Зміст
Введення
Поняття терміну «дуалізм приватного права»
Взаємодія торгового та цивільного права
Висновок
Список використаної літератури
Введення
Торгове право та його історія йдуть углиб тисячоліть. Владні встановлення про торгівлю, правила купецької діяльності зустрічаються майже у всіх правових пам'ятках старовини.
В якості важливого напрямку розвитку торговельного права слід назвати гармонізацію національного торговельного законодавства. Цьому сприяє укладання міжнародних угод, а також видання міжнародними організаціями великого числа актів з різних питань торговельної діяльності.
Міжнародні угоди уніфікують порядок застосування цін і тарифів, стандартизації та сертифікації товарів, закріплюють загальні правила перевезень вантажів. У результаті товарний обіг у різних країнах здійснюється за все більш взаємоузгоджених правилами.
Новим напрямком розвитку торгового права стало видання в документированном вигляді сучасних звичаїв торговельного обороту та рекомендаційних правових актів з питань торговельних відносин.
Об'єднання розрізнених торгових звичаїв і публікація їх в офіційних виданнях додали їм нові регулюючі можливості. Вони застосовуються як докази прийнятої загальної практики, виконують також систематизує функцію. Документовані торгові звичаї справляють істотний вплив на гармонізацію національного торгового права, визначають тенденції його розвитку. Ще один аспект розвитку торгового права - укладання регіональних угод з питань торгівлі.
Росія також є учасницею регіональних угод. Так, є низка угод, що стосуються торгівлі, укладених в рамках СНД. Діють міждержавні угоди з питань торгівлі з різними країнами. Все це - акти торгового права.
Отже, можна говорити з упевненістю про надзвичайно інтенсивний, «вибуховий» розвитку торгового права в останні десятиліття. Воно було зумовлене потребами розвитку світового товарного ринку та національної торгівлі.
Прийняття в значному числі країн поряд з цивільними також торгових кодексів отримало назву дуалізму приватного права.
У даній роботі будуть розглянуті такі правові явища як дуалізм приватного права, його поняття, зіставлення торгового та цивільного права.
Поняття терміну «дуалізм приватного права»
Прийняття в значному числі країн поряд з цивільними також торгових кодексів отримало назву дуалізму приватного права. Тут слово «дуалізм» означає всього лише роздільне існування громадянського та торговельного законодавства, зведеного в цивільний і торговий кодекси. Поряд з цим зустрічаються судження про дуалізм публічного та приватного права.
Слід зазначити невдалість використання терміну «дуалізм» з приводу одночасного існування громадянського та торговельного кодексів. Дуалізм являє собою філософську концепцію, що пояснює буття як складається з двох протилежних і непоєднуваних між собою почав: духу і матерії. Цей погляд виникло понад 2,5 тисячі років тому у філософської школи гностиків. Надалі воно було розвинене Р. Декартом та І. Кантом, які стверджували про існування субстанцій двох родів: матерії і духу. Вони існують порізно і не збігаються один з одним.
Судження про дуалізм цивільного і торгового права неприйнятні вже тому, що вони є галузями приватного права, мають загальні методи регулювання, системи правових засобів. Торговельне право виступає спеціальною частиною цивільного, складаючи разом з ним певну цілісність. Тому немає підстав для протиставлення їх один одному, як це передбачає дуалістична концепція.
Потребує розгляду питання про зміст торгових кодексів, що діють в інших країнах. Основна їх мета і предмет - регулювання торговельного обороту, встановлення правил комерційної діяльності.
Разом з тим доводиться відзначати таке явище, яке можна назвати еклектикою кодексів. Воно виражається в тому, що в жодному кодексі не забезпечується предметне єдність, не дотримується чистота окреслення свого предмета. Крім власне комерційної діяльності кодекси регулюють також інші питання, не пов'язані безпосередньо до просування товарів, навіть взагалі ніяк не стосуються торгівлі.
Так, Німецьке торгове укладення поряд з торгівлею регулює перевезення вантажів і навіть пасажирів, експедиційну діяльність. У Единообразном торговому кодексі США значне місце відведено обігу цінних паперів, регулювання банківських операцій, договору оренди. Торговий кодекс Португалії крім торгових угод регулює зобов'язання позики, страхування, перевезення.
Таким чином, практично в кожному торговому кодексі містяться норми про торговельному обороті, що утворюють ядро цього акту, і ще додаткові положення, побічно стосуються торгівлі або навіть не відносяться до неї. Дана обставина породжує невірні уявлення про зміст торгового права і його співвідношення з правом цивільним. У літературі з торговельного права зарубіжних країн нерідко можна зустріти думку про віднесеності до торгового права всіх інститутів, які включені в торговельні кодекси.
Визначаючи сферу дії торгового законодавства, ми повинні прийняти очевидне й незаперечне положення, що торговельне законодавство покликане регулювати торгівлю і ті операції, які безпосередньо її обслуговують.
Чим же пояснити в такому разі, що торгові кодекси містять частково норми не про торгівлю? Для відповіді на це питання слід звернути увагу на той важливий факт, що в кодексах різних країн «неторгові розділи» є абсолютно різними. Саме тут, в цьому розбіжності, вдається відшукати коріння розглянутого феномена.
Причина дуже прозаїчна. Справа в тому, що законодавці - і це загальносвітова практика - прагнуть використовувати видання торгового закону для попутного рішення в ньому питань, часом зовсім не відносяться до торгівлі, але назрілих і потребують законодавчого врегулювання. Вказана обставина, проте, не повинно служити підставою для розмивання предмета, порушення галузевого єдності і змістовної цілісності торгового права. Тому ті встановлення, які містяться в торгових кодексах, але не відносяться до регулювання торговельної діяльності, не повинні включатися в предмет торгового права.
Прийняття в значному числі країн поряд з цивільними також торгових кодексів отримало назву дуалізму приватного права. Тут слово «дуалізм» означає всього лише роздільне існування громадянського та торговельного законодавства, зведеного в цивільний і торговий кодекси. Поряд з цим зустрічаються судження про дуалізм публічного та приватного права.
Слід зазначити невдалість використання терміну «дуалізм» з приводу одночасного існування громадянського та торговельного кодексів. Дуалізм являє собою філософську концепцію, що пояснює буття як складається з двох протилежних і непоєднуваних між собою почав: духу і матерії. Цей погляд виникло понад 2,5 тисячі років тому у філософської школи гностиків. Надалі воно було розвинене Р. Декартом та І. Кантом, які стверджували про існування субстанцій двох родів: матерії і духу. Вони існують порізно і не збігаються один з одним.
Судження про дуалізм цивільного і торгового права неприйнятні вже тому, що вони є галузями приватного права, мають загальні методи регулювання, системи правових засобів. Торговельне право виступає спеціальною частиною цивільного, складаючи разом з ним певну цілісність. Тому немає підстав для протиставлення їх один одному, як це передбачає дуалістична концепція.
Потребує розгляду питання про зміст торгових кодексів, що діють в інших країнах. Основна їх мета і предмет - регулювання торговельного обороту, встановлення правил комерційної діяльності.
Разом з тим доводиться відзначати таке явище, яке можна назвати еклектикою кодексів. Воно виражається в тому, що в жодному кодексі не забезпечується предметне єдність, не дотримується чистота окреслення свого предмета. Крім власне комерційної діяльності кодекси регулюють також інші питання, не пов'язані безпосередньо до просування товарів, навіть взагалі ніяк не стосуються торгівлі.
Так, Німецьке торгове укладення поряд з торгівлею регулює перевезення вантажів і навіть пасажирів, експедиційну діяльність. У Единообразном торговому кодексі США значне місце відведено обігу цінних паперів, регулювання банківських операцій, договору оренди. Торговий кодекс Португалії крім торгових угод регулює зобов'язання позики, страхування, перевезення.
Таким чином, практично в кожному торговому кодексі містяться норми про торговельному обороті, що утворюють ядро цього акту, і ще додаткові положення, побічно стосуються торгівлі або навіть не відносяться до неї. Дана обставина породжує невірні уявлення про зміст торгового права і його співвідношення з правом цивільним. У літературі з торговельного права зарубіжних країн нерідко можна зустріти думку про віднесеності до торгового права всіх інститутів, які включені в торговельні кодекси.
Визначаючи сферу дії торгового законодавства, ми повинні прийняти очевидне й незаперечне положення, що торговельне законодавство покликане регулювати торгівлю і ті операції, які безпосередньо її обслуговують.
Чим же пояснити в такому разі, що торгові кодекси містять частково норми не про торгівлю? Для відповіді на це питання слід звернути увагу на той важливий факт, що в кодексах різних країн «неторгові розділи» є абсолютно різними. Саме тут, в цьому розбіжності, вдається відшукати коріння розглянутого феномена.
Причина дуже прозаїчна. Справа в тому, що законодавці - і це загальносвітова практика - прагнуть використовувати видання торгового закону для попутного рішення в ньому питань, часом зовсім не відносяться до торгівлі, але назрілих і потребують законодавчого врегулювання. Вказана обставина, проте, не повинно служити підставою для розмивання предмета, порушення галузевого єдності і змістовної цілісності торгового права. Тому ті встановлення, які містяться в торгових кодексах, але не відносяться до регулювання торговельної діяльності, не повинні включатися в предмет торгового права.
Взаємодія торгового та цивільного права
Необхідність розуміння взаємовплив торгового та цивільного права дуже важливо. Цивільне право своїм походженням і розвитком зобов'язана в першу чергу торгівлі. Потреби регулювання товарних ринкових відносин суттєво впливають на розвиток громадянського права, основних його інститутів. За висловом відомого англійського вченого-юриста В. Ансон, «договірне право є дітищем торгівлі». Це означає, що головне регулює засіб громадянського права - договір - виникло і сформувалося під впливом потреб торговельного обороту.
Процес виділення з цивільного права як самостійної галузі права торговельного обумовлений об'єктивними закономірностями. Перша полягає в необхідності наявності системи спеціальних норм, що регулюють саме торговельні відносини. Масив таких спеціальних норм є значним. Великий філософ давнини Платон відзначав, що в торговельних містах потрібно вдвічі більше цивільних законів, ніж у містах, де торгівля не ведеться. Правильність цього положення вже для капіталістичних відносин підтверджує французький енциклопедист Ш. Монтеск 'є в книзі «Про дух законів». У сучасних умовах зі зростанням обсягів торгівлі дана закономірність зберігається.
Сама специфіка торговельного законодавства обумовлюється такими іманентними рисами торгового обороту, як висока швидкість торговельних операцій, їх БЕЗОПЛАТНО характер, легкість доведення, широке використання кредиту. Як зазначав Ю.С. Гамбаров, самостійний розвиток торгового права відбувається тому, що торгівля особливо потребує спеціальних нормах і установах, що сприяють швидкості укладення угод, легкості їх доведення й ін
Друге об'єктивне підгрунтя відокремлення комерційного права полягає у відмінності динаміки розвитку торгового та цивільного законодавства. Німецький юрист П. Шустер пише, що «торгове право завжди діяло в якості лідера громадянського права». А.І. Камінка зазначав, що торгове право часто є піонером нових ідей, воно «постійно збільшується новими нормами, що відповідають, що виникли вперше відносин у сфері торгового обороту». В даний час лідируюча роль комерційного права посилилася і об'єктивно буде зростати.
Сама нерівномірність розвитку торгового та цивільного законодавства виникає в результаті більш високої динаміки зростання торгівлі всередині майнового обороту в цілому. У ринковій економіці торгівля є найбільш активно розвиваються видом діяльності з швидкою оборотністю капіталу. Досить нагадати, що за останні 30 років обсяги світової торгівлі збільшилися в 5 разів - жоден інший ділянку майнового обороту, крім інформатики, так не виріс.
Розуміння зазначених обставин важливо для правильного вирішення питання про кодифікування торговельного законодавства. Видавати чи окремий торговий кодекс або врегулювати питання торгового права всередині громадянського кодексу - це лише на перший погляд справа законодавчої техніки. Проблема, однак, в наступному. Різна інтенсивність розвитку вимагає більш частих змін норм з питань торгівлі, тоді як загальний консерватизм цивільного законодавства і складність його змін ускладнюють це.
Крім того, в силу обмеженості обсягів цивільні кодекси ніколи не дозволяли з необхідною повнотою одночасно врегулювати торговельну діяльність. У нинішньому ГК РФ, обсяги зобов'язальної частини якого втричі більше, ніж у ДК РРФСР 1964 р., взагалі не знайшлося місця для врегулювання життєво важливих видів договорів: оптової купівлі-продажу, маркетингу, передачі і переробки інформації, виготовлення та розповсюдження реклами, дистриб'юторських зобов'язань , електронної торгівлі та ін Кодекс в даному відношенні значно відстає від умов діяльності і сучасних запитів суспільства і буде тримати країну в стані відсталості.
Прагнення врегулювати торговельну діяльність у рамках ГК РФ породжує аномальні явища. Ряд відомих вчених відзначають процес «комерціалізації цивільного законодавства», тобто все більшу його підпорядкованість завданням регулювання торгівлі. Така лінія порочна, оскільки в результаті не забезпечується нормальне регулювання ні торгових, ні власне цивільних відносин. Цивільне право, кажучи словами Г.Ф. Шершеневича, «поки мало захоплено інтересами торгового обороту». Та це, власне, і не його завдання, а вимога розвитку торговельного законодавства.
Звідси нагальна необхідність розробки Торгового кодексу Росії. Такий крок буде відповідати загальносвітовим тенденціям розвитку законодавства. Ю.С. Гамбаров писав, що торгове право, як регулює виключно торгові дії, - таке право не тільки продовжує своє самостійне існування, але не перестає розвиватися і противополагается особливостями свого об'єкта цивільного права. Відомий фахівець по закордонному праву М.І. Кулагін зазначає, що «збереження самостійності торгового права в повній мірі відповідає тенденції сучасного права».
Аналіз співвідношення торгового та цивільного законодавства в зарубіжних країнах свідчить про різні способи вирішення зазначеної проблеми. У переважній більшості країн Західної Європи, Центральної і Південної Америки та Далекого Сходу поряд з цивільними є самостійні торгові кодекси. Італія в 1942 р. і Нідерланди в 1992 р. відмовилися від раніше були торгових кодексів, інкорпорований їх в цивільні. В інших країнах відсутність торгових кодексів зазвичай відшкодовується виданням спеціальних законів, як, наприклад, у Швейцарії - Зобов'язальні законом. Разом з тим ряд країн в останні півстоліття прийняв окремі торгові кодекси: Туреччина - 1954 р., Корея - 1962 р. США - 1962 р., Чехія - 1991 р., Естонія - 1995 р. та ін Франція прийняла в 2004 р. новий Торговий кодекс. Їхні успіхи переконливо показують, наскільки важливим і ефективним може бути прийняття торгового кодексу для розвитку національної економіки і торгівлі.
Вивчення російського законодавства про торговельну діяльність свідчить про його ненормальному стані. Багато в чому не закінчено формування законодавчої основи товарного обігу. Наявні нормативні акти носять розрізнений характер, містять протиріччя. Відсутня єдина спрямованість нормативних установлень, чітка і обгрунтована система регулювання ринкових відносин. Недостатність законодавчої бази тягне масове видання відомчих і регіональних актів.
Змінити таку ситуацію можна шляхом видання Торгового кодексу Росії. Яким він повинен бути? Очевидно, що він не може просто копіювати законодавство західних країн. Виходячи з конкретної економічної та правової ситуації в країні Торговий кодекс має служити формуванню російського товарного ринку, створенню його структури, налагодженню торговельно-господарських зв'язків та їх розвитку.
В даний час підготовлено декілька концепцій і зразкових макетів Торгового кодексу, які мають значну подібність. У кодексі планується виділити три частини. У першій передбачається закріпити специфіку учасників торгового обороту з урахуванням характеру виконуваних ними функцій. Спеціально повинні бути закріплені особливості побудови та порядку діяльності так званих організаторів товарного ринку: товарних бірж, оптових ярмарків, оптових продовольчих ринків, організаторів комерційних торгів і ін Визначено порядок побудови збутових і інших товаропровідних мереж. Очевидно, що мова йде про регулювання особливостей, зумовлених участю осіб у торговому обороті, а зовсім не про повторення положень ЦК РФ про види юридичних осіб.
У другій частині є необхідність врегулювати особливості укладення торгових угод. Аналіз показує, що способи встановлення договірних відносин у торговельній сфері багато різноманітніший, ніж передбачена ЦК РФ загальна схема «оферта-акцепт». Інтереси розвитку торгівлі вимагають закріплення таких особливостей.
Більш повного і чіткого врегулювання вимагають торгові договори, передбачені ГК РФ або відсутні в ньому. Це договори оптової купівлі-продажу, поставки, закупівлі для державних потреб та ін Вирішити з необхідною повнотою ці питання в рамках ГК РФ свідомо неможливо.
Тут же повинні знайти врегулювання ряд важливих видів договорів, які взагалі не згадуються в ГК РФ, хоча відіграють важливу роль в організації ринкових відносин. Такі, перш за все, договори на проведення маркетингових досліджень, на надання і переробку комерційної інформації, на виготовлення та розповсюдження реклами, дистриб'юторські контракти та договори на виняткову продаж товарів, договори про електронну торгівлю та інші.
У третій частині намічається врегулювати основні послеторговие відносини, які взагалі не регламентуються законом, що створює серйозні труднощі у господарській діяльності. Мова йде про порядок приймання товарів за кількістю, про експертизу якості, про гарантійному і сервісному обслуговуванні, про повернення багатооборотної тари і про інші важливі питання.
Поки важко сказати, чи вдасться і в якій мірі вдасться реалізувати ці ідеї. Щоб подолати нинішній стан занепаду, треба налагодити стійкі торговельно-господарські зв'язки між вітчизняними виробниками та покупцями. Це неможливо без розробки слідом за Цивільним, якого явно недостатньо, також і Торгового кодексу. Досвід розвинених країн переконує в цьому. Відставання Росії корениться у відсутності нормально працюючого товарного ринку, а цей ринок неможливо створити без правової та іншої підтримки держави, без встановлення чітких законодавчих правил комерційної діяльності.
З аключеніе
Комерційне, торгове і підприємницьке право ось вже багато років є ареною найзапекліших наукових дискусій. Десятиліття представники різних шкіл були залучені в суперечку про поняття господарського, комерційного права та його місце в системі права. За цей час сформувалося декілька основних наукових шкіл, які протягом багатьох років послідовно відстоювали свої погляди.
Прихильники цивілістичної концепції з самого початку заперечували існування господарського (комерційного) права як самостійної галузі і розглядали його тільки як частина цивільного права. Не заперечуючи при цьому необхідність державного регулювання економіки, вони стверджували, що державне втручання в сферу приватних інтересів потребує юридичного оформлення за межами Цивільного кодексу, і пояснювали це тим, що такі норми принципово відрізняються від норм цивільного права. Вони завжди стверджували, що відносини, що виникають у процесі безпосереднього здійснення господарської діяльності, є складовою частиною предмета цивільного права і регулюються як спеціальними, так і загальними його нормами. При цьому спеціальні норми мають пріоритет, і загальні цивільні норми застосовуються лише за відсутності відповідних спеціальних норм
Прихильники господарсько-правової концепції наполягали на самостійності господарського права в системі права і говорили про те, що тут в наявності всі кваліфікуючі галузь права ознаки. Сьогодні, як і раніше, прихильники господарського права включають в предмет цієї галузі не лише підприємницькі відносини, але і відносини некомерційні і навіть відносини щодо державного регулювання економіки і стверджують, що ці відносини мають єдністю. Ці висновки мали найбезпосередніший вплив на практику, оскільки в своїй більшості господарники наполягали на ухваленні особливого нормативного акту - Господарського кодексу, який би об'єднав норми різних галузей права, що регулюють як майново-вартісні, так і організаційно-управлінські відносини в економіці.
Стає зрозумілою причина, по якій в теорії комерційного права постійно виникають дискусії з основним теоретичним питанням. Очевидно, що час найбільш гострих дискусій збігається з періодом зміни інтенсивності державного впливу на економіку. У цих умовах теорія комерційного права, намагаючись пристосуватися до нових політичних вимог, намагається виправдати політику державного втручання в економіку чи, навпаки, пояснює необхідність зниження такого втручання.
Таким чином, виникнення чергової хвилі дискусії про місце комерційного права в системі права є не чим іншим, як реакцією науки на чергову зміну характеру державного впливу на економіку.
Список використаної літератури
1. Актуальні проблеми комерційного права: Збірник статей / За ред. проф. Б.І. Пугинський М., 2007.
2. Гамбаров Ю.С. Цивільне право. Загальна частина / За ред. і з передмовою В.А. Томсінова. М., 2008. Розділ II.
3. Камінка А.І. Нариси торгового права. М., 2007.
4. Нерсесов Н.І. Конспективний курс лекцій з торговельного і вексельного права. М., 1896. Передрук Юрид. наукової бібліотеки. 2008.
5. Петров І.В. Комерційне право: Підручник. СПб., 2006.
6. Удінцев В.А. Історія відокремлення торгового права. Київ, 1900. Передрук Юрид. наукової бібліотеки. 2008.
7. Камінка А.І. Нариси торгового права. З. 70
8. Кулагін М.І. Вибрані праці. М., 2002. С. 200
Введення
Поняття терміну «дуалізм приватного права»
Взаємодія торгового та цивільного права
Висновок
Список використаної літератури
Введення
Торгове право та його історія йдуть углиб тисячоліть. Владні встановлення про торгівлю, правила купецької діяльності зустрічаються майже у всіх правових пам'ятках старовини.
В якості важливого напрямку розвитку торговельного права слід назвати гармонізацію національного торговельного законодавства. Цьому сприяє укладання міжнародних угод, а також видання міжнародними організаціями великого числа актів з різних питань торговельної діяльності.
Міжнародні угоди уніфікують порядок застосування цін і тарифів, стандартизації та сертифікації товарів, закріплюють загальні правила перевезень вантажів. У результаті товарний обіг у різних країнах здійснюється за все більш взаємоузгоджених правилами.
Новим напрямком розвитку торгового права стало видання в документированном вигляді сучасних звичаїв торговельного обороту та рекомендаційних правових актів з питань торговельних відносин.
Об'єднання розрізнених торгових звичаїв і публікація їх в офіційних виданнях додали їм нові регулюючі можливості. Вони застосовуються як докази прийнятої загальної практики, виконують також систематизує функцію. Документовані торгові звичаї справляють істотний вплив на гармонізацію національного торгового права, визначають тенденції його розвитку. Ще один аспект розвитку торгового права - укладання регіональних угод з питань торгівлі.
Росія також є учасницею регіональних угод. Так, є низка угод, що стосуються торгівлі, укладених в рамках СНД. Діють міждержавні угоди з питань торгівлі з різними країнами. Все це - акти торгового права.
Отже, можна говорити з упевненістю про надзвичайно інтенсивний, «вибуховий» розвитку торгового права в останні десятиліття. Воно було зумовлене потребами розвитку світового товарного ринку та національної торгівлі.
Прийняття в значному числі країн поряд з цивільними також торгових кодексів отримало назву дуалізму приватного права.
У даній роботі будуть розглянуті такі правові явища як дуалізм приватного права, його поняття, зіставлення торгового та цивільного права.
Поняття терміну «дуалізм приватного права»
Прийняття в значному числі країн поряд з цивільними також торгових кодексів отримало назву дуалізму приватного права. Тут слово «дуалізм» означає всього лише роздільне існування громадянського та торговельного законодавства, зведеного в цивільний і торговий кодекси. Поряд з цим зустрічаються судження про дуалізм публічного та приватного права.
Слід зазначити невдалість використання терміну «дуалізм» з приводу одночасного існування громадянського та торговельного кодексів. Дуалізм являє собою філософську концепцію, що пояснює буття як складається з двох протилежних і непоєднуваних між собою почав: духу і матерії. Цей погляд виникло понад 2,5 тисячі років тому у філософської школи гностиків. Надалі воно було розвинене Р. Декартом та І. Кантом, які стверджували про існування субстанцій двох родів: матерії і духу. Вони існують порізно і не збігаються один з одним.
Судження про дуалізм цивільного і торгового права неприйнятні вже тому, що вони є галузями приватного права, мають загальні методи регулювання, системи правових засобів. Торговельне право виступає спеціальною частиною цивільного, складаючи разом з ним певну цілісність. Тому немає підстав для протиставлення їх один одному, як це передбачає дуалістична концепція.
Потребує розгляду питання про зміст торгових кодексів, що діють в інших країнах. Основна їх мета і предмет - регулювання торговельного обороту, встановлення правил комерційної діяльності.
Разом з тим доводиться відзначати таке явище, яке можна назвати еклектикою кодексів. Воно виражається в тому, що в жодному кодексі не забезпечується предметне єдність, не дотримується чистота окреслення свого предмета. Крім власне комерційної діяльності кодекси регулюють також інші питання, не пов'язані безпосередньо до просування товарів, навіть взагалі ніяк не стосуються торгівлі.
Так, Німецьке торгове укладення поряд з торгівлею регулює перевезення вантажів і навіть пасажирів, експедиційну діяльність. У Единообразном торговому кодексі США значне місце відведено обігу цінних паперів, регулювання банківських операцій, договору оренди. Торговий кодекс Португалії крім торгових угод регулює зобов'язання позики, страхування, перевезення.
Таким чином, практично в кожному торговому кодексі містяться норми про торговельному обороті, що утворюють ядро цього акту, і ще додаткові положення, побічно стосуються торгівлі або навіть не відносяться до неї. Дана обставина породжує невірні уявлення про зміст торгового права і його співвідношення з правом цивільним. У літературі з торговельного права зарубіжних країн нерідко можна зустріти думку про віднесеності до торгового права всіх інститутів, які включені в торговельні кодекси.
Визначаючи сферу дії торгового законодавства, ми повинні прийняти очевидне й незаперечне положення, що торговельне законодавство покликане регулювати торгівлю і ті операції, які безпосередньо її обслуговують.
Чим же пояснити в такому разі, що торгові кодекси містять частково норми не про торгівлю? Для відповіді на це питання слід звернути увагу на той важливий факт, що в кодексах різних країн «неторгові розділи» є абсолютно різними. Саме тут, в цьому розбіжності, вдається відшукати коріння розглянутого феномена.
Причина дуже прозаїчна. Справа в тому, що законодавці - і це загальносвітова практика - прагнуть використовувати видання торгового закону для попутного рішення в ньому питань, часом зовсім не відносяться до торгівлі, але назрілих і потребують законодавчого врегулювання. Вказана обставина, проте, не повинно служити підставою для розмивання предмета, порушення галузевого єдності і змістовної цілісності торгового права. Тому ті встановлення, які містяться в торгових кодексах, але не відносяться до регулювання торговельної діяльності, не повинні включатися в предмет торгового права.
Прийняття в значному числі країн поряд з цивільними також торгових кодексів отримало назву дуалізму приватного права. Тут слово «дуалізм» означає всього лише роздільне існування громадянського та торговельного законодавства, зведеного в цивільний і торговий кодекси. Поряд з цим зустрічаються судження про дуалізм публічного та приватного права.
Слід зазначити невдалість використання терміну «дуалізм» з приводу одночасного існування громадянського та торговельного кодексів. Дуалізм являє собою філософську концепцію, що пояснює буття як складається з двох протилежних і непоєднуваних між собою почав: духу і матерії. Цей погляд виникло понад 2,5 тисячі років тому у філософської школи гностиків. Надалі воно було розвинене Р. Декартом та І. Кантом, які стверджували про існування субстанцій двох родів: матерії і духу. Вони існують порізно і не збігаються один з одним.
Судження про дуалізм цивільного і торгового права неприйнятні вже тому, що вони є галузями приватного права, мають загальні методи регулювання, системи правових засобів. Торговельне право виступає спеціальною частиною цивільного, складаючи разом з ним певну цілісність. Тому немає підстав для протиставлення їх один одному, як це передбачає дуалістична концепція.
Потребує розгляду питання про зміст торгових кодексів, що діють в інших країнах. Основна їх мета і предмет - регулювання торговельного обороту, встановлення правил комерційної діяльності.
Разом з тим доводиться відзначати таке явище, яке можна назвати еклектикою кодексів. Воно виражається в тому, що в жодному кодексі не забезпечується предметне єдність, не дотримується чистота окреслення свого предмета. Крім власне комерційної діяльності кодекси регулюють також інші питання, не пов'язані безпосередньо до просування товарів, навіть взагалі ніяк не стосуються торгівлі.
Так, Німецьке торгове укладення поряд з торгівлею регулює перевезення вантажів і навіть пасажирів, експедиційну діяльність. У Единообразном торговому кодексі США значне місце відведено обігу цінних паперів, регулювання банківських операцій, договору оренди. Торговий кодекс Португалії крім торгових угод регулює зобов'язання позики, страхування, перевезення.
Таким чином, практично в кожному торговому кодексі містяться норми про торговельному обороті, що утворюють ядро цього акту, і ще додаткові положення, побічно стосуються торгівлі або навіть не відносяться до неї. Дана обставина породжує невірні уявлення про зміст торгового права і його співвідношення з правом цивільним. У літературі з торговельного права зарубіжних країн нерідко можна зустріти думку про віднесеності до торгового права всіх інститутів, які включені в торговельні кодекси.
Визначаючи сферу дії торгового законодавства, ми повинні прийняти очевидне й незаперечне положення, що торговельне законодавство покликане регулювати торгівлю і ті операції, які безпосередньо її обслуговують.
Чим же пояснити в такому разі, що торгові кодекси містять частково норми не про торгівлю? Для відповіді на це питання слід звернути увагу на той важливий факт, що в кодексах різних країн «неторгові розділи» є абсолютно різними. Саме тут, в цьому розбіжності, вдається відшукати коріння розглянутого феномена.
Причина дуже прозаїчна. Справа в тому, що законодавці - і це загальносвітова практика - прагнуть використовувати видання торгового закону для попутного рішення в ньому питань, часом зовсім не відносяться до торгівлі, але назрілих і потребують законодавчого врегулювання. Вказана обставина, проте, не повинно служити підставою для розмивання предмета, порушення галузевого єдності і змістовної цілісності торгового права. Тому ті встановлення, які містяться в торгових кодексах, але не відносяться до регулювання торговельної діяльності, не повинні включатися в предмет торгового права.
Взаємодія торгового та цивільного права
Необхідність розуміння взаємовплив торгового та цивільного права дуже важливо. Цивільне право своїм походженням і розвитком зобов'язана в першу чергу торгівлі. Потреби регулювання товарних ринкових відносин суттєво впливають на розвиток громадянського права, основних його інститутів. За висловом відомого англійського вченого-юриста В. Ансон, «договірне право є дітищем торгівлі». Це означає, що головне регулює засіб громадянського права - договір - виникло і сформувалося під впливом потреб торговельного обороту.
Процес виділення з цивільного права як самостійної галузі права торговельного обумовлений об'єктивними закономірностями. Перша полягає в необхідності наявності системи спеціальних норм, що регулюють саме торговельні відносини. Масив таких спеціальних норм є значним. Великий філософ давнини Платон відзначав, що в торговельних містах потрібно вдвічі більше цивільних законів, ніж у містах, де торгівля не ведеться. Правильність цього положення вже для капіталістичних відносин підтверджує французький енциклопедист Ш. Монтеск 'є в книзі «Про дух законів». У сучасних умовах зі зростанням обсягів торгівлі дана закономірність зберігається.
Сама специфіка торговельного законодавства обумовлюється такими іманентними рисами торгового обороту, як висока швидкість торговельних операцій, їх БЕЗОПЛАТНО характер, легкість доведення, широке використання кредиту. Як зазначав Ю.С. Гамбаров, самостійний розвиток торгового права відбувається тому, що торгівля особливо потребує спеціальних нормах і установах, що сприяють швидкості укладення угод, легкості їх доведення й ін
Друге об'єктивне підгрунтя відокремлення комерційного права полягає у відмінності динаміки розвитку торгового та цивільного законодавства. Німецький юрист П. Шустер пише, що «торгове право завжди діяло в якості лідера громадянського права». А.І. Камінка зазначав, що торгове право часто є піонером нових ідей, воно «постійно збільшується новими нормами, що відповідають, що виникли вперше відносин у сфері торгового обороту». В даний час лідируюча роль комерційного права посилилася і об'єктивно буде зростати.
Сама нерівномірність розвитку торгового та цивільного законодавства виникає в результаті більш високої динаміки зростання торгівлі всередині майнового обороту в цілому. У ринковій економіці торгівля є найбільш активно розвиваються видом діяльності з швидкою оборотністю капіталу. Досить нагадати, що за останні 30 років обсяги світової торгівлі збільшилися в 5 разів - жоден інший ділянку майнового обороту, крім інформатики, так не виріс.
Розуміння зазначених обставин важливо для правильного вирішення питання про кодифікування торговельного законодавства. Видавати чи окремий торговий кодекс або врегулювати питання торгового права всередині громадянського кодексу - це лише на перший погляд справа законодавчої техніки. Проблема, однак, в наступному. Різна інтенсивність розвитку вимагає більш частих змін норм з питань торгівлі, тоді як загальний консерватизм цивільного законодавства і складність його змін ускладнюють це.
Крім того, в силу обмеженості обсягів цивільні кодекси ніколи не дозволяли з необхідною повнотою одночасно врегулювати торговельну діяльність. У нинішньому ГК РФ, обсяги зобов'язальної частини якого втричі більше, ніж у ДК РРФСР 1964 р., взагалі не знайшлося місця для врегулювання життєво важливих видів договорів: оптової купівлі-продажу, маркетингу, передачі і переробки інформації, виготовлення та розповсюдження реклами, дистриб'юторських зобов'язань , електронної торгівлі та ін Кодекс в даному відношенні значно відстає від умов діяльності і сучасних запитів суспільства і буде тримати країну в стані відсталості.
Прагнення врегулювати торговельну діяльність у рамках ГК РФ породжує аномальні явища. Ряд відомих вчених відзначають процес «комерціалізації цивільного законодавства», тобто все більшу його підпорядкованість завданням регулювання торгівлі. Така лінія порочна, оскільки в результаті не забезпечується нормальне регулювання ні торгових, ні власне цивільних відносин. Цивільне право, кажучи словами Г.Ф. Шершеневича, «поки мало захоплено інтересами торгового обороту». Та це, власне, і не його завдання, а вимога розвитку торговельного законодавства.
Звідси нагальна необхідність розробки Торгового кодексу Росії. Такий крок буде відповідати загальносвітовим тенденціям розвитку законодавства. Ю.С. Гамбаров писав, що торгове право, як регулює виключно торгові дії, - таке право не тільки продовжує своє самостійне існування, але не перестає розвиватися і противополагается особливостями свого об'єкта цивільного права. Відомий фахівець по закордонному праву М.І. Кулагін зазначає, що «збереження самостійності торгового права в повній мірі відповідає тенденції сучасного права».
Аналіз співвідношення торгового та цивільного законодавства в зарубіжних країнах свідчить про різні способи вирішення зазначеної проблеми. У переважній більшості країн Західної Європи, Центральної і Південної Америки та Далекого Сходу поряд з цивільними є самостійні торгові кодекси. Італія в 1942 р. і Нідерланди в 1992 р. відмовилися від раніше були торгових кодексів, інкорпорований їх в цивільні. В інших країнах відсутність торгових кодексів зазвичай відшкодовується виданням спеціальних законів, як, наприклад, у Швейцарії - Зобов'язальні законом. Разом з тим ряд країн в останні півстоліття прийняв окремі торгові кодекси: Туреччина - 1954 р., Корея - 1962 р. США - 1962 р., Чехія - 1991 р., Естонія - 1995 р. та ін Франція прийняла в 2004 р. новий Торговий кодекс. Їхні успіхи переконливо показують, наскільки важливим і ефективним може бути прийняття торгового кодексу для розвитку національної економіки і торгівлі.
Вивчення російського законодавства про торговельну діяльність свідчить про його ненормальному стані. Багато в чому не закінчено формування законодавчої основи товарного обігу. Наявні нормативні акти носять розрізнений характер, містять протиріччя. Відсутня єдина спрямованість нормативних установлень, чітка і обгрунтована система регулювання ринкових відносин. Недостатність законодавчої бази тягне масове видання відомчих і регіональних актів.
Змінити таку ситуацію можна шляхом видання Торгового кодексу Росії. Яким він повинен бути? Очевидно, що він не може просто копіювати законодавство західних країн. Виходячи з конкретної економічної та правової ситуації в країні Торговий кодекс має служити формуванню російського товарного ринку, створенню його структури, налагодженню торговельно-господарських зв'язків та їх розвитку.
В даний час підготовлено декілька концепцій і зразкових макетів Торгового кодексу, які мають значну подібність. У кодексі планується виділити три частини. У першій передбачається закріпити специфіку учасників торгового обороту з урахуванням характеру виконуваних ними функцій. Спеціально повинні бути закріплені особливості побудови та порядку діяльності так званих організаторів товарного ринку: товарних бірж, оптових ярмарків, оптових продовольчих ринків, організаторів комерційних торгів і ін Визначено порядок побудови збутових і інших товаропровідних мереж. Очевидно, що мова йде про регулювання особливостей, зумовлених участю осіб у торговому обороті, а зовсім не про повторення положень ЦК РФ про види юридичних осіб.
У другій частині є необхідність врегулювати особливості укладення торгових угод. Аналіз показує, що способи встановлення договірних відносин у торговельній сфері багато різноманітніший, ніж передбачена ЦК РФ загальна схема «оферта-акцепт». Інтереси розвитку торгівлі вимагають закріплення таких особливостей.
Більш повного і чіткого врегулювання вимагають торгові договори, передбачені ГК РФ або відсутні в ньому. Це договори оптової купівлі-продажу, поставки, закупівлі для державних потреб та ін Вирішити з необхідною повнотою ці питання в рамках ГК РФ свідомо неможливо.
Тут же повинні знайти врегулювання ряд важливих видів договорів, які взагалі не згадуються в ГК РФ, хоча відіграють важливу роль в організації ринкових відносин. Такі, перш за все, договори на проведення маркетингових досліджень, на надання і переробку комерційної інформації, на виготовлення та розповсюдження реклами, дистриб'юторські контракти та договори на виняткову продаж товарів, договори про електронну торгівлю та інші.
У третій частині намічається врегулювати основні послеторговие відносини, які взагалі не регламентуються законом, що створює серйозні труднощі у господарській діяльності. Мова йде про порядок приймання товарів за кількістю, про експертизу якості, про гарантійному і сервісному обслуговуванні, про повернення багатооборотної тари і про інші важливі питання.
Поки важко сказати, чи вдасться і в якій мірі вдасться реалізувати ці ідеї. Щоб подолати нинішній стан занепаду, треба налагодити стійкі торговельно-господарські зв'язки між вітчизняними виробниками та покупцями. Це неможливо без розробки слідом за Цивільним, якого явно недостатньо, також і Торгового кодексу. Досвід розвинених країн переконує в цьому. Відставання Росії корениться у відсутності нормально працюючого товарного ринку, а цей ринок неможливо створити без правової та іншої підтримки держави, без встановлення чітких законодавчих правил комерційної діяльності.
З аключеніе
Комерційне, торгове і підприємницьке право ось вже багато років є ареною найзапекліших наукових дискусій. Десятиліття представники різних шкіл були залучені в суперечку про поняття господарського, комерційного права та його місце в системі права. За цей час сформувалося декілька основних наукових шкіл, які протягом багатьох років послідовно відстоювали свої погляди.
Прихильники цивілістичної концепції з самого початку заперечували існування господарського (комерційного) права як самостійної галузі і розглядали його тільки як частина цивільного права. Не заперечуючи при цьому необхідність державного регулювання економіки, вони стверджували, що державне втручання в сферу приватних інтересів потребує юридичного оформлення за межами Цивільного кодексу, і пояснювали це тим, що такі норми принципово відрізняються від норм цивільного права. Вони завжди стверджували, що відносини, що виникають у процесі безпосереднього здійснення господарської діяльності, є складовою частиною предмета цивільного права і регулюються як спеціальними, так і загальними його нормами. При цьому спеціальні норми мають пріоритет, і загальні цивільні норми застосовуються лише за відсутності відповідних спеціальних норм
Прихильники господарсько-правової концепції наполягали на самостійності господарського права в системі права і говорили про те, що тут в наявності всі кваліфікуючі галузь права ознаки. Сьогодні, як і раніше, прихильники господарського права включають в предмет цієї галузі не лише підприємницькі відносини, але і відносини некомерційні і навіть відносини щодо державного регулювання економіки і стверджують, що ці відносини мають єдністю. Ці висновки мали найбезпосередніший вплив на практику, оскільки в своїй більшості господарники наполягали на ухваленні особливого нормативного акту - Господарського кодексу, який би об'єднав норми різних галузей права, що регулюють як майново-вартісні, так і організаційно-управлінські відносини в економіці.
Стає зрозумілою причина, по якій в теорії комерційного права постійно виникають дискусії з основним теоретичним питанням. Очевидно, що час найбільш гострих дискусій збігається з періодом зміни інтенсивності державного впливу на економіку. У цих умовах теорія комерційного права, намагаючись пристосуватися до нових політичних вимог, намагається виправдати політику державного втручання в економіку чи, навпаки, пояснює необхідність зниження такого втручання.
Таким чином, виникнення чергової хвилі дискусії про місце комерційного права в системі права є не чим іншим, як реакцією науки на чергову зміну характеру державного впливу на економіку.
Список використаної літератури
1. Актуальні проблеми комерційного права: Збірник статей / За ред. проф. Б.І. Пугинський М., 2007.
2. Гамбаров Ю.С. Цивільне право. Загальна частина / За ред. і з передмовою В.А. Томсінова. М., 2008. Розділ II.
3. Камінка А.І. Нариси торгового права. М., 2007.
4. Нерсесов Н.І. Конспективний курс лекцій з торговельного і вексельного права. М., 1896. Передрук Юрид. наукової бібліотеки. 2008.
5. Петров І.В. Комерційне право: Підручник. СПб., 2006.
6. Удінцев В.А. Історія відокремлення торгового права. Київ, 1900. Передрук Юрид. наукової бібліотеки. 2008.
7. Камінка А.І. Нариси торгового права. З. 70
8. Кулагін М.І. Вибрані праці. М., 2002. С. 200