1.Зміст основніих теорій походження права
Існує кілька найбільш загальних підходів до постановки і вирішення проблеми походження права. Найвиразніше є видимими два загально-філософські підходи: ідеалістичний та матеріалістичний. Перший з них, ґрунтуючись на уявленні про надприродний, незалежний від людини і суспільства характер права, пов'язує право з волею Бога (богів). Другий підхід передбачає земні, такі, що кореняться в природі людини та/або суспільства, причини формування права. В межах ідеалістичного та матеріалістичного підходів склалося кілька теорій (концепцій) походження права.
У глибокій давнині склалися теологічні (міфологічні) уявлення про походження права. Відповідно до них право було створено Богом (богами) і дароване людині через посланника, пророка або правителя. Воно виражає волю Бога, утілює вищий розум, добро і справедливість. Так, за уявленнями стародавніх греків право і правосвідомість людей були породжені Зевсом-Вседержителем і Фемідою — богинею порядку. їхні дочки — Діке (справедливість) та Евномія (благозаконність) стояли на варті правопорядку, Немезида карала неслухів, а Гермес уміло передавав волю Зевса людям.
Богоодкровенний характер права однозначно визнають найбільші монотеїстичні релігії. Так, іудеї вважають Мой-сея провідником волі Божої, втіленої в Декалозі — Десяти заповідях-законах. Християни, шануючи Декалог,виводять право з проповідей Ісуса Христа. На таких же теологічних позиціях в правових питаннях стоїть іслам, убачаючи в Мухаммеді єдиного пророка розпоряджень Аллаха.
На основі цих широко поширених уявлень були створені розгорнуті теорії божественного походження права, найбільш відомим з яких є учення католицького богослова Томи Аквінського (XIII ст.).Розквіт теологічної теорії походження права прийшовся на період середньовіччя, але й тепер існує немало її прихильників (наприклад, Жак Ма-рітен).
Природно-правова теорія, що теж має давню історію (Арістотель, Цицерон, Томас Гоббс, Джон Локк, Жан Жак Руссо), пов'язує походження праваз ідеалами добра,справедливості, розуму, властивими людині за природою. Волевстановлене право, з позицій цієї теорії, лише закріплює та створює гарантії для дії природного права. Однією з таких гарантій є діяльність держави, створеної в результаті договору між людьми.
Природно-правові уявлення про походження і суть права домінували на зорі Нового часу і зіграли величезну роль у вдосконаленні права, затвердженні принципів законності та юридичної рівності.
Не відкидаючи раціонального зерна в ідеалістичних теоріях походження права, не можна не бачити істотної вади, що нівелює весь їхній позитивний ефект. Річ у тому, що питання про першопричини виникнення права ними, по суті, знімається. Творцем права виступають Бог або Людина-ідеал, але питання про те, чому саме праву, а не якомусь іншому регулятору надається перевага цим джерелом, залишається відкритим. Ось чому сучасна юриспруденція вельми невисоко оцінює інформативний та науковий потенціал цих теорій.
Матеріалістичний підхід до проблеми походження права поширений набагато ширше. У загальному вигляді цей підхід передбачає, що право —штучне творіння людини та/або суспільства.
Шарль Луї Монтеск'є та історична школа (Густав Гуго, Карл Фрідріх Савіньї, Георг Фрідріх Пухта), що виникла у XIX ст. у Німеччині, стояли на позиціях природного спонтанного (мимовільного) зародження права в надрах народної свідомості. З погляду цих вчених право завжди, подібно до мови, має національний характер. Законодавча діяльність — завершальна стадія утворення права, законодавці тільки виражають у юридичній формі те, що створене народом. Будь-які правові реформи, не підготовлені народною свідомістю, з погляду історичної школи, приречені на провал. Не можна не погодитися з тезою про те, що право — об'єктивне історичне явище, зумовлене етнокультурнимичинниками. Разом із тим очевидні й прорахунки цієї школи права: перебільшення значення суспільної свідомості і недооцінка законодавця.
Психологічна теорія (російсько-польський юрист Лев Петражицький, французький соціолог і психолог Габріель Тард) пов'язувала витоки права з різними проявами людської психіки (індивідуальної або колективної). Серед , них — потреба в підпорядкуванні, відчутті спадкоємності, бажаннях і віруваннях, вольові імпульси, засоби як спосіб вирішення соціальних розбіжностей тощо. Петражицький, зокрема, зводив право до правових емоцій імперативно-атрибутивного характеру. Правові переживання він розділяв на два види: переживання позитивного права (уявлення про те, що норма — результат зовнішнього рішення) і переживання інтуїтивного, автономного права, не пов'язаного з позитивним. Інтуїтивне право — абсолютне, а позитивне — відносне. Законодавство є тільки «проекцією» правових переживань, «фантазмом» психіки. Віддаючи перевагу в процесі виникнення права психологічним чинникам, ця теорія не враховувала впливу на нього інших об'єктивних чинників. Проте слід визнати позитивний внесок психологічної теорії у вчення про формування правосвідомості.
Марксистська теорія (Карл Маркс, Фрідріх Енгельс) пов'язувала виникнення права з класовою боротьбою. З погляду цієї теорії панівний клас за допомогою державного апарату створює і модифікує правові норми відповідно до своїх, у першу чергу, економічних інтересів. Оцінюючи цю теорію, слід зазначити, що, дійсно, економічні чинники відіграли значну роль у походженні права, але вони не є єдиною причиною, яка породила правові явища в історії людства. Крім того, в праві часто виражена не тільки воля панівного класу, а й загальна воля людей, які живуть у суспільстві.
Теорія примирення (англійський юрист Гарольд Бер-ман, шведський історик права Ерік Аннерс) пояснює походження права необхідністю впорядкування міжгромадських відносин. Вона виходить із того, що у розв'язанні конфліктів між родами було зацікавлене все первісне суспільство. Договори про примирення спочатку в усній, символічній формі укладали за допомогок/народного зібрання, ради старійшин. З часом такі договори через повторення ситуацій однотипного характеру поступово переросли в правила, юридичні норми (право примирення). Ця теорія, хоч і заснована на історичних фактах, але є односторонньою, оскільки право виникло не тільки для примирення родів, а й для регулювання різних сторін життєдіяльності суспільства, захисту особистих і загальних інтересів його членів.
Американські історики економіки, прихильники теорії неолітичної революції Дуглас Норт і Роберт Томас дотримуються іншої точки зору. Вони пов'язують появу права з виникненням відносин власності. Щоб перейти від полювання до землеробства, необхідні корінні зміни відносин власності. Землеробство — принципово осілий вид діяльності: протягом багатьох років або постійно землероби експлуатують одну і ту ж ділянку землі, урожай з якої залежить не тільки від погоди, а й від дій людей. Родюча земля стає рідкісним ресурсом, що вимагає захисту. Виникає необхідність захищати оброблювані землі від спроб їх захоплення чужинцями і розв'язувати поземельні конфлікти між одноплемінниками. Ці моменти є визначальними у виникненні права, а потім і держави.
2.Сучасні уявлення про загальні закономірності виникнення права і держави
Закономірності виникнення права і держави - об'єктивно існуючі повторювані істотні зв'язки буття і свідомості, що визначають хід становлення права і держави через глибинні процеси правової комунікації (взаємини) суспільства і людини та виниклої об'єктивної і суб'єктивної потреби на певному етапі розвитку цієї комунікації впорядкувати їх як владно-політичні й організаційно-правові.
Основні закономірності загального формування права і держави:
1) сформованість усталеної, відносно великої і цілісної групи людей (родової общини), яка має певну внутрішню диференціацію (статеву, виробничу, сімейну, соціальну тощо), ієрархічну організацію (різниця у соціальних статусах), здатна самостійно забезпечувати своє існування і має об'єктивну спрямованість на впорядкування суспільних відносин;
2) відокремлення особи як учасника суспільних відносин з домаганням автономності власного існування (соціальної свободи) і водночас з усвідомленням залежності від колективу, відчуттям обов'язку. Не можна шукати право там, де немає поділу колективу (роду, племені) на окремих суб'єктів, де індивід як біолого-психологічна істота не відокремлений як соціальна особистість, котра усвідомлює можливості (свободи), які утворюються в процесі розвитку суспільства, і розраховує на умовну, але дієву міжсуб'єктну рівність, забезпечувану комплексом існуючих соціальних норм, освоєння яких є істотною частиною її (особи) соціалізації. Норма-звичай як соціальна норма, що має надбіологічний характер, йде не від загального, а від індивідуального переконання, а стає загальним світоглядом;
3) якісна реорганізація виробництва і соціально-духовного життя суспільства, ускладнення економічних відносин; поява надлишкового продукту в матеріальному виробництві як основи саморозвитку економіки; оформлення головних функцій публічної влади: розподільчо-організаційної (поділ праці; нерівний розподіл продуктів; перерозподіл продуктів, вироблених усім родом); охоронно-захисної (охорона і захист установленого порядку, забезпечення його стабільності);
4) політизація суспільних відносин внаслідок розшарування суспільства на соціально неоднорідні групи (класи); об'єднання общин у велику племінну спільність, що осіла на певній території, з ієрархією вождів, з єдиними релігійно-культурними правилами - нормами-звичаями, які перетворюються на правові звичаї з метою узгодження суперечливих інтересів соціальних суб'єктів, перехід від примусу сторін у суспільних відносинах до пошуку компромісів, домовленостей та інших мирних форм улагодження конфліктів і підтримання порядку {архаїчне або звичаєве право); обмеження конфліктів між родами і запобігання кровній помсті, що мала винищувальний характер, шляхом укладення договорів примирення, які укладалися спочатку за допомогою народних зборів, старійшин, потім - ради старійшин, вождів (договірне право); зникнення варварського способу охорони звичаїв, що змінилися за своїм змістом, та інших загальнозначущих правил поведінки, вирішення спорів за допомогою правосудної діяльності, що здійснювалася шляхом прийняття індивідуальних рішень (прообраз судового права);
5) переростання публічної влади первісного суспільства в політичну публічну владу, відокремлення її від населення (оформлення апарату управління і апарату примусу), що поширюється на територіально-політичне утворення, поділене на центр (місто) і периферію. Управлінський апарат перебуває в центрі, його очолює вождь-правитель ("вождество") - укріплює владні повноваження; обмежує підвладних у поведінці на власний розсуд; придушує опір з їхнього боку; формально і фактично забезпечує панування певної соціальної групи (класу) як усередині державоподібного утворення (роздача земель і зворотне отримання данини як повинності), так і ззовні - у відносинах обміну й інших стосунках із такими самими сусідніми утвореннями (це період виникнення протодержави);
6) перехід у ранню державу з розгалуженою системою органів управління, спеціалізованим управлінським апаратом; з нормативними регуляторами суспільних відносин, що набули характеру писаного права; складання системи норм, з якими має узгоджуватися поведінка людей та їх об'єднань; вироблення стійких процедур, формалізованих рішень і засобів державного примусу для підтримання правопорядку, збереження соціальної цілісності. Тобто своєрідна первісна спільна правова матерія набуває конкретних форм державного права (спочатку станового, а потім загальнодержавного). Генезис держави пов'язаний з появою права і необхідністю його охорони й захисту. Якщо існування права без держави і поза державою можливе за певних соціальних обставин, то існування держави без права неможливе.
3.Особливості виникнення права у різних народів світу
Історично право спочатку утворювалося однаково в усіх народів світу шляхом переростання соціальних норм (норм-звичаїв) на правові звичаї, які згодом записувалися, об'єднувалися в особливі списки, офіційно визнавалися та охоронялися органами управління, що виділилися із суспільства. Сукупність таких накопичених норм, заснованих на звичаях, дістала назву звичаєвого права. Правовими звичаями могли регулювати майнові, владні, виробничі, розподільні та інші соціальні відносини. Активне формування звичаєвого права припадає на період розпаду родового ладу, коли суперечності, що виникали в суспільстві, зумовлювали фіксацію сформованих відносин різними нормативними настановами.
Перетворення норм-звичаїв у норми права в державі відбувалося у формах: 1) мовчазної згоди держави; 2) розгляду справ у судах на їх основі; 3) офіційного закріплення державою в законах. Перші писемні пам'ятки права стародавності (Закони Ману, Закони XII таблиць, Кодекс законів царя Хаммуралі та ін.) і середньовіччя ("Салічеська правда", "Руська правда" та ін.) складалися з норм звичаєвого права, судових прецедентів і прямих законодавчих положень.
Способи виникнення права в процесі становлення державу різних народів світу не були однаковими. В одній групі держав (Англія, США, Австралія, Канада, крім Квебека й ін.) провідним джерелом права став судовий прецедент. До речі, в багатьох державах суд був правотворчим органом, а судове право вважалося одним з найважливіших джерел права, але згодом суд усе більше ставав органом примирення, а не створення права. У вище зазначених країнах, у більшому ступені, ніж в інших, творча роль суду зберігається дотепер - чимало правових норм виникає в результаті вирішення конфлікту судовою владою. При цьому судове рішення (прецедент) створює норму права лише тоді, коли воно виходить від вищого судового органа.
В іншій групі держав (Іран, Ірак, Саудівська Аравія, Індія, Пакистан та ін.) основна роль була відведена такому джерелу права, як релігійно-правовий текст (Коран, Біблія, Новий завіт та ін.). У ряді арабських країн на основі мусульманської релігії (за допомогою тлумачення тексту Корана) склалося мусульманське право, яке у наші дні зберігає своє значення.
Третя група держав (країни Африки, Мадагаскар) зберегла і розвинула правовий звичай, що частково був закріплений в законах, а значною мірою використовується як самостійне джерело права.
У четвертій групі держав (Франція, Італія, Іспанія, Австрія, ФРН, Росія, Україна й ін.) затвердився закон як незмінне провідне джерело права. У такі способи в світі склалося кілька різних систем права - прецедентне, релігійне, звичаєве, законодавче і та Саме зазначені джерела (форми) права, що посіли провідне місце як нормативна основа національного права, визначили своєрідність сімей (типів) правових систем світу: англо-американська, релігійна, традиційна, романо-германська, змішана.
Формування міжнародних договорів як джерел права (міжнародне договірне право), тобто двосторонніх угод держав про правила взаємних відносин, відбувалося в країнах світу неоднаково і залежало від ступеня соціально-політичної розвиненості їх суспільств.