У той же час захист конституційних прав і свобод передбачає взаємну відповідальність держави та громадян. Тому відповідно до Конституції РФ (ст. 23, 25, 55) з метою захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави федеральним законом можуть бути обмежені права і свободи людини.
Що є гарантією дотримання органами, які здійснюють ОРД, прав і свобод людини? Відповідь лежить на поверхні - суворе дотримання вимог ФЗ про ОРД щодо підстав та умов здійснення ОРД, дотримання принципу законності.
Конкретизація підстав проведення ОРД передбачена ст. 7 ФЗ про ОРД, умов обмеження конституційних прав громадян - ст. 8 ФЗ про ОРД.
Підстави і умови обмеження прав громадян при виробництві ОРД є найважливішими (але не єдиними) гарантіями дотримання прав і свобод людини і громадянина.
Поняття «підстава» має на увазі причину, достатній привід, який виправдовує що-небудь. Стосовно до ОРЗ сам по собі привід є і достатньою підставою для їх проведення.
У ФЗ про ОРД (ст. 7) поняття «основа» включає в себе як приводи до проведення ОРЗ, під якими слід розуміти обставини, які спонукають до початку відповідних дій, так і власне підстави проведення ОРЗ, у якості яких розглядаються фактичні дані, відомості про фактах (інформація), які вимагають перевірки для підтвердження або спростування і реалізації у вигляді проведення ОРЗ або слідчих дій або тих і інших в сукупності.
Підставами для проведення ОРЗ є фактичні дані, достатні для припущення про вчинення діяння, що підпадає під ознаки того чи іншого складу злочину, або про події чи діях, які можуть представляти загрозу державній, військовій, економічній або екологічної безпеки РФ.
За своєю природою (походженням) дані, що є підставою для проведення ОРЗ, можуть бути отримані в рамках кримінального судочинства, в процесі здійснення ОРД, а також непроцесуальним і не оперативно-розшуковим шляхом.
Законодавець не ставить жорстких обмежень або критеріїв появи таких даних. Підстави для проведення ОРЗ тісно пов'язані з цілями і завданнями ОРД. Розглядаючи підстави в співвідношенні з цілями і завданнями, можна зробити висновок, що для проведення ОРЗ достатньо лише припущення щодо підготовки або вчинення злочину за наявності окремих ознак, що вказують на такі діяння або на осіб, їх підготовляють, які роблять чи вчинили, причому таке припущення може носити характер версії, заснованої на фактах. У разі закінченого суспільно небезпечного діяння, коли вже очевидні дані, які вказують на ознаки злочину, мова йде про реалізацію завдання розкриття злочину, виявлення особи (осіб), яка його вчинила, а якщо така особа встановлено і зникло, то про його розшуку і т.д .
Сказане випливає з таких завдань ОРД, як: виявлення, попередження, припинення злочинів, виявлення і встановлення осіб, їх підготовляють; добування інформації про події або дії, що створюють загрозу державній, військовій, економічній або екологічної безпеки РФ (див. ст. 2 ФЗ про ОРД). Для вирішення цих завдань необхідно і достатньо обгрунтованого припущення про причетність до вчинення злочину, про ознаки злочину, про події, гіпотетично носять характер загрози. У разі якщо особа сховалося від слідства і суду, то сам цей факт вже є підставою для реалізації однієї із завдань ОРД, а відповідно, і проведення по цьому факту ОРЗ. [8]
Підстави, зазначені у ст. 7 ФЗ про ОРД, відносяться не до ОРД в цілому, а до проведених ОРЗ як в їх сукупності, так і в окремих ОРЗ. При цьому результати проведення одного ОРЗ можуть бути підставами для проведення іншого. У процесі проведення ОРЗ стосовно до однієї справи (події, злочину, ситуації, перевірки заяви і т.д.) можливе отримання оперативно-розшукової інформації щодо подій або дій, що виходять за межі первісної мети проведення ОРЗ.
У процесі ОРД відбувається накопичення різної попутної інформації, спочатку не має відношення до розслідуваних подій або дій, проте в процесі її зіставлення можливе отримання нових даних, обгрунтованих припущень, висновків, висунення версій, які вимагають перевірки, а відповідно, і проведення додаткових ОРЗ. У цих випадках проведення ОРЗ завжди є обгрунтованим (які мають фактичні підстави).
Первісне отримання інформації можливо з будь-яких джерел, у тому числі з самого початку не мають відношення до ОРД (дані джерела можуть розглядатися як привід).
Зокрема, такі дані можуть міститися в письмових заявах або повідомленнях, доданих до них документах, протоколі усної заяви про злочин, протоколі явки з повинною, публікаціях засобів масової інформації, в матеріалах перевірки з адміністративних правопорушень, в безпосереднє виявлення ознак злочину посадовими особами, не є суб'єктами ОРД, або конфідентів, в актах аудиторських перевірок та ін
Отже, в будь-якому випадку, як при роботі з розкриття конкретних злочинів, так і стосовно їх виявлення або добування оперативно значимої інформації, мають місце відповідні підстави як оперативно-розшукового характеру, так і не пов'язані з ОРЗ або навіть ті ОРД в цілому. Відомості можуть бути отримані як шляхом оперативно-тактичних дій, так і без проведення таких. Отримана інформація може розглядатися як результат ОРЗ і як передумова до їх проведення. Відповідно, якщо є підстави для проведення хоча б одного ОРЗ, наприклад опитування автора публікації в ЗМІ, то за результатами проведення першого ОРЗ можуть бути отримані підстави для подальшого проведення іншого або аналогічного ОРЗ, але по відношенню до тих об'єктів.
У разі якщо в інформації, що надійшла містяться відомості про будь-які з обставин, що виключають провадження у кримінальній справі (див. ст. 24 КПК), то це не виключає підстав для проведення ОРЗ.
Якщо стали відомими оперативно-розшукової органу відомості стосуються ознак злочину, віднесених КПК до справ приватно-публічного обвинувачення (які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого), то ОРЗ по цих справах проводяться в звичайному порядку, в тому числі і за відсутності заяви потерпілого (потерпілої ). Це пов'язано з необхідністю встановлення обставин скоєного злочину, з'ясування причин відмови від заяви, встановлення можливих загроз щодо жертви чи близьких родичів або інших даних як про подію злочину, так і про його наслідки.
Ця позиція підтверджує вимоги КПК. Зокрема, у ст. 147 КПК зазначається, що якщо потерпілий у справі приватно-публічного обвинувачення в силу безпорадного стану або з інших причин не може захищати свої права та законні інтереси, прокурор має право порушити таку справу і при відсутності скарги потерпілого. Відповідно, і оперативно-розшукові органи вправі встановлювати зазначені обставини (причини) оперативним шляхом. ОРЗ можуть проводитися і після припинення кримінальної справи у разі примирення потерпілого з обвинуваченим.
Якщо діяння, передбачене гл. 23 КК, заподіяло шкоду інтересам виключно комерційної або іншої організації, що не є державним або муніципальним підприємством, і не завдало шкоди інтересам інших організацій, а також інтересам громадян, суспільства або держави, то кримінальна справа порушується за заявою керівника цієї організації або з його згоди ( див. ст. 23 КПК). За таких злочинів ОРЗ проводяться також у загальному порядку вже тому, що необхідно встановити, чи мало місце заподіяння шкоди лише вказаної організації або також інтересам інших організацій, громадян, суспільства або держави.
Законодавець узагальнено позначає підстави як порушену кримінальну справу, відомості, доручення, запити, постанови.
Першим і найбільш загальним підставою для проведення ОРЗ позначена наявність порушеної кримінальної справи. Сам факт порушення справи свідчить про встановлення достатніх даних для її порушення (сукупності приводу і підстави, які свідчать про вчинення або підготовку злочину) і, відповідно, для початку попереднього розслідування, що знаходить процесуальне відображення в постанові про порушення кримінальної справи. В іншому випадку приймається рішення про відмову в її порушенні. Однак факт відмови в порушенні кримінальної справи не виключає інших підстав для проведення ОРЗ, а є лише процесуальним рішенням по конкретному випадку.
Поняття «порушення кримінальної справи» позначає як початкову стадію кримінального судочинства, так і одне з рішень, актів, що завершують цю стадію.
Це об'єктивно зобов'язує оперативно-розшукові органи вживати вичерпних заходів, спрямованих на виявлення злочинів та осіб, які їх вчинили, швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних, встановлення події злочину та інших обставин, що підлягають доведенню у кримінальній справі. Цей обов'язок не змінюється в залежності від того, ким порушено кримінальну справу - органом дізнання чи попереднього слідства.
Відомості як підстави для проведення ОРЗ представляють собою известия, повідомлення або іншу інформацію, у результаті чого сформувалося знання, уявлення, припущення про події, дії, осіб та (або) фактах, які мають оперативний інтерес.
Такі відомості є підставою для проведення ОРЗ тільки у випадках, якщо вони стали відомими оперативно-розшукової органу, а також за умови, що вони містять відповідну інформацію про осіб, ознаках, події або дії, зазначених у п. 2 ст. 7 ФЗ про ОРД.
Відомості, що містяться, наприклад, у заявах і листах громадян, стають приводом до порушення кримінальної справи тільки тоді, коли вони містять інформацію, яка вказує на вчинення (підготовку до вчинення) діянь, що підпадають під ознаки будь-якого злочину. Якщо такі заяви не містять достатніх даних, що вказують на ознаки злочину, то можуть бути відсутні підстави для порушення кримінальної справи, що, однак, не виключає автоматично наявності підстав для проведення ОРЗ.
Відомості про ознаки підготовлюваного, що здійснюється або вчиненого протиправного діяння та про осіб, його готують, вчиняють або вчинили, є підставою для проведення ОРЗ і в тому випадку, якщо немає достатніх даних для вирішення питання про порушення кримінальної справи, наприклад коли потрібно зібрати додаткові фактичні дані , необхідні для прийняття рішення про відмову або порушення кримінальної справи. У цій ситуації готівкових даних недостатньо для того, щоб вирішити питання про порушення кримінальної справи (не встановлено сама подія злочину, відомі лише окремі ознаки, за якими в рівній мірі можна судити про наявність або відсутність злочину; початкове поведінка особи не дозволяє оцінити його дії як злочинні, але вони можуть перерости в такі і т.д.). [9]
Зокрема, не утворює складу і не є ознакою злочину виникнення умислу на його вчинення. Кримінальним злочином лише приготування до тяжкого та особливо тяжкого злочину, тому поки такі дії не переросли в реальний злочин, немає підстав для порушення кримінальної справи, але має місце практична доцільність проведення ОРЗ, за допомогою яких можна попередити злочин або запобігти його суспільно небезпечні наслідки. У ряді випадків, особливо з економічних злочинів, неможливо і практично недоцільно порушувати кримінальну справу до того моменту, поки не буде ясно, що хоча б один епізод кримінальної діяльності містить у собі всі ознаки складу злочину. В іншому випадку ніякої кримінальної відповідальності не буде, винні не відмовляться від своїх задумів і дій, а просто перенесуть їх на більш пізній термін і будуть більш обережними. Це ж стосується випадків, коли розкрити злочин можна лише при затриманні винного на місці злочину, як, наприклад, у разі отримання хабара.
Відомості про події або дії, що створюють загрозу державній, військовій, економічній або екологічної безпеки РФ, як підстави для проведення ОРЗ можуть містити інформацію про такі події або дії, які не носять характеру кримінальних, а лише гіпотетично створюють загрозу безпеки.
Під подіями можуть розглядатися реально відбуваються чи були в минулому факти, обставини, явища, які можуть заподіяти шкоду відповідним видом безпеки або викликати можливу небезпеку. Події можуть розглядатися не лише як обставини, викликані поведінкою людей, а й як процеси, що відбуваються незалежно від їх волі, але надалі можуть завдати шкоди безпеці.
Зокрема, загрозу безпеки можуть створювати некеровані технологічні процеси (наприклад, збій в роботі ядерного реактора) які дії, самостійно не містять будь-якої загрози, але в сукупності з іншими діями чи подіями можуть її викликати. Це, наприклад, відключення електроенергії від установок, виробництв, цехів з безперервним технологічним циклом, на об'єктах хімічної галузі або пов'язаних з експлуатацією, зберіганням ядерних матеріалів, відходів, очисних об'єктів і споруд та ін
Під загрозою безпеки розуміється сукупність умов та факторів, що створюють небезпеку життєво важливим інтересам, тобто потребам, задоволення яких надійно забезпечує існування і можливість прогресивного розвитку особистості, суспільства і держави. [10]
Реальна і потенційна загроза об'єктів безпеки, що виходить від внутрішніх і зовнішніх джерел небезпеки, визначає зміст діяльності щодо забезпечення внутрішньої і зовнішньої безпеки (ст. 3 Закону «Про безпеку»).
Здійснення ОРЗ використовується як один із ефективних і допоміжних засобів забезпечення безпеки, а також служить цілям забезпечення Президента РФ, Федеральних Зборів та Уряду РФ розвідувальною інформацією, необхідної їм для прийняття рішень у політичній, економічній, оборонній, науково-технічної та екологічній галузях; забезпечення умов , що сприяють успішній реалізації політики РФ у сфері безпеки; сприяння економічному розвитку, науково-технічного прогресу країни і військово-технічному забезпеченню безпеки РФ (ст. 5 Закону «Про зовнішню розвідку»).
Проведення ОРЗ стосовно забезпечення безпеки носить превентивний, стратегічний, глобальний характер.
Відомості про осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства і суду або ухиляються від кримінального покарання, як самостійна підстава для проведення ОРЗ слід розглядати в тому сенсі, що оперативно-розшукової органу може бути невідомо про сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, його приховуванні від правоохоронних органів або ухиленні від покарання, наявності відповідного доручення про проведення розшуку особи, оскільки таке доручення надходить до територіального органу за місцем скоєння злочину. Тим не менше всі інші оперативно-розшукові органи при відсутності такого доручення може й зобов'язані проводити ОРЗ з виявлення зазначених осіб і в разі отримання відповідної інформації проводити ОРЗ на предмет причетності до скоєння злочину, а також встановлення факту ухилення від покарання або приховування від органів дізнання, слідства або суду. [11]
Оголошення розшуку, не пов'язаного з вирішенням завдань ОРД, не є підставою для проведення ОРЗ.
ОРЗ з розшуку осіб, які пропали безвісти, як правило, проводяться за заявами родичів, знайомих чи посадових осіб. Саме інформація, що міститься в таких заявах, є достатньою підставою, що дозволяє судити про сам факт зникнення людини.
Виявлення невпізнаних трупів як підстава для проведення ОРЗ виступає до вирішення питання про порушення кримінальної справи, коли є необхідність у проведенні ОРЗ безпосередньо на місці виявлення трупа, при роботі по гарячих слідах, а також у разі відмови в порушенні (припинення) кримінальної справи за фактом виявлення трупа у випадках, коли встановити особу, не вдаючись до ОРЗ, не представляється можливим.
Доручення слідчого, органу дізнання, вказівки прокурора або визначення суду в кримінальних справах, що перебувають в їх провадженні, є самостійною підставою для проведення ОРЗ у зв'язку з тим, що ст. 38 КПК закріплює право слідчого давати обов'язкові для виконання письмові доручення про проведення ОРЗ, а також наказує, що після направлення справи прокурору орган дізнання може проводити по ньому ОРЗ тільки за дорученням слідчого. У разі коли не виявлено особу, яка вчинила злочин, орган дізнання зобов'язаний приймати розшукові та оперативно-розшукові заходи для встановлення особи, яка вчинила злочин, повідомляючи слідчого про результати (ч. 4 ст. 157 КПК).
Дана обставина не може сковувати ініціативи оперативно-розшукового органу, обмежувати їх відповідні права і обов'язки, оскільки проведення ОРЗ, в тому числі і щодо конкретної особи, підозрюваного або обвинуваченого у вчиненні злочину, може виходити за рамки розслідуваної справи і стосуватися обставин, які можливо встановити виключно оперативним шляхом, тобто виявити раніше невідомі злочину або встановити дії, спрямовані на вчинення нових злочинів, наприклад підкупу посадових осіб, залякування свідків та ін У цьому випадку мова йде про реалізацію такого завдання ОРД, як виявлення злочинів, яка не може ставитися в залежність від поточних завдань кримінального процесу або рішень слідства.
При проведенні ОРЗ щодо встановлення особи, яка вчинила злочин, на оперативно-розшукові органи покладається обов'язок інформувати наслідок лише про отримані результати ОРЗ, але не про проведення тих чи інших ОРЗ. [12]
Важливо зазначити, що наявність порушеної кримінальної справи, будучи підставою для проведення ОРЗ, не є обмеженням в їх проведенні. Безумовно, виконання приписів КПК є обов'язковим і для суб'єктів ОРД, але ці приписи стосуються розслідування, а не ОРД і лише факту, за яким порушено кримінальну справу, а не всіх інших обставин, які ще тільки належить встановити оперативним шляхом. Мова може йти лише про неприпустимість проведення ОРЗ, які підміняють слідчі дії.
В якості самостійного дана підстава виділено й тому, що зазначені органи (слідчий, прокурор) має право направляти доручення, що стосуються проведення окремих слідчих дій, за змістом схожих з ОРЗ, зокрема контролю і запису переговорів.
Вид і тактику ОРЗ, що проводяться за дорученнями слідчого, органу дізнання, прокурора і суду, визначає посадова особа оперативно-розшукового органу. Воно ж несе відповідальність за законність і обгрунтованість проведення відповідних ОРЗ. Слідчий же вправі ставити тільки завдання, встановлювати терміни виконання доручень, але не може давати вказівок про характер, організації та тактиці проводяться в ході виконання доручення ОРЗ.
Під дорученням слід розглядати письмовий документ, що виходить від відповідної посадової особи, про виробництво ОРЗ або слідчих дій. Доручення оформляється постановою дізнавача, слідчого, прокурора або ухвалою суду, де стисло викладаються суть справи, що підлягають з'ясуванню обставини, дані про осіб, розшук яких доручається або проведення ОРЗ стосовно яких необхідно, і ін
Усну вказівку (доручення) слідчого, дізнавача, прокурора не є підставою для проведення ОРЗ.
Запити інших оперативно-розшукових органів підставами для проведення ОРЗ є тільки тоді, коли вони самі базуються на підставах, зазначених у ФЗ про ОРД.
Запит може направлятися в оперативно-розшукової орган за місцем передбачуваного, проведення ОРЗ з урахуванням їх підвідомчості та компетенції. При цьому важливо враховувати, що не всі оперативно-розшукові органи наділені повноваженнями проведення ОРД в повному обсязі. Тому одні органи дізнання вправі направляти доручення в інші органи, наділені відповідними повноваженнями, зокрема щодо проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян.
Постанова про застосування заходів безпеки щодо захищуваних осіб як підстава для проведення ОРЗ полягає в тому, що підставою для застосування заходів безпеки є наявність достатніх даних, що свідчать про реальність загрози безпеки захищається особи, що само по собі зумовлює проведення крім іншого, і ОРЗ.
Проведення ОРЗ за запитами міжнародних правоохоронних організацій та правоохоронних органів іноземних держав здійснюється відповідно до міжнародних договорів РФ. Представляється допустимим проведення ОРЗ за запитами суб'єктів ОРД іноземних держав відповідно до договорів (угодами), що укладаються оперативно-розшуковими органами РФ з такими ж суб'єктами іноземних держав.
Зазначені запити є підставою для проведення ОРЗ не самі по собі, а з огляду на те, що у них інформація відноситься до фактів конкретних злочинів, особам, що їх вчинили, розшукуваним та безвісти зниклим особам.
До міжнародного запиту можуть бути включені постанови, що містять відповідні санкції. Тим не менш такі документальні матеріали запитуючої сторони, в тому числі які містять відповідні санкції на проведення ОРЗ, не можуть поширюватися на діяльність оперативно-розшукових органів РФ. Вони лише підтверджують обгрунтованість проведення ОРЗ.
ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян, за запитами міжнародних правоохоронних організацій та правоохоронних органів іноземних держав здійснюються з дотриманням умов, передбачених ст. 8 ФЗ про ОРД, і при наявності судового рішення, отриманого в порядку ст. 9 ФЗ про ОРД. Це пов'язано з тим, що згідно з міжнародними договорами доручення виконуються відповідно до вимог внутрішнього законодавства сторони, виконуючою запит.
У ч. 2 ст. 7 ФЗ про ОРД підкреслюється право оперативно-розшукових органів на збір даних, необхідних для прийняття відповідних рішень. Дане право обмежене межами повноважень відповідних суб'єктів ОРД.
Рішення про допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, і до робіт, пов'язаних з експлуатацією об'єктів, що становлять підвищену небезпеку для життя і здоров'я людей, а також для навколишнього середовища, приймається ФСБ Росії; відповідно, і ОРЗ по збору даних, необхідних для прийняття рішення , здійснюються оперативними підрозділами цих органів.
Видача дозволів на приватну детективну і охоронну діяльність, а відповідно, і проведення перевірочних заходів знаходяться в компетенції підрозділів ліцензійно-дозвільної роботи ОВС. Оскільки ці підрозділи не є суб'єктами ОРД, проведення ОРЗ з метою збору необхідної інформації здійснюється оперативними підрозділами ОВС. Здійснення адміністративно-перевірочної роботи співробітниками підрозділів ліцензійно-дозвільної роботи не тотожне проведення ОРЗ по аналізованим підставах. Підставою для ОРЗ можуть служити результати адміністративної перевірки, дані, що свідчать про надання завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів та ін
ОРЗ по збору даних, необхідних для прийняття інших рішень, зазначених у ч. 2 ст. 7 ФЗ про ОРД, можуть проводитися оперативними підрозділами та інших оперативно-розшукових органів у межах їх компетенції.
Саме по собі наявність закріпленого законом права не породжує відповідних підстав для проведення ОРЗ, в протилежному випадку право проведення ОРЗ в цілому, якою наділені оперативно-розшукові органи, могло б виступати і підставою для їх проведення. Підставою ж для проведення ОРЗ виступає гіпотетична можливість відповідних осіб діяти всупереч державним, службовим, професійним інтересам, що передбачає підвищені вимоги до осіб, що допускаються до відповідних робіт, відомостям, матеріалів та участі в певній діяльності, а також відомості (дані), що дозволяють засумніватися в можливості, допустимості оформлення допуску, прийому на роботу, встановлення або підтримання відносин співробітництва, видачі ліцензії.
Важливо зазначити, що особи, щодо яких приймаються рішення, знають про майбутню перевірку і дають попередню згоду на її проведення, зокрема під час оформлення допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, до участі в ОРД, до робіт, пов'язаних з експлуатацією об'єктів, і ін Виходячи з цього як ще одного фактичного підстави для проведення ОРЗ виступає особисту згоду осіб на проведення ОРЗ.
Підставами для проведення перевірочних ОРЗ виступають не фактичні дані, що вимагають відповідної перевірки, припущення про скоєння діяння, що підпадає під ознаки того чи іншого злочину, або про події чи діях, які можуть представляти загрозу державній, військовій, економічній або екологічної безпеки РФ, а необхідність підтвердження благонадійності осіб, що перевіряються, відповідність їх особистих якостей вимогам, що пред'являються, отримання даних, які обгрунтовують допустимість і доцільність прийняття відповідних рішень. Саме завдяки цьому і створюються передумови для забезпечення безпеки, попередження можливого протиправної поведінки.
Необхідність прийняття відповідних рішень виступає підставою для проведення не всіх, а обмеженого переліку ОРЗ при дотриманні відповідних умов (див. ст. 8 ФЗ про ОРД).
Мета проведення перевірочних ОРЗ - виявлення обставин, які є підставою для видачі чи відмови у видачі відповідного допуску, дозволу на здійснення приватної охоронної і-детективної діяльності, встановлення або підтримання відносин співробітництва, вжиття заходів щодо забезпечення власної безпеки оперативно-розшукового органу. Представляється, що дана мета є приватною і відповідає спільної мети ОРД, що складається в забезпеченні безпеки суспільства і держави від злочинних посягань.
Під умовами проведення ОРЗ розуміються встановлені в ОРД правила, якими слід керуватися, вимоги, з яких слід виходити при проведенні ОРЗ. У ст. 8 ФЗ про ОРД умови розглядаються і як обставин, обстановки, в яких відбувається або від яких залежить порядок проведення ОРЗ.
Стаття 8 ФЗ про ОРД проголошує принцип рівності перед законом, відповідно до якого не є перешкодою для проведення ОРЗ громадянство, національність, стать, місце проживання, майнове, посадову та соціальний стан, належність до громадським об'єднанням, ставлення до релігії і політичні переконання окремих осіб . Дане принципове положення носить характер загального правила, яким слід керуватися при відсутності спеціальної норми, що робить виняток з цього загального правила.
Даний принцип передбачає виключення із загального правила, що випливає з формули «якщо інше не передбачено федеральним законом». Відповідно до цього для з'ясування підстав (перешкод) для проведення ОРЗ стосовно окремих категорій осіб слід керуватися положеннями інших законодавчих актів і норм, що надають відповідний імунітет. Так, недоторканністю мають Президент РФ, члени Ради Федерації і депутати Державної Думи, судді (ст. 91, 98, 122 Конституції РФ). Гарантіями правового статусу володіють співробітники Рахункової палати (ст. 29 ФЗ «Про рахункову палату Російської Федерації»). Статтею 42 ФЗ «Про прокуратуру Російської Федерації» визначено також окремі елементи недоторканності прокурорів і слідчих. У рамках забезпечення адвокатської таємниці імунітетом володіє і адвокат (ст. 8 ФЗ «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації»).
Гарантії недоторканності цих та інших категорій осіб закріплені і в КПК (гл. 52).
Закріплення у ст. 8 ФЗ про ОРД вказівки про громадянство, національність, стать, місце проживання, майновий, посадовий та соціальному становищі, приналежності до суспільних об'єднань, ставлення до релігії та політичних переконаннях у якості умов, що не виключають проведення ОРЗ, не може тлумачитися як передумова для проведення ОРЗ за вказаними ознаками, а є проявом принципу рівності громадян перед законом.
Проведення ОРЗ, які обмежують конституційні права людини і громадянина на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень, переданих по мережах електричного і поштового зв'язку, а також право на недоторканність житла, припустимо при наявності у оперативно-розшукового органу судового рішення і інформації: про ознаки підготовлюваного, що здійснюється або досконалого протиправного діяння, за яким ведення попереднього слідства обов'язково; про осіб, що підготовляють, які роблять чи вчинили протиправне діяння, за яким ведення попереднього слідства обов'язково; про події або дії, що створюють загрозу державній, військовій, економічній або екологічної безпеки РФ.
На наявність такої інформації в якості підстави для судового рішення про проведення розглянутих ОРЗ орієнтує і Пленум Верховного Суду РФ (див. Постанова від 31 жовтня 1995 р. № 8 «Про деякі питання застосування судами Конституції України при здійсненні правосуддя»). Відповідно, судове рішення може бути отримано тільки при наявності зазначених у законі підстав, коли оперативно-розшукової орган представить відповідні дані, що підтверджують необхідність проведення ОРЗ. Сама наявність судового рішення може свідчити про те, що матеріали, що містять відповідні дані, були представлені суду, тому ніяких додаткових матеріалів для проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права, не потрібно.
Як зазначено в ФЗ про ОРД, проведення таких ОРЗ допустимо тільки у справах, за якими обов'язково провадження попереднього слідства. Злочини, в яких провадження попереднього слідства є обов'язковим, визначаються відповідно сост. 150 КПК.
Згідно з ч. 2 ст. 126 КПК провадження попереднього слідства є обов'язковим по всіх кримінальних справах, за винятком кримінальних справ про злочини, зазначені в ч. 3 цієї статті.
КПК визначає, що у справах, не віднесених до категорії справ, по яких попереднє слідство обов'язково, за рішенням прокурора може здійснюватися виробництво попереднього слідства. Однак таке рішення не відносить прийняте до провадження справу до іншої категорії і, відповідно, не може виступати підставою для проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян, навіть якщо мова йде про оперативне супроводі розслідування.
Під ознаками слід розуміти відмітні властивості, що вказують на суспільну небезпеку (спричинення або загрозу заподіяння шкоди інтересам особистості, суспільства або держави) і протиправність діяння, за якими можна визначити конкретний вид злочину, судити про окремі його стадіях, наявності співучасті.
Необхідно підкреслити, що як обгрунтування проведення ОРЗ достатньо наявності лише окремих ознак самого протиправного діяння, а не складу злочину в цілому, до того ж дозволяють зробити не остаточну, а лише попередню кваліфікацію діяння як відповідного злочину. Наявність ознак, які вказують на кваліфікований склад злочину, який може бути віднесений до числа злочинів, що припускають обов'язковість проведення попереднього слідства, дозволяє проводити ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян.
Проведення ОРЗ, які обмежують конституційні права людини і громадянина на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень, переданих по мережах електричного і поштового зв'язку, а також право на недоторканність житла, допускається і без судового рішення, а лише на підставі мотивованого постанови одного з керівників оперативно-розшукового органу, але тільки у випадках, які не терплять зволікання і можуть призвести до скоєння тяжкого злочину, а також при наявності даних про події та дії, що створюють загрозу державній, військовій, економічній або екологічної безпеки РФ.
При проведенні ОРЗ за вказаних обставин ФЗ про ОРД наказує обов'язкове повідомлення суду (судді) протягом 24 годин з моменту початку проведення заходу та подальше отримання судового рішення про проведення такого ОРЗ або припинення його проведення (протягом 48 годин). [13]
До не терпить зволікання можуть бути віднесені ситуації, що вимагають невідкладного реагування, коли відсутня об'єктивна можливість отримати відповідне судове рішення до початку організації і практичного проведення ОРЗ. Такі ситуації виникають у випадках необхідності термінового проведення ОРЗ безпосередньо після отримання відповідної інформації, під час, коли суд не працює (після закінчення робочого дня, у вихідні та святкові дні тощо).
Законодавець розглядає випадки, що не терплять зволікання, як умови припустимого проведення розглянутих ОРЗ без судового рішення тільки в сукупності із загрозою здійснення тяжкого злочину. З цього випливає, що правомірним є проведення ОРЗ при розглянутих умовах тільки стосовно до стадій незакінченого злочину (готування, замаху), при виявленні, попередженні або припинення злочинів, виявленні та затриманні осіб, їх підготовляють або здійснюють, але коли суспільно небезпечні наслідки ще не настали .
У плані вже скоєних злочинів проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян, без попереднього судового рішення подається неприпустимим. Неприпустимий розглянутий порядок проведення ОРЗ і стосовно до злочинів, віднесених до категорії невеликої або середньої тяжкості, тобто злочинів, санкція статті яких не перевищує п'яти років позбавлення волі (ст. 15 КК).
За змістом норми проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права, без попереднього судового рішення при наявності даних про події та дії, що створюють загрозу державній, військовій, економічній або екологічної безпеки РФ, є допустимим не у всіх випадках, а тільки у випадках, які не терплять зволікання .
Наявність розглянутих даних, як видається, вживається в нормі в якості альтернативи скоєння тяжкого злочину, а не випадків, що не терпить зволікання. [14]
Було б невірним розглядати наявність даних про події та дії, що створюють загрозу безпеки, і в сукупності з випадками, які можуть призвести до скоєння тяжкого злочину. З практичної точки зору, наприклад, готування до вбивства не було б умовою, що допускає невідкладне проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права. Адже загроза безпеці може виникнути не тільки в результаті умисних злочинних дій людини, що можна підтвердити або спростувати лише оперативним шляхом.
В якості обов'язкових умов законності дій суб'єктів ОРЗ при розглянутих обставин законодавець встановлює повідомлення суду (судді) протягом 24 годин, а також отримання судового рішення на проведення ОРЗ або його припинення протягом 48 годин з моменту його початку. У зв'язку з цим представляється правомірним проведення ОРЗ за постановою відповідного керівника з постановкою до відома суду (судді) про проведення заходу при подальшому його припинення після закінчення двох діб або більше тривале проведення ОРЗ, якщо отримано відповідне рішення суду. Якщо судом (суддею) відмовлено у подальшому проведенні заходу, його проведення має бути припинене не пізніше 48 годин після початку. Відновлення ОРЗ в такому випадку є припустимим тільки за рішенням вищестоящого суду при зверненні за його рішенням у порядку, визначеному ст. 9 ФЗ про ОРД.
Отримання судового рішення не потрібно у ситуації, коли посадова особа органу, що здійснює ОРД, при проведенні ОРЗ отримує інформацію, що вимагає негайного реагування, і використовує при цьому права, надані законом. Це, зокрема, право на безперешкодне входження в жилі та інші належать громадянам приміщення, на належні їм земельні ділянки, на території і в приміщення підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності у разі, якщо є достатні дані вважати, що там відбувається або скоєно злочин, а також у разі переслідування осіб, підозрюваних у вчиненні вказаних злочинів, якщо зволікання може поставити під загрозу життя і здоров'я громадян (ст. 13 ФЗ про ФСБ, ст. 11 Закону РФ «Про міліцію», ст. 15 ФЗ про держохорону ).
Про всі такі випадки гласного проникнення в житлові й інші належать громадянам приміщення необхідно лише подальше повідомлення прокурора протягом 24 годин і за умови входження туди проти волі що у них громадян.
В якості спеціальної норми в ст. 8 ФЗ про ОРД виділені умови проведення прослуховування телефонних та інших переговорів '.
Під загрозою життю, здоров'ю, власності слід розуміти не тільки безпосередній реальну небезпеку посягання на життя, здоров'я або власність заявника або іншої особи, а й саму реальну можливість заподіяння зазначеного шкоди. Зокрема, про таку небезпеку може свідчити сам факт викрадення людини, вимагання, надання психічного впливу на учасників процесу і ін
Законодавець не вказує форму обов'язкового повідомлення суду (судді) як у випадку невідкладного проведення ОРЗ, так і стосовно випадків прослуховування за заявою або за згодою особи. Це дає можливість тлумачити повідомлення суду як письмова або усна. Однак, враховуючи, що взаємини суду і оперативно-розшукового органу носять офіційний характер, захід стосується обмеження конституційних прав громадян, а отримання судового рішення про проведення ОРЗ в подальшому може не носити обов'язкового характеру, повідомлення суду (судді) повинно бути лише письмовим. Це особливо важливо, якщо мати на увазі можливість підтвердити надалі законність дій як учасників ОРЗ, так і їхніх керівників, у тому числі при передачі фонограм і паперових носіїв інформації слідчому для залучення до кримінальної справи.
Законодавець передбачає в якості умови проведення таких ОРЗ, як перевірочна закупівля або контрольована поставка предметів, речовин і продукції, вільна реалізація яких заборонена або обіг яких обмежено, а також оперативний експеримент чи оперативне впровадження, наявність постанови, затвердженого керівником оперативно-розшукового органу.
Стосовно до перевірочної закупівлі і контрольованою постачання наявність постанови є обов'язковою і необхідною умовою проведення ОРЗ, тільки якщо мова йде про предмети, речовини, продукцію, вільна реалізація яких заборонена або обіг яких обмежено. Що стосується інших предметів, речовин і продукції така постанова не потрібна.
До предметів, речовин, продукції, вільна реалізація яких заборонена або обіг яких обмежено, відноситься зброя і комплектуючі деталі до нього, боєприпаси, вибухові пристрої, вибухові речовини, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, сильнодіючі або отруйні речовини, радіоактивні, бактеріологічні речовини або їх відходи, мікробіологічні або інші біологічні агенти або токсини, дорогоцінні камені і дорогоцінні метали, порнографічні матеріали або предмети, офіційні документи, державні нагороди та ін [15]
Оперативний експеримент і оперативне впровадження незалежно від особи і статусу впроваджуваного особи можуть проводитися тільки на підставі постанови, затвердженого керівником оперативно-розшукового органу.
Крім цього оперативний експеримент може проводитися тільки з метою виявлення, попередження, припинення і розкриття тяжкого, а за змістом ФЗ про ОРД та особливо тяжкого злочину, а також з метою виявлення та встановлення осіб, їх підготовляють, які роблять чи вчинили.
Забороняється проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян (обстеження приміщень, будівель, споруд, ділянок місцевості і транспортних засобів, контроль поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень, ПТП, зняття інформації з технічних каналів зв'язку), з метою збору даних, необхідних для прийняття рішень : про допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, до робіт, пов'язаних з експлуатацією об'єктів, що становлять підвищену небезпеку для життя і здоров'я людей, а також для навколишнього середовища, до участі в ОРД або про доступ до матеріалів, отриманих в результаті її здійснення; про встановлення або про підтримку з особою відносин співпраці при підготовці і проведенні ОРЗ; про видачу дозволів на приватну детективну і охоронну діяльність.
Проведення розглянутих ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян, щодо забезпечення безпеки органів, які здійснюють ОРД, припустимо без судового рішення, але при наявності згоди громадянина в письмовій формі.
Обмежень у проведенні таких ОРЗ щодо забезпечення безпеки оперативно-розшукових органів законодавець не передбачає, тому вони можуть проводитися і стосовно до злочинів, не віднесених до категорії тяжких, у справах, в яких провадження попереднього слідства необов'язково, а також стосовно подій або дій, що створює загрозу безпеки суб'єктів ОРД.
Зазначене згода має ставитися до конкретного часу і фактом, а не до проведення таких ОРЗ у невизначений час, наприклад протягом усього терміну служби. Письмова згода має бути оформлена окремим документом, а не загальним положенням, наприклад контрактом, в якому передбачається згода співробітника на проведення щодо його ОРЗ, які обмежують його права, у невизначений час і неконкретно ОРЗ. Таке становище дозволяє маніпулювати правами особи, обмежувати їх без будь-яких підстав, пояснень і контролю.
Законодавець визначає, що ОРЗ, що забезпечують безпеку оперативно-розшукових органів, проводяться відповідно до ФЗ про ОРД і виключно в межах повноважень оперативно-розшукового органу, встановлених відповідними законодавчими актами РФ.
Дане положення орієнтує перш за все на те, що стосовно до співробітників оперативно-розшукових органів ОРЗ проводяться на загальних підставах без будь-яких обмежень. При цьому проведення ОРЗ стосовно, розглянутих осіб має відповідати завданням ОРД, підстав і умов проведення ОРЗ.
Оперативно-розшукові органи вправі приймати відповідні відомчі нормативні правові акти, що стосуються забезпечення власної безпеки, з урахуванням розглянутого умови.
Проведення ОРЗ щодо забезпечення безпеки оперативно-розшукових органів представляється допустимим, якщо вони здійснені в межах компетенції оперативно-розшукового органу. Зокрема, окремі оперативно-розшукові органи (оперативні підрозділи органу зовнішньої розвідки Міноборони РФ) проводять ОРЗ тільки з метою забезпечення власної безпеки. Інші суб'єкти ОРД мають право створювати в структурі оперативно-розшукового органу спеціальні підрозділи, наділені функціями забезпечення власної безпеки. Вони проводять ОРЗ щодо забезпечення безпеки тільки оперативно-розшукового органу, в структурі яких вони знаходяться.
Повноваження ж органів ФСБ, як видається, більш розширені. Вони мають право здійснювати заходи щодо забезпечення власної безпеки, у тому числі щодо запобігання проникнення спеціальних служб і організацій іноземних держав, злочинних груп та окремих осіб з використанням технічних засобів до захищуваних органами ФСБ відомостей, що становлять державну таємницю (ст. 13 ФЗ про ФСБ).
На органи ФСБ покладається також обов'язок забезпечувати в межах своїх повноважень безпеку в Збройних Силах РФ, інших військах, військових формуваннях, їх органах управління і в органах, в яких ФЗ передбачена військова служба, в ОВС, Державної протипожежної службі, митних органах і органах з контролю за обігом наркотичних засобів і психотропних речовин (ст. 12 ФЗ про ФСБ).

2.2. Контроль і нагляд за оперативно-розшуковою діяльністю

Контроль базується на тому, що уповноважені на те державні органи (законодавчої, виконавчої, судової влади) і громадські організації, використовуючи організаційно-правові способи і засоби, з'ясовують, чи не допущені чи в діяльності підконтрольних органів виконавчої влади та їх посадових осіб будь-які порушення законності, і якщо такі є, то своєчасно їх усувають, відновлюють порушені при цьому права, притягають винних до відповідальності, вживають заходів щодо запобігання порушень законності і дисципліни.
Контроль як спосіб забезпечення законності характеризується певними ознаками.
По-перше, між контролюючим органом (посадовою особою) і підконтрольним об'єктом в більшості випадків існують відносини підпорядкованості або підвідомчості.
По-друге, об'єктом контролю є як законність, так і доцільність діяльності контрольованого, коли контролюючий вправі втручатися в поточну адміністративно-господарську діяльність контрольованого. Закон (нормативний акт), як правило, надає значну свободу вибору для органу виконавчої влади, не пропонуючи жорсткої моделі поведінки для кожної конкретної ситуації, звідси - необхідність суворого контролю не тільки за законністю, а й за доцільністю контрольованих дій.
По-третє, контролюючий часто наділяється правом скасовувати рішення контрольованого.
По-четверте, у відповідних випадках контролюючий вправі застосовувати заходи дисциплінарного впливу до контрольованого за допущені порушення.
Основні цілі контролю - дотримання органами виконавчої влади та їх посадовими особами законодавства, забезпечення доцільного та економного витрачання коштів, підтримання стабільності державного устрою, підвищення ефективності державного регулювання. Його основні принципи: законність, об'єктивність, незалежність, гласність, економічність, збереження державної, комерційної та іншої захищеної законом таємниці. [16]
Досягнення цілей і дотримання принципів контролю не передбачає утворення якогось єдиного і всеосяжного контрольного органу, який стоїть над усіма гілками влади, що суперечило б принципу поділу влади. Тому контрольні повноваження за діяльністю органів виконавчої влади встановлені законодавством окремо за кожним видом державного контролю.
Форми контрольної діяльності різноманітні: заслуховування звітів, інформацій і повідомлень, перевірки, експертизи, спостереження за діями контрольованого (наприклад, з питань державної реєстрації, ліцензування, сертифікації), вивчення ділових та особистих якостей кандидатів на заміщення посад, координація діяльності контрольних органів, розгляд скарг і т.д. Особливо значимі перевірки, які полягають у встановленні фактичних даних і зборі інформації про виконання нормативних правових актів з питань перевіряється.
Відомчий контроль, на відміну від міжгалузевого чи позавідомчого, проводиться органами однієї галузі або сфери щодо підпорядкованих їм органів і посадових осіб з усіх питань виконавчої і розпорядчої діяльності. При цьому всі федеральні органи виконавчої влади та їх територіальні структури здійснюють контроль щодо підлеглих (підвідомчих), а керівники (адміністрація) конкретних організацій - внутрішній контроль за діяльністю своїх структурних підрозділів та їх посадових осіб. У цьому сходяться практично всі автори. [17]
Позавідомчий контроль - це контроль, що проводиться органами не є органами однієї галузі або сфери щодо непідлеглою їм органів і посадових осіб з усіх питань виконавчої і розпорядчої діяльності. У цьому сходяться практично всі автори. [18]
Спочатку поняття "нагляд" і "контроль" видаються схожими. Разом з тим відміну термінів пояснюється різним характером перевірки і повноважень, якими володіють контрольні та наглядові органи. Предмет нагляду поряд з виконанням законів, які представляють собою діяльність щодо здійснення їх приписів, охоплює і всі інші форми реалізації права, зокрема дотримання законів, яке зазвичай трактується як проходження заборонам, встановленими ними. Крім того, нагляд, на відміну від контролю, завжди здійснюється ззовні по відношенню до об'єктів інших систем. [19]
Існує і дещо інше трактування даного поняття. Нагляд як спосіб забезпечення законності в діяльності органів виконавчої влади відрізняється від контролю. Нагляд полягає в постійному, систематичному спостереженні спеціальних державних органів за діяльністю не підлеглих їм органів або осіб з метою виявлення порушень законності. При цьому оцінка діяльності піднаглядного об'єкта дається тільки з точки зору законності, але не доцільності. Тому при нагляді, на відміну від контролю, втручання в поточну діяльність піднаглядного виконавчого органу (посадової особи) не допускається. [20]
Існує й інший погляд на сутність контролю. «На відміну від нагляду контроль означає сукупність процесуальних засобів щодо забезпечення верховенства закону, захисту прав та інтересів громадян і організацій, що здійснюються всередині виконавчого провадження. При здійсненні контролю у виконавчому виробництві використовуються внутрішньогалузеві процесуально - правові засоби впливу ». [21] Виходячи з даного визначення судова перевірка законності діяльності оперативно-розшукових органів не є контролем, а, швидше, наглядом.
Дії посадових осіб, які здійснюють ОРД, відповідно до ч. 3 статті 5 Закону можуть бути оскаржені в три інстанції: вищестоящий орган, прокуратуру чи суд. Громадянин має право сам вибирати інстанцію для оскарження дій, які, на його думку, призвели до порушення його прав і свобод. Право подачі скарги до вищестоящого органу не виключає права її спрямування в той орган, співробітник якого допустив порушення прав і свобод громадянина. У такому випадку керівник органу може або сам провести перевірку викладених фактів, або, повідомивши заявника, направити скаргу до вищестоящого органу. Вищий орган відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону Російської Федерації «Про оскарженні до суду дій і рішень, які порушують права і свободи громадян» від 27 квітня 1993 р. [22] зобов'язаний розглянути скаргу в місячний термін.
Порядок розгляду скарг громадян в органах внутрішніх справ регламентується Інструкцією, оголошеної Наказом МВС СРСР № 350 від 1 листопада 1982 Всі отримані скарги громадян реєструються в спеціальному журналі і доповідаються керівникові органу внутрішніх справ, який визначає строки та виконавців перевірки скарги. При цьому забороняється направляти скарги громадян для вирішення тим органам та посадовим особам, дії яких оскаржуються. За результатами перевірки скарги складається мотивований висновок, в якому вказуються вжиті заходи щодо відновлення порушених прав. [23]
Після перевірки скарги заявникові повинен бути даний письмову відповідь. Якщо громадянину в задоволенні скарги відмовлено або він не одержав відповіді протягом місяця з дня її подачі, він вправі звернутися зі скаргою до суду в такі строки:
- Три місяці з дня, коли громадянинові стало відомо про порушення його права;
- Один місяць з дня одержання громадянином письмового повідомлення про відмову вищого органу у задоволенні скарги або з дня закінчення місячного терміну після подачі скарги, якщо громадянином не був отриманий письмову відповідь.
Порядок і строки розгляду скарги громадянина до прокуратури визначаються Законом Російської Федерації «Про прокуратуру Російської Федерації» від 17 січня 1992
Скарга до суду або прокурору подається за місцем проживання заявника або за місцем знаходження органу, на який подається скарга.
Скарга на дії органів, які здійснюють ОРД, може бути спрямована і Уповноваженого з прав людини в Російській Федерації, що передбачено Федеральним конституційним законом «Про Уповноваженого з прав людини в Російській Федерації» від 26 лютого 1997 р. [24] Уповноважений розглядає скарги на рішення державних органів, якщо раніше заявник оскаржив їх у судовому або адміністративному порядку, але не згоден з рішенням, прийнятим за його скаргою. Скарга повинна бути подана Уповноваженого не пізніше року з дня порушення прав заявника або з того дня, коли заявнику стало відомо про їх порушення.
Відомчий контроль являє собою діяльність керівників оперативно-розшукових органів щодо контролю за законністю дій посадових осіб оперативних підрозділів, що реалізують ОРД, з метою вирішення завдань цієї діяльності, ефективного застосування сил і засобів ОРД, забезпечення прав і свобод громадян. [25]
Відомчий контроль здійснюється на всіх стадіях підготовки і проведення ОРЗ і ОРД в цілому, починаючи від з'ясування підстав та умов для проведення ОРЗ і закінчуючи використанням їх результатів, а також починаючи з рішення задачі добування інформації і закінчуючи попередженням, припиненням та розкриттям злочинів, здійсненням розшуку осіб , які переховуються від органів дізнання, слідства і суду, ухиляються від кримінального покарання, або розшуком безвісти зниклих. [26]
За дорученням керівника оперативно-розшукового органу контроль за ОРД вправі здійснювати посадові особи, що не входять до штату оперативних підрозділів, але реалізують відповідно до займаної посади контролюючі функції. Це можуть бути мають відповідні допуски працівники апарату міністра, організаційно-інспекторських підрозділів, інспекцій з особового складу, контрольно-ревізійних підрозділів, підрозділу власної безпеки.
У МВС Росії, наприклад, такі контрольні функції виконують Адміністративний департамент, кероване ним Бюро із захисту держтаємниці, Організаційно-інспекторський департамент, керований ним Центр проведення ревізій та перевірок, Департамент кадрового забезпечення та Департамент власної безпеки.
Відомчий контроль реалізується оперативно-розшуковими органами з метою своєчасного, повного та ефективного вжиття заходів щодо виявлення, попередження, припинення і розкриття злочинів, розшуку злочинців, що сховалися та осіб, зниклих без вести, вирішення інших завдань ОРД, забезпечення дотримання прав і законних інтересів громадян, раціонального та ефективного витрачання фінансових коштів, що виділяються на ОРД, правомірного проведення ОРЗ.
Досягнення поставлених перед відомчим контролем цілей вимагає реалізації певних завдань (напрямів), які можна звести до наступного: а) перевірка проведення ОРЗ як головної складової ОРД, їх організації і тактики, б) контроль за оперативністю і повнотою оперативної перевірки заяв і повідомлень про злочини; в) перевірка дотримання правил конспірації; г) виявлення внутрішніх резервів підвищення ефективності проведення ОРЗ, вдосконалення організації і тактики ОРД, витрачання матеріальних і грошових коштів на її забезпечення; д) превентивна завдання, яка полягає у попередженні і запобіганні можливих порушень оперативно-розшукового законодавства; е ) забезпечення безпеки учасників ОРЗ, контроль за виконанням конфідентів контрактних зобов'язань і реалізацією заходів їх соціального і правового захисту.
У порядку контролю керівники, наділені правом його здійснення, вивчають оперативні матеріали, отримані в результаті проведення ОРЗ, що відображають підстави й умови їх проведення, інші документи, що мають відношення до ОРД, і приймають по них рішення. [27]
Оскільки відомчий контроль є і функція управління, зазначені керівники дають вказівки про проведення роботи щодо здійснення оперативної перевірки, санкціонують заклад справи оперативного обліку, контролюють, терміни, порядок, повноту їх ведення, перевіряють обгрунтованість їх припинення, затверджують плани заходів, дають завдання на проведення ОРЗ іншим оперативним підрозділам або санкціонують їх, складають постанови і виступають з клопотанням про проведення ОРЗ, санкціонують видачу грошових коштів на оперативні витрати, заслуховують учасників ОРЗ, дають обов'язкові для них вказівки, укладають контракти з особами, які висловили бажання співпраці з оперативними підрозділами суб'єктів ОРД, аналізують оперативну інформацію, роблять висновки по ній, дають вказівки на проведення заходів, розглядають скарги і заяви громадян, в тому числі на незаконні дії посадових осіб.
Згідно з положеннями норм ФЗ про ОРД керівники суб'єктів ОРД наділені досить множинними повноваженнями, за допомогою реалізації яких здійснюється відомчий контроль.
При встановленні фактів порушення законності, правил конспірації, допущених в ході ОРД, розголошення відомостей обмеженого поширення призначається службова перевірка і за її результатами приймаються відповідні заходи адміністративного, дисциплінарного чи іншого впливу.
Прокурорський нагляд за ОРД - це здійснювана від імені держави діяльність прокуратури, покликана забезпечити верховенство закону, єдність і зміцнення законності, захист прав і свобод людини і громадянина, а також охоронюваних законом інтересів суспільства і держави при здійсненні оперативно-розшуковими органами та їх посадовими особами ОРД шляхом виявлення і своєчасного усунення будь-яких порушень закону та притягнення до відповідальності винних.
Стаття 22 ФЗ про прокуратуру [28] визначає загальні повноваження прокурора при виконанні ним покладених на нього функцій, якими-небудь додатковими, спеціальними повноваженнями стосовно до ОРД цим законом прокурор не наділяється. Навпаки, ст. 30 ФЗ про прокуратуру містить відсилочну норму, згідно з якою повноваження прокурора по нагляду за виконанням законів органами, які здійснюють ОРД, дізнання та досудове слідство, встановлюються КПК та іншими ФЗ. Відповідно, повноваження прокурора у сфері його нагляду за ОРД визначаються як загальними нормами ФЗ про прокуратуру, так і спеціальними нормами, передбаченими в ст. 21 ФЗ про ОРД.
Відповідно до ст. 29 ФЗ про прокуратуру предметом нагляду за виконанням законів оперативно-розшуковими органами є дотримання прав і свобод людини і громадянина, встановленого порядку вирішення заяв та повідомлень про вчинені і підготовлювані злочини, виконання ОРЗ і проведення розслідування, а також законність рішень, прийнятих оперативно.
Згідно з наказом Генерального прокурора РФ від 25 квітня 2000 р. № 56 «Про організацію нагляду за виконанням Федерального закону« Про оперативно-розшукову діяльність »[29] предметом прокурорського нагляду за ОРД є забезпечення: гарантій дотримання прав людини і громадянина на недоторканність приватного життя, особисту і сімейну таємницю; недоторканності житла і таємниці кореспонденції; встановленого порядку вирішення заяв та повідомлень про вчинені і підготовлювані злочини; законності виконання ОРЗ, а також відповідності закону рішень, прийнятих оперативно-розшуковим органом.
Робота прокурора з нагляду за дотриманням встановленого порядку вирішення оперативно-розшуковим органом заяв і повідомлень про вчинені злочини не входить в предмет прокурорського нагляду за ОРД, оскільки порядок реєстрації заяв, повідомлень про злочини, підстави і порядок прийняття по них рішення регламентовані не ФЗ про ОРД, а КПК.
Дотримання прав і свобод людини і громадянина як найважливіший елемент предмета прокурорського нагляду за виконанням законів оперативно-розшуковими органами характеризується забезпеченням права на отримання інформації зазначеними в законі зацікавленими особами про що проводилися відносно їх ОРЗ, пов'язаних з можливістю порушення їх прав і свобод. [30]
У зв'язку з цим підставою для нагляду за дотриманням прав і свобод людини і громадянина є заяви, скарги та інші повідомлення про порушення прав і свобод людини і громадянина (див. ст. 27 ФЗ про прокуратуру). Це ж випливає з ч. 3 ст. 5 ФЗ про ОРД, де прямо зазначається, що особа, яка вважає, що дії оперативно-розшукового органу призвели до порушення його прав і свобод, має право оскаржити ці дії до вищестоящого органу, який здійснює ОРД, прокурору або до суду.
Предметом нагляду за виконанням законів оперативно-розшуковими органами та їх посадовими особами є дотримання ними Конституції РФ і виконання законів, що діють на території РФ, а також відповідність законам видаваних ними правових актів. Перевірки виконання законів проводяться на підставі надійшла до органів прокуратури інформації про факти порушення законів, що вимагають прийняття прокурором заходів (ст. 21 ФЗ про прокуратуру).
Відповідно до ч. 2 ФЗ про прокуратуру при здійсненні нагляду за виконанням законів органи прокуратури не підміняють інші державні органи. Відповідно до цього предмет прокурорського нагляду не може бути всеохоплюючим і, по суті, підміняти відомчий контроль за ОРД. Виходячи з прямого припису ФЗ про прокуратуру предметом нагляду є дотримання Конституції РФ і виконання законів, а також відповідність ним видаються правових актів. Відповідно, прокурор може проявляти свої наглядові повноваження тільки в правовому просторі, визначеному законами, але не відомчими нормативними правовими актами. Тому нагляд за виконанням приписів підзаконних актів (наказів, розпоряджень, вказівок, інструкцій) на прокурора не покладено. Це сфера відомчого контролю. [31]
Разом з тим звернення прокурорів до нормативних актів суб'єктів ОРД необхідно в тих випадках, коли ними визначається відповідність відомчих нормативних правових актів ФЗ, і виправдано в ситуації, коли без цього не представляється можливим дати оцінку законності ОРЗ. Це обумовлено і тим, що в статтях ФЗ про ОРД містяться відсильні норми, які наказують конкретизувати положення закону у відомчих нормативних правових актах, визначати механізми його реалізації. Зокрема це закріплено в ст. 8, 9 і 11 ФЗ про ОРД.
Оскільки зміст ОРЗ, умови їх проведення, компетенція посадових осіб, які мають право санкціонувати проведення окремих ОРЗ, підстави прийняття рішень за їх результатами регламентовані відомчими нормативними правовими актами, прокурор має право перевірити належне виконання положень цих актів. [32]
Закріплене в ст. 21 ФЗ про ОРД право прокурора вимагати поряд з іншими документами подання відомчих нормативних актів, що регламентують порядок проведення ОРЗ, не визначає їх як предмета нагляду, а розглядає як засіб, за допомогою якого здійснюється пізнання і тлумачення відсильних норм ФЗ про ОРД.
Відповідність відомчим нормативним актам рішень про виробництво і припинення оперативної перевірки, закладі і припинення справ оперативного обліку, дотримання та порядку продовження строків їх ведення входить в предмет нагляду тільки в тому випадку, якщо порушення вимог відомчого нормативного правового акта тягне порушення прав і свобод громадян, зачіпає інтереси особистості, суспільства і держави.
Одним з елементів предмета прокурорського нагляду за ОРД є законність рішень, прийнятих оперативно-розшуковими органами. Рішення в ОРД представляють собою правові акти, що тягнуть настання певних правових наслідків, законність яких зумовлює законність ОРД в цілому.
У числі рішень оперативно-розшукових органів предметом уваги прокурора можуть бути постанови про проведення ОРЗ, рішення про використання результатів ОРД. При встановленні фактів порушення закону прокурором вживаються заходи щодо їх усунення.
При оцінці законності прийнятих оперативно-розшуковим органом рішень про використання результатів ОРД встановлюються відповідність цілям ОРД застосування отриманих в її процесі даних, повнота та своєчасність використання зібраної інформації. Особлива увага звертається на законність та обгрунтованість постанов оперативно-розшукових органів, на основі яких результати ОРД представляються в органи дізнання, слідчого або в суд. Оскільки практика прийняття рішень, так само як і проведення ОРЗ, значною мірою формується під впливом відомчих нормативних актів, оцінка їхньої відповідності закону також є прямим обов'язком прокурора.
За змістом ФЗ про прокуратуру і прямому розпорядженню наказу Генпрокурора № 56 (п. 4) прокурорський нагляд не випливає з прав прокурора і не може бути безпідставним. Перевірки законності проведення ОРЗ і прийнятих при цьому рішень прокурор має право здійснювати:
- За скаргами громадян та зверненнями посадових осіб;
- За результатами вивчення матеріалів кримінальних справ про нерозкриті злочини або при надходженні інформації про неналежне реагування на доручення органу дізнання, слідчого і суду по кримінальних справах, що перебувають в їх провадженні, а також у зв'язку з неналежним виконанням вказівок уповноваженого прокурора;
- В плановому порядку, в тому числі за вказівкою вищого уповноваженого прокурора;
- В інших випадках з урахуванням стану законності у цій сфері діяльності та відсутності позитивних результатів з виявлення підготовлюваних, скоєних або вчинені злочинів, при розкритті злочинів, розшуку обвинувачених або підозрюваних у кримінальних справах та осіб, безвісти зниклих. Генпрокуратура РФ звертає увагу уповноважених прокурорів при проведенні перевірок:
- На законність і обгрунтованість рішень про виробництво або припинення ОРЗ, а також використання результатів ОРД;
- Обов'язковість реєстрації і заклади справ оперативного обліку, законність постановки і зняття з оперативного обліку осіб, щодо яких проводяться ОРЗ;
- Відповідність ОРЗ цілям і завданням ОРД, а також неприпустимість застосування інформаційних систем і технічних засобів, що завдають шкоди життю та здоров'ю людей і завдають шкоди навколишньому середовищу;
- Наявність повноважень вулиць, які здійснюють ОРД;
- Можливість здійснення лише тих ОРЗ, перелік яких визначений ФЗ про ОРД;
- Наявність підстав для проведення ОРЗ, в тому числі на проведення яких дозвіл дано судом;
- Дотримання умов та порядку проведення ОРЗ;
- Своєчасність повідомлення суддів органами, які здійснюють ОРД, про проведення без дозволу судді у випадках, не терплять зволікання і можуть призвести до скоєння тяжкого злочину, а такжещрі наявності даних про події та дії, що створюють загрозу державній, військовій, економічній чи екологічну безпеку держави, ОРЗ , обмежують конституційні права громадян на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень, переданих по мережах електричного і поштового зв'язку, а також права на недоторканність житла;
- Законність залучення громадян до співробітництва на конфіденційній основі і дотримання принципу добровільної згоди з органами, які здійснюють ОРД. [33]
У предмет прокурорського нагляду за ОРД не входить перевірка законності рішення судді за результатами розгляду матеріалів про обмеження конституційних прав громадян на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень, переданих по мережах електричного і поштового зв'язку, на недоторканність житла при проведенні ОРЗ, а також законності і обгрунтованості порушення оперативно-розшуковим органом клопотання про проведення ОРЗ, пов'язаних з обмеженням конституційних прав громадян. Це пов'язано з тим, що суд є не суб'єктом ОРД, а органом, який приймає остаточне рішення (санкціонує) проведення окремих ОРЗ.
Прокурор не має права обмежувати звернення оперативно-розшукового органу до суду з клопотанням про дозвіл на проведення ОРЗ, оскільки тільки суддя за результатами розгляду матеріалів дозволяє проведення відповідного ОРЗ, яке обмежує конституційні права громадян, або відмовляє у його проведенні, про що і виносить мотивовану постанову.
Прокурор не вправі приймати рішення, що обмежують (які забороняють) проведення ОРЗ у випадках проведення ОРЗ, що вимагають судового рішення до його одержання або без такого, які здійснюються в порядку, передбаченому ст. 8 ФЗ про ОРД.
Відомості про конфідента становлять державну таємницю і можуть надаватися відповідним прокурорам тільки з письмової згоди зазначених осіб.
Можливість нагляду за законністю залучення громадян до конфіденційного співробітництва виникає при подачі ними заяв про примушення їх до такої діяльності.
Відомості про організацію, тактиці, методах і засобах здійснення ОРД в предмет прокурорського нагляду не входять (Вказівка ​​Генеральної прокуратури РФ від 29 липня 1996 р. № 44/15 та МВС Росії від 25 липня 1996 р. № 1 / 12812 «Про порядок подання органами внутрішніх справ матеріалів для здійснення прокурорського нагляду за виконанням Федерального закону «Про оперативно-розшукову діяльність» [34]).
Зі змісту ст. 21 ФЗ про ОРД випливає, що правом нагляду за ОРД наділені не всі прокурори, а тільки Генеральний прокурор РФ і прокурори, на яких його наказом персонально покладаються повноваження щодо здійснення нагляду за виконанням ФЗ про ОРД. Разом з тим згідно з наказом Генпрокурора від 25 квітня 2000 р. № 56 визначити уповноважених прокурорів, на яких покладається безпосереднє здійснення наглядових функцій за ОРД, пропонується в апараті Генеральної прокуратури - заступникові Генерального прокурора, а в апараті Головної військової прокуратури РФ - заступникові Генерального прокурора РФ - Головному військовому прокурору.
У Генеральній прокуратурі РФ правом прокурорського нагляду за ОРД наділені заступники Генерального прокурора РФ, Головний військовий прокурор та його заступники, начальники управлінь і відділів та їх заступники (старші помічники і помічники), старші прокурори і прокурори управлінь (відділів) відповідно до їх функціональних обов'язків (п. 2 Вказівки Генерального прокурора РФ від 29 липня 1996 р. № 44/15 і міністра внутрішніх справ РФ від 25 липня 1996 р. № 1 / 12812).
Прокурори суб'єктів РФ і прирівняні до них транспортні, військові прокурори і прокурори інших спеціалізованих прокуратур несуть персональну відповідальність за організацію нагляду. Зазначені прокурори своїми наказами призначають уповноважених для здійснення нагляду за ОРД прокурорів з числа співробітників апарату відповідної прокуратури і нижчестоящих прокуратур.
Копія наказу з переліком уповноважених прокурорів та осіб, відповідальних за ведення діловодства за документами ОРД, або виписка з нього надсилається для зведення керівникам оперативно-розшукових органів.
На вимогу уповноважених прокурорів керівники оперативно-розшукових органів представляють їм оперативно-службові документи, що включають справи оперативного обліку, матеріали щодо проведення ОРЗ з використанням оперативно-технічних засобів, а також обліково-реєстраційну документацію та відомчі нормативні правові акти, що регламентують порядок проведення ОРЗ.
Уповноважений прокурор під час проведення перевірок, а також при відновленні порушених прав і свобод громадян та усунення інших порушень закону, допущених посадовими особами оперативно-розшукового органу, мають право знайомитися з справжніми оперативно-службовими документами.
У свою чергу, керівники оперативно-розшукового органу зобов'язані надавати уповноваженим прокурорам на їх вимогу справжні оперативно-службові документи, що послужили підставою для закладу справи оперативного обліку, а також проведення ОРЗ та їх обліку.
ФЗ про ОРД не містить відмінностей у порядку подання документації уповноваженому прокурору стосовно до різних суб'єктів ОРД. Разом з тим такі відмінності визначені наказом Генпрокурора № 56, який встановлює, що оперативно-службові документи про здійснення контррозвідувальної діяльності органами ФСБ і Службою зовнішньої розвідки Росії прокурор має право витребувати лише у випадках проведення перевірок в порядку нагляду за що надійшли до прокуратури матеріалами, інформації та зверненнями громадян, що свідчать про порушення цими органами законодавства РФ.
У ході наглядових заходів в органах зовнішньої розвідки Міноборони РФ прокурор має право вивчати тільки ті оперативно-службові документи, які заведені у зв'язку із забезпеченням власної безпеки вказаних органів. [35]
Незаконна відмова у поданні прокурора документів в залежності від обставин може розглядатися як невиконання вимог прокурора або перешкоджання його законній діяльності. Прокурор у цих випадках за наявності підстав має право вживати заходів для притягнення винних посадових осіб у встановленому законом порядку до відповідальності, в тому числі і кримінальної.
Захист від розголошення відомостей, що містяться у поданих документах і матеріалах про ОРД піднаглядних органів, зобов'язані забезпечити керівники прокуратури.
Персональна відповідальність за недотримання встановлених обмежень по ознайомленню з відомостями, що становлять державну таємницю, покладається на уповноважених прокурорів.
З метою забезпечення захисту відомостей, що містяться у поданих прокурорам документах і матеріалах, в кожній прокуратурі визначаються особи, на яких покладається обов'язок ведення діловодства за документами ОРД.
Уповноваженим прокурорам, а також особам, на яких покладено ведення діловодства за документами ОРД, оформляється допуск для роботи з документами, складовими держтаємницю.
Прокурор відповідно до ФЗ про прокуратуру має найширші повноваження з нагляду за виконанням законів у ОРД.
Наприклад, прокурор наділений правом вимагати від керівників та інших посадових осіб оперативно-розшукового органу проведення перевірок чи ревізій діяльності відповідних оперативно-розшукових органів. Причому відповідно до ст. 22 ФЗ про прокуратуру посадові особи оперативно-розшукового органу зобов'язані приступити до виконання такої вимоги негайно.
Прокурор вправі вимагати притягнення осіб, які здійснюють ОРД, до матеріальної або дисциплінарної відповідальності. У цих цілях прокурор вносить подання оперативно-розшукової органу.
Прокурор вправі застерегти відповідна посадова особа оперативно-розшукової орган про неприпустимість порушення закону.
Прокурор має право порушити кримінальну справу за наявності передбачених законом підстав про скоєння особами, які здійснюють ОРД, злочину.
Однак при використанні загальних повноважень повинна враховуватися специфіка нагляду в сфері ОРД.
Наприклад, до числа таких загальних повноважень належить право прокурора безперешкодно входити на території і в приміщення державних органів, за виконанням законів у діяльності яких він здійснює нагляд. Однак при цьому слід враховувати сутність понять «територія» і «приміщення», використовуваних у такій специфічній сфері, якою є ОРД.
Підстави судового контролю за ОРД та порядок його здійснення при проведенні ОРЗ закріплені в ст. 5, 8, 9 і 12 ФЗ про ОРД. Чому цей вид називається «судовим контролем»?
По-перше, між контролюючим органом (судом) і підконтрольним об'єктом існують відносини підпорядкованості, оскільки рішення суду є обов'язковим для оперативно-розшукових органів.
По-друге, об'єктом контролю є як законність, так і доцільність діяльності контрольованого, коли контролюючий (суд) має право втручатися в поточну оперативно-розшукову діяльність контрольованого з метою перевірки доцільності обмеження прав і свобод громадян.
По-третє, суд наділяється правом скасовувати рішення контрольованого.
По-четверте, у відповідних випадках суд вправі сприяти застосуванню заходів дисциплінарного впливу до контрольованого за допущені порушення.
ФЗ про ОРД визначає ряд ОРЗ, обмежують зазначені права, а отже, на їх проведення необхідно судове рішення (ст. 8). У ст. 9 ФЗ про ОРД законодавець визначає процедурне питання отримання судового рішення, порядок подання матеріалів, які є підставою для судового рішення, закріплює певні обмеження при поданні таких матеріалів, дії суб'єктів ОРД у разі відмови у позитивному вирішенні питання про проведення ОРЗ. [36]
Такий розгляд матеріалів не є судовим розглядом і підготовчими діями до судового засідання. У даних правовідносинах ще немає сторін, що характерно для кримінального процесу. У процедурі, в якій заявляється судове дозвіл на проведення ОРЗ, об'єкт заходи (перевіряти особу) не є учасником процесу і знати про нього не повинен.
Передбачена в розглянутій нормі процедура судового розгляду і відповідна процесуальна міра (санкція судді) пов'язані з вирішенням завдань кримінально-правового характеру. Наділення суду повноваженням щодо здійснення такої процедури незалежного схвалення ОРЗ, пов'язаних з обмеженнями конституційних прав громадян, створює додаткову гарантію їх захисту (п. 6 Визначення Конституційного Суду РФ від 14 липня 1998 р. № 86-0 у справі про перевірку конституційності окремих положень Федерального закону «Про оперативно-розшукову діяльність» за скаргою громадянки І. Г. Чернової [37]).
Законодавець визначає сферу компетенції суду та обов'язковість судового рішення стосовно розгляду матеріалів про обмеження конституційних прав громадян на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень, переданих тільки по мережах електричного і поштового зв'язку, і на недоторканність житла при проведенні ОРЗ. [ 38]
Проведення таких ОРЗ стосовно неофіційною листуванні, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або іншим повідомленнями у разі їх передачі не по мережах електричного і поштового зв'язку не вимагає судового рішення на їх проведення. Зокрема, це може ставитися до листування за допомогою використання схованок, послуг приватних осіб для передачі письмової інформації, використання пристроїв для переміщення письмових текстів від однієї особи до іншої, спілкування за допомогою радіостанцій або внутрішньовиробничих, технологічних або виділених мереж зв'язку, що не мають виходу на мережу зв'язку загального користування або організованих між окремими особами, та ін
Це пов'язано з тим, що таємниця зв'язку розглядається як таємниця листування, поштових, телеграфних та інших повідомлень, що входять в сферу діяльності операторів поштового зв'язку, що не підлягає розголошенню без згоди користувача послуг поштового зв'язку (ст. 2 ФЗ «Про поштовий зв'язок» [39] ). Якщо послуга зв'язку не опосередкована сферою діяльності операторів поштового зв'язку, то і відповідна передача інформації не утворює такої послуги і, на думку законодавця, не утворює таємниці зв'язку і, відповідно, її порушення в цілому або стосовно окремих видів.
Розгляд матеріалів про обмеження зазначених конституційних прав громадян при проведенні ОРЗ здійснюється судом, як правило, за місцем проведення таких ОРЗ або за місцем знаходження органу, заявника про їх проведення.
До числа судів, яким рекомендовано приймати до свого розгляду матеріали, що підтверджують необхідність обмеження права громадянина на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень, віднесені верховні суди республік, крайові, обласні суди, Московський та Санкт-Петербурзький міські суди, суди автономної області і автономних округів, військові суди округів, груп військ, флотів і видів Збройних Сил РФ.
Районні (міські) народні суди, військові суди армій, флотилій, з'єднань і гарнізонів не можуть відмовити у розгляді таких матеріалів у разі подання їх до цих судів (див. п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 24 грудня 1993 р. № 13 « Про деякі питання, пов'язані із застосуванням статей 23 і 25 Конституції Російської Федерації »[40]).
Порядок розгляду матеріалів зазначеними судами визначається в залежності від того, чи вперше розглядається матеріал про обмеження конституційних прав громадян при проведенні ОРЗ або після відмови суддею у проведенні ОРЗ.
Первинний розгляд матеріалів подається на розгляд судів районного (міського) ланки і прирівняних до них судів за місцем проведення таких заходів або за місцем знаходження органу, заявника про їх проведення. Однак це не виключає і первинного звернення до вищих судів.
Слід зазначити, що територіальність дії вищестоящих судів (обласних, крайових і ін) набагато ширше; відповідно, такі суди можуть розглядатися і як суди за місцем знаходження заявника органу, і як суду за місцем проведення ОРЗ. Зокрема, обласний суд, що розглядав представлені матеріали на ВТП і дав судову санкцію, був визнаний судом за місцем проведення ОРЗ і судом за місцем знаходження заявника органу (п. 6 Визначення Конституційного Суду РФ від 14 липня 1998 р. № 86-0).
На можливість звернення до вищих суди, а також на вибірковість розгляду матеріалів судами районного (міського) ланки вказує фраза законодавця, що розгляд матеріалів здійснюється, як правило, за місцем проведення таких заходів або за місцем знаходження відповідного органу. [41]
Це пов'язано з тим, що місце проведення ОРЗ може не збігатися з територіальністю розташування оперативно-розшукового органу, коли ОРЗ проводяться на підставі запитів інших оперативно-розшукових органів, але не наділених правом проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян, або коли клопоче про проведення ОРЗ орган розташований на значній відстані (в інших населеному пункті, краї, області, республіці) від місця проведення ОРЗ, або коли уповноважений суддя відсутній за місцем проведення ОРЗ або знаходження відповідного органу.
Право розгляду зазначених матеріалів законодавець представляє уповноваженій на те судді.
Положення про «уповноваженому судді» не означає, що розглядати відповідні матеріали може тільки той суддя, який має спеціальний допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, оформлений відповідно до вимог Закону РФ про держтаємницю. [42] Положення ст. 9 ФЗ про ОРД про уповноваженого судді, яка означала необхідність поширення на нього вимог Закону РФ про держтаємницю як умови допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, більше не діє і не може застосовуватися судами, іншими органами та посадовими особами (п. 6 Визначення Конституційного Суду РФ від 14 липня 1998 р. № 86-0). На суддів поширюється дія ст. 21.1 Закону РФ про держтаємницю, згідно з якою судді на період виконання ними своїх повноважень допускаються до відомостей, що становлять державну таємницю, без проведення перевірочних заходів, передбачених ст. 21 Закону РФ про держтаємницю.
Виходячи з цього під уповноваженими суддями слід розглядати суддів, спеціально виділених для розгляду матеріалів про обмеження права на недоторканність житла, таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень. Віднесення до компетенції уповноважених суддів розгляду зазначених матеріалів спрямовано насамперед на забезпечення законності, неприпустимість дублювання функцій суддів, усунення можливості неодноразового звернення до одного і того ж суду з одного й того ж питання, але до різних суддям. У той же час за відсутності уповноваженого судді такі матеріали можуть бути представлені на розгляд будь-якого судді суду загальної юрисдикції. Суддя не вправі відмовити у розгляді таких матеріалів у разі їх подання. Це положення стосується не тільки до суддів районного (міського) ланки, а й до вищестоящих судів.
Суддя зобов'язаний одноосібно і негайно розглянути подані матеріали і прийняти відповідне рішення (п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 24 грудня 1993 р. № 13).
Під негайним слід розуміти розгляд матеріалів відразу ж після їх подання судді.
Здійснення судового контролю одноосібно суддею при розгляді матеріалів про обмеження конституційних прав громадян при проведенні ОРЗ представляється допустимим і не є порушенням конституційних прав людини і громадянина. Це пов'язано з тим, що судова влада в РФ може здійснюватися і суддею одноосібно. Суддя в цьому випадку діє як носій саме судових функцій, тобто виступає як орган судової влади.
В якості підстави для вирішення суддею питання про проведення ОРЗ, що обмежує конституційні права громадян, законодавцем зазначено мотивовану постанову одного з керівників оперативно-розшукового органу. Перелік категорій таких керівників встановлюється відомчими нормативними правовими актами. [43]
Саме по собі таке постанова є лише підставою для розгляду питання про прийняття відповідного рішення. Фактично ж рішення може бути прийнято за наявності підстав для проведення испрашиваемого ОРЗ, закріплених у ст. 7 ФЗ про ОРД, і наявності умов, передбачених у ст. 8 ФЗ про ОРД, а також вимог ст. 1-3, 5 ФЗ про ОРД. Посадові особи, що звернулися до суду за дозволом про проведення ОРЗ, зобов'язані обгрунтувати необхідність проведення ОРЗ з точки зору вимог зазначених норм.
Розглядаючи що надійшло до нього постанову керівника оперативно-розшукового органу, суддя повинен переконатися в обгрунтованості та законності проведення ОРЗ, прийти до висновку про необхідність дозволити його проведення.
Якщо суддя визнає за необхідне, він має право вимагати від оперативно-розшукових органів будь-які матеріали, що стосуються підстав для проведення ОРЗ, за винятком даних про осіб, впроваджених в організовані злочинні групи, про штатних негласних співробітників оперативно-розшукового органу та про осіб, що надають їм сприяння на конфіденційній основі, про організацію і тактику проведення ОРЗ.
Вираз «на вимогу судді йому можуть представлятися матеріали» з урахуванням положення частини першої цієї ж статті «розгляд матеріалів здійснюється судом» означає також, що для обгрунтування своєї позиції керівник, що просить дозвіл на проведення ОРЗ, пов'язаного з обмеженням конституційних прав громадян, може і самостійно представляти судді відповідні матеріали (п. 6 Визначення Конституційного Суду РФ від 14 липня 1998 р. № 86-O).
Під даними про організацію і тактику проведення ОРЗ слід розглядати відомості, що характеризують заходи, спрямовані на підготовку, забезпечення і проведення конкретних дій, найбільш ефективне застосування оперативно-розшукових сил і засобів, а також сукупність прийомів і способів досягнення наміченої мети при проведенні конкретних ОРЗ. Дані про організацію ОРЗ увазі також їх зосередження в оперативно-службових документах з планування, контролю за проведенням ОРЗ. [44]
Такі дані не представляються судді тому, що ні організація, ні тактика, ні дані про конфідента (включаючи штатних негласних співробітників) об'єктивно не становлять підстав для проведення ОРЗ. Зазначені відомості розкривають суть конкретних проведених ОРЗ, їх час, місце, учасників, об'єкти, відомості про які становлять державну таємницю. Однак саме по собі віднесення відомостей до держтаємниці не є підставою для відмови у поданні судді матеріалів, що обгрунтовують проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян. Це не стосується лише до відомостей про конфідентів, дані про яких можуть бути розсекречені тільки з їхньої письмової згоди.
Слід зазначити, що суддя за своїм статусом наділений правом ознайомлення з документами, що містять відомості, що становлять державну таємницю, тому керівники судових органів зобов'язані створювати умови, які забезпечують захист відомостей, які містяться в експонованих судді оперативно-службових документах.
Суддя не вправі відмовити в розгляді матеріалів про обмеження конституційних прав громадян, але не зобов'язаний «автоматично» давати дозвіл на проведення ОРЗ. За результатами розгляду матеріалів суддею виноситься мотивована постанова про дозвіл на проведення такого ОРЗ або про відмову в цьому.
Проте відповідно до вимог ст. 9 ФЗ про ОРД не тільки постанова керівника оперативно-розшукового органу, який представляє в суд матеріали для розгляду, але й саме судове постанову мають бути вмотивовані. Відповідно, у випадку відмови у проведенні ОРЗ суддя повинен винести відповідне рішення з обгрунтуванням відмови у проведенні ОРЗ і, як видається, з посиланням на норми права, перш за все з обгрунтуванням відсутності підстав та умов для проведення заявленого ОРЗ, і зазначенням інших аргументів, які підтверджують незаконність ОРЗ. [45]
В якості підстави для відмови у проведенні ОРЗ, що обмежує конституційні права громадян, можуть служити також недостатня вмотивованість постанови, неповнота представлених даних, на основі яких неможливо або важко прийняти рішення про проведення ОРЗ, що об'єктивно не сприяє визначенню законності і обгрунтованості їх проведення.
При відмові судді у проведенні ОРЗ, яке обмежує конституційні права громадян, оперативно-розшукової орган має право звернутися з цього ж питання до вищестоящого суду, якому представляються мотивовану постанову керівника оперативно-розшукового органу та інші матеріали, що стосуються підстав для проведення ОРЗ. На вимогу суду може представлятися та мотивовану постанову нижчестоящого суду про відмову в проведенні испрашиваемого ОРЗ.
Слід зазначити, що звернення до вищестоящого суду є новим зверненням про розгляд матеріалів про обмеження конституційних прав громадян, а не оскарженням рішення нижчестоящого суду. На це вказує формулювання законодавця, згідно з якою оперативно-розшукової орган має право звернутися до вищестоящого суду «з цього ж питання», а також те, що суд не скасовує рішення нижчестоящого суду, а приймає самостійне рішення, яке має відповідати тим самим вимогам, т. е. бути обгрунтованим і мотивованим. Виходячи з цього до вищестоящого суду можуть представлятися як документи, які пред'являлися раніше судді, так і нові дані, що підтверджують обгрунтованість планованого проведення ОРЗ. [46]
Постанова судді як про відмову в проведенні ОРЗ, так і про дозвіл на його проведення завіряється печаткою і видається ініціатору проведення ОРЗ одночасно з поверненням представлених ним матеріалів.
Відмова судді в проведенні ОРЗ не виключає його проведення без судового рішення у випадках, які не терплять зволікання і можуть призвести до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також при наявності даних про події та дії, що створюють загрозу державній, військовій, економічній чи екологічну безпеку РФ, а також інших умов, передбачених ФЗ про ОРД (ст. 8).
У цьому випадку протягом 24 годин повідомляється вищестоящий суд, де орган, що здійснює ОРД, зобов'язаний отримати судове рішення про проведення ОРЗ або припинити його у разі відмови у проведенні не пізніше 48 годин після початку.
Законодавець обмежує термін дії винесеного суддею постанови про проведення ОРЗ і встановлює його тривалість, що не перевищує шести місяців. Постанова діє протягом цього строку за умови, що суддя в самій постанові не вказав іншого строку, який не може перевищувати шести місяців, але може бути обмежений суддею виходячи з конкретних обставин і умов проведення ОРЗ.
Перебіг строку не переривається незалежно від того, чи проводилося ОРЗ у вказаний суддею період, чи ні, а також випадає чи його закінчення на вихідні або святкові дні. При необхідності продовження терміну дії постанови оперативно-розшукового органу повинен своєчасно звернутися за отриманням судового рішення. Суддя виносить судове рішення на підставі знову представлених матеріалів, що обгрунтовують проведення испрашиваемого ОРЗ (постанова керівника оперативно-розшукового органу та інші матеріали). [47]
Початком обчислення строку є день його винесення, який зараховується протягом терміну дії постанови. Термін дії постанови закінчується о 12 годині ночі останньої доби.
ОРД, враховуючи її переважно негласний, конспіративний характер, спряженість ряду ОРЗ з обмеженням конституційних прав і свобод громадян, навмисним чи мимовільним отриманням інформації, що зачіпає їхнє приватне життя, вимагає контролю за законодавчим порядком її здійснення для досягнення законодавчо закріплених цілей і завдань, коригування оперативно- розшукової політики, деталізації положень ФЗ про ОРД, їх роз'яснення, організації та проведення перевірок на рівні органів державної влади (позавідомчий контроль).
Відповідно до Конституції РФ державну владу в РФ здійснюють Президент РФ, Федеральне Збори (Раду Федерації і Державна Дума), Уряд РФ. Стаття 20 ФЗ про ОРД визначає ці органи влади як суб'єкти, наділених правом здійснення контролю за ОРД.
Органи державної влади РФ у межах своєї компетенції здійснюють контроль за діяльністю міністерств і відомств, підприємств, установ та організацій із забезпечення безпеки (ст. 21 Закону РФ «Про безпеку»), а відповідно, і органів - суб'єктів ОРД.
Згідно з Конституцією РФ Президент РФ є гарантом Конституції РФ, прав і свобод людини і громадянина. Згідно з Основним законом країни і федеральними законами Президент РФ вносить законопроекти у Державну Думу; підписує і оприлюднює ФЗ; видає укази і розпорядження, обов'язкові для виконання на всій території РФ; забезпечує узгоджене функціонування і взаємодію органів державної влади.
Президент РФ формує і очолює Раду Безпеки РФ, який розглядає питання внутрішньої і зовнішньої політики Росії в області забезпечення безпеки, стабільності та правопорядку, здійснює підготовку рішень Президента РФ, що стосуються стану захищеності життєво важливих інтересів особистості, суспільства і держави від зовнішніх і внутрішніх загроз.
Іншими словами, Президент РФ безпосередньо визначає оперативно-розшукову політику.
Президентський контроль включає в себе контроль як самого Президента РФ, так і його апарату, який глава держави у відповідних указах наділив контрольними функціями. Головне контрольне управління (ЦКУ) в Адміністрації Президента РФ уповноважене контролювати організацію основних напрямів ОРД в повному обсязі на федеральному, окружному рівнях, а також на рівні суб'єктів РФ. ЦКУ (без прямого доручення Президента РФ) правомочні здійснювати контроль за ОРД в частині встановлення відхилень в організаційно-управлінській сфері цієї діяльності. Контроль за технологією ОРД (тактикою, методикою, особливо по конкретних справах) без доручення Президента РФ не входить до компетенції ЦКУ.
У ЦКУ існує спеціальний підрозділ, що здійснює за дорученням Президента РФ контролю за діяльністю правоохоронних органів і спецслужб, в тому числі і за ОРД. Співробітники цього підрозділу є прикомандированими співробітниками МВС Росії і ФСБ Росії, які мають відповідні допуски до роботи з відомостями, що містять держтаємницю. [48]
Важливим елементом дотримання принципу законності в ОРД при її здійсненні є контроль з боку законодавчого органу. Рада Федерації і Державна Дума утворюють комітети і комісії, проводять з питань свого ведення парламентські слухання, визначають видаткові статті бюджету, що виділяється на здійснення ОРД, і контролюють витрачання коштів, виділених на цю діяльність. В якості контролю за ОРД у засіданнях Держдуми і Ради Федерації можуть розглядатися різні питання, що стосуються цієї діяльності, для участі в засіданнях можуть запрошуватися посадові особи оперативно-розшукових органів. У порядку контролю керівники комісій і комітетів, депутати мають право направляти депутатські запити, що стосуються здійснення ОРД та її результатів. [49]
Регламентами, що визначають повноваження Державної Думи та Ради Федерації, передбачено їх право на отримання необхідної інформації від інших державних органів і організацій.
При зверненні депутатів Ради Федерації і депутатів Державної Думи до органів державної влади, органи місцевого самоврядування, громадські об'єднання, на підприємства, в установи, організації посадові особи зобов'язані забезпечити їх необхідною інформацією або документацією з питань, пов'язаних з їх депутатською діяльністю (ст. 16 ФЗ «Про статус депутата Ради Федерації і статусі депутата Державної Думи Федеральних Зборів Російської Федерації» [50]).
Виходячи з цього оперативно-розшукові органи зобов'язані надавати зазначеним органам та особам будь-яку запитану інформацію, за винятком відомостей про осіб, впроваджених в організовані злочинні групи, штатних негласних співробітників органів, які здійснюють ОРД, а також про осіб, що впливають чи надавали їм сприяння на конфіденційній основі , в порядку та випадках, передбачених ФЗ.
Відмова у наданні інформації Раді Федерації або Державній Думі, ухилення від надання інформації зазначеним державним органам, надання завідомо неповної інформації, надання свідомо неправдивої інформації тягнуть за собою кримінальну відповідальність за ст. 287 КК РФ. [51]
Уряд РФ як суб'єкт виконавчої влади встановлює основні напрями діяльності та організовує роботу органів - суб'єктів ОРД, що входять до його складу, визначає їх бюджет і забезпечує його виконання, заслуховує посадових осіб органів, які здійснюють ОРД, з питань боротьби зі злочинністю та забезпечення безпеки, законності, прав і свобод громадян, у тому числі в сфері ОРД, видає постанови і розпорядження, що стосуються ОРД, що визначають порядок здійснення її окремих напрямів, через Мінфін Росії організовує фінансування ОРД та контроль за ним.

ВИСНОВОК

Таким чином, попередні міркування щодо особливостей забезпечення прав і свобод людини і громадянина в ОРД дозволяють, на наш погляд, констатувати:
1. Дії, спрямовані на це повинні бути різними і залежати від того права якій особистості забезпечуються і з яких позицій ці дії потім оцінюються.
Визнання в ОРД прав і свобод людини і громадянина передбачає, що перелік цих прав, а також стандарти їх дотримання та захисту повинні відповідати вимогам Конституції РФ і міжнародного права.
Щодо осіб, які стали або можуть стати об'єктами ОРД, органи, її здійснюють, повинні діяти таким чином, щоб не порушувати встановлені в законі заборони щодо втручання в сферу їх особистого життя.
2. Захист прав і свобод людини і громадянина повинна розумітися не тільки як пасивне огорожу особистості від протиправних посягань, а й як активний їх недопущення, а також відновлення порушених прав.
З урахуванням сказаного принципово важливе значення має визначення підходу до практичного вирішення завдання забезпечення прав і свобод людини і громадянина при здійсненні ОРД. Необхідно точно вибрати основну спрямованість, шляхи і форми активного впливу на цю діяльність, які б визначили рівень забезпечення прав і свобод у даній сфері, що відповідає вимогам Конституції РФ і міжнародного права.