Джерела і форми права
Для того щоб стати реальністю і успішно виконувати притаманні праву регулятивні, виховні та інші функції, він, так само, як і держава, повинно мати свій зовнішній вираз. У вітчизняній і зарубіжній літературі це "зовнішнє вираження права" в одних випадках називають формою або формами права, в інших - джерелами, а в третіх випадках їх іменують одночасно і формами, і джерелами права.
У цій роботі "форма права" буде розглядатися як синонім "джерела права". Тут не надається принципового значення тим незначним за своїм характером смисловим нюансів, відтінків і розбіжностям, які мають терміни "форма" і "джерело" права.
Проте в юридичній літературі дореволюційних років і в сучасних наукових творах не всі автори цю точку зору розділяють. Так, визнаючи той факт, що "різні форми, в яких виражається право, носять здавна назва джерел права", Г. Шершеневич, тим не менше, вважав, що даний термін є "малопридатним зважаючи на свою багатозначності".
Розвиваючи цю думку, він цілком справедливо зазначав, що під терміном "джерело права" розуміються:
а) сили, які творять право. Наприклад, джерелом права вважають "волю Бога, волю народну, правосвідомість, ідею справедливості, державну владу";
б) матеріали, покладені в основу того чи іншого законодавства. Цей сенс джерела права використовується, наприклад, тоді, коли констатують, що римське право послужило джерелом при підготовці німецького цивільного кодексу або що праці вченого Потьє використовувалися при розробці Кодексу Наполеона;
в) історичні пам'ятки, які "колись мали значення діючого права". Наприклад, про таких правових пам'ятках, як про джерела права, кажуть, коли користуються в дослідженнях Corpus juris сivilis, російської правдою і т.п.;
г) кошти пізнання чинного права. Цей сенс джерела права використовується, коли говорять, що право можна пізнати із закону.
Різноманітність значень, надавати висловом "джерело права", викликає необхідність обійти його і замінити іншим виразом - "форми права". Під цим ім'ям слід розуміти різні види права, що відрізняються за способом вироблення змісту норм ".
Визначаючи своє ставлення до даного питання і висловлену думку, слід звернути увагу на те, що термін "джерело права", крім названих, має й інші смислові значення. Наприклад, в якості джерел права можна трактувати ті матеріальні, соціальні та інші умови життя суспільства, які об'єктивно викликають необхідність видання або зміни та доповнення тих чи інших нормативно-правових актів, а також - правової системи в цілому. Констатуючи той факт, що сучасна правова система західних країн "повністю змінилася з часів середньовіччя" під впливом змінилася соціально-економічної, політичної та іншої, іменованої узагальнено - "матеріальної", середовища, американський правознавець Л. Фрідмен вельми образно описує ситуацію, що виникла в такий спосіб. . Коли ми дивимося на всі ці зміни, то відразу стає зрозуміло, що крізь століття "правова система була перенесена величезними хвилями соціальних сил. Громадські рухи перекочувалися через них з силою могутнього моря. Правова система здається настільки ж могутньою, як і крейсер, коли він знаходиться в доці, але, якщо він виходить у море, його міць вже не здається такою значною, коли порівнюєш її з міццю океану, вітру і природи ".
У даному образному порівнянні вельми дохідливо проводиться думка про нерозривний взаємозалежності правової системи та суспільно-політичного середовища, а також ідея про те, що остання виступає в якості природного рушійної сили і своєрідного "матеріального" джерела по відношенню до першої.
Крім матеріального "джерело права" має й інші смислові значення, наприклад, такі, як філософський зміст, який вказує на те, які за своїм характером (ліберальні, консервативні та ін) філософські ідеї лягли в основу тієї чи іншої правової системи. Однак це не міняє справи. Множинність смислових значень терміна "джерело права" лише підтверджує вірність тези Г. Шершеневича про неможливість використання його самого по собі в ролі терміна, адекватного "зовнішньому вираженню права".
Але однозначно смисловим за своїм змістом термін "форма права", до якого апелює автор і який рекомендується використовувати для зовнішнього вираження права, не є. Навіть саме наближене ознайомлення з терміном і поняттям "форма", з якими асоціюється поняття "форма права", що містяться у вітчизняних та зарубіжних філософських, тлумачних та інших словниках, переконує в цьому.
Так, в одних випадках категорія "форми" (права, моралі тощо) розглядається як вираз "внутрішнього зв'язку і способу організації, взаємодії елементів і процесів як між собою, так і з зовнішніми умовами" В інших випадках - просто як " зовнішнє вираження будь-якого змісту ". По-третє ж випадках поняттям форми охоплюється вся сукупність засобів, методів і способів, за допомогою яких у суспільстві вирішуються ті чи інші завдання, що стосуються в тому числі держави й права. Тільки в одному, широко відомому на Заході тлумачному словнику Вебстера міститься близько 20 різних смислових значень і відтінків поняття "форма", що ставлять під сумнів тезу про доцільність використання терміна "форма права" замість "джерело права" лише на тій підставі, що він не допускає численних і суперечливих тлумачень.
З урахуванням сказаного, а також виходячи з того, що форму права (закон, декрет, указ тощо) саму можна розглядати в якості "юридичного" джерела права, найбільш логічним і доцільним є їх використання як синонімів, як ідентичних термінів і понять. Саме в цьому, "юридичному сенсі" форма права і джерело права широко застосовуються вітчизняними і зарубіжними державознавець і правознавець як тотожні поняття у всіх тих випадках, коли вони розглядаються у вигляді "способу вираження державної волі", "способу встановлення правових велінь" або "способу , яким правилом поведінки надається державною владою загальнообов'язкова сила ".
У наукових і навчальних виданнях форму (джерело) права як спосіб закріплення правових велінь або спосіб вираження "зведеної в закон волі пануючого класу" іноді розглядають у вигляді зовнішньої форми права. Поряд з нею виділяють також і внутрішню форму. Остання розглядається як система або структура, внутрішня будова права, як "розподіл правових норм по галузях і інститутам відповідно до характеру регульованих ними відносин і почасти методом правового регулювання".
Які ж форми (джерела) права існували і існують? Все коли-небудь мали місце форми (джерела) права важко перерахувати, але найбільш важливими і широко відомими з них є наступні. Це - правові звичаї, нормативно-правові акти державних органів, правові договори, нормативно-правові акти, прийняті з санкції держави громадськими організаціями, прецеденти. Важливими джерелами римського права були ділові звичаї, що представляли собою правила, які вироблялися повсякденної ділової практикою консулів, преторів та інших посадових осіб. Для романо-германської правової родини характерним джерелом права протягом тривалого часу вважалася і вважається правова доктрина.
У якості найважливіших форм (джерел) мусульманського права виступають: Коран - священна книга ісламу, Сунна, чи традиції, пов'язані з посланцем Бога, іджма, або "єдина угода мусульманського суспільства", і кияс, чи судження за аналогією.
Слід особливо відзначити, що уявлення про джерела права, так само, як і їх види, ніколи не залишалося незмінним. Деякі з них (правовий звичай, закон, прецедент), зробивши значну еволюцію з найдавніших часів, збереглися в правових системах і понині. Інші безслідно зникли .. Треті ж, втративши свою яку-небудь значимість, зберегли лише історичну цінність. Серед останніх можна виділити, наприклад, твори римських юристів, що мали обов'язкову силу для суддів та фактично виступали в якості закону; правові акти, які приймались у Стародавньому Римі народними зборами і сенатом (сенатусконсульти), та ін
Зрозуміло, форми (джерела) права варіювалися і варіюються не тільки в залежності від етапів розвитку суспільства, держави і права, але і залежно від особливостей самих правових систем. Так, наприклад, при аналізі сучасної правової системи Великобританії дослідниками називаються, як правило, три "основних джерела права". Це - перш за все "статутне право", що виникає в результаті законодавчої діяльності парламенту; "делеговане законодавство", що виходить від "усіх трьох державних органів", яким частково делегується законодавча влада з боку парламенту, і "звичайне право", яке з'являється в результаті " правотворчої діяльності різних судових інстанцій ".
Стосовно до правової системи Австралії виділяються чотири основних джерела права. Серед них в першу чергу називається "звичайне право", а потім - "статутне право", делеговане законодавство і звичаї. В австралійських наукових дослідженнях нерідко пояснюється, що найбільш поширений тут "джерело" - це "звичаєве право". Воно являє собою сукупність правил, що розвиваються завдяки рішенням окремих суддів і судових органів, прийнятих ними при розгляді конкретних справ. При цьому додається, що те, з чого власне складається "звичайне право", є не стільки "рішення по кожній конкретній справі, скільки принципи, на основі яких виносяться ці рішення". Деякі пояснення стосуються і статутного права - продукту правотворчої діяльності представницьких державних органів країни. Звертається увага, зокрема, на те, що статутне право може виходити як від парламенту всієї країни, так і від парламентів окремих штатів. У силу цього терміни "акт парламенту" і "статутне право" взаємозамінні.
Щодо правової системи Японії закордонними авторами вказується на такі "конкретні" джерела права, як Конституція 1947 р., "замінила" собою Конституцію японської імперії 1889 р., відому під назвою конституції Мейджі; акти парламенту, прийняті в більшості своїй "з ініціативи кабінету і його окремих органів "; урядові укази, які видаються кабінетом і його різними відомствами з метою" проведення в життя положень, що містяться в конституції країни і в поточних законах "; ордонанси, прийняті місцевими представницькими органами, які мають право на встановлення санкцій за їх порушення у вигляді тюремного ув'язнення або штрафу "," правила процедури судочинства, роботи адвокатів, внутрішнього розпорядку в судах, а також правила управління судовими справами ", що встановлюються, відповідно до ст. 77 Конституції Японії, Верховним судом цієї країни; правові звичаї і" юридичні "прецеденти.
Аналіз юридичної літератури і правового життя різних країн показує, що в кожній правовій системі, а тим більше в кожній сучасній правовій сім'ї існує величезна різноманітність форм або джерел права. І, природно, не всі вони мають однакову значимість і виконують однакову регулятивну роль.
Порівнюючи між собою, наприклад, романо-германську правову сім'ю і родину загального права, відомий французький юрист - теоретик права Р. Давид не без підстав зазначав, що якщо в країнах романо-германської правової сім'ї "прагнуть знайти справедливі юридичні рішення, використовуючи правову техніку, в основі якої знаходиться закон ", тобто в системі правових регулятивних засобів виділяються перш за все акти вищих законодавчих органів - парламентів, то в країнах, що відносяться до сім'ї загального права, "прагнуть до того ж результату, грунтуючись в першу чергу на судові рішення". Прецеденти, судові рішення як джерело права і регулятивні засоби політичної влади виступають при цьому на перший план.
Відома ієрархія форм або джерел права простежується не тільки у правових сім'ях, що охоплюють багато країн, але і у правових системах окремих країн. Причому простежується як у суто юридичному, так і у фактичному плані. Цікаві у зв'язку з цим міркування австралійських авторів Д. і К. Гіффорд про те, що, хоча "статутне право" Австралії в уявленні більшості громадян цієї країни займає "дуже важливе місце" серед інших джерел права і вельми поширене, проте в практичному плані воно як джерело займає лише третє місце після "загального права" і "делегованого законодавства".
Незважаючи на те, що у формально-юридичному плані, згідно класичної теорії парламентаризму, "статутне право" як продукт діяльності вищих органів державної влади - парламентів повинна мати безсумнівний пріоритет і займати провідне місце, практично ж воно, як це підтверджує практика, не має ніяких пріоритетів і займає лише ведене місце. Пріоритет ж віддається актам, прийнятим судовими органами, на базі правотворчої діяльності яких формується загальне право, та актам органів державного управління, які формують масив делегованого законодавства.
Подібна картина спостерігається не тільки в правовій системі Австралії, але і у правових системах ряду інших сучасних країн. Основна різниця при цьому полягає лише в тому, що в правових системах одних країн провідне становище замість актів вищих органів державної влади фактично займають акти органів управління, видані в порядку делегування правотворчих функцій парламенту, в той час як у правових системах інших країн провідне положення займає " судове ", або" загальне, право ".
Типовими прикладами функціонування яскраво вираженого делегованого законодавства в системі регулятивних засобів здійснення влади в тій чи іншій країні можуть служити правові системи Франції, ФРН, Швейцарії, Італії та інших країн.
Найбільш характерним прикладом яскраво вираженого домінування загального (звичайного або прецедентного) права в системі регулятивних засобів здійснення влади може служити правова система Великобританії. З формально-юридичної точки зору, вищу юридичну силу і "незаперечним пріоритетом" в ній мають акти парламенту. Це обумовлено тим, що теоретично парламент у порівнянні з усіма іншими правотворчими органами володіє "повним і необмеженим суверенітетом всередині країни", є "вищим творцем" усього діючого права. Однак у практичному плані все йде далеко не так. Як у кількісному відношенні (питома вага в законодавчому масиві), так і в якісному (з точки зору ієрархії різних джерел права) пальма першості у правовій системі Великобританії незмінно належить звичайному (прецедентної) праву. Закон же (статут) "за традицією" грає в англійському праві другорядну роль, "обмежуючись лише внесенням коректив або доповнень до прецедентне право".
Правда, в даний час, як свідчать дослідження в галузі англійського права, ситуація поступово змінюється на користь законодавства. Але тим не менш "звичайне право" продовжує грати в англійській правовій системі домінуючу роль. Найважливіше значення, як і раніше мають судові прецеденти, доктрини, звичаї, традиції. Доказом цього є вже те, що тільки на основі традицій і звичаїв в сучасній Великобританії як і раніше вирішуються багато найважливіших питань політичного і соціального життя країни, зокрема, питання призначення і відходу у відставку прем'єр-міністра, визначення прерогатив корони, визначення урядової програми, характеру поведінки монарха і ін
Таким чином, у різних правових системах різні форми (джерела) права завжди грали і продовжують грати далеко не однакову, регулятивну і іншу роль, обумовлену характером і місцем кожної з них у конкретній правовій системі. Однак, незважаючи на це, всі вони постійно були і є, в порівнянні з неправовими засобами, дуже важливими важелями впливу на суспільні відносини і різні суспільно-політичні інститути.
Форма показує, яким способом держава створює, фіксує ту чи іншу норму права, в якому вигляді ця норма доводиться до свідомості людей. Історія людського суспільства виробило такі форми (джерела) права:
1. Нормативний-правовий акт
2. Судовий прецедент
3. Правовий звичай
4. Принцип права
5. Правова доктрина
6. Нормативний договір
7. Ділове звичай
Нормативний правовий акт - це офіційний, письмовий документ, виданий органом держави, в межах встановленої компетенції, спрямований на введення в дію правових норм, на зміну існуючих, або їх скасування. Цей документ завжди звернений до персонально невизначеному колу осіб. Нормативний правовий акт у більшості держав є основним джерелом і формою права. Ця форма права характерна для Росія і більшості країн Європи. Для нормативних правових актів характерні наступні ознаки:
1) Вони виходять тільки від державних органів, спеціально на те уповноважених;
2) існує особливий порядок їх прийняття;
3) використовується писана форма і оформлення в спеціальному вигляді;
4) ієрархічна підпорядкованість, заснована на різної юридичної силі окремих актів;
5) зміст нормативних правових актів складають норми права.
Нормативні-правові акти можуть видавати не будь-які державні органи та посадові особи, а лише спеціально уповноважені державою на цей вид діяльності. Всі нормативні-правові акти мають державний характер, тобто вони загальнообов'язкові, до їх змісту і дії пред'являються особливі вимоги.
Слід, разом з тим, мати на увазі, що існують акти органів держави, які не мають нормативного характеру. Наприклад, Президент РФ має право видавати не тільки укази нормативного характеру, що містять правила поведінки, але й укази ненормативні, зокрема, про призначення на посаду міністра чи посла якого-небудь конкретного особи, про нагородження орденом або присвоєння військового або почесного звання. Акти ненормативного характеру адресуються індивідуально-певній особі (Іванову І.І., Петрову О.М. і т.п.), видаються на основі діючих норм права і не встановлюють нових норм.
Нормативні правові акти, в залежності від їх юридичної сили, органу, який їх прийняв, і способу прийняття діляться на дві великі групи: на закони та підзаконні акти.
Протягом ряду століть і навіть тисячоліть закон як форма (джерело) права привертав до себе підвищену увагу багатьох дослідників. Намагаючись проникнути в суть явища, іменованого "законом", автори незліченних книг і статей робили величезні зусилля для вивчення його природи, характеру, формально-юридичних ознак і рис, його змісту, соціальну роль та призначення. І в цьому вельми досягли успіху.
Зрозуміло, це зовсім не означає, що про закон все пізнане. Це не той випадок, коли, висловлюючись словами відомого французького мораліста XVII ст. Жана де Лабрюйера, можна лише сумно констатувати, що "все давно сказано, і ми запізнилися народитися, бо вже більше семи тисяч років на землі живуть і мислять люди", що "урожай наймудріших і прекрасних спостережень" над людськими звичаями знятий і "нам залишається лише підбирати колосся, залишені стародавніми філософами і мудрими з наших сучасників ".
Це зовсім не так. За багато століть вивчення закону накопичилась величезна сума знань про нього, виробилося певне уявлення про це явище, склався цілком певний стереотип. Але разом з тим залишилося величезне поле діяльності для сучасних і майбутніх дослідників, залишилося безліч до кінця не відомих його сторін.
Справа в тому, що закон, як і право в цілому, не є раз і назавжди даними, застиглим у своєму розвитку інститутом. Разом із суспільством і державою він постійно змінюється і розвивається. У силу цього змінюються до певної міри і погляди про нього, про його окремих ознаках і рисах. Виникають суперечливі думки і судження. Виробляються і пропонуються часом досить суперечливі визначення закону і неоднозначні про нього уявлення.
Наприклад, іноді закон розглядається в самому "широкому" розумінні як синонім поняття права, а точніше - законодавства. Законами називаються всі нормативно-правові акти (їх сукупність), які виходять від держави в особі всіх його нормотворчих органів. Під іменем закону розуміється, писав Г.Ф. Шершеневич, "норма права, що виходить безпосередньо від державної влади у встановленому заздалегідь порядку". Перш за все "закон є норма, тобто загальне право, розраховане на необмежене число випадків. Неминучість цієї ознаки випливає з того, що закон є норма права, а отже, вигляд не може бути позбавлений того властивості, яке притаманне роду".
З цього міркування випливає, що першорядним за значимістю відмітною рисою закону є його нормативний характер. Однак норми права містяться і в будь-якому іншому нормативно-правовому акті. За логікою, будь-який такий акт повинен розглядатися у вигляді закону.
У повсякденному житті, в побуті використання терміну "закон" для позначення будь-якого нормативного акту від держави, є досить поширеним і цілком припустимим, бо підкреслює важливість дотримання всіх законодавчих актів, а не тільки власне законів. Юридично ж це виглядає вельми некоректно. Ототожнення закону з іншими нормативно-правовими актами вносить плутанину в різні форми (джерела) права, знижує ефективність їх застосування.
Закон - це прийнятий в особливому порядку "первинний правовий акт" з основних питань життя держави, "безпосередньо виражає загальну державну волю і має вищу юридичну силу". Або: закон - це нормативно-правовий акт, "приймає вищим представницьким органом держави в особливому законодавчому порядку, який має вищу юридичну силу і регулює найбільш важливі суспільні відносини з точки зору інтересів і потреб населення країни". "У юридичному сенсі закон - це нормативний акт, що приймається в особливому порядку, що володіє після Конституції найбільшою юридичною силою і спрямований на регулювання найбільш важливих суспільних відносин".
Можна навести ще цілий ряд аналогічних визначень або сформулювати свою власну дефініцію закону. Однак справа не в цьому. Головне полягає в тому, щоб зрозуміти основний зміст, зміст того, що називається законом, виділити і розглянути його основні, специфічні риси.
Чим вирізняється закон серед інших нормативних правових актів? Що характеризує його і які його основні ознаки і межі? Узагальнюючи весь накопичений матеріал і використовуючи інформацію, що міститься в наведених вище дефініціях, можна вказати на наступні специфічні особливості закону.
По-перше, закон - це нормативно-правовий акт, що приймається тільки вищими органами державної влади (Федеральними зборами - в Росії, Конгресом - в США, парламентом - в Італії, Франції, Японії та ін), які являють у формально-юридичному сенсі весь народ, або ж безпосередньо самим народом за допомогою референдуму.
Даний ознака закону виділяється дослідниками багатьох країн і є досить сталим. Проте його не можна вважати загальновизнаним, як мінімум, з двох причин.
Одна з них полягає в тому, що при цьому не враховується той факт, що в деяких країнах (наприклад, у правовій системі США) поряд з вищими органами державної влади як фактичних творців закону виступають і інші державні органи (наприклад, вищі судові інстанції) . "Якщо тверезо дивитися на речі, - наголошується у зв'язку з цим в американській літературі, - то стає зрозумілим, що в багатьох випадках суди є творцями законів, оскільки саме вони інтерпретують його. Без авторитетної інтерпретації багато законів втрачають і сам сенс".
Наступна причина того, чому названу особливість не можна вважати загальновизнаним ознакою закону, полягає в тому, що референдум далеко не у всіх країнах визнається як конституційного способу прийняття даних нормативно-правових актів. У деяких країнах (як, наприклад, у США) він взагалі законодавчо не закріплюється на федеральному, загальнодержавному рівні. В інших же країнах (як, наприклад, у Швеції) референдум має не законодавчий (імперативний), а лише дорадчий характер. При цьому Конституція Швеції закріплює, що "приписи про дорадче референдумі в усій державі" встановлюються спеціальним законом.
Таким чином, твердження про те, що прийняття закону тільки вищими органами державної влади або за допомогою референдуму є його специфічною ознакою, хоча і широко поширене, але, аж ніяк, не безперечно і не загальновизнано.
По-друге, закон має вищу юридичну силу серед усіх інших джерел права, має верховенство і є головною формою права.
Дані особливості закону безліч разів підтверджувалися державно-правовою теорією і практикою багатьох країн і, як правило, не ставилися під сумнів. Констатуючи цей факт, Г.Ф. Шершеневич ще на початку нашого століття зазначав, що "формою правило, переважають в даний час у всіх цивілізованих народів, є закон, який абсолютно відсунув на задній план всі інші форми. Можливість для організованого суспільства створювати правила поведінки, обов'язкові для всіх, виражається саме в законодавчої діяльності ".
Проте стосовно правової системи Великобританії і деяких інших країн, де широке поширення в якості джерела права отримала судова практика, питання про чільну роль закону в системі інших форм права трактується неоднозначно і піддається сумніву.
Так, на думку відомого французького правознавця Р. Давида, закон в англійській системі права традиційно розглядався і розглядається, незважаючи на позитивні зрушення після Другої світової війни, в бік інтенсивного розвитку законодавства в якості "другорядного джерела права". У традиційної англійської концепції права закон "не вважається нормальною формою вираження права, а завжди є чужорідним тілом в системі англійського права". Звичайно, судді "застосовують закон, але норма, яку він містить, приймається остаточно, инкорпорируется повністю в англійське право лише після того, як вона буде неодноразово застосована і витлумачена судами в тій формі, а також у тій мірі, яку встановлять суди". Провідну роль в англійській правовій системі відіграє судова практика.
Іншої думки з питання про чільної ролі закону в англійській системі права дотримуються самі англійці. Ще в XIX ст. один з видних англійських юристів К. Дайсі стверджував, що "дві суттєві риси характеризували публічні інститути Англії в усі часи, починаючи з завоювання норманів. Перша - це всемогутність чи то безперечне верховенство, яке здійснювалося центральною владою над усією країною, друга, тісно пов'язана з першої, це царство закону, його верховенство ".
Не вникаючи в суть суперечки і протиріч, які стосуються питання про "верховенство" закону в системі інших форм (джерел) англійського права, важливо, проте, підкреслити, що аналізований ознака даного правового акту хоча і є усталеним, але аж ніяк не є загальновизнаним ознакою. Крім усього іншого це свідчить про відносне, а не абсолютний характер знань про закон і широких можливостях його подальшого дослідження.
По-третє, закон як джерело права, що виходить від вищого органу державної влади, що представляє (принаймні, теоретично) волю й інтереси всього суспільства або народу, повинен також відображати волю та інтереси всього суспільства або народу. Для вітчизняної та зарубіжної правової теорії досить традиційним стало розглядати закон в якості виразника "загальної волі".
Проте так само традиційною була і залишається критика такого подання і підходу до закону. Ще на початку ХХ ст. Французький вчений Моріс Ориу настійно вимагав "відмовитися від ілюзій непогрішності закону, яка до того ж самим жорстоким чином спростовується фактами", а заодно, - і від "революційної теорії загальної волі".
Він вважав глибоко помилковою формулу, згідно з якою "закон є вираження загальної волі". Бо насправді закон є "справою волі більшості, яка існує в парламенті чи в межах виборчого корпусу". Саме ця воля, а не загальна воля є "законодавство", пануючою. Що ж стосується загальної волі, "не волі більшості, а волі одностайною, то вона є не що інше, як воля приєднання або згоди".
Аналогічної думки дотримуються й інші автори. Виходячи з цього логічніше було б говорити про "загальної волі" у зв'язку з виявленням специфічних ознак не як про факт, а як про здатність і потенційної можливості його адекватно відображати і повністю висловлювати "загальну волю" народу або всього суспільства.
По-четверте, закони, на відміну від інших нормативно-правових актів, видаються по найбільш важливих питань державного і суспільного життя. З їх допомогою упорядковуються і регулюються найбільш важливі суспільні відносини.
Щоб переконатися в цьому, достатньо поглянути вже на сферу конституційного регулювання в Росії або в будь-якій зарубіжній країні. Незважаючи на існуючі між ними відмінності, всі вони опосередковує суспільні відносини, що стосуються державного і суспільного ладу, державного режиму, прав і свобод громадян, організації та діяльності державних органів, порядку законотворчості та ін
Нарешті, по-п'яте, закони приймаються, змінюються і доповнюються в особливому, суворо встановленому законодавчому порядку.
Законодавча процедура існує в кожній державі. Вона закріплюється, як правило, особливими актами - Положеннями або Регламентами вищих органів державної влади і є об'єктивно необхідною.
Цей формальний момент вираження волі, справедливо стверджував Шершеневич, "необхідний зовсім незалежно від організації державної влади". У чому полягає ця необхідність? Чому потрібна законодавча процедура? Відповідаючи на це питання, автор цілком резонно зауважував: "Якщо в конституційних державах громадяни прагнуть захистити себе твердим законодавчим порядком від свавілля виконавчих органів, то і при абсолютному режимі монарх зацікавлений в тому, щоб його піддані знали і виконували його волю, а для цього він повинен встановити форму, яка служила б для підданих запорукою, що дійшла до них священикові висловлює дійсно волю монарха. Виражена не у встановленій формі, воля органів державної влади не може бути признаваемость за справжню ".
У кожній країні існує свій власний і особливий порядок прийняття, зміни та доповнення законодавчих актів та положень. Проте всі прийняті закони, як правило, проходять через одні й ті ж стадії процесу правотворчості, починаючи з моменту внесення законопроекту у вищий законодавчий орган, його обговорення та затвердження і закінчуючи опублікуванням (оприлюдненням) прийнятого закону.
У тому випадку, якщо закон приймається шляхом референдуму, окремі стадії і весь порядок його прийняття обумовлюються в спеціальному Законі про референдум.
Будучи досить схожими між собою за способом формування, юридичній силі, місця і ролі у правовій системі, закони, тим не менш, значно відрізняються один від одного. Вони поділяються на певні види. Існують різні критерії класифікації законів.
Так, в залежності від значимості які у них норм закони об'єктивно поділяються на конституційні і звичайні, або поточні.
До конституційним законам відносяться перш за все самі конституції; потім - закони, за допомогою яких вносяться зміни і доповнення в тексти конституцій, і, нарешті, закони, необхідність видання яких передбачається самої конституцією.
Прикладом видання останніх може слугувати Закон про політичні партії Німеччини, видання якого передбачено Основним законом ФРН 1949 р. (п. 3 ст .. 21); Закон про Уряд Російської Федерації, передбачений п. 2 ст. 14 Конституції 1993 р., згідно з якою "порядок діяльності Уряду Російської Федерації визначається федеральним конституційним законом"; Закон про Конституційний суд Італії, передбачений ст. 137 Конституції 1947 р.
Конституційні закони відрізняються від поточних законів і всіх інших нормативно-правових актів не тільки за змістом, але й за формою, характером, порядку їх прийняття, внесення до них змін і доповнень. Будь-яка конституція чинності широти охоплення нею найрізноманітніших сфер життєдіяльності суспільства та держави, а також в силу багатьох інших причин виступає не тільки як суто юридичний, а й як політичний та ідеологічний за своїм характером документ. Вона має найвищу юридичну силу по відношенню до всіх без винятку форм (джерел) права і служить правовою основою для всієї правотворчої і правозастосовчої діяльності в державі.
Порядок прийняття, внесення змін і доповнень до конституції передбачається, за загальним правилом, самої конституцією. Конституції багатьох держав містять цілі розділи, розділи або великі статті, присвячені порядку внесення конституційних поправок і перегляду конституцій. Особлива увага в них приділяється питанням ініціативи перегляду конституції, процедурі перегляду умов та прийняття рішення.
Так, згідно з Конституцією Франції (ст. 89) ініціатива її перегляду належить Президенту країни, "діє за пропозицією Прем'єр-міністра, а також членам парламенту". Проект або пропозицію перегляду Конституції "повинні бути прийняті двома палатами в ідентичній редакції. Перегляд є остаточним після схвалення його референдумом". Конституція передбачає також, що ніяка процедура щодо її перегляду не може бути розпочато або продовжено при посяганні на цілісність території "і що" республіканська форма правління не може бути предметом перегляду ".
Відповідно до Конституції України пропозиції про поправки та перегляд її положень можуть вноситися Президентом РФ, Радою Федерації, Державною Думою, Урядом Росії, законодавчими органами суб'єктів РФ, а також групами депутатів чисельністю не менше однієї п'ятої членів від кожної з палат (ст. 134) .
На відміну від конституційних законів для ухвалення або зміни звичайних законів не потрібно ускладненого порядку або кваліфікованого (у 2 / 3, 3 / 4 або ж як в Конституції Греції - 3 / 5 більшості депутатських голосів. У даному випадку вважається достатнім абсолютна більшість голосів).
Відмінності у процедурі ухвалення і зміни конституційних і звичайних законів відображають їх неоднакову значимість у системі різних форм права і, зокрема, серед нормативно-правових актів. Більш спрощена в порівнянні з конституційними актами процедура прийняття і зміни поточних законів - звичайних актів підкреслює їх відносно меншу глобальність, функціональність і стабільність як регуляторів суспільних відносин.
Залежно від органів, які видали той чи інший закон, а також від території, на яку поширюється його дія, закони у федеративній державі поділяються на федеральні (загальнофедеральні) і на закони, прийняті суб'єктами федерації. Перші видаються вищими органами державної влади федерації і поширюються на всю її територію. Другі - вищими органами державної влади суб'єктів федерації і, відповідно, мають юридичну силу лише на підвідомчій території. За загальним правилом, у разі розбіжності федеральних законів до законів суб'єктів федерації перші мають пріоритет над другими.
Так, наприклад, згідно зі ст. VI Конституції США федеральні закони, "так само як і всі договори, які укладені або будуть укладені Сполученими Штатами, є вищими законами країни, і судді кожного штату зобов'язані до їх виконання, хоча б в Конституції і законах окремих штатів зустрічалися суперечать постанови".
Згідно з Конституцією Росії "закони та інші нормативні правові акти суб'єктів Російської Федерації не можуть суперечити федеральним законам", прийнятим з предметів виняткового ведення РФ або ж з предметів спільного ведення РФ і суб'єктів федерації. "У разі суперечності між федеральним законом і іншим актом, виданим у Російській Федерації, діє федеральний закон" (п. 5 ст. 76).
У разі ж протиріччя між законами та нормативно-правовими актами суб'єктів РФ, виданими з предметів виняткового ведення останніх, "діє нормативний правовий акт суб'єкта Російської Федерації" (п. 6 ст. 76).
Закони, як основні, чільні нормативно-правові акти, дуже тісно пов'язані і взаємодіють з іншими нормативно-правовими актами.
На прикладі законодавства Росії можна бачити, як на їх основі і в розвиток містяться в них видаються такі нормативні акти, як постанови уряду РФ. Вони видаються з найбільш важливих питань господарського, соціального і культурного будівництва і, згідно з Конституцією, поряд з розпорядженнями Уряду, що мають, як правило, індивідуальний характер, "обов'язкові до виконання в російській Федерації" (п. 2 ст. 115). У разі суперечності постанов і розпоряджень уряду Конституції РФ, федеральним законам і указам Президента Росії вони "можуть бути скасовані президентом Російської Федерації" (п. 3 ст. 115).
У рамках діючої Конституції і федеральних законів видаються також укази Президента РФ, які містять у собі правила загального характеру. Разом з іншими актами Президента - розпорядженнями, що мають індивідуальний характер, укази, згідно з Конституцією, "обов'язкові для виконання на всій території Російської Федерації" (п. 2 ст. 90). Вони видаються з питань, віднесених Конституцією до компетенції Президента РФ (ст. 80-89).
Поряд з названими нормативно-правовими актами на основі діючих законів видаються також і інші, аналогічні їм за своїм характером, акти. На рівні федерації - це акти центральних органів державного управління (міністерств, державних комітетів, відомств). На рівні суб'єктів федерації - це республіканські закони, акти президентів (у президентських республіках), постанови урядів республік, а також нормативні акти республіканських органів державного управління. До цієї ж категорії актів, що видаються на рівні суб'єктів федерації, Конституцією України віднесено статути країв та областей, які визначають правовий статус даних суб'єктів федерації, а також нормативні акти, які видаються органами державної влади та управління міст федерального значення (Москви та Санкт-Петербурга), автономної області і автономних округів.
Закони приймаються представницькими (законодавчими) органами, підзаконні акти - всіма іншими уповноваженими органами і посадовими особами, найчастіше виконавчими органами влади. У сучасній Росії судові органи не мають права приймати нормативні правові акти. Вони лише мають право застосовувати або тлумачити вже діючі норми права.
Закон - це нормативний правовий акт, який має вищу юридичну силу і приймається представницькими (законодавчими) органами державної влади в особливому порядку. (Приклад закону - Конституція, Кримінальний кодекс, Цивільний кодекс, Статут залізниць).
Ця форма використовується для регулювання найбільш важливих для життя суспільства відносин. Закон має вищу юридичну силу. Звідси випливає, що законом притаманні такі риси:
1) це акт представницьких (законодавчих) органів державної влади або акт, прийнятий всенародним голосуванням (референдумом);
2) він регулює найбільш важливі суспільні відносини, наприклад, права та обов'язки особистості, відносини власності, устрій держави і т.д.;
3) закон приймається за особливою процедурою, що носить назву законодавчого процесу; і
4) має верховенством у правовій системі держави.
Верховенство закону, його вища юридична сила означає, що при прийнятті нового закону всі інші нормативно-правові акти повинні бути приведені у відповідність з законом, а у разі суперечності із законом будь-який акт може бути опротестований або скасований. Закон завжди нормативен, тому що містить норми права, і цим він відрізняється від декларацій, звернень та інших актів, прийнятих представницькими органами влади.
Серед законів вищу юридичну силу має конституція, на основі якої видаються інші закони та інші нормативні правові акти. Ніякий акт держави не може суперечити конституції, її норми завжди мають пріоритет перед нормами інших актів.
Закони поділяються на конституційні і звичайні (поточні). Конституційні закони - це такі закони, прийняття яких передбачено в самому тексті конституції. У Російській Конституції вони називаються федеральними конституційними законами. У конституціях інших держав, наприклад, Іспанії, Франції, вони називаються органічними. Цим законам притаманні такі особливості:
1) вони мають більш високу юридичну силу порівняно з звичайними законами;
2) приймаються в особливому порядку - кваліфікованою більшістю, тобто заздалегідь встановленим підвищеним кворумом при голосуванні. У Росії, наприклад, за федеральний конституційний закон повинні проголосувати не менше 2 / 3 депутатів Державної Думи і 3 / 4 членів Ради Федерації від їх спискового складу. У той час як для прийняття звичайного закону досить проста більшість голосів в обох палатах (50% плюс один голос);
3) Глава держави не має право вето щодо конституційних законів, а повинен після закінчення певного строку (у Росії - протягом 14 днів) підписати закон і оприлюднити його.
У числі зазначених у Конституції Росії федеральних конституційних законів, які вже прийняті і діють подібні закони - про Уряді РФ, про Конституційний Суд РФ, про Уповноваженого з прав людини в Російській Федерації, про Судовій системі РФ та ін Попереду прийняти закони про надзвичайний стан, про воєнному стані, про гімн, прапор, герб Росії та ряд інших.
Звичайні закони розрізняються по галузях. Виділяють кодифіковані закони - кодекси (цивільний, кримінальний, цивільний процесуальний, кримінально-процесуальний і т.д.).
Всі закони незалежно від їх характеру підлягають оприлюдненню та опублікуванню.
Діє конституційне правило, що неопубліковані закони не можуть застосовуватися.
До підзаконних нормативно-правовим актам відносяться всі нормативні правові акти, прийняті іншими, крім законодавчих, уповноваженими на те органами державної влади. Прикладами таких нормативних правових актів можуть служити укази Президента. Вони не можуть суперечити Конституції і законам. Підзаконні нормативні правові акти приймаються і іншими органами держави - урядом, місцевими органами державної влади та іншими органами. Вони також не можуть суперечити Конституції, законам і указам Президента і видаються строго в межах їх компетенції. Законність таких актів перевіряється в судовому порядку, і вони піднаглядні прокуратурі, тобто вона може їх опротестувати (крім урядових актів, які може відмінити тільки Президент).
До підзаконних актів належать і акти центральних органів виконавчої влади - міністерств, державних комітетів, федеральних служб, а також акти голів місцевої адміністрації та виконавчих органів суб'єктів Федерації.
Будь-які нормативно-правові акти, що зачіпають права, свободи та обов'язки людини і громадянина, підлягають опублікуванню для загального відома, інакше вони не можуть застосовуватися.
Всі інші форми (джерела) права належать до так званих незаконодательного. Тобто вони формуються не спеціальними законотворчими органами держави.
Судовий прецедент - це спільну офіційну правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи (у тексті судового рішення по конкретній справі), у тому випадку, коли він виявляє, що з усіх діючих правових норм жодна з них не підходить до даного випадку. Це загальне правило стає обов'язковим, частиною діючого права, яке підлягає застосуванню судами, рівними за статусом даному суду, а також всіма нижчестоящими судами. Судовий прецедент - одне з основних джерел права в країнах, що належать до англосаксонської правової сім'ї.
Визнання прецеденту джерелом права дозволяє судовим і адміністративним органам виконувати правотворчі функції, так як вони фактично володіють правом створювати нові норми права. Тим самим усуваються суперечності між розвивається практикою та чинним законодавством, що дозволяє вирішувати справи за відсутності норм права.
Російська юридична практика не визнає прецедент в якості офіційного джерела права, оскільки виходить із того, що судові і адміністративні органи покликані застосовувати норми права, а не створювати їх.
Правовий звичай - це надання офіційної юридичної сили діючого в суспільстві простому, неправовому звичаєм, шляхом використання його для вирішення конкретної справи в правозастосовчому державному органі (наприклад, у суді). Відмінність правого звичаю і судового прецеденту в тому, що використовується вже відомий звичай. Форма вираження - судове рішення. Кожного разу цей звичай потребує свого підтвердження (суд посилається не на вирішенні попереднього суду, а на відповідний звичай). Це джерело права має субсидіарне (додаткова) значення. У Росії правової звичай використовується обмежено. Наприклад, в морському праві, де для кожного морського порту споконвіку встановлені свої звичаї.
Правові звичаї мають найбільше поширення в цивільному, сімейному, аграрному праві, а також у міжнародному праві, зокрема, в зовнішньоторговельному обороті. Звичаї як би заповнюють відсутність в законодавстві тієї чи іншої норми. Існують правові системи, де роль правового звичаю і взагалі звичаїв досить велика. До них відноситься звичайне право африканських держав, де звичаями регулюються шлюбно-сімейні, земельні відносини і відносини в галузі успадкування. Ці традиційні відносини й у наші дні регулюються нормами звичайного права, а судові органи вирішують такого роду суперечки на основі місцевих звичаїв, надаючи їм юридичний, державою захищений характер.
Принцип права - основоположна ідея права (справедливість, народовладдя, презумпція невинності, заподіяна шкода повинна бути відшкодована і т.д.). Принципи права використовуються при вирішенні конкретних справ у випадку, якщо неможливо знайти відповідних правових норм для даного випадку. Самі принципи права в цілому або його галузей сформульовані в конституціях держав, галузевому законодавстві, міжнародно-правових договорах. Тому застосування принципів права до конкретної справи не грунтується тільки на правосвідомості правоприменителя, але і на діючих конституційних і звичайних законах, де ці принципи нормативно сформульовані.
Правова доктрина - це система поглядів, уявлень про право, про його принципи, викладена визнаними авторитетами в області юриспруденції. Правова доктрина - це теоретичні положення, наукові теорії юридичного характеру, в яких формулюються найважливіші принципи, юридичні категорії, поняття, погляди юристів-науковців. У деяких країнах правова доктрина виступає джерелом права. Так, в англійських судах при вирішенні конкретних справ прийнято посилатися на праці відомих юристів в обгрунтування прийнятого судового рішення. Аналогічна практика існує і в деяких мусульманських державах. (Так, основним джерелом мусульманського права є ісламська релігійна правова доктрина).
У Росії в юридичній практиці широко використовуються наукові коментарі до різних кодексів, але вони застосовуються як довідковий, консультаційний матеріал, посилатися ж на коментар при вирішенні судових спорів та при обгрунтуванні прийнятих рішень не можна.
Нормативний договір - угода між сторонами спрямоване на встановлення офіційних юридичних правил. Наприклад, міжнародний договір, колективний договір між господарем (підприємцем) та найманими працівниками в особі їх профспілки. Договори нормативного змісту - це угоди між суб'єктами, які добровільно закріплюють взаємні права і обов'язки та зобов'язуються їх дотримуватися. Подібні угоди служать основою для прийняття інших нормативних правових актів. Такі договори набули поширення в трудовому праві при укладанні контрактів між роботодавцем та працівником, в міжнародному праві. В останні роки зазначені договори стали застосовуватися і в конституційному праві Росії. Наприклад, у 1992 р. був укладений Федеративний договір між Російською Федерацією і її суб'єктами про розмежування між ними предметів ведення і повноважень. У 1994 р. був укладений Договір між Російською Федерацією і Татарстаном, де були визначені предмети взаємного делегування повноважень. У подальшому такі договори були укладені і з іншими суб'єктами Федерації.
Ділове звичай - це правило, яке складається в процесі ділового обміну, воно пов'язане з торгово-діловими відносинами. На відміну від правового звичаю, ділове звичай не має глибокого коріння в досвіді людського буття. Як правило, це визнана в даний момент найбільш оптимальна модель поведінки в торговому обороті. Наприклад, з появою загальнодоступних телефонних мереж з'явилося ділове звичку, у відповідність з яким визнавалося правомірним укладення цивільно-правових угод по телефону. Прикладом визнання у Росії ділового звичаю як джерела права може служити частина 2 статті 478 ГК РФ. Згідно з цією нормою, "у разі, якщо договором купівлі-продажу не визначена комплектність товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, комплектність якого визначається звичаями ділового обороту або іншими звичайно ставляться".
У кожній країні, в залежності від історії її розвитку, особливостей цієї історії, національних традицій, загальної і правової культури тощо, прийнята та чи інша сукупність джерел права, встановлена їх ієрархія.
Кожен нормативний правовий акт діє протягом певного часу, на певній території і поширює свою дію на певне коло осіб.
Тому для практичної діяльності необхідно отримати чіткі і недвозначні відповіді за вказаними параметрами кожного застосовуваного нормативного правового акту.
Знання про дію нормативного правового акта в часі дозволяє відповісти на питання, коли, в який момент він вступає в силу і коли втрачає її.
Нормативні правові акти вступають в силу, як правило, з моменту його прийняття, з моменту, встановленого в самому нормативному правовому акті (у цих двох випадках момент вступу в силу визначається в одній зі статей акта) і після закінчення спільного для всіх нормативних правових актів заздалегідь встановленого терміну (як правило, через десять днів після офіційного опублікування. У цьому випадку в самому акті дата його вступу в силу не вказується).
Відлік часу вступу в силу нормативного правового акта важливо для дотримання такого правила, як презумпція знання закону. Адже незнання закону не звільняє від відповідальності.
Існує загальне правило, що всі нормативні правові акти діють лише на майбутнє.
Проте з цього правила є винятки. У деяких випадках законом може бути надано зворотну силу. Тобто його норми можуть бути поширені на відносини, що виникли до прийняття нормативного правового акту.
Зворотна дія закону надається у виняткових випадках. По-перше, тоді, коли сам законодавець приймає таке рішення. І, по-друге, зворотна сила надається автоматично кримінальними законами, які усувають, скасовують караність діяння або пом'якшують покарання за конкретне діяння в порівнянні з попереднім законом.
Таким чином, в тих галузях права, де передбачені каральні санкції (кримінальна, адміністративна) зворотна сила закону ніколи не може призводити до встановлення або посилення покарання за діяння, вчинені до прийняття відповідного нормативного акта.
Зворотна дія закону, як винятковий захід, використовується в основному в цивільному праві.
Існує також таке поняття, як "переживання старого закону". Це така ситуація, коли формально скасований нормативний правовий акт визнається чинним стосовно відносин, які виникли або існували під час його дії. Одночасно стосовно такого ж роду відносин діє новий нормативний правовий акт, по-іншому регулює такі відносини. Тобто відбувається як би паралельне чинність двох актів з одного предмету - скасованого і нового. Фактично визнається чинним не старий акт, а визнаються правовідносини, що виникли на підставі скасованого акту. Такий підхід іноді необхідний, щоб зберегти стабільність в регульованих відносинах. (Так, ті, хто вступив в ЖБК до 1984 року продовжують повертати кредит протягом 15 років, а вступили після 1984 року - будуть розплачуватися протягом 25 років).
Нормативні правові акти припиняють дію в часі у наступних випадках:
1) закінчення заздалегідь встановленого терміну дії, якщо був прийнятий на певний термін;
2) скасування спеціальним актом правотворчого органу;
3) якщо по предмету даного акту прийнятий новий, у якому містяться спеціальні статті про скасування попереднього акту.
Іноді відбувається фактичне скасування повністю або частково шляхом видання нового акта з цього питання без зазначення в його тексті про скасування старого.
Дія нормативного правового акта в просторі. У цьому відношенні керуються принципом територіального дії нормативного правового акту, тобто його дія поширюється на тій території, органами державної влади якої виданий цей акт.
Принцип територіального дії пов'язаний з принципом державного суверенітету. Влада держави обмежена його територіальними, просторовими межами і дія його велінь не може виходити за ці межі.
Під територією держави розуміються всі просторові об'єкти всередині кордонів держави і перебувають під його юрисдикцією (земна поверхня, територіальні та внутрішні води, надра, повітряний простір). Територією держави вважаються також військові судна у відкритому морі і в територіальних водах інших держав, невійськові судна у відкритому морі, території посольств.
У просторі нормативні правові акти дію по-різному. Деякі діють на всьому просторі, що перебуває під юрисдикцією держави (наприклад, конституція, кримінальний, цивільний кодекси), деякі тільки на частині території (наприклад, статути, виборчі закони суб'єктів федерації, акти, прийняті для сукупності територій - наприклад, Крайньої Півночі Росії).
Але територіальний принцип дії нормативних правових актів не абсолютний. Деякі з них можуть мати екстериторіальний характер. Так, нормативні правові акти, видані на території однієї держави, можуть визнаватися і діяти на території іншої, однієї адміністративно-територіальної одиниці на території іншої. Це досягається шляхом укладання міждержавних угод, або прийняттям національного законодавства, що регулює питання колізій між нормами різних частин держави.
Принцип територіального дії нормативних правових актів зумовлює і їх дія по особах. Тобто приписи нормативного правового акта поширюються на всіх зазначених у ньому суб'єктах, і знаходяться на території дії акта.
З цього загального правила є винятки:
1) особи, що користуються правом екстериторіальності (наприклад, глави держав, дипломатичні представники і члени їх сімей), повинні підкорятися праву країни перебування, але до них не можуть бути застосовані заходи державного примусу (санкції правових норм) даної країни;
2) іноземці та особи без громадянства не можуть бути суб'єктами деяких правовідносин (наприклад, обиратися в органи державної влади, служити в армії, бути командирами повітряних і водних суден).
Громадяни і органи держави повинні підкорятися в повному обсязі законами своєї держави, навіть якщо вони перебувають на території іноземної держави (тут територіальну дію акта замінюється дією по особах. Зазначені суб'єкти перебувають одночасно під просторовим впливом іноземного права і особистісним дією свого національного права. Тут діє принцип - право слід за обличчям ".