Контрольна робота
за курсом: «Міжнародне право»
за темою: «Деякі питання міжнародного приватного права»
1. Поняття і специфіка джерел МПП
Джерела міжнародного приватного права мають певну специфіку. У галузі міжнародного приватного права дуже велике значення надається тим правовим нормам і правилам, які передбачені в різних міжнародних договорах і угодах.
Питома вага видів джерел міжнародного приватного права в різних державах є неоднаковим. Крім того, в одній і тій же країні в залежності від того, про які правовідносинах йде мова, застосовуються норми, що містяться в різних джерелах.
Основна особливість джерел міжнародного приватного права полягає в їх двоїстий характер. З одного боку, джерелами є міжнародні договори і міжнародні звичаї, а з іншого - норми законодавства та судова практика окремих держав і вживані в них звичаї у сфері торгівлі і мореплавання. У першому випадку мається на увазі міжнародне регулювання (в тому сенсі, що одні й ті ж норми діють у двох або декількох державах), а в другому - регулювання внутрішньодержавне. Двоїстість джерел не означає можливості поділу міжнародного приватного права на дві частини; предметом регулювання в обох випадках є одні й ті ж відносини, а саме цивільно-правові відносини міжнародного характеру [1].
Згідно з Конституцією Росії 1993 року, загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори є складовою частиною її правової системи. Якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж передбачені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. Таке ж правило міститься і в ряді інших законодавчих актів, що мають відношення до галузі міжнародного приватного права.
Основних видів джерел у міжнародному приватному праві чотири:
1) міжнародні договори;
У відносинах Росії з іншими країнами значення міжнародного договору як джерела міжнародного приватного права зростає. Норми, сформульовані спочатку в міжнародному договорі, застосовуються в цих відносинах частіше, ніж норми внутрішнього законодавства. Для Росії як правонаступниці Союзу РСР зберегли свою дію міжнародні договори, укладені раніше СРСР, якщо не було оголошено про припинення дії таких договорів.
Важливим джерелом міжнародного приватного права є торгові договори (про торгівлю, торгівлю і мореплавання). Ці договори встановлюють загальний режим, який застосовується в торгівлі РФ з відповідною іноземною державою. У зазначених договорах визначається правове становище юридичних осіб і громадян, містяться правила з питань торгового арбітражу.
2) внутрішнє законодавство;
Внутрішнє законодавство - це один з основних джерел міжнародного приватного права в Росії. Особливе значення для міжнародного приватного права мають положення Конституції РФ про те, що загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори Росії є складовою частиною її правової системи, про примат правил міжнародного договору у разі їх розбіжності з правилами внутрішнього законодавства (п. 4 ст. 15), про підтримку конкуренції та свободі економічної діяльності (п. 1 ст. 8), про право на здійснення підприємницької та іншої не забороненої законом економічної діяльності (п. 1 ст. 34), про охорону законом приватної власності (ст. 35) , про захист і заступництво за кордоном російських громадян (ст. 61), про права іноземних громадян і про можливість подвійного громадянства (ст. 62) і ін
У Росії та в інших країнах СНД, на відміну, наприклад, від Австрії, Угорщини, Китаю, Польщі, Румунії, Туреччини, Чехословаччини, Швейцарії, Югославії не приймався спеціальний закон з питань міжнародного приватного права, а є ряд законодавчих актів, що містять норми в цієї області. Число таких норм в останні роки зростає. Так істотне значення для регулювання зовнішньоторговельних зв'язків мають положення загальної частини зобов'язального права, що містяться в частині першій ЦК (ст. 307-453), та положення про окремі види зобов'язання - частини другої (ст. 454-1109). На формування положень частини другої ЦК певний вплив зробили міжнародні конвенції, підготовлені ЮНСІТРАЛ, УНІДРУА та іншими міжнародними організаціями і спрямовані на міжнародну уніфікацію у відповідній області (Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів тощо), а також правила про документальні акредитиви.
В Австрії в Законі про міжнародне приватне право, прийнятому 15 червня 1978 (набрав чинності 1 січня 1979 р.), містяться детальні правила з різних питань (особистий закон, сімейне право, право успадкування, речове право, право на нематеріальні блага, зобов'язальне право, в тому числі трудовий договір, безпідставне збагачення, зобов'язання з заподіяння шкоди), а також положення загального характеру щодо застосування права, які встановили коллизионную прив'язку до права, до якого «фактичні ситуації з іноземним елементом» найбільш тісно пов'язані.
У Китайській Народній Республіці 21 березня 1985 був прийнятий Закон про міжнародних господарських договорах. Він підлягає застосуванню до всіх зовнішньоторговельних і іншим зовнішньоекономічними договорами, що укладаються китайськими організаціями з іноземними контрагентами, тобто його можна віднести до актів «прямої дії», покликаним безпосередньо регулювати цивільно-правові відносини з іноземним елементом. Ряд норм закону має диспозитивний характер.
У Законі 1985 містяться загальні правила про укладення договору, про умови договору, його формі (передбачається письмова форма), про виконання договору і відповідальності за його невиконання (дається, зокрема, визначення форс-мажору), про порядок розгляду спорів, строки позовної давності та інші положення. У законодавстві КНР є низка актів, які визначають правовий режим інвестицій і спільних підприємств за участю іноземного капіталу, а також підприємств, що повністю належать іноземному капіталу, правовий режим особливих економічних зон, передачі технології.
12 квітня 1986 були прийняті Загальні положення цивільного права КНР. Вони вступили в силу 1 січня 1987 р. У них міститься ряд колізійних норм: про застосування права з питань цивільної дієздатності (ст. 143), права власності на нерухоме майно (ст. 144), деліктних зобов'язань (ст. 146), сімейних відносин (ст. 147), спадкування (ст. 149).
У Туреччині Закон про міжнародне приватне право та процесі був прийнятий в 1982 році (набрав чинності 22 грудня 1982 р.). Він складається з 48 статей.
У Чехословаччині Закон про міжнародне приватне і процесуальному праві був прийнятий в 1963 році. Цей закон докладно регламентує зобов'язальні, трудові, спадкові і сімейні відносини з іноземним елементом, а також питання процесуального характеру. Він зберіг свою дію в Чехії.
Поряд з цим міжнародні питання, що стосуються власності, регулюються параграфами 729-755 Торгового кодексу Чехії 1991 року. З 1 січня 1995 р. у Чехії діє новий Закон від 1 листопада 1994 р. про арбітраж в міжнародних торговельних відносинах і про виконання арбітражних рішень.
Раніше діяли в ЧССР кодекс міжнародної торгівлі 1993 р. і закон про арбітраж 1993 р. були скасовані. На Україні діє Закон про зовнішню торгівлю 1991 року і § 423-428 ЦК 1996 року.
Найбільш докладним є Закон про міжнародне приватне право Швейцарії (200 статей) від 18 грудня 1987 р. Особливість структури цього закону полягає в тому, що кожен з його підрозділів містить параграфи, які регулюють три основоположні питання: юрисдикція, застосовне право і виконання іноземних рішень, що робить його чітким і струнким. У ст. 15 цього закону, як і в австрійському законі, передбачена колізійна прив'язка до права, з яким обставини справи пов'язані найбільш тісним чином. Закон Швейцарії поряд із загальними положеннями в галузі міжнародного приватного права містить положення про місце проживання та місце перебування фізичних та юридичних осіб, громадянство, визнання та виконання рішень судів та інших органів іноземних держав. Спеціальні його розділи присвячені статусу фізичних осіб, сімейного права, прав дітей, опіки, спадкування, речовому праву, правам на нематеріальні блага (інтелектуальна власність), зобов'язального права, права товариств, конкурсного виробництва, міжнародної арбітражної підсудності. Таким чином, в цьому законі містяться норми, зазвичай не включаються до законодавчих актів подібного роду.
3) судова та арбітражна практика;
У ряді країн Заходу незначна кількість законодавчих норм у галузі міжнародного приватного права пов'язано з тим значенням, яке має там третій вид джерел міжнародного приватного права-судова і арбітражна практика. Під судовою практикою розуміються проводяться в рішеннях погляди суддів на будь-якої правової питання, мають керівне значення при вирішенні судами аналогічних питань у подальшому. Це джерело права характерний для ряду держав, причому в деяких з них він є основним. Таке становище існує у Великобританії та частково в США. У Великобританії діє система судових прецедентів.
Сутність судового прецеденту полягає в доданні нормативного характеру рішенням суду по конкретній справі. Для визнання судової практики джерелом права, тобто, іншими словами, для того, щоб судове рішення прирівняти до закону, необхідна наявність незавісімогосуда і високого професійного рівня суддів.
Система прецедентів в цих країнах має, таким чином, вирішальне значення.
Під арбітражною практикою в галузі міжнародного приватного права розуміються не практика державних арбітражних судових органів, а практика третейських судів, практика так званого міжнародного комерційного арбітражу.
У Росії судова практика зазвичай не розглядається як джерело права, хоча постанови Пленумів Верховного Суду РФ і ВАС РФ обов'язкові для відповідних судів.
Судова практика не є і джерелом міжнародного приватного права, але в той же час для тлумачення норм у процесі їх застосування значення судової, а в галузі міжнародного приватного права, особливо арбітражної практики, безсумнівно.
4) звичаї.
Міжнародні звичаї, засновані на послідовному і тривалому застосуванні одних і тих же правил, наша доктрина і практика розглядають в якості джерел міжнародного публічного, а також міжнародного приватного права.
Звичаї - це правила, які склалися давно, систематично застосовуються, хоч і ніде не зафіксовані. Цим звичай відрізняється від норми закону.
Звичаї, в основі яких лежать принципи суверенітету і рівності держав, обов'язкові для всіх країн; що ж стосується інших звичаїв, то вони є обов'язковими для тієї чи іншої держави у разі, якщо вони їм у будь-якій формі визнані.
Крім міжнародно-правових звичаїв є торгові звичаї, які широко застосовуються країнами у міжнародній торгівлі та у сфері торговельного мореплавства. Те, що в нашій країні звичаї визнаються як джерела міжнародного приватного права, виявилося, зокрема, в наступному: постійний арбітражний орган - МКАС при вирішенні спорів враховує торгові звичаї. У Законі про міжнародному комерційному арбітражі 1993 року передбачено, що третейський суд приймає рішення з урахуванням того, що цей суд вирішує спори на основі торговельних порядків (п. 3 ст. 28).
Прийняті в міжнародній торговельній практиці звичаї застосовуються арбітражним судом у тих випадках, коли це обумовлено в договорі, з якого виникла суперечка, і тоді, коли до звичаїв відсилає норма права, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, а також якщо застосування звичаю грунтується на положеннях міжнародного договору , чинного у відносинах між державами, до яких належать сторони у спорі. Крім того, в арбітражній практиці допускається застосування торговельних звичаїв і у випадках, коли у нормах права, що підлягає застосуванню до спірного питання, не міститься необхідних вказівок, а звернення до торгового звичаєм випливає з характеру умови, що відноситься до суперечки, наприклад умови, позначеного одним з поширених у міжнародній торгівлі термінів «франку», «FOB», «CIF» і т.п. Внаслідок розбіжності у змісті торгових звичаїв, що застосовуються в окремих країнах, в практиці МКАС приймається до уваги (при встановленні змісту звичаю) досвід зовнішньоторговельних відносин між відповідними країнами і практика застосування сторонами звичайно прийнятих у торговельних відносинах умов, пов'язаних зі звичаєм, потреба у зверненні до якого виникла у змагальному процесі.
Від звичаїв слід відрізняти звичаю, що складаються в практиці торговельних угод і визначають деталі цих угод. З торговими звичаями доводиться стикатися в галузі морських перевезень. Вони складаються, наприклад, в портах. Звичаю можуть регулювати взаємовідносини сторін лише у тих випадках, коли сторони в тій чи іншій формі визнали за необхідне застосування звичаїв будь-якого морського порту.
Більш широкий підхід з питання про застосування звичаїв був виявлений у Росії на ухвалення нового ЦК. Згідно з його ст. 5 звичаї (у ЦК застосований термін «звичаї ділового обороту») фактично визнані допоміжним джерелом права.
Під звичаєм ділового обороту ГК розуміє склалося (досить певне у своєму змісті) і широко застосовується в якій-небудь галузі підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі.
Якщо умова договору не визначено сторонами або диспозитивної нормою, відповідні умови визначаються звичаями ділового обороту, застосовними до відносин сторін (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В інформаційному листі Президії ВАС РФ від 25 грудня 1996 р. було звернуто увагу арбітражних судових органів на застосування звичаїв у сфері міжнародної торгівлі, зокрема, на використання формулювання ІНКОТЕРМС, якщо сторони домовилися про це. У конкретному випадку, розглянутому арбітражним судом, сторони (російське акціонерне товариство і англійська фірма) домовилися про те, що постав-ка продукції буде здійснюватися на умовах «CIF» (морське перевезення) у редакції «ІНКОТЕРМС - 90»
Таким чином, в Росії як джерела міжнародного приватного права визнаються, по-перше, міжнародні договори і міжнародні звичаї, і, по-друге, внутрішнє законодавство і застосовувані до торговельні звичаї. Ні судова та арбітражна практика, не розглядаються у нас в якості джерела міжнародного приватного права.
2. Правове становище держави як суб'єкта МПП
Розвиток міжнародного співробітництва в галузі економіки, виробництва, торгівлі, науки і культури призводить до того, що держава вступає в самі різні майнові правовідносини з іншими державами, а також з міжнародними організаціями, юридичними особами та окремими громадянами інших держав. При цьому зазвичай розрізняють два види правовідносин, в яких беруть участь держави. Вo-перше, правовідносини, що виникають між державами, а також між державою та міжнародними організаціями (з економічного і науково-технічного співробітництва, кредитні і т.д.). По-друге, правовідносини, в яких держава виступає в якості тільки однієї сторони; іншою стороною в цих правовідносинах можуть бути іноземні юридичні особи, міжнародні господарські (не міждержавні) організації та окремі громадяни.
Відносини першого виду регулюються виключно нормами міжнародного публічного права і, хоча вони тісно пов'язані з відносинами другого виду, в цій роботі не розглядаються. Що стосується відносин другого виду, то це можуть бути відносини з поставки товарів, виконання різних послуг і інші.
Держава може виступати стороною у відповідних правовідносинах при випуску їм позик, облігації яких продаються іноземним громадянам. Воно може бути стороною в концесійних договорах і взагалі у відносинах, що виникають при наданні державою концесій іноземним приватним компаніям. Визначення правової природи цих відносин особливо актуально для країн, зацікавлених у залученні іноземних інвестицій. Стосовно до радянській державі виступ його в якості сторони в торгових угодах могло мати місце тоді, коли угоди укладалися торгпредством. Однак у сучасних умовах організації зовнішньої торгівлі такі випадки вкрай рідкісні, оскільки зовнішньоторговельні угоди укладаються господарськими організаціями - самостійними юридичними особами. Проте якщо російська держава надає саме гарантію за зовнішньоторговельною угодою, то в цьому випадку воно стає суб'єктом відповідних відносин.
Російська держава сама виступає суб'єктом майнових відносин при будівництві будинку для посольства за кордоном, оренду земельної ділянки або наймання житлового будинку. У всіх випадках ці угоди укладаються торгпредством або посольством РФ від імені держави. Слід строго розрізняти випадки, коли суб'єктом майнових відносин виступає держава і коли суб'єктом відносин є державні юридичні особи або будь-які інші юридичні особи. за курсом: «Міжнародне право»
за темою: «Деякі питання міжнародного приватного права»
1. Поняття і специфіка джерел МПП
Джерела міжнародного приватного права мають певну специфіку. У галузі міжнародного приватного права дуже велике значення надається тим правовим нормам і правилам, які передбачені в різних міжнародних договорах і угодах.
Питома вага видів джерел міжнародного приватного права в різних державах є неоднаковим. Крім того, в одній і тій же країні в залежності від того, про які правовідносинах йде мова, застосовуються норми, що містяться в різних джерелах.
Основна особливість джерел міжнародного приватного права полягає в їх двоїстий характер. З одного боку, джерелами є міжнародні договори і міжнародні звичаї, а з іншого - норми законодавства та судова практика окремих держав і вживані в них звичаї у сфері торгівлі і мореплавання. У першому випадку мається на увазі міжнародне регулювання (в тому сенсі, що одні й ті ж норми діють у двох або декількох державах), а в другому - регулювання внутрішньодержавне. Двоїстість джерел не означає можливості поділу міжнародного приватного права на дві частини; предметом регулювання в обох випадках є одні й ті ж відносини, а саме цивільно-правові відносини міжнародного характеру [1].
Згідно з Конституцією Росії 1993 року, загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори є складовою частиною її правової системи. Якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж передбачені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. Таке ж правило міститься і в ряді інших законодавчих актів, що мають відношення до галузі міжнародного приватного права.
Основних видів джерел у міжнародному приватному праві чотири:
1) міжнародні договори;
У відносинах Росії з іншими країнами значення міжнародного договору як джерела міжнародного приватного права зростає. Норми, сформульовані спочатку в міжнародному договорі, застосовуються в цих відносинах частіше, ніж норми внутрішнього законодавства. Для Росії як правонаступниці Союзу РСР зберегли свою дію міжнародні договори, укладені раніше СРСР, якщо не було оголошено про припинення дії таких договорів.
Важливим джерелом міжнародного приватного права є торгові договори (про торгівлю, торгівлю і мореплавання). Ці договори встановлюють загальний режим, який застосовується в торгівлі РФ з відповідною іноземною державою. У зазначених договорах визначається правове становище юридичних осіб і громадян, містяться правила з питань торгового арбітражу.
2) внутрішнє законодавство;
Внутрішнє законодавство - це один з основних джерел міжнародного приватного права в Росії. Особливе значення для міжнародного приватного права мають положення Конституції РФ про те, що загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори Росії є складовою частиною її правової системи, про примат правил міжнародного договору у разі їх розбіжності з правилами внутрішнього законодавства (п. 4 ст. 15), про підтримку конкуренції та свободі економічної діяльності (п. 1 ст. 8), про право на здійснення підприємницької та іншої не забороненої законом економічної діяльності (п. 1 ст. 34), про охорону законом приватної власності (ст. 35) , про захист і заступництво за кордоном російських громадян (ст. 61), про права іноземних громадян і про можливість подвійного громадянства (ст. 62) і ін
У Росії та в інших країнах СНД, на відміну, наприклад, від Австрії, Угорщини, Китаю, Польщі, Румунії, Туреччини, Чехословаччини, Швейцарії, Югославії не приймався спеціальний закон з питань міжнародного приватного права, а є ряд законодавчих актів, що містять норми в цієї області. Число таких норм в останні роки зростає. Так істотне значення для регулювання зовнішньоторговельних зв'язків мають положення загальної частини зобов'язального права, що містяться в частині першій ЦК (ст. 307-453), та положення про окремі види зобов'язання - частини другої (ст. 454-1109). На формування положень частини другої ЦК певний вплив зробили міжнародні конвенції, підготовлені ЮНСІТРАЛ, УНІДРУА та іншими міжнародними організаціями і спрямовані на міжнародну уніфікацію у відповідній області (Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів тощо), а також правила про документальні акредитиви.
В Австрії в Законі про міжнародне приватне право, прийнятому 15 червня 1978 (набрав чинності 1 січня 1979 р.), містяться детальні правила з різних питань (особистий закон, сімейне право, право успадкування, речове право, право на нематеріальні блага, зобов'язальне право, в тому числі трудовий договір, безпідставне збагачення, зобов'язання з заподіяння шкоди), а також положення загального характеру щодо застосування права, які встановили коллизионную прив'язку до права, до якого «фактичні ситуації з іноземним елементом» найбільш тісно пов'язані.
У Китайській Народній Республіці 21 березня 1985 був прийнятий Закон про міжнародних господарських договорах. Він підлягає застосуванню до всіх зовнішньоторговельних і іншим зовнішньоекономічними договорами, що укладаються китайськими організаціями з іноземними контрагентами, тобто його можна віднести до актів «прямої дії», покликаним безпосередньо регулювати цивільно-правові відносини з іноземним елементом. Ряд норм закону має диспозитивний характер.
У Законі 1985 містяться загальні правила про укладення договору, про умови договору, його формі (передбачається письмова форма), про виконання договору і відповідальності за його невиконання (дається, зокрема, визначення форс-мажору), про порядок розгляду спорів, строки позовної давності та інші положення. У законодавстві КНР є низка актів, які визначають правовий режим інвестицій і спільних підприємств за участю іноземного капіталу, а також підприємств, що повністю належать іноземному капіталу, правовий режим особливих економічних зон, передачі технології.
12 квітня 1986 були прийняті Загальні положення цивільного права КНР. Вони вступили в силу 1 січня 1987 р. У них міститься ряд колізійних норм: про застосування права з питань цивільної дієздатності (ст. 143), права власності на нерухоме майно (ст. 144), деліктних зобов'язань (ст. 146), сімейних відносин (ст. 147), спадкування (ст. 149).
У Туреччині Закон про міжнародне приватне право та процесі був прийнятий в 1982 році (набрав чинності 22 грудня 1982 р.). Він складається з 48 статей.
У Чехословаччині Закон про міжнародне приватне і процесуальному праві був прийнятий в 1963 році. Цей закон докладно регламентує зобов'язальні, трудові, спадкові і сімейні відносини з іноземним елементом, а також питання процесуального характеру. Він зберіг свою дію в Чехії.
Поряд з цим міжнародні питання, що стосуються власності, регулюються параграфами 729-755 Торгового кодексу Чехії 1991 року. З 1 січня 1995 р. у Чехії діє новий Закон від 1 листопада 1994 р. про арбітраж в міжнародних торговельних відносинах і про виконання арбітражних рішень.
Раніше діяли в ЧССР кодекс міжнародної торгівлі 1993 р. і закон про арбітраж 1993 р. були скасовані. На Україні діє Закон про зовнішню торгівлю 1991 року і § 423-428 ЦК 1996 року.
Найбільш докладним є Закон про міжнародне приватне право Швейцарії (200 статей) від 18 грудня 1987 р. Особливість структури цього закону полягає в тому, що кожен з його підрозділів містить параграфи, які регулюють три основоположні питання: юрисдикція, застосовне право і виконання іноземних рішень, що робить його чітким і струнким. У ст. 15 цього закону, як і в австрійському законі, передбачена колізійна прив'язка до права, з яким обставини справи пов'язані найбільш тісним чином. Закон Швейцарії поряд із загальними положеннями в галузі міжнародного приватного права містить положення про місце проживання та місце перебування фізичних та юридичних осіб, громадянство, визнання та виконання рішень судів та інших органів іноземних держав. Спеціальні його розділи присвячені статусу фізичних осіб, сімейного права, прав дітей, опіки, спадкування, речовому праву, правам на нематеріальні блага (інтелектуальна власність), зобов'язального права, права товариств, конкурсного виробництва, міжнародної арбітражної підсудності. Таким чином, в цьому законі містяться норми, зазвичай не включаються до законодавчих актів подібного роду.
3) судова та арбітражна практика;
У ряді країн Заходу незначна кількість законодавчих норм у галузі міжнародного приватного права пов'язано з тим значенням, яке має там третій вид джерел міжнародного приватного права-судова і арбітражна практика. Під судовою практикою розуміються проводяться в рішеннях погляди суддів на будь-якої правової питання, мають керівне значення при вирішенні судами аналогічних питань у подальшому. Це джерело права характерний для ряду держав, причому в деяких з них він є основним. Таке становище існує у Великобританії та частково в США. У Великобританії діє система судових прецедентів.
Сутність судового прецеденту полягає в доданні нормативного характеру рішенням суду по конкретній справі. Для визнання судової практики джерелом права, тобто, іншими словами, для того, щоб судове рішення прирівняти до закону, необхідна наявність незавісімогосуда і високого професійного рівня суддів.
Система прецедентів в цих країнах має, таким чином, вирішальне значення.
Під арбітражною практикою в галузі міжнародного приватного права розуміються не практика державних арбітражних судових органів, а практика третейських судів, практика так званого міжнародного комерційного арбітражу.
У Росії судова практика зазвичай не розглядається як джерело права, хоча постанови Пленумів Верховного Суду РФ і ВАС РФ обов'язкові для відповідних судів.
Судова практика не є і джерелом міжнародного приватного права, але в той же час для тлумачення норм у процесі їх застосування значення судової, а в галузі міжнародного приватного права, особливо арбітражної практики, безсумнівно.
4) звичаї.
Міжнародні звичаї, засновані на послідовному і тривалому застосуванні одних і тих же правил, наша доктрина і практика розглядають в якості джерел міжнародного публічного, а також міжнародного приватного права.
Звичаї - це правила, які склалися давно, систематично застосовуються, хоч і ніде не зафіксовані. Цим звичай відрізняється від норми закону.
Звичаї, в основі яких лежать принципи суверенітету і рівності держав, обов'язкові для всіх країн; що ж стосується інших звичаїв, то вони є обов'язковими для тієї чи іншої держави у разі, якщо вони їм у будь-якій формі визнані.
Крім міжнародно-правових звичаїв є торгові звичаї, які широко застосовуються країнами у міжнародній торгівлі та у сфері торговельного мореплавства. Те, що в нашій країні звичаї визнаються як джерела міжнародного приватного права, виявилося, зокрема, в наступному: постійний арбітражний орган - МКАС при вирішенні спорів враховує торгові звичаї. У Законі про міжнародному комерційному арбітражі 1993 року передбачено, що третейський суд приймає рішення з урахуванням того, що цей суд вирішує спори на основі торговельних порядків (п. 3 ст. 28).
Прийняті в міжнародній торговельній практиці звичаї застосовуються арбітражним судом у тих випадках, коли це обумовлено в договорі, з якого виникла суперечка, і тоді, коли до звичаїв відсилає норма права, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, а також якщо застосування звичаю грунтується на положеннях міжнародного договору , чинного у відносинах між державами, до яких належать сторони у спорі. Крім того, в арбітражній практиці допускається застосування торговельних звичаїв і у випадках, коли у нормах права, що підлягає застосуванню до спірного питання, не міститься необхідних вказівок, а звернення до торгового звичаєм випливає з характеру умови, що відноситься до суперечки, наприклад умови, позначеного одним з поширених у міжнародній торгівлі термінів «франку», «FOB», «CIF» і т.п. Внаслідок розбіжності у змісті торгових звичаїв, що застосовуються в окремих країнах, в практиці МКАС приймається до уваги (при встановленні змісту звичаю) досвід зовнішньоторговельних відносин між відповідними країнами і практика застосування сторонами звичайно прийнятих у торговельних відносинах умов, пов'язаних зі звичаєм, потреба у зверненні до якого виникла у змагальному процесі.
Від звичаїв слід відрізняти звичаю, що складаються в практиці торговельних угод і визначають деталі цих угод. З торговими звичаями доводиться стикатися в галузі морських перевезень. Вони складаються, наприклад, в портах. Звичаю можуть регулювати взаємовідносини сторін лише у тих випадках, коли сторони в тій чи іншій формі визнали за необхідне застосування звичаїв будь-якого морського порту.
Більш широкий підхід з питання про застосування звичаїв був виявлений у Росії на ухвалення нового ЦК. Згідно з його ст. 5 звичаї (у ЦК застосований термін «звичаї ділового обороту») фактично визнані допоміжним джерелом права.
Під звичаєм ділового обороту ГК розуміє склалося (досить певне у своєму змісті) і широко застосовується в якій-небудь галузі підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі.
Якщо умова договору не визначено сторонами або диспозитивної нормою, відповідні умови визначаються звичаями ділового обороту, застосовними до відносин сторін (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В інформаційному листі Президії ВАС РФ від 25 грудня 1996 р. було звернуто увагу арбітражних судових органів на застосування звичаїв у сфері міжнародної торгівлі, зокрема, на використання формулювання ІНКОТЕРМС, якщо сторони домовилися про це. У конкретному випадку, розглянутому арбітражним судом, сторони (російське акціонерне товариство і англійська фірма) домовилися про те, що постав-ка продукції буде здійснюватися на умовах «CIF» (морське перевезення) у редакції «ІНКОТЕРМС - 90»
Таким чином, в Росії як джерела міжнародного приватного права визнаються, по-перше, міжнародні договори і міжнародні звичаї, і, по-друге, внутрішнє законодавство і застосовувані до торговельні звичаї. Ні судова та арбітражна практика, не розглядаються у нас в якості джерела міжнародного приватного права.
2. Правове становище держави як суб'єкта МПП
Розвиток міжнародного співробітництва в галузі економіки, виробництва, торгівлі, науки і культури призводить до того, що держава вступає в самі різні майнові правовідносини з іншими державами, а також з міжнародними організаціями, юридичними особами та окремими громадянами інших держав. При цьому зазвичай розрізняють два види правовідносин, в яких беруть участь держави. Вo-перше, правовідносини, що виникають між державами, а також між державою та міжнародними організаціями (з економічного і науково-технічного співробітництва, кредитні і т.д.). По-друге, правовідносини, в яких держава виступає в якості тільки однієї сторони; іншою стороною в цих правовідносинах можуть бути іноземні юридичні особи, міжнародні господарські (не міждержавні) організації та окремі громадяни.
Відносини першого виду регулюються виключно нормами міжнародного публічного права і, хоча вони тісно пов'язані з відносинами другого виду, в цій роботі не розглядаються. Що стосується відносин другого виду, то це можуть бути відносини з поставки товарів, виконання різних послуг і інші.
Держава може виступати стороною у відповідних правовідносинах при випуску їм позик, облігації яких продаються іноземним громадянам. Воно може бути стороною в концесійних договорах і взагалі у відносинах, що виникають при наданні державою концесій іноземним приватним компаніям. Визначення правової природи цих відносин особливо актуально для країн, зацікавлених у залученні іноземних інвестицій. Стосовно до радянській державі виступ його в якості сторони в торгових угодах могло мати місце тоді, коли угоди укладалися торгпредством. Однак у сучасних умовах організації зовнішньої торгівлі такі випадки вкрай рідкісні, оскільки зовнішньоторговельні угоди укладаються господарськими організаціями - самостійними юридичними особами. Проте якщо російська держава надає саме гарантію за зовнішньоторговельною угодою, то в цьому випадку воно стає суб'єктом відповідних відносин.
Можливі й інші правовідносини подібного роду. Наприклад, російська держава може виступати в цивільному обороті за кордоном як спадкоємця відумерлого майна, що залишилося після смерті російських громадян, або як спадкоємця за заповітом.
В області майнових відносин держава виступає як особливий суб'єкт права, оскільки воно не є юридичною особою.
Категорія юридичної особи - це категорія внутрішнього національного права кожної держави. Сама держава наділяє будь-яке освіта правами юридичної особи, тобто сама держава встановлює, що та чи інша освіта є юридичною особою. Хто ж може наділити державу правами юридичної особи? Тільки який-небудь правопорядок, існує над державою, або яке-небудь всесвітній уряд, про створення якого багато писали в юридичній та загальнополітичної літературі, але такого наддержавного органу немає.
Сучасна концепція участі держави в цивільно-правових відносинах, яка почала складатися в 90-ті роки в СРСР, а потім у Росії, отримала відображення в Основах цивільного законодавства 1991 року і ГК РФ. Згідно зі ст. 124 ЦК, держава бере участь у відносинах, регульованих цивільним законодавством, на рівних засадах з іншими учасниками цих відносин. За своїми цивільно-правових зобов'язань держава відповідає належним йому на праві власності майном, не закріпленим за юридичними особами на праві господарського відання або оперативного управління.
Правове становище держави як учасника МПП характеризується імунітетом. Імунітет держави грунтується на тому, що воно володіє суверенітетом, що всі держави рівні.
У теорії та практиці держав зазвичай розрізняють кілька видів імунітету: судовий, від попереднього забезпечення позову і від примусового виконання рішення [2].
Судовий імунітет полягає в непідсудності однієї держави судам іншої держави.
Без згоди держави воно не може бути притягнуто до суду іншої держави. Причому не має значення, у зв'язку з чим або з якого питання держава мають намір притягнути до суду.
Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в наступному: не можна в порядку попереднього забезпечення позову приймати без згоди держави будь-які примусові заходи щодо його майна.
Під імунітетом від виконання рішення розуміється наступне: без згоди держави не можна здійснити примусове виконання рішення, винесеного проти держави.
Поряд з цими трьома видами імунітету говорять ще про імунітет власності держави. Це більш загальне поняття, оскільки не завжди питання про імунітет майна держави виникає у зв'язку з розглядом будь-якого позову в суді.
Всі ці імунітети пов'язані між собою, тому що їх основа одна - суверенітет держави, який не дозволяє застосовувати у відношенні держави будь-які примусові заходи.
Держава може дати згоду на розгляд пред'явленого до нього позову в суді іншої держави або ж на заходи щодо забезпечення позову або виконання рішення, але така згода повинна бути явно виражене дипломатичним шляхом або іншим чином. Згода держави на незастосування до нього правил про імунітет, про встановлення певних вилучень з цих правил може бути сформульовано в міжнародних договорах, і насамперед у торгових.
Вступаючи в цивільно-правові відносини з іноземною компанією, держава може дати в укладається їм угоді згоду на пред'явлення до нього позовів у суді, а також на застосування до нього заходів по попередньому забезпечення позову або ж щодо примусового виконання.
Комісія міжнародного права в 1991 році прийняла проект статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності і рекомендувала Генеральній Асамблеї ООН скликати міжнародну конференцію для розгляду цього проекту.
До прийняття універсальної міжнародної конвенції з цього питання істотну роль продовжує грати судова практика кожної держави, хоча рішення суду однієї країни можуть використовуватися і в усякому разі враховуватися при розгляді аналогічної справи в іншій країні.
3. Специфіка шлюбно-сімейних відносин з іноземним елементом
Матеріально-правові норми сімейного права різних держав дуже різноманітні, що породжує на практиці виникнення колізій при вирішенні різних питань, пов'язаних з правовідносинами з іноземним елементом. Істотний вплив на регулювання сімейних відносин надають національні, побутові, релігійні особливості і традиції.
Для сімейного права ряду держав характерно верховенство чоловіка, в багатьох країнах до цих пір зберігається нерівноправне становище чоловіка і дружини в сім'ї. Цивільні кодекси цих держав встановили так званий шлюбний договір, який укладається до шлюбу і закріплює, насамперед, права чоловіка на майно дружини.
Законодавство більшості держав виходить з одношлюбності (моногамія). Проте до цих пір в окремих країнах Азії і Африки визнається багатоженство (полігамія), зберігаються архаїчні звичаї сплати викупу за наречену, встановлений вкрай низький вік для вступу жінки в шлюб. Все це свідчить про дискримінації жінки в сімейному праві. Законодавству та практиці ряду країн відомі расові обмеження; не допускаються шлюби між людьми різної раси чи різного віросповідання.
З цих окремих прикладів видно, що при відмінностях у сімейному законодавстві в тих випадках, коли в шлюб вступають громадяни різних держав, рішення колізійного питання набуває великого значення. У державах Заходу колізійні норми сімейного права відрізняються великою різноманітністю. Шлюбна правоздатність, тобто саме право вступати в шлюб, відсутність перешкод для вступу в шлюб - все це визначається в ряді держав особистим законом кожного з подружжя. У разі розірвання шлюбу між подружжям різного громадянства у ряді країн застосовується законодавство країни громадянства чоловіка.
Шлюб, укладений в одній державі відповідно до законом місця його укладення, може бути не визнаний в іншій державі, що породжує так звані кульгавою шлюби.
Майнові відносини подружжя визначаються в ряді держав особистим законом чоловіка. Що ж стосується регулювання колізійних питань, то в одних країнах такі норми включені в нові закони про міжнародне приватне право (Австрія, Угорщина, Швейцарія, Туреччина та ін), в інших - у сімейні або цивільні кодекси.
Внутрішньому законодавству країн англосаксонської правової системи, а також більшості мусульманських країн відомий тільки режим роздільної власності подружжя. У країнах цивільного права (романо-германської правової системи) законодавець віддає перевагу режиму спільної власності подружжя, допускаючи при цьому можливість визначення іншого режиму майнових відносин між подружжям за їх згодою. Таким шляхом пішло, зокрема, розвиток сімейного права в країнах Східної та Центральної Європи, в тому числі і в Росії.
Не менш різноманітні колізійні норми, які використовуються в різних державах при визначенні права, що застосовується до майнових відносин подружжя, наприклад:
· Право держави спільного громадянства подружжя або громадянства чоловіка;
· Право країни спільного місця проживання;
· Право країни місцезнаходження майна;
· Право країни, обраний за згодою подружжя (автономний статут).
Подібні розбіжності роблять очевидними можливі складнощі, які може викликати визначення і область дії права, що застосовується до майнових відносин подружжя.
Слід також підкреслити важливість тимчасового чинника при визначенні режиму майнових відносин подружжя в міжнародному приватному праві. Питання про чинне між подружжям режимі майнових відносин виникає неодноразово протягом шлюбу, а саме кожного разу при здійсненні подружжям угод чи інших юридичних дій, що тягнуть за собою майнові наслідки. Проте з моменту укладення шлюбу, коли вперше визначається право, що застосовується до майнових відносин подружжя, і незалежно від використовуваних в тій чи іншій державі колізійних прив'язок - громадянство подружжя, чоловіка, спільне місце проживання, місцезнаходження майна - ці елементи у правовідносинах можуть змінюватися в ході шлюбу (зміна громадянства або місця проживання). Звідси необхідність вирішення проблеми мобільного конфлікту при зміні в часі колізійної прив'язки в порівнянні з днем укладення шлюбу.
Нарешті, у разі смерті одного з подружжя одночасно зі спадковими правами вирішується питання про майнові права пережив чоловіка, заснованих на що діяв між подружжям режимі майнових відносин. Однак нерідко право, що застосовується до майнових відносин подружжя, не збігається з правом, що регулює спадкування, хоча ці інститути тісно взаємопов'язані, а в деяких державах механізми спадкування доповнюють дію норм, що визначають майнові права пережив чоловіка. Це ставить досить делікатну проблему розмежування між правом, застосовуваним до режиму майнових відносин подружжя, і правом, яке застосовується до спадкоємства.
Залежно від джерела використовуваних колізійних норм - у внутрішньому або міжнародному праві - можна виділити два порядки визначення застосовуваного до режиму майна подружжя права [3]:
А) загальний;
Б) договірної.
У рамках уніфікації колізійного регулювання 14 березня 1978 на XIII сесії Гаазької конференції з міжнародного приватного права була прийнята Конвенція про право, застосовне до режиму майна подружжя. Однак, підготовка багатосторонньої конвенції про право, застосовне до майнових відносин подружжя, - підприємство дуже складне і ризиковане. Це пов'язано з великою різноманітністю як внутрішнього права (що йде від повної відсутності в деяких країнах самого поняття «режим майна подружжя» до режиму роздільної або режиму універсальної власності майна подружжя), так і відмінністю підходів у міжнародному приватному праві різних країн (наприклад, класичне протистояння між статутом громадянства та статутом місця проживання, а також між автономією подружжя при виборі застосовного права і позитивним визначенням у законі колізійної прив'язки, не кажучи вже про системи з єдиним режимом майна подружжя або допускають застосування до нього матеріального права різних держав, в залежності від кваліфікації майна на рухоме і нерухоме). Тому компромісні рішення, що використовуються Гаазької конвенції 1978 р., досить складні в практичному застосуванні.
Неучасть у даному багатосторонній угоді Російської Федерації знижує інтерес до аналізу положень Конвенції. Тим не менш, вона може мати обмежене значення на практиці, оскільки допускає застосування права держав, які не ратифікували Конвенцію (ст. 2). Відзначимо також, що ключову роль при визначенні права, що застосовується до режиму майна подружжя, Конвенція віддає волі подружжя, їх вибором.
Загальне правило визначення права, що застосовується до законного режиму майна подружжя, міститься у п. 1 ст. 161 СК РФ. Згідно з цією нормою майнові права і обов'язки подружжя визначаються в порядку переваги:
· Законодавством держави, на території якого вони мають спільне місце проживання, а при його відсутності
· Законодавством держави, на території якого вони мали останнє спільне місце проживання, і, нарешті,
· Російським законодавством, якщо подружжя не має і не мали спільного місця проживання.
Дані правила використовуються також при визначенні права, що застосовується до особистих немайнових прав та обов'язків подружжя.
Багато двосторонні договори Російської Федерації з іноземними державами про правову допомогу містять колізійні норми в області майнових відносин подружжя. Як правило, для визначення застосовуваного до майнових прав і обов'язків подружжя права вони використовують аналогічні внутрішніх джерел колізійні прив'язки. У той же час нерідко обіг як заміщає підстави до загального громадянства подружжя. У діючих міжнародних договорах про правову допомогу з Азербайджаном (ст. 27), Болгарією (ст. 23), Угорщиною (ст. 25 / В), В'єтнамом (ст. 24), Киргизстаном (ст. 27), Латвією (ст. 27 ), Литвою (ст. 27), Молдовою (ст. 27), Монголією (ст. 24), Польщею (ст. 25), Чехією і Словаччиною (ст. 25), Естонією (ст. 27) використовуються такі колізійні прив'язки ( в порядку переваги): спільне місце проживання подружжя, а при його відсутності-загальне громадянство подружжя, а при його відсутності-останнє спільне місце проживання подружжя, а при його відсутності-lex fori - право держави, установа якого вирішує справу.
Такі ж колізійні норми при визначенні права, що застосовується до майнових відносин подружжя, використовуються Мінської та Кишинівської конвенціями (ст. 27 і ст. 30 відповідно). У той же час правовідносини подружжя, що стосуються їх нерухомого майна, визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно (п. 5 ст. 27 Мінської конвенції; п. 5 ст. 30 Кишинівської конвенції).
Договори про правову допомогу з Алжиром, Грецією, Іраком, Іраном, Іспанією, Єменом, Кіпром, Китаєм, КНДР, Румунією, Тунісом, Фінляндією не містять колізійних норм у сфері майнових відносин подружжя. Тому тут використовуються загальні колізійні правила, які містяться у внутрішніх джерелах.
4. Транснаціональні банкрутства
Існування інституту неспроможності (банкрутства) обумовлено декількома причинами. Необхідно захистити економічний оборот і його учасників від наслідків неефективної роботи тих з них, хто виявив нездатність належним чином виконувати взяті на себе зобов'язання, якщо ця нездатність набуває стійкого характеру. З одного боку, виникає необхідність усунення з обігу такої його учасника. З іншого боку, бажано спробувати зберегти його як виробника товарів, робіт або послуг і роботодавця. При цьому в обох випадках, оскільки, наприклад, юридичні особи відповідають всім своїм майном, слід запобігти звернення всього або більшої частини цього майна на задоволення вимог одного або кількох найбільш спритних кредиторів і позбавлення інших можливості отримати хоча б часткове задоволення. Поряд з цим потрібно захистити інтереси самого неспроможного боржника, і вирішення питання про його збереження чи ліквідації підпорядкувати встановленим законом процедур.
Оголошення підприємства банкрутом - інститут, що завершує систему заходів, які організовують і забезпечують конкурентну боротьбу суб'єктів ринку, ведуть господарську діяльність на свій ризик і під свою відповідальність, тобто на засадах підприємництва. Вимушене припинення провідного таку діяльність суб'єкта і є реалізація, з одного боку, максимально можливого ризику, а з іншого - найвищого ступеня його відповідальності, оскільки він ризикує і відповідає своїм існуванням. Враховуючи специфіку процедури банкрутства, правові та соціальні наслідки оголошення боржника банкрутом, національні законодавства встановлюють особливий, досить відмінний від загального, процесуальний порядок розгляду справ про банкрутство. Особливий порядок у цій сфері існує і в міжнародному приватному праві.
Розглянемо порядок транснаціонального банкрутства на прикладі права Європейського Союзу [4].
Необхідність прийняття єдиного європейського правового акта, що регулює питання неспроможності, стала відчуватися вже в перші роки існування Європейського Економічного Співтовариства, основною метою якого було створення єдиного внутрішнього ринку. Доктрина і норми міжнародного приватного права вже не задовольняли вимогам розвитку Співтовариства, тому що розходження в правовому регулюванні неспроможності серйозним чином обмежували можливості їх застосування.
Нормативно-правовий акт Співтовариства повинен був вирішити як правові проблеми, так і практичні питання ліквідаторів і керуючих, пов'язані з розшуком, збором і реалізацією активів неспроможного боржника.
У результаті корпоративної роботи міжнародних експертів 23 листопада 1995 Конвенція Європейського Співтовариства про провадження у справах про неспроможність була відкрита для підписання і згодом підписана всіма членами Спільноти, крім Великобританії, яка не зробила цього з-за розбіжностей за проектом Директиви про процедури реорганізації та ліквідації кредитних установ.
Після цього почалася робота над створенням механізму правового регулювання транскордонної неспроможності в рамках Співтовариства. 7 травня 1999 Парламент Європейського Союзу ухвалив Резолюцію з Конвенції про провадження у справах про неспроможність, в якій Комісії було рекомендовано висунути пропозицію до Ради відповідно до ст. 65 Договору про створення Європейського Союзу про прийняття Директиви або Регламенту, що регулюють процедури неспроможності, що зачіпають компанії, які ведуть свою діяльність у кількох державах-членах. У Резолюції підкреслювалася відсутність правової визначеності в даній області, оскільки, по-перше, процедури банкрутства, мирові угоди і аналогічні процедури не входили до сфери дії Брюссельської конвенції, а по-друге, Стамбульська конвенція, розроблена в рамках Ради Європи та відкрита для підписання, ще не вступила в силу, тому що її ратифікував тільки один Кіпр замість передбачених трьох держав. Слідом за цим 26 травня 1999 Федеративна Республіка Німеччина та Республіка Фінляндія направили до Ради ініціативу щодо прийняття Регламенту про провадження у справах про неспроможність. 2 березня 2000 Європейський Парламент одностайно прийняв Регламент № 1346/2000 про провадження у справах про неспроможність, який відтворює текст Конвенції Європейського Співтовариства 1995 р., за винятком положень п'ятої глави, щодо тлумачення положень Конвенції Судом ЄС. Відповідно до ст. 47 Регламенту він вступив у чинність 31 травня 2002 р., обов'язковий до застосування без вилучень і безпосередньо діє в державах-членах Співтовариства відповідно до Договору про заснування Європейського Співтовариства. Єдиною державою, що відмовилися взяти участь у схваленні Регламенту, виявилася Данія, яка тим самим не пов'язана зобов'язаннями щодо його застосування.
Механізм правового регулювання, закріплений у Регламенті, являє собою модель основного / вторинного виробництв.
Територіально сфера дії Регламенту обмежена рамками кордонів країн-учасниць Європейського Союзу. Єдиною умовою його застосування є знаходження центру основних інтересів боржника, тобто або доміцілія, або її зареєстрованого офісу, на території будь-якого з договірних держав. Національна приналежність боржника в даному випадку не має значення.
За суб'єктним складом Регламент застосовується як до фізичних, так і до юридичних осіб, але не зачіпає юридичні особи публічного права. Дуалізм приватного права не впливає на його застосування, і він однаково регулює неспроможність як комерсантів, так і не комерсантів. Регламент не застосовується до регулювання процедур неспроможності страхових організацій, кредитних установ, інвестиційних компаній, що надають послуги номінальних власників цінних паперів третіх осіб, а також до колективних інвестиційним підприємствам.
Регламент застосовується тільки до тих процедур неспроможності, які носять колективний характер, тягнуть за собою повне або часткове позбавлення боржника прав на майновий комплекс і призначення ліквідатора в широкому сенсі цього слова, тобто особи, уповноваженого управляти активами боржника або ліквідувати їх. Таким чином, він застосовується як до ліквідаційних процедур, так і до процедур, спрямованим на відновлення платоспроможності боржника.
Регламент закріпив двоступеневу систему юрисдикції судів договірних держав. Пріоритет відданий суду держави, де боржник має центр основних інтересів у тому сенсі, що тільки в цій державі може бути відкрито основне виробництво.
Другий критерій, пов'язаний з наявністю підприємства боржника на території договірної держави, визначає компетентний суд щодо відкриття вторинного виробництва, наслідки якого обмежуються активами боржника, розташованими на території даної держави. Під підприємством боржника розуміється будь-яке місце ведення бізнесу боржником, де він здійснює діяльність, не носить тимчасового характеру, з використанням людських ресурсів і товарів.
Принцип універсальності провадження у справі про транскордонну неспроможність реалізується в Регламенті в усіченою формі у вигляді моделі основного / вторинного виробництв. Основне виробництво в силу його транскордонної юрисдикції має універсальний характер і має бути визнано в будь-якому з договірних держав. Вторинне виробництво може бути відкрито після відкриття основного виробництва, носить підлеглий, допоміжний характер і обмежується ліквідацією активів боржника, розташованих на території даної держави. Територіальна процедура банкрутства може мати місце до відкриття основного виробництва тільки в двох випадках:
1) неможливість відкриття основного провадження щодо боржника відповідно до національного законодавства відповідно до першого юрисдикційному критерієм;
2) за заявою кредитора, юридична адреса, звичайне місцезнаходження або зареєстрований офіс якого знаходяться на території держави, де розташоване підприємство боржника, або кредитора, чиє вимога випливає з діяльності цього підприємства боржника. З моменту відкриття основного виробництва положення Регламенту, що регулюють порядок проведення вторинного виробництва, застосовуються до територіального виробництва, якщо це можливо з урахуванням стадії, в якій воно знаходиться.
Регламент встановлює єдине правило, що правом, застосовним до відкритого виробництву і його правових наслідків, є право суду, який відкрив виробництво (lex fori regit concursus). Це право регулює як процесуальні, так і матеріально-правові питання.
Рішення суду чи іншого компетентного органу про відкриття процедури неспроможності, винесене відповідно до юрисдикційним критерієм Регламенту, підлягає негайному визнанням у всіх договірних державах з моменту її винесення без будь-яких формальностей. Визнання іноземної рішення про відкриття основного виробництва означає визнання компетенції іноземного органу на винесення даного рішення, а також визнання його правових наслідків на території інших держав. Визнання іноземної рішення про відкриття вторинного виробництва означає визнання його правових наслідків на території держави, де відкрито вторинне виробництво. Відкриття вторинного виробництва припиняє дію правових наслідків основного виробництва на території цієї держави. Регламент дотримується моделі автоматичного визнання іноземних рішень про відкриття процедури неспроможності, тобто визнання рішення ipso jure. Однак він не розглядає процедуру неспроможності в цілісності, а скоріше як серію наступних один за одним рішень, кожне з яких тягне за собою різні наслідки. Якщо визнання рішення про відкриття процедури відбувається автоматично, то наступні рішення можуть не відповідати вимогам Регламенту і, отже, можуть бути не визнані в інших державах. Невизнання іноземного рішення можливе в наступних випадках:
1) визнання іноземного рішення або його правових наслідків явно суперечить публічному порядку держави, зокрема його основоположним принципам чи конституційним правам і свободам громадян;
2) визнання або виконання іноземного рішення може викликати обмеження особистої свободи людини або таємниці листування.
Виконання Іноземне рішення передбачає використання заходів примусу щодо боржника. У даному випадку Регламент не передбачає відмови договірних держав від принципу державного суверенітету, тому виконання рішень стосовно неспроможних боржників та їх активів у рамках скоординованої процедури здійснюється компетентним органом держави, де повинні бути здійснені відповідні дії. Примусове виконання іноземних рішень здійснюється на підставі спеціального дозволу, що видається судами, тобто із застосуванням спеціальної процедури екзекватури. Процедура екзекватури закріплена в Брюссельській конвенції 1968
5. Арбітражна угода
В основі функціонування міжнародного комерційного арбітражу лежить арбітражна угода, що сперечаються. Арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-яким конкретним правовідносинами, незалежно від того, носило воно договірний характер чи ні (п. 1 ст. 7 Закону 1993 р.). Сутність арбітражної угоди в МПП виражається в тому, що воно закріплює взаємоузгоджені волевиявлення сторін міжнародного комерційного контракту передати виниклий або що може виникнути між ними суперечка на дозвіл у міжнародний комерційний арбітраж. За своєю юридичною природою арбітражна угода є цивільно-правовим договором, що носять самостійний характер по відношенню до основного контракту незалежно від його виду.
Існують два види арбітражних угод: арбітражна обмовка і арбітражний компроміс [5]. Арбітражне застереження є однією з умов і, отже, складовою частиною міжнародного комерційного контракту. Арбітражне застереження включається в текст контракту на стадії його розробки і підписання, коли про конкретний суперечці між сторонами за контрактом не може бути й мови. Це означає, що арбітражне застереження спрямована в майбутнє і носить в цьому сенсі перспективний характер. Вона передбачає передачу до арбітражу тих спорів, які тільки лише можуть виникнути в майбутньому. Але, навіть і будучи складовою частиною контракту, арбітражна обмовка має по відношенню до нього самостійний характер. На це прямо вказує російський закон, стверджуючи, що арбітражне застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору (п. 1 ст. 16). Арбітражний компроміс, або третейський запис, виступає як окреме арбітражне угоду, відмінне від основного контракту і укладену сторонами вже після виникнення конкретного спору. У цьому сенсі арбітражний компроміс спрямований у минуле і носить ретроспективний характер. Абсолютно очевидна самостійність арбітражного компромісу по відношенню до комерційного контракту.
Оскільки арбітражна угода виступає як цивільно-правовий договір, то загальноправові підстави дійсності договорів застосовні і до нього. Однак у силу важливості цього питання стосовно до міжнародного комерційного арбітражу зупинимося на ньому більш докладно. Наявність «іноземного елемента» в арбітражній угоді додає особливу значимість таких підстав для визнання його юридично дійсним:
1) належна правосуб'єктність сторін такої угоди і добровільність їх волевиявлення.
У силу того що найчастіше «іноземний елемент» в арбітражній угоді представлений сторонами, що мають різну державну приналежність, питання належної правосуб'єктності сторін буде регулюватися відповідно до застосовного національним правом. На підставі широко поширених колізійних норм правосуб'єктність фізичних осіб визначається їх особистим законом (законом громадянства або законом місця проживання), а правосуб'єктність юридичних осіб - законом юридичної особи (законом місця його інкорпорації, законом «осілості» або законом місця ведення основної господарської діяльності). Для того щоб арбітражне угоду було визнано дійсним, сторони, що його уклали, повинні мати належну правосуб'єктність відповідно до права, що регулює їх особистий статут. Добровільність волевиявлення сторін передбачає вираз справжнього наміри сторін звернутися до арбітражу, вільний від обману, погроз, помилки або помилки. Лише в цьому випадку можна визнати волевиявлення сторін формує їх справжній намір вибрати арбітражний розгляд як засіб вирішення спору між ними. Таким чином, в основі арбітражної угоди лежать взаємоузгоджені волі сторін без будь-яких дефектів і вад.
2) допустимість спору як предмета арбітражного розгляду.
У законодавстві різних держав по-різному визначено, які саме спори можуть бути предметом арбітражного розгляду, а які підлягають розгляду тільки в судовому порядку. Відповідно до цього встановлюється і сфера дії арбітражного угоди. Так, російське законодавство передбачає, що в міжнародний комерційний арбітраж можуть передаватися:
· Спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також
· Спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території РФ, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права РФ (п. 2 Додатка I до Закону 1993 р.).
У деяких країнах законодавчо передбачені обмеження предметної компетенції арбітражу, що виражається в забороні арбітражу розглядати спори некомерційного характеру (наприклад, пов'язані із захистом прав споживачів); спори, що зачіпають публічний порядок; спори, пов'язані з процедурою банкрутства та ліквідації підприємств; спори, що зачіпають інтереси держави , і т.д. Крім національного законодавства і деякі міжнародні конвенції вилучають певні категорії спорів з предметної компетенції арбітражу. Наприклад, Варшавська конвенція 1929 р. про уніфікацію деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, передбачає вирішення спорів, що випливають з договорів міжнародного повітряного перевезення вантажів, пасажирів і багажу, у державному суді за місцем знаходження перевізника або за місцем знаходження головного управлінського органу підприємства-перевізника , або за місцем призначення перевезення (ст. 28).
Особливе значення питання про правильному визначенні предметної компетенції арбітражу обумовлено його впливом у подальшому на процес визнання і приведення у виконання винесеного арбітражного рішення. Так, Європейська конвенція 1961 р. передбачає, що суд, в якому порушено справу про наявність або дійсності арбітражної угоди, може не визнати його дійсним, якщо за законом його країни спір не може бути предметом арбітражного розгляду (п. 2 ст. VI). Відповідно до Нью-Йоркської конвенції 1958 р. у визнання і приведення у виконання арбітражного рішення на території будь-якої держави - учасниці Конвенції може бути відмовлено, якщо за законами цієї держави об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду (п. 2 ст. V) .
3) належна форма арбітражної угоди.
При вирішенні питання про форму арбітражної угоди необхідно враховувати імперативні норми національного законодавства з цього питання. Більшість держав вимагає дотримання письмової форми арбітражної угоди, у той час коли деякі держави надають можливість його укладення і в усній формі (наприклад, Данія, Швеція). Російське право розглядає арбітражна угода як зовнішньоекономічну операцію і тим самим вимагає його вчинення в письмовій формі під загрозою визнання його недійсним. Так, Цивільний кодекс РФ говорить про те, що недотримання простої письмової форми зовнішньоекономічної угоди тягне недійсність угоди (п. 3 ст. 162). Закон про МКАС 1993 р. (із змінами і доповненнями) більш повно розкриває поняття письмової форми арбітражної угоди. Згідно з п. 2 ст. 7 арбітражна угода укладається у письмовій формі. Угода вважається укладеною у письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою і відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує про наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання у договорі на документ, який містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що договір укладений у письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною договору.
Згідно з п. 1 ст. II Нью-Йоркської конвенції 1958 р. кожне договірна держава визнає письмова угода, за якою сторони зобов'язуються передавати в арбітраж суперечки, що виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-яких конкретних договірних чи інших правовідносинами, об'єкт якого може бути предметом арбітражного розгляду. У Європейській конвенції 1961 р. за арбітражною угодою розуміється арбітражна обмовка у письмовій угоді або окрему угоду, підписану сторонами, а у відносинах між державами, жоден із законів яких не вимагає письмової форми для арбітражної угоди, укладену у формі, дозволеною цими законами (п . 2 ст. 1). З цього випливає, що арбітражні угоди можуть бути укладені в будь-якій формі, якщо закон жодної з держав-учасників Конвенції не вимагає обов'язкової письмової форми. У зв'язку з тим, що вимоги Нью-Йоркської і Європейської конвенцій до форми арбітражної угоди відрізняються один від одного, виникають певні труднощі для суб'єктів тих держав, які беруть участь в обох конвенціях. Для їх подолання рекомендується в будь-якому випадку використовувати письмову форму.
Арбітражна угода повинна бути викладена ясним і чітким мовою, стосуватися конкретного правовідносини, з якого може виникнути суперечка, і не містити двозначних виразів. Арбітражна угода, виражене в неясній формі, з великою часткою ймовірності може бути визнано недійсним. Щоб уникнути подібного роду неприємностей арбітражні інститути та асоціація рекомендують типові форми арбітражних угод. Зокрема, МТП рекомендує використовувати таку типову арбітражне застереження: «Будь-які спори, що виникають у зв'язку з цим контрактом, підлягають остаточному врегулюванню у відповідності з Арбітражним регламентом Міжнародної Торгової Палати одним або кількома арбітрами, призначеними відповідно до цього регламенту».
6. Способи засвідчення офіційних документів
Завдання: Підготуйте в письмовій формі короткі висновки за наступним казусів:
1. На розгляді російського арбітражного суду перебувала довіреність, видана у Фінляндії фінським юридичною особою російському представнику на ведення справ у суді. На довіреності був відсутній апостиль, що засвідчує підпис генерального директора фінської фірми, яка видала довіреність. Суд прийшов до висновку, що повноваження особи, яка підписала позовну заяву, не підтверджені, зважаючи на неналежне оформлення довіреності і що позов підлягає залишенню без розгляду згідно з п. 7 ст. 148 АПК РФ.
Чи правий суд? На яких документах повинен проставлятися апостиль? Чи можливі інші способи засвідчення офіційних документів?
Відповідь: В залежності від вимог, що пред'являються до оформлення російських документів, призначених для дії за кордоном, виділяють кілька правових режимів визнання їх доказової сили, а саме:
1) консульська легалізація;
2) апостилювання;
3) відсутність формальностей.
Апостиль - це спеціальний штамп, що проставляється на офіційних документах, призначених для дії за кордоном, відповідно до зразка, що додається до Конвенції. Апостиль засвідчує справжність підпису, якість, в якій виступала особа, що підписала документ, і у відповідному випадку автентичність відбитку печатки або штампа, якими скріплений документ. Апостиль має форму квадрата зі стороною не менш 9 см.
Апостиль як форма засвідчення документів введений в дію Гаазької Конвенції 1961 р. Учасниками Гаазької конвенції 1961 р. є 87 держав світу. У тому числі Конвенція набула чинності між наступними державами-учасниками Гаазької конференції: Австралія, Австрія, Албанія, Аргентина, Білорусь, Бельгія, Боснія і Герцеговина, Болгарія, Великобританія, Угорщина, Венесуела, Німеччина, Греція, Ізраїль, Ірландія (Респ.) , Ісландія, Іспанія, Італія, Китай (тільки для спеціальних адміністративних районів: Гонконг і Макао), Кіпр, Латвія, Литва, Люксембург, Македонія, Мальта, Мексика, Монако, Нідерланди, Нова Зеландія, Норвегія, Панама, Польща, Португалія, Росія , Румунія, Сербія і Чорногорія, Словаччина, Словенія, Суринам, США, Туреччина, Україна, Фінляндія, Франція, Хорватія, Чехія, Швеція, Швейцарія, Естонія, ПАР, Японія.
Відповідно до Гаазької конвенції заміна консульської легалізації на проставлення апостиля стосується лише офіційних документів, що походять з країн - учасниць цієї угоди. Стаття 1 Конвенції містить вичерпний перелік документів, які вважаються офіційними стосовно до сфери її дії, а саме:
a) документи, які виходять від органу або посадової особи, юрисдикції держави, включаючи документи, які виходять від прокуратури, секретаря суду або судового виконавця;
b) на адміністративні документи;
c) нотаріальні акти;
d) офіційні свідоцтва, такі як офіційні свідоцтва про реєстрацію документа або факту, який існував на певну дату; посвідчення підпису на документі, не засвідчений у нотаріуса.
У той же час положення Гаазької конвенції 1961 р. не поширюються на:
a) документи, складені дипломатичними або консульськими агентами;
b) на адміністративні документи, що мають пряме відношення до комерційної або митної операції.
Таким чином, доручення на право ведення справ підлягає в цьому випадку легалізації, шляхом проставлення апостиля та арбітражний суд прав.
7. Ситуація на правомірність прийняття позову до розгляду
Завдання: Французька фірма уклала договір купівлі-продажу з російською організацією. У договір була включена арбітражна обмовка, що закріплює компетенцію МКАС при ТПП РФ. Російська фірма не виконала свої зобов'язання по оплаті поставленого французькою фірмою товару. Французька фірма, не бажаючи обтяжувати себе судовим розглядом на території іноземної держави, переуступила своє право вимоги російському АТ «Гранд», яке звернулося до МКАС при ТПП РФ з позовом.
Чи вправі МКАС при ТПП РФ прийняти позов до розгляду? Яким чином і ким в даному випадку має бути вирішено питання про підсудність?
Відповідь: П. 2 параграфа 1 Регламенту МКАС при ТПП РФ містить наступне:
«У МКАС можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями та міжнародних об'єднань та організацій, створених на території Російської Федерації, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права Російської Федерації ».
У даному випадку, оскільки обидва підприємства - російські й не відповідають описаним вище вимогам, то МКАС при ТПП РФ прийняти позов до розгляду - не має права. Згідно зі ст. 27 АПК РФ справа підвідомча арбітражному суду РФ. Згідно з ч. 1 ст. 34 АПК України, ст. 35 АПК РФ справа розглядається арбітражним судом першої інстанції за місцем знаходження відповідача. Згідно п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. № 6 / 8 «Про деякі питання, пов'язані з введенням в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації» при вирішенні спорів слід виходити з того, що місцем знаходження юридичної особи є місце знаходження його органів.
Список джерел
1. Конвенція, що скасовує вимоги про легалізацію іноземних документів. Гаага, 1961.
2. Регламент МКАС при ТПП РФ від 08.12.1994 (в ред. Наказу ТПП РФ від 01.06.2001 № 25).
3. Арбітражний процесуальний кодекс РФ.
4. Постанова Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. № 6 / 8 «Про деякі питання, пов'язані з введенням в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації»
5. Ерпилева Н.Ю. Міжнародний комерційний арбітраж в міжнародному приватному праві: проблеми і перспективи сучасного розвитку. / Право і політика. 2004. № 4.
6. Коментар до АПК РФ. / Под ред. В.В. Яркова. М., Волтерс Клувер, 2006.
7. Кулешов В. Банкрутство за нормами Європейського Союзу. / Бізнес адвокат. 2001. № 11.
8. Міжнародне приватне право та нотаріальна діяльність. / Под ред. І.Г. Медведєва. М., Волтерс Клувер, 2005.
9. Міжнародне приватне право. Посібник. / Под ред. Н.Ю. Ерпилева. М., 2006.
У результаті корпоративної роботи міжнародних експертів 23 листопада 1995 Конвенція Європейського Співтовариства про провадження у справах про неспроможність була відкрита для підписання і згодом підписана всіма членами Спільноти, крім Великобританії, яка не зробила цього з-за розбіжностей за проектом Директиви про процедури реорганізації та ліквідації кредитних установ.
Після цього почалася робота над створенням механізму правового регулювання транскордонної неспроможності в рамках Співтовариства. 7 травня 1999 Парламент Європейського Союзу ухвалив Резолюцію з Конвенції про провадження у справах про неспроможність, в якій Комісії було рекомендовано висунути пропозицію до Ради відповідно до ст. 65 Договору про створення Європейського Союзу про прийняття Директиви або Регламенту, що регулюють процедури неспроможності, що зачіпають компанії, які ведуть свою діяльність у кількох державах-членах. У Резолюції підкреслювалася відсутність правової визначеності в даній області, оскільки, по-перше, процедури банкрутства, мирові угоди і аналогічні процедури не входили до сфери дії Брюссельської конвенції, а по-друге, Стамбульська конвенція, розроблена в рамках Ради Європи та відкрита для підписання, ще не вступила в силу, тому що її ратифікував тільки один Кіпр замість передбачених трьох держав. Слідом за цим 26 травня 1999 Федеративна Республіка Німеччина та Республіка Фінляндія направили до Ради ініціативу щодо прийняття Регламенту про провадження у справах про неспроможність. 2 березня 2000 Європейський Парламент одностайно прийняв Регламент № 1346/2000 про провадження у справах про неспроможність, який відтворює текст Конвенції Європейського Співтовариства 1995 р., за винятком положень п'ятої глави, щодо тлумачення положень Конвенції Судом ЄС. Відповідно до ст. 47 Регламенту він вступив у чинність 31 травня 2002 р., обов'язковий до застосування без вилучень і безпосередньо діє в державах-членах Співтовариства відповідно до Договору про заснування Європейського Співтовариства. Єдиною державою, що відмовилися взяти участь у схваленні Регламенту, виявилася Данія, яка тим самим не пов'язана зобов'язаннями щодо його застосування.
Механізм правового регулювання, закріплений у Регламенті, являє собою модель основного / вторинного виробництв.
Територіально сфера дії Регламенту обмежена рамками кордонів країн-учасниць Європейського Союзу. Єдиною умовою його застосування є знаходження центру основних інтересів боржника, тобто або доміцілія, або її зареєстрованого офісу, на території будь-якого з договірних держав. Національна приналежність боржника в даному випадку не має значення.
За суб'єктним складом Регламент застосовується як до фізичних, так і до юридичних осіб, але не зачіпає юридичні особи публічного права. Дуалізм приватного права не впливає на його застосування, і він однаково регулює неспроможність як комерсантів, так і не комерсантів. Регламент не застосовується до регулювання процедур неспроможності страхових організацій, кредитних установ, інвестиційних компаній, що надають послуги номінальних власників цінних паперів третіх осіб, а також до колективних інвестиційним підприємствам.
Регламент застосовується тільки до тих процедур неспроможності, які носять колективний характер, тягнуть за собою повне або часткове позбавлення боржника прав на майновий комплекс і призначення ліквідатора в широкому сенсі цього слова, тобто особи, уповноваженого управляти активами боржника або ліквідувати їх. Таким чином, він застосовується як до ліквідаційних процедур, так і до процедур, спрямованим на відновлення платоспроможності боржника.
Регламент закріпив двоступеневу систему юрисдикції судів договірних держав. Пріоритет відданий суду держави, де боржник має центр основних інтересів у тому сенсі, що тільки в цій державі може бути відкрито основне виробництво.
Другий критерій, пов'язаний з наявністю підприємства боржника на території договірної держави, визначає компетентний суд щодо відкриття вторинного виробництва, наслідки якого обмежуються активами боржника, розташованими на території даної держави. Під підприємством боржника розуміється будь-яке місце ведення бізнесу боржником, де він здійснює діяльність, не носить тимчасового характеру, з використанням людських ресурсів і товарів.
Принцип універсальності провадження у справі про транскордонну неспроможність реалізується в Регламенті в усіченою формі у вигляді моделі основного / вторинного виробництв. Основне виробництво в силу його транскордонної юрисдикції має універсальний характер і має бути визнано в будь-якому з договірних держав. Вторинне виробництво може бути відкрито після відкриття основного виробництва, носить підлеглий, допоміжний характер і обмежується ліквідацією активів боржника, розташованих на території даної держави. Територіальна процедура банкрутства може мати місце до відкриття основного виробництва тільки в двох випадках:
1) неможливість відкриття основного провадження щодо боржника відповідно до національного законодавства відповідно до першого юрисдикційному критерієм;
2) за заявою кредитора, юридична адреса, звичайне місцезнаходження або зареєстрований офіс якого знаходяться на території держави, де розташоване підприємство боржника, або кредитора, чиє вимога випливає з діяльності цього підприємства боржника. З моменту відкриття основного виробництва положення Регламенту, що регулюють порядок проведення вторинного виробництва, застосовуються до територіального виробництва, якщо це можливо з урахуванням стадії, в якій воно знаходиться.
Регламент встановлює єдине правило, що правом, застосовним до відкритого виробництву і його правових наслідків, є право суду, який відкрив виробництво (lex fori regit concursus). Це право регулює як процесуальні, так і матеріально-правові питання.
Рішення суду чи іншого компетентного органу про відкриття процедури неспроможності, винесене відповідно до юрисдикційним критерієм Регламенту, підлягає негайному визнанням у всіх договірних державах з моменту її винесення без будь-яких формальностей. Визнання іноземної рішення про відкриття основного виробництва означає визнання компетенції іноземного органу на винесення даного рішення, а також визнання його правових наслідків на території інших держав. Визнання іноземної рішення про відкриття вторинного виробництва означає визнання його правових наслідків на території держави, де відкрито вторинне виробництво. Відкриття вторинного виробництва припиняє дію правових наслідків основного виробництва на території цієї держави. Регламент дотримується моделі автоматичного визнання іноземних рішень про відкриття процедури неспроможності, тобто визнання рішення ipso jure. Однак він не розглядає процедуру неспроможності в цілісності, а скоріше як серію наступних один за одним рішень, кожне з яких тягне за собою різні наслідки. Якщо визнання рішення про відкриття процедури відбувається автоматично, то наступні рішення можуть не відповідати вимогам Регламенту і, отже, можуть бути не визнані в інших державах. Невизнання іноземного рішення можливе в наступних випадках:
1) визнання іноземного рішення або його правових наслідків явно суперечить публічному порядку держави, зокрема його основоположним принципам чи конституційним правам і свободам громадян;
2) визнання або виконання іноземного рішення може викликати обмеження особистої свободи людини або таємниці листування.
Виконання Іноземне рішення передбачає використання заходів примусу щодо боржника. У даному випадку Регламент не передбачає відмови договірних держав від принципу державного суверенітету, тому виконання рішень стосовно неспроможних боржників та їх активів у рамках скоординованої процедури здійснюється компетентним органом держави, де повинні бути здійснені відповідні дії. Примусове виконання іноземних рішень здійснюється на підставі спеціального дозволу, що видається судами, тобто із застосуванням спеціальної процедури екзекватури. Процедура екзекватури закріплена в Брюссельській конвенції 1968
5. Арбітражна угода
В основі функціонування міжнародного комерційного арбітражу лежить арбітражна угода, що сперечаються. Арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-яким конкретним правовідносинами, незалежно від того, носило воно договірний характер чи ні (п. 1 ст. 7 Закону 1993 р.). Сутність арбітражної угоди в МПП виражається в тому, що воно закріплює взаємоузгоджені волевиявлення сторін міжнародного комерційного контракту передати виниклий або що може виникнути між ними суперечка на дозвіл у міжнародний комерційний арбітраж. За своєю юридичною природою арбітражна угода є цивільно-правовим договором, що носять самостійний характер по відношенню до основного контракту незалежно від його виду.
Існують два види арбітражних угод: арбітражна обмовка і арбітражний компроміс [5]. Арбітражне застереження є однією з умов і, отже, складовою частиною міжнародного комерційного контракту. Арбітражне застереження включається в текст контракту на стадії його розробки і підписання, коли про конкретний суперечці між сторонами за контрактом не може бути й мови. Це означає, що арбітражне застереження спрямована в майбутнє і носить в цьому сенсі перспективний характер. Вона передбачає передачу до арбітражу тих спорів, які тільки лише можуть виникнути в майбутньому. Але, навіть і будучи складовою частиною контракту, арбітражна обмовка має по відношенню до нього самостійний характер. На це прямо вказує російський закон, стверджуючи, що арбітражне застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору (п. 1 ст. 16). Арбітражний компроміс, або третейський запис, виступає як окреме арбітражне угоду, відмінне від основного контракту і укладену сторонами вже після виникнення конкретного спору. У цьому сенсі арбітражний компроміс спрямований у минуле і носить ретроспективний характер. Абсолютно очевидна самостійність арбітражного компромісу по відношенню до комерційного контракту.
Оскільки арбітражна угода виступає як цивільно-правовий договір, то загальноправові підстави дійсності договорів застосовні і до нього. Однак у силу важливості цього питання стосовно до міжнародного комерційного арбітражу зупинимося на ньому більш докладно. Наявність «іноземного елемента» в арбітражній угоді додає особливу значимість таких підстав для визнання його юридично дійсним:
1) належна правосуб'єктність сторін такої угоди і добровільність їх волевиявлення.
У силу того що найчастіше «іноземний елемент» в арбітражній угоді представлений сторонами, що мають різну державну приналежність, питання належної правосуб'єктності сторін буде регулюватися відповідно до застосовного національним правом. На підставі широко поширених колізійних норм правосуб'єктність фізичних осіб визначається їх особистим законом (законом громадянства або законом місця проживання), а правосуб'єктність юридичних осіб - законом юридичної особи (законом місця його інкорпорації, законом «осілості» або законом місця ведення основної господарської діяльності). Для того щоб арбітражне угоду було визнано дійсним, сторони, що його уклали, повинні мати належну правосуб'єктність відповідно до права, що регулює їх особистий статут. Добровільність волевиявлення сторін передбачає вираз справжнього наміри сторін звернутися до арбітражу, вільний від обману, погроз, помилки або помилки. Лише в цьому випадку можна визнати волевиявлення сторін формує їх справжній намір вибрати арбітражний розгляд як засіб вирішення спору між ними. Таким чином, в основі арбітражної угоди лежать взаємоузгоджені волі сторін без будь-яких дефектів і вад.
2) допустимість спору як предмета арбітражного розгляду.
У законодавстві різних держав по-різному визначено, які саме спори можуть бути предметом арбітражного розгляду, а які підлягають розгляду тільки в судовому порядку. Відповідно до цього встановлюється і сфера дії арбітражного угоди. Так, російське законодавство передбачає, що в міжнародний комерційний арбітраж можуть передаватися:
· Спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також
· Спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території РФ, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права РФ (п. 2 Додатка I до Закону 1993 р.).
У деяких країнах законодавчо передбачені обмеження предметної компетенції арбітражу, що виражається в забороні арбітражу розглядати спори некомерційного характеру (наприклад, пов'язані із захистом прав споживачів); спори, що зачіпають публічний порядок; спори, пов'язані з процедурою банкрутства та ліквідації підприємств; спори, що зачіпають інтереси держави , і т.д. Крім національного законодавства і деякі міжнародні конвенції вилучають певні категорії спорів з предметної компетенції арбітражу. Наприклад, Варшавська конвенція 1929 р. про уніфікацію деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, передбачає вирішення спорів, що випливають з договорів міжнародного повітряного перевезення вантажів, пасажирів і багажу, у державному суді за місцем знаходження перевізника або за місцем знаходження головного управлінського органу підприємства-перевізника , або за місцем призначення перевезення (ст. 28).
Особливе значення питання про правильному визначенні предметної компетенції арбітражу обумовлено його впливом у подальшому на процес визнання і приведення у виконання винесеного арбітражного рішення. Так, Європейська конвенція 1961 р. передбачає, що суд, в якому порушено справу про наявність або дійсності арбітражної угоди, може не визнати його дійсним, якщо за законом його країни спір не може бути предметом арбітражного розгляду (п. 2 ст. VI). Відповідно до Нью-Йоркської конвенції 1958 р. у визнання і приведення у виконання арбітражного рішення на території будь-якої держави - учасниці Конвенції може бути відмовлено, якщо за законами цієї держави об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду (п. 2 ст. V) .
3) належна форма арбітражної угоди.
При вирішенні питання про форму арбітражної угоди необхідно враховувати імперативні норми національного законодавства з цього питання. Більшість держав вимагає дотримання письмової форми арбітражної угоди, у той час коли деякі держави надають можливість його укладення і в усній формі (наприклад, Данія, Швеція). Російське право розглядає арбітражна угода як зовнішньоекономічну операцію і тим самим вимагає його вчинення в письмовій формі під загрозою визнання його недійсним. Так, Цивільний кодекс РФ говорить про те, що недотримання простої письмової форми зовнішньоекономічної угоди тягне недійсність угоди (п. 3 ст. 162). Закон про МКАС 1993 р. (із змінами і доповненнями) більш повно розкриває поняття письмової форми арбітражної угоди. Згідно з п. 2 ст. 7 арбітражна угода укладається у письмовій формі. Угода вважається укладеною у письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою і відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує про наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання у договорі на документ, який містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що договір укладений у письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною договору.
Згідно з п. 1 ст. II Нью-Йоркської конвенції 1958 р. кожне договірна держава визнає письмова угода, за якою сторони зобов'язуються передавати в арбітраж суперечки, що виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-яких конкретних договірних чи інших правовідносинами, об'єкт якого може бути предметом арбітражного розгляду. У Європейській конвенції 1961 р. за арбітражною угодою розуміється арбітражна обмовка у письмовій угоді або окрему угоду, підписану сторонами, а у відносинах між державами, жоден із законів яких не вимагає письмової форми для арбітражної угоди, укладену у формі, дозволеною цими законами (п . 2 ст. 1). З цього випливає, що арбітражні угоди можуть бути укладені в будь-якій формі, якщо закон жодної з держав-учасників Конвенції не вимагає обов'язкової письмової форми. У зв'язку з тим, що вимоги Нью-Йоркської і Європейської конвенцій до форми арбітражної угоди відрізняються один від одного, виникають певні труднощі для суб'єктів тих держав, які беруть участь в обох конвенціях. Для їх подолання рекомендується в будь-якому випадку використовувати письмову форму.
Арбітражна угода повинна бути викладена ясним і чітким мовою, стосуватися конкретного правовідносини, з якого може виникнути суперечка, і не містити двозначних виразів. Арбітражна угода, виражене в неясній формі, з великою часткою ймовірності може бути визнано недійсним. Щоб уникнути подібного роду неприємностей арбітражні інститути та асоціація рекомендують типові форми арбітражних угод. Зокрема, МТП рекомендує використовувати таку типову арбітражне застереження: «Будь-які спори, що виникають у зв'язку з цим контрактом, підлягають остаточному врегулюванню у відповідності з Арбітражним регламентом Міжнародної Торгової Палати одним або кількома арбітрами, призначеними відповідно до цього регламенту».
6. Способи засвідчення офіційних документів
Завдання: Підготуйте в письмовій формі короткі висновки за наступним казусів:
1. На розгляді російського арбітражного суду перебувала довіреність, видана у Фінляндії фінським юридичною особою російському представнику на ведення справ у суді. На довіреності був відсутній апостиль, що засвідчує підпис генерального директора фінської фірми, яка видала довіреність. Суд прийшов до висновку, що повноваження особи, яка підписала позовну заяву, не підтверджені, зважаючи на неналежне оформлення довіреності і що позов підлягає залишенню без розгляду згідно з п. 7 ст. 148 АПК РФ.
Чи правий суд? На яких документах повинен проставлятися апостиль? Чи можливі інші способи засвідчення офіційних документів?
Відповідь: В залежності від вимог, що пред'являються до оформлення російських документів, призначених для дії за кордоном, виділяють кілька правових режимів визнання їх доказової сили, а саме:
1) консульська легалізація;
2) апостилювання;
3) відсутність формальностей.
Апостиль - це спеціальний штамп, що проставляється на офіційних документах, призначених для дії за кордоном, відповідно до зразка, що додається до Конвенції. Апостиль засвідчує справжність підпису, якість, в якій виступала особа, що підписала документ, і у відповідному випадку автентичність відбитку печатки або штампа, якими скріплений документ. Апостиль має форму квадрата зі стороною не менш 9 см.
Апостиль як форма засвідчення документів введений в дію Гаазької Конвенції 1961 р. Учасниками Гаазької конвенції 1961 р. є 87 держав світу. У тому числі Конвенція набула чинності між наступними державами-учасниками Гаазької конференції: Австралія, Австрія, Албанія, Аргентина, Білорусь, Бельгія, Боснія і Герцеговина, Болгарія, Великобританія, Угорщина, Венесуела, Німеччина, Греція, Ізраїль, Ірландія (Респ.) , Ісландія, Іспанія, Італія, Китай (тільки для спеціальних адміністративних районів: Гонконг і Макао), Кіпр, Латвія, Литва, Люксембург, Македонія, Мальта, Мексика, Монако, Нідерланди, Нова Зеландія, Норвегія, Панама, Польща, Португалія, Росія , Румунія, Сербія і Чорногорія, Словаччина, Словенія, Суринам, США, Туреччина, Україна, Фінляндія, Франція, Хорватія, Чехія, Швеція, Швейцарія, Естонія, ПАР, Японія.
Відповідно до Гаазької конвенції заміна консульської легалізації на проставлення апостиля стосується лише офіційних документів, що походять з країн - учасниць цієї угоди. Стаття 1 Конвенції містить вичерпний перелік документів, які вважаються офіційними стосовно до сфери її дії, а саме:
a) документи, які виходять від органу або посадової особи, юрисдикції держави, включаючи документи, які виходять від прокуратури, секретаря суду або судового виконавця;
b) на адміністративні документи;
c) нотаріальні акти;
d) офіційні свідоцтва, такі як офіційні свідоцтва про реєстрацію документа або факту, який існував на певну дату; посвідчення підпису на документі, не засвідчений у нотаріуса.
У той же час положення Гаазької конвенції 1961 р. не поширюються на:
a) документи, складені дипломатичними або консульськими агентами;
b) на адміністративні документи, що мають пряме відношення до комерційної або митної операції.
Таким чином, доручення на право ведення справ підлягає в цьому випадку легалізації, шляхом проставлення апостиля та арбітражний суд прав.
7. Ситуація на правомірність прийняття позову до розгляду
Завдання: Французька фірма уклала договір купівлі-продажу з російською організацією. У договір була включена арбітражна обмовка, що закріплює компетенцію МКАС при ТПП РФ. Російська фірма не виконала свої зобов'язання по оплаті поставленого французькою фірмою товару. Французька фірма, не бажаючи обтяжувати себе судовим розглядом на території іноземної держави, переуступила своє право вимоги російському АТ «Гранд», яке звернулося до МКАС при ТПП РФ з позовом.
Чи вправі МКАС при ТПП РФ прийняти позов до розгляду? Яким чином і ким в даному випадку має бути вирішено питання про підсудність?
Відповідь: П. 2 параграфа 1 Регламенту МКАС при ТПП РФ містить наступне:
«У МКАС можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями та міжнародних об'єднань та організацій, створених на території Російської Федерації, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права Російської Федерації ».
У даному випадку, оскільки обидва підприємства - російські й не відповідають описаним вище вимогам, то МКАС при ТПП РФ прийняти позов до розгляду - не має права. Згідно зі ст. 27 АПК РФ справа підвідомча арбітражному суду РФ. Згідно з ч. 1 ст. 34 АПК України, ст. 35 АПК РФ справа розглядається арбітражним судом першої інстанції за місцем знаходження відповідача. Згідно п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. № 6 / 8 «Про деякі питання, пов'язані з введенням в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації» при вирішенні спорів слід виходити з того, що місцем знаходження юридичної особи є місце знаходження його органів.
Список джерел
1. Конвенція, що скасовує вимоги про легалізацію іноземних документів. Гаага, 1961.
2. Регламент МКАС при ТПП РФ від 08.12.1994 (в ред. Наказу ТПП РФ від 01.06.2001 № 25).
3. Арбітражний процесуальний кодекс РФ.
4. Постанова Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. № 6 / 8 «Про деякі питання, пов'язані з введенням в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації»
5. Ерпилева Н.Ю. Міжнародний комерційний арбітраж в міжнародному приватному праві: проблеми і перспективи сучасного розвитку. / Право і політика. 2004. № 4.
6. Коментар до АПК РФ. / Под ред. В.В. Яркова. М., Волтерс Клувер, 2006.
7. Кулешов В. Банкрутство за нормами Європейського Союзу. / Бізнес адвокат. 2001. № 11.
8. Міжнародне приватне право та нотаріальна діяльність. / Под ред. І.Г. Медведєва. М., Волтерс Клувер, 2005.
9. Міжнародне приватне право. Посібник. / Под ред. Н.Ю. Ерпилева. М., 2006.
[1] Міжнародне приватне право. Посібник. / Под ред. Н.Ю. Ерпилева. М., 2006. Стор. 53.
[2] Міжнародне приватне право. Посібник. / Под ред. Н.Ю. Ерпилева. М., 2006. Стор. 76.
[3] Міжнародне приватне право та нотаріальна діяльність. / Под ред. І.Г. Медведєва. М., Волтерс Клувер, 2005. Стор. 89.
[4] Кулешов В. Банкрутство за нормами Європейського Союзу. / Бізнес адвокат. 2001. № 11.
[5] Ерпилева Н.Ю. Міжнародний комерційний арбітраж в міжнародному приватному праві: проблеми і перспективи сучасного розвитку. / Право і політика. 2004. № 4.