Цивільно-правове регулювання застави

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.

скачати

Зміст

Введення

Глава 1 Поняття і правове регулювання застави

1.1. Сутність та визначення поняття застави

1.2. Правове регулювання в різних видах застави

Глава 2 Шляхи підвищення ефективності забезпечувальної функції застави

2.1. Захист прав власника заставленого майна

2.2. Проблеми підвищення ефективності забезпечувальної функції застави на основі договорів

2.2. Можливості вдосконалення положень законодавства про заставу

Висновок

Бібліографічний список

Введення

Актуальність теми дослідження. В умовах ринкової економіки для успішної роботи учасників підприємницької діяльності особливого значення набувають способи забезпечення виконання зобов'язань.

Переважна більшість відносин, що виникають у майновому обороті, регулюються договорами, однак не всі договори виконуються належним чином. Сам по собі договір не забезпечує кредитору повного і своєчасного виконання зобов'язань боржником. З метою надання сторонам за договором додаткових гарантій виконання його умов законодавство передбачає можливість укладення сторонами додаткової угоди про забезпечення основного зобов'язання.

Застава передбачений Цивільним кодексом Російської Федерації 1 (далі "ГК РФ) як один із способів забезпечення виконання зобов'язань, який не передбачає стягнення плати за його надання і покликаний бути ефективним. Однак сучасне правове регулювання застави містить багато прогалин і нереалізованих можливостей, які необхідно враховувати у правозастосовчій і нормотворчій практиці. У зв'язку з цими обставинами є актуальним дослідження різних аспектів застави.

Національне цивільне законодавство, рецепіровав у своїх основних положеннях про заставу римсько-правову конструкцію суті заставного правовідносини, разом з тим в різні історичні періоди свого розвитку виявляло відмінності в легальному і доктринальному підходах до його закріплення й тлумачення. Конструкція застави як права кредитора-заставодержателя на звернення стягнення на предмет застави і отримання задоволення своїх майнових інтересів, порушених невиконанням забезпеченого зобов'язання, вироблялася віками. Вона покликана відображати справедливий баланс інтересів сторін в заставному правовідношенні. Проте вітчизняна практика показує невиправданість суворого застосування цієї конструкції в комерційній діяльності, невідповідність її принципу диференційованого правового регулювання підприємництва та інших відносин. Серйозні труднощі у суб'єктів комерційної діяльності виникають при зверненні стягнення і реалізації предмета застави з публічних торгів, як цього вимагає ГК РФ.

Забезпечувальна функція застави має не тільки законодавче та доктринальне значення, але й високе практичне значення, оскільки механізм приватноправового регулювання в сучасних умовах спрямований на регулювання відносин з урахуванням спеціалізації за видами учасників і характеру предмета регулювання. У предмет регулювання законів, що мають спеціальний характер по відношенню до загального характеру ГК РФ, так чи інакше, залучаються заставні відносини, і відповідні приватноправові інститути потребують більш досконалому механізмі опосередкування забезпечувальної функції застави.

Ряд найважливіших видів застави, а також норм та інститутів, службовців застосування застави, практично не працюють в даний час. Серед них заставу товарів в обороті, який майже не застосовується в комерційному обороті через незначну ефективності для заставодержателя. Подвійні заставні свідоцтва також не використовуються через дефектів правового регулювання. В даний час в Федеральному Зборах Російської Федерації розглядається законопроект "Про подвійних і простих складські свідоцтва". Він повинен створити необхідні правові передумови для того, щоб в першу чергу подвійні складські свідчення стали для учасників торгового обороту належним засобом реалізації їхніх комерційних інтересів.

Ступінь наукової розробленості дослідження. Теоретичною основою справжнього дипломного дослідження з'явилися праці вітчизняних цивілістів: М.М. Агаркова, С.С. Алексєєва, М.І. Брагінського, С.М. Братуся, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, B. C. Ема, А.С. Звоницького, І.А. Зеніна, О.С. Іоффе, В.П. Мозоліна, Д.І. Мейєра, К. Неволіна, І.О. Нерсесова, І.Б. Новицького, К.П. Побєдоносцева, І.А. Покровського, Б.І. Пугинский, АЛ. Сергєєва, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В. Удінцева, PO Халфіна, С.А. Хохлова, А.Є. Шерстобітова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлєва та багатьох інших.

Досліджено сучасні публікації про заставу: Д.Ю. Будакова, В. Бузи, В.А. Галанова, С.А. Головцовой, А.В. Ежікова, B. C. Ема, Б. Завидова, М.М. Захарової, П. Звєрєвої, К. Іванова, О. Ломідзе, А. Любімцева, Д.О. Меметова, О.М. Олійник, М. Орлової, Є. Павлодский, О. Плешанова, Н.А. Поповкіна, Д. Є. Потяркіна, А.А. Рубанова, О. Старостіної, К. Трофімова, 3. Цибуленко, Д. Черкаева та інших.

Об'єкт дослідження суспільні відносини, в частині регулювання заставних правовідносин.

Предмет дослідження. З урахуванням високої значимості застави для регулювання відносин суб'єктів у галузі торговельної та іншої підприємницької діяльності головна увага приділяється вивченню конструкції застави (у тому числі її історичному формуванню), аналізу інтересів сторін в заставному правовідношенні.

Мета дослідження вивчити правовідносини застави різних видів майна, а також правові можливості захисту власника предмета застави.

Завдання дослідження:

визначити інтереси сторін в заставному правовідношенні, виявити критерії ефективності застави;

проаналізувати виправданість існування імперативних норм, які визначають сучасну конструкцію застави, зокрема, правил про звернення стягнення та реалізації предмета застави;

розробити рекомендації щодо використання договірних коштів для підвищення ефективності застави при існуючому законодавстві;

запропонувати рекомендації щодо вдосконалення законодавства про заставу.

Методологічну основу роботи становить системно-функціональний підхід, запропонований для дослідження явищ соціальної дійсності. Використовувався системний підхід також до вивчення теоретичних і законодавчих положень, що стосуються регулювання заставних відносин. Це дало можливість запропонувати оптимальні способи правової регламентації відносин, що складаються в процесі застосування різних видів застави комерційними організаціями та іншими суб'єктами цивільного права.

Велику роль відіграло використання такого методу, як конкретно-історичний, що дало можливість дослідити конструкцію застави і його природу в певних історичних рамках і історичному середовищі його виникнення та розвитку, широко застосовувалися можливості порівняльно-правових досліджень.

Структура роботи обумовлена ​​предметом, цілями і завданнями дослідження і складається зі вступу, двох розділів, що включають п'ять параграфів, висновків і бібліографічного списку.

Глава 1 Поняття і правове регулювання застави

1.1 Сутність та визначення поняття застави

Інститут застави виник багато століть тому. Вже у Вавилоні в VI столітті до нашої ери існували банкіри, видавали позики під заставу різних цінностей "2. Застава згадується в стародавньому індійському джерелі права Законах Ману (II століття до н.е.), де застави вже були відведені окремі норми, і здача майна в заставу розглядалася як одна з вісімнадцяти підстав для можливості судового розгляду 3.

Значного розвитку заставне право досягло в римському праві. З усіх давніх правових систем саме римське право справила найістотніший вплив на сучасний правовий лад європейських держав. Тому, приступаючи до дослідження сутності та визначень поняття застави, не можна не звернутися до розгляду застави в римському праві.

Первісною формою речового забезпечення, яку в стародавньому Римі стали називати заставою, була фідуція (fiducia cum creditore) 4. Сутність фідуциі полягала в тому, що кредитор отримував титул власника на надане боржником в заставу майно, із зобов'язанням повернути його назад після належного виконання зобов'язання. Як вказує Л.В. Гантовер, в найдавніші часи зобов'язання повернути майно мало моральне значення. Порушив його кредитор піддавався безчестя. Пізніше боржникові, який виконав зобов'язання, надали право пред'являти позов до кредитора про повернення речі (actio fiduciaef) 5. У разі невиконання боржником зобов'язання річ залишалася у власності кредитора, навіть якщо сума боргу була значно менше вартості закладеної речі. Якщо боржник виконував забезпечене зобов'язання, то титул власника предмета застави переходив від кредитора назад до боржника.

Іпотека (hipotheca) з'явилася в пізньому римському праві з греко-єгипетського права 6, в якому предмет застави повинен був залишатися і у власності, і у володінні боржника, а кредитору надавалося право при невиконанні зобов'язання зажадати закладену річ у будь-якої особи, продати її і з вирученої суми покрити своє вимога до боржника.

Іпотека була найбільш розвиненою формою застави в римському праві. При іпотеці не була потрібна передача майна у володіння кредитора. Заставодавець мав право володіти, користуватися і розпоряджатися закладеним майном. Відчуження не припиняло іпотеки. Заставодержатель міг захищати своє право за допомогою речового позову. Він міг витребувати відчужене майно, обтяжене іпотекою, у будь-якої особи, яким би способом воно його ні придбало. З появою в римському праві іпотеки з'явилася можливість встановлення на одну і ту ж річ декількох послідовних заставних прав. Співвідношення декількох заставних прав на одну й ту ж річ визначалося їх старшинством, тобто часом їх виникнення. Якщо суми, вирученої від продажу закладеної речі, не вистачало на задоволення вимог заставодержатель, недоотримали мали зобов'язальний позов до боржника в загальному порядку. Незабаром, як пише І.Б. Новицький, "разом із заставою речей визнали можливим заставу зобов'язання" і всього, що може бути предметом продажу 7.

Як зазначає B. C. Їм, термін "іпотека" використовувався в переносному значенні для будь-якої застави, що забезпечував кредит 8. Даний термін був введений в ужиток Солоном, знаменитим афінським реформатором і законодавцем. На початку VI ст. до н.е. Солон придумав раціональний спосіб звернення особистої відповідальності в майнову, який полягав у наступному. На прикордонній межі маєтку боржника встановлювався стовп з написом, що це майно служить забезпеченням претензії позикодавця на суму укладеної кредитної угоди. Такий спосіб називався "іпотекою" (підставкою) і встановлювався на ділянці землі на знак заборони позичальникові вивозити з нього "все наведене, привезене, принесене" 9.

Російське право застави оформилося до XIV - XV ст. Як пише А.С. Звоницкий, заставу вперше згадується в актах XIII - XIV століть у області північно-західних торговельних центрів, Новгорода і Пскова. А.С. Звоницкий вказує, що "в Руській Правді ще немає застави, а його перша законодавча формулювання міститься в Псковської Судно Грамоті (кінець XIV-початок XV ст.) 10", і "в епоху Руської Правди, якщо навіть кредитору належало право стягувати з майна боржника , він на практиці повинен був віддавати перевагу особисте стягнення "11.

Так, Д.І. Мейєр, автор одного з перших фундаментальних праць про давнє заставу "Давнє російське право застави", вважав, що заставу без передачі предмета застави кредитору був неможливий. "Застава є відчуження, - пише Д. І. Мейер, - перестаючи бути їм, він перестає бути заставою. 12" Д.І. Мейер вказував, що до початку XVIII століття заставна угода в Московській державі завжди встановлювала право власності на користь заставодержателя. Ця власність випливає, на думку Мейєра, з самої передачі забезпечувального об'єкта, без якої немає справжнього застави, оскільки "наше правосвідомість не могла собі уявити фактичне володіння окремо від права власності" 13.

Покладання Олексія Михайловича 1649 року містило досить детальні положення про заставу. Як вказує Г.Ф. Шершеневич, Покладання закріплювало положення про перехід у власність кредитора предмета застави несправного боржника 14. Покладання встановило, що заставодержатель у своїх обов'язках по відношенню до перебувала у нього речі ототожнювався із зберігачем поклажі. Покладання забороняло стягнення відсотків за позиками, і, відповідно відбулося скасування користування закладеним майном, яке повинно було служити заміною зростання 15. Таким чином, форма застави, схожа з давньоримської антіхрезой, перестала використовуватися.

Указ імператриці Анни Іоанівни від 1 серпня 1737 послужив наступною віхою у розвитку заставного права в Росії. Указ знову встановив правило обов'язкового продажу заставленого майна для реалізації заставного права кредитора. Як вважав Г.Ф. Шершеневич, обов'язковість продажу усувається тільки в тих випадках, коли на торгах не буде запропонована сума, що відповідає боргу. У цьому випадку кредитор може залишити річ за собою без права вимагати відсутнього з решти майна боржника. Якщо сума, виручена з продажу заставленого майна, виявиться недостатньою для задоволення боргу, кредитор тепер не в праві шукати цього задоволення з іншого майна боржника. Якщо виручена від продажу сума перевищить розмір боргу, то залишок повертається власнику речі. Однак, як писав Г.Ф. Шершеневич, цей порядок протримався не довго 16.

Правило про обов'язковий продаж предмета застави знову скасовується Указом від 11 травня 1744 внаслідок невдоволення серед кредиторів та боржників. Відбулося повернення до старої системи заставного права, що діяла в епоху Уложення 1649 р.

У 1800 р. правила про заставу змінюються знову з виданням банкрутському статуту. Як писав Г.Ф. Шершеневич: "Сутність нової системи застави - ​​для досягнення цілей застави немає необхідності у передачі закладеного маєтку кредитору, що запорука спрямований до того, щоб встановити на користь кредитора не право власності на цей маєток або право володіння ним, а лише право вимагати в разі невиконання боржником його зобов'язання задоволення з заставленого маєтку "17.

У 1800 році була введена вимога про обов'язкову нотаріальній формі для заставних операцій із нерухомістю. З 1800 року був введений новий порядок застави нерухомості, згідно з яким заставу нерухомості відбувався кріпаком порядком, тобто спочатку він відбувався у молодшого нотаріуса і пересилаються на затвердження старшому нотаріусу, який зазначав операцію в реєстрі кріпаків справ. Разом із затвердженням заставної фортеці та позначкою в реєстрі, старший нотаріус "накладав на закладене маєток заборона, про що робилася публікація в" сенатських ведомостях "18. Без дотримання зазначеного порядку заставу визнавався недійсним. Даний порядок проіснував до революції 1917 року.

У XIX столітті заставу отримав досить детальну регламентацію в томі X Зводу законів Російської імперії (далі "Звід"), де заставу регулювався нормами, поміщеними в окремий розділ (другий розділ четвертої книги) разом з іншими нормами про способи забезпечення виконання зобов'язань.

Для забезпечення виконання зобов'язань (у переважній більшості випадків зобов'язань з договорів позики з банками 65) в російському праві тих років передбачалися і активно застосовувалися заставу і заклад рухомого майна (ст. 1663 Зводу), заставу нерухомого майна, заставу прав вимог і цінних паперів (ст . 2163 Зводу).

Побудова нової правової системи в 1917 р. було відзначено руйнуванням існуючої до цього часу системи речового права. Перші декрети Всеросійського з'їзду Рад забороняли власність приватних осіб на землю, її надра, води, лісу, промислові підприємства. Ці об'єкти на довгі десятиліття перестали бути об'єктами цивільного обороту і, отже, предметом застави 19.

З відміною приватної власності на землю і з її переходом по "Декрету про землю" у власність держави заставу землі в усіх її видах був заборонений. Щодо будівель "до постанови ВЦВК від 24 травня 1922 не було певного закону, ні забороняє закладати, ні дозволяє заставу. На підставі ж загального принципу, за яким закладати можна ті речі, які можуть бути предметом купівлі-продажу, можна було лише зробити висновок , що приватновласницькі міські будови можуть закладатися, так як декретом 8 серпня 1921 дозволено оплатне відчуження таких будівель "20. Нове законодавство не виробило положень про заставу, але відповідно до закону заборони закладати речі не було, а в Положенні про Держбанку в числі операцій, які може виробляти банк, вказувався заставу. Незважаючи на те, що після революції 1917 р. майже все "старе" законодавство було скасовано, основні принципи заставного права збереглися.

Деякий зворотний рух в порівнянні з ситуацією 1917-1921 р.р. і в той же час принципово нове положення в порівнянні з дореволюційним правом представляв собою ДК РРФСР 1922 р. (далі "ДК 1922 р."). Кодекс передбачав три види прав на речі: право власності, право забудови і право застави. На відміну від традиційного розподілу речових прав цей кодекс не виділяв право володіння - елемента, який стосувався, зокрема, і застави. Як вважає Т.Є. Новицька, "історичне походження права приватної власності з володіння ... насторожувало юристів у 20-і роки. Крім того, хотілося створити щось принципово відмінне від понять буржуазного права" 21. ДК 1922 р. остаточно скасував розподіл майна на рухоме і нерухоме. Однією з основних причин для цього була націоналізація землі.

Незважаючи на наявність нормативної бази, застава не отримав значного поширення в 20-х роках. Це було пов'язано з тим, що питання про значення заставного забезпечення зобов'язань (реального кредиту) в умовах радянського планового господарства був по суті частиною більш загальної проблеми - співвідношення плану і товарної форми господарства.

Цивільний Кодекс РРФСР 1964 року (далі "ГК 1964 р.") зберіг конструкцію застави як права кредитора на задоволення з вартості закладеного майна. Однак у ЦК 1964 р. з'явився ряд норм, що змінили деякі технічні питання застосування застави, які суттєво вплинули на його ефективність.

Звернення стягнення на предмет застави у ЦК 1964 р. відображено менш детально, ніж у ЦК 1922 р. У ЦК 1964 р. з'явилося істотне обмеження, що захищає інтереси заставодавця і, відповідно, суперечить інтересам кредитора. Цим обмеженням є так званий "пільговий місяць", протягом якого після невиконання забезпеченого заставою зобов'язання заборонена реалізація заставленого майна. Продаж майна відбувається після закінчення пільгового місяці за дійсною вартістю, але не нижче встановленої оцінки (ст. 200 ЦК 1964 р.).

Іншою важливою відмінністю ЦК 1964 р. від ДК 1922 р. є положення, що обмежує визначення предмета застави. Предметом застави відповідно до ЦК 1964 р. могло бути лише майно, на яке може бути звернено стягнення (ст. 194 ЦК 1964 р.). Дане положення відповідає зрілої доктрині римського права про заставу, яка також у якості критерію визначення можливості застави певного предмета встановлювала можливість продажу цього предмета 22. Слід зазначити, що можливість реалізації предмета в даний час є загальним правилом для вибору предмета застави, з якого, однак, можливі виключення 23.

Таким чином, ЦК 1964 р., як і ЦК 1922 р., передбачав конструкцію застави як права кредитора на задоволення з вартості закладеного майна.

В даний час правовідносини, пов'язані із заставою, регулюються, перш за все, частиною першої ДК РФ і Законом РФ "Про іпотеку (заставу нерухомості)" від 16 липня 1998 р. № 102-ФЗ 24 (далі "Закон" Про іпотеку "). Застава також регулюється Законом "Про заставу" у частині, що не суперечить більш пізнього законодавства. Деякі спеціальні аспекти застосування застави містяться і в інших актах законодавства 25.

Законодавче закріплення сучасної конструкції застави міститься, перш за все, у Цивільному кодексі України, так як саме цей законодавчий акт регулює фундаментальні положення про заставу. У ДК РФ заставу визначається як спосіб забезпечення виконання зобов'язання, при якому кредитор-заставодержатель набуває право у випадку невиконання боржником зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами (ст. 334 ЦК РФ).

Сучасне законодавче визначення застави не відрізняється від результатів дослідження сутності застави в сучасній літературі. Так, Е.А. Павлодский вказує, що "сутність застави полягає в наданні кредиторові - заставодержателю права на пріоритетне (за деяким винятком, встановленим законом) задоволення своєї вимоги за рахунок заставленого майна" 26. О. Старостіна вказує, що "сутність застави полягає в тому, що кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставоутримувач) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставодавця), за винятками, встановленими законом "27.

Наведені вище значення в повній мірі відповідають сутнісним характеристикам застави, закріпленим в сучасному національному законодавстві.

У сучасному російському законодавстві заставу володіє наступними основними рисами:

застава є акцесорних зобов'язанням, не виникають без наявності основного договору {див. ст. 329 (3) ГК РФ);

право застави не тягне перехід титулу власника на предмет застави до заставодержателя (це положення випливає з визначення застави у ст. 334 ЦК РФ);

заставне право слід за предметом застави (ст. 353 ГК РФ) і заставодержатель зобов'язаний забезпечити збереження предмета застави (ст. 343 ГК РФ);

заставодержатель задовольняє свої вимоги не поряд з іншими кредиторами, а по праву переваги (ст. 334 ЦК РФ);

заставодержатель користується захистом права на предмет застави проти невизначеного кола осіб (ст. 347 ГК РФ), в тому числі проти заставодавця.

З інших точок зору про природу застави виділяється думку Є.А. Суханова, який вважає, що природа заставного права залежить від об'єкта застави. Заставне право є одним з обмежених речових прав коли об'єктом є річ, а не майнове право. Зобов'язальні правовідносини створюються, на думку Є.А. Суханова, при заставі прав (зокрема, частки у праві власності на спільне майно і "бездокументарних цінних паперів", які не є речами) 28.

Теоретична дискусія про природу застави ведеться настільки довго саме через поєднання в заставному правовідношенні як речових, так і зобов'язальних рис. Багато із зазначених вище авторів рацію щодо рис заставного правовідносини і майже всі в тій чи іншій мірі визнають змішану природу заставних правовідносин. Представляється, що застава не можна віднести лише до речових або лише зобов'язально-правових відносин.

Досліджуємо зобов'язально-правові та речово-правові елементи сучасного застави. Розглянемо також було чи то незмінним співвідношення речових і зобов'язально-правових елементів природи застави при формуванні сучасної концепції застави.

Застави притаманні такі основні риси зобов'язального відносини:

Право застави не встановлює тривале і безпосереднє панування над річчю, яка від початку і до кінця свого існування мав би один і той самий характер. За загальним правилом застава може надати кредитору лише тимчасове панування над річчю, що обумовлено виконанням забезпеченого зобов'язання. Навіть якщо зобов'язання не буде виконано, предмет застави підлягає продажу і задоволення вимог кредитора відбувається з вирученої грошової суми 29.

Застава, будучи одним із способів забезпечення виконання зобов'язань, виступає в ролі акцесорних зобов'язання і є інститутом зобов'язального права.

У ДК РФ заставу регулюється в розділі зобов'язального права.

Предметом застави можуть бути не тільки речі, але й майнові права (п.1 ст. 336 ДК РФ). Як відомо, майнове право само по собі, не за яких умов не може, служить предметом речових прав 30.

У разі загибелі предмета застави заставодавець може бути зобов'язаний замінити його іншим, рівноцінним майном (ст. 345 ЦК РФ). Аналогічне правило неможливо уявити у відношенні майна, що належить кому-небудь на речовому праві 31.

Не можна заперечувати, що застави також притаманні риси речове-правового відношення. Заставне правовідносини володіє наступними основними речове-правовими ознаками:

Право слідування (заставне право слід за предметом застави (ст. 353 ГК РФ).

Право переваги (заставодержатель задовольняє свої вимоги не поряд з іншими кредиторами, а по праву переваги (ст. 334 ЦК РФ).

Речовий характер права вимоги здійснити всі заходи у зв'язку зі збереженням предмета застави, в тому числі захист від посягань третіх осіб (ст. 343 ГК РФ).

Абсолютний характер захисту (захист права на предмет застави перед невизначеним колом третіх осіб. Так, ЦК України передбачає речове-правовий захист інтересів заставодержателя. Зокрема, п.1 ст. 347 ГК РФ надає заставодержателю, у якого знаходилося або повинна була перебувати закладене майно , право витребувати його з чужого незаконного володіння (віндикаційний позов). Пункт 2 ст. 347 ГК РФ слугує забезпеченню усунення будь-яких порушень прав заставодержателя, якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням володіння, коли за умовами договору він має право користуватися переданим йому предметом застави (негаторний позов).

Оскільки віндикаційний і негаторний позови є основними засобами захисту прав власника 32, будучи атрибутами речове-правових відносин, слід розглядати заставу за ЦК РФ як правовий інститут, що має двоїсту природу. Слід визнати, що в даний час у главі 23 ГК РФ і в Законі "Про заставу 33" законодавець регулює заставу як правовідносини, що має як зобов'язально-правові, так і речове-правові риси.

Слід звернути увагу на ту обставину, що при появі застави в стародавньому римському праві та в древньому російською праві він фактично представляв собою право власності кредитора на предмет застави, що виникає з моменту виникнення заставного правовідносини і обумовлене належним виконанням боржником свого зобов'язання. Як відомо, право власності є класичним прикладом речового права. Таким чином, аналіз конструкції застави як права присвоєння приводить до висновку, що на цьому етапі еволюції заставного правовідносини в його природі явно переважали речове-правові риси.

Аналіз національного законодавства та правової літератури дозволяє виявити тенденцію розвитку зобов'язально-правових аспектів заставного правовідносини. Класичне речове право власності виражає певною мірою безумовне (іноді навіть вказують - абсолютне), в сенсі реалізації правомочностей власника, право на річ. Інші речові права не надають їх власникові всього обсягу правомочностей, якими наділений власник речі, але вони, тим не менш, покликані виражати відому досить тісний зв'язок між їх власником і річчю. Чим менше правовий зв'язок між річчю і володарем права на неї, тим більше виникає сумнівів у наявності у правовласника речового права, і тим більше виникає підстав стверджувати, що таке правовідносини носить або змішаний характер, або навіть характер зобов'язально-правовий.

Перехід від речове-правової до змішаної природі застави простежувався в наступних змінах, які відбувалися в національному законодавстві.

По-перше, в самому переході від конструкції застави як права присвоєння до конструкції застави як права кредитора на задоволення своїх вимог з вартості предмета застави, який привніс багато "умовностей" зобов'язального характеру в юридичний зв'язок між кредитором-заставодержателем і предметом застави. Сучасна конструкція застави має набагато більше правових аспектів, врегульованих нормами зобов'язального права, ніж первісна конструкція застави як права привласнення. Ці відмінності виявляються, наприклад, у відсутності у заставодержателя права власності на предмет застави, в прямому вказуванні на акцессорности заставного правовідносини, в правилах, що встановлюють умови та порядок користування предметом застави, у нормах про відновлення втраченого предмета застави, в правилах про підстави та порядок звернення стягнення на предмет застави 34. Отже, можна говорити про втрату конструкцією заставного правовідносини виключно речове-правової природи.

По-друге, в нормах цивільного права відбувається постійне розширення видів застави та створення більшої свободи для договірного врегулювання аспектів заставного правовідносини. Наприклад, у 8 столітті в Росії норми про заставу були значно менш "гнучкими" з точки зору створення різних видів заставного обтяження, про що свідчить той факт, що коло предметів, які могли бути предметом застави із залишенням закладеного майна у заставодавця (закладу), був обмеженим. Як писав В. Удінцев, нотаріуси відмовлялися від вчинення договорів по закладу судів і судновласникам доводилося звертатися до їх фіктивної продажу. Застосовувалася наступна структура операції. Для отримання позики під заставу пароплава відбувалася його продаж, з правом боржника на викуп шляхом сплати зайнятої суми, і одночасно укладався договір оренди, відповідно до якого користування пароплавом залишається у боржника.

Таким чином, заставне правовідношення набувало все більше і більше зобов'язально-правових елементів, які як би якісно зрівнялися з речове-правовими рисами застави. Природа застави мала речовий характер у XIV - кінці XVIII ст. в ті історичні періоди, коли законодавство закріплювало конструкцію застави як права привласнення. Проте потім, з переходом у національному законодавстві до конструкції застави як права кредитора на задоволення з вартості предмета застави і з привнесенням у заставне правовідношення багатьох рис зобов'язально-правового характеру, природа застави стала носити змішаний характер.

Таким чином, сучасна конструкція застави виникла замість існуючої раніше фідуціарної конструкції застави (але не існувала разом з нею тривалий час) в результаті відсутності розвинених правил про диференційований правовому регулюванні діяльності фізичних та юридичних осіб. Для появи в російському законодавстві конструкції застави, яка дозволяла б комерційним організаціям або просто юридичним особам використовувати особливі правила (наприклад, конструкції застави як права присвоєння), не було історичних підстав.

1.2 Правове регулювання в різних видах застави

Прояв забезпечувальної функції застави в різних його видах відбувається неоднаково і залежить від багатьох факторів. Представляється, що для аналізу прояву забезпечувальної функції у різних видах застави слід керуватися класифікацією видів застави в залежності від його предмета з наступних причин.

По-перше, предмет застави визначає, наскільки оперативно, з меншими труднощами і витратами і за найбільшу ціну можна реалізувати заставу і компенсувати втрати кредитора-заставоутримувача у зв'язку з невиконанням забезпеченого заставою зобов'язання. Отже, від предмета застави залежить як статика забезпечувальної функції застави (тобто потенційна можливість вигідною для заставодержателя реалізації предмета застави, його експлуатації та зменшення за цей рахунок розміру боргу) так і динаміка забезпечувальної функції застави (тобто виконання обов'язків по зберіганню , проведення судової процедури, здійснення торгів, виконання рішення і т.д.). Інші підстави класифікації теж важливі для аналізу забезпечувальної функції застави. Вони в основному демонструють вплив різних чинників на заставне правовідношення під час його дії, тобто його динаміку.

По-друге, забезпечувальна функція застави в істотному ступені залежить від предмета застави, і нерідко вибір предмета застави може вирішальним чином впливати на значення забезпечувальної функції застави.

Видається, що від вигляду предмета застави залежить як можливість отримання компенсації заставоутримувачем при реалізації застави, так і багато ризиків заставодержателя під час дії заставного правовідносини.

Видається, що з урахуванням цих взаємних інтересів для найбільшої ефективності забезпечувальної функції застави слід вибирати такий предмет застави, який буде мати такими ознаками:

передбачувана для заставодержателя ліквідність і цінність предмета застави;

можливість здійснення контролю за предметом застави з боку заставодержателя (кредитора);

мінімальні витрати і технічні складності при зберіганні і використанні предмета застави;

оперативність і економічність процедури реалізації та отримання грошових коштів.

Зазначені вимоги до предмета застави відповідають необхідним характеристикам ефективного застави, тобто застави, що володіє забезпечувальної функцією високого ступеня (якщо використовувати категорії функціонального аналізу). Тому можна стверджувати, що зазначені ознаки предмета застави є основними факторами, що впливають на ефективність забезпечувальної функції застави.

З урахуванням проведеної класифікації розглянемо перевагу різні види застави.

Забезпечувальна функція застави нерухомості (іпотеки). Як рухомі, так і нерухомі речі мають свої власні переваги при обтяженні їх заставою. Основною перевагою рухомих речей (у тому числі прав) як предмета застави є можливість більш простого звернення на них стягнення та їх реалізації (дане питання буде розглянуто докладніше в третьому розділі цієї роботи) і менше формальностей при їх обтяження заставою.

Застава нерухомості володіє відразу кількома основними перевагами:

предметом іпотеки зазвичай є цінне і дуже цінне майно, яке представляє значимість для самого заставодавця, стимулюючи його до виконання основного зобов'язання. Крім того, об'єкти нерухомості, що відповідають ознакою пов'язаності з землею, неможливо сховати, таємно перенести в інше місце або іншим чином вивести з-під контролю заставодержателя. У правовій літературі висловлена ​​точка зору, згідно з якою саме видимість нерухомого майна є "вирішальним якісною відмінністю, що дозволяє перетворити його на засіб забезпечення стійкості кредиту через іпотеку" 35;

щодо невелике коливання вартості нерухомості. У порівнянні з рухомим майном об'єкти нерухомості, як правило, з часом втрачають у ціні менше (а часто і навпаки - набувають додаткову вартість);

обов'язкова реєстрація 36 застави створює певні перешкоди для зловживань з боку заставодавця (наприклад, за допомогою обтяження кількома заставами одного об'єкта нерухомості без відома заставодержателя).

Крім внесення реєстраційного запису про іпотеку до Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно, іпотека засвідчується шляхом напису на договорі від іпотеці, яка містить повне найменування органу, що зареєстрував іпотеку, дату, місце державної реєстрації іпотеки та номер, під яким вона зареєстрована 37.

У правовій літературі не раз висловлювалася справедливе судження про те, що за допомогою реєстрації гарантується законність угоди та збереження закладеного майна 38. Таким чином, іпотека потенційно більш "чистий" з юридичної точки зору вид застави.

Проте застава нерухомості (іпотека) володіє декількома суттєвими недоліками:

об'єкт нерухомості, щодо якої встановлено заставу, не може передаватися заставодержателю на зберігання або в користування. Заставодержатель змушений контролювати збереження предмета іпотеки та зобов'язувати заставодавця страхувати заставлене нерухоме майно;

правила про реєстрацію об'єктів нерухомості та їх обтяження розроблені слабо. Незважаючи на свою позитивну функцію запобігання зловживань щодо об'єкта іпотеки, інститут реєстрації в силу громіздкості і тяганини створює суттєві незручності для сторін договору про заставу нерухомості;

ГК РФ надає суду право не звертати стягнення на об'єкт застави у тих випадках, коли розмір основної вимоги несоразмерен вартості закладеного майна. Видається, що таке правило ГК РФ підлягає застосуванню в першу чергу до іпотеки, при якій сума заставленого майна майже завжди значна. Отже, якщо не передбачити спеціальних договірних заходів для заставодержателя існує ризик того, що його право вимоги не буде забезпечено до тих пір, поки порушення свого зобов'язання позичальником не стане "відповідало" вартості предмета іпотеки;

об'єкт нерухомості, який обтяжується іпотекою, як правило, має чималу вартість і значну цінність для заставодавця. Часто об'єктом іпотеки виступають основні засоби заставодавця, без володіння якими заставодавець не може нормально функціонувати. Дана обставина особливо яскраво проявляється, якщо суб'єктом правовідносин є виробнича організація. На відміну від банків і фінансових організацій, виробничі організації рідко вкладають вільні кошти в нерухомість, яка не пов'язана з розвитком виробничих потужностей 39. Нерухомість, яку виробнича організація може надати в заставу, звичайно пов'язана з її виробничою діяльністю. Отже, іпотека створює для заставодавця-виробника певний ризик втрати частини або всіх потужностей виробництва, що може, обгрунтовано виявитися для заставодавця-виробника неприйнятним

На підставі здійсненого аналізу особливостей предмета іпотеки та практики її використання можна зробити наступні висновки про прояв при іпотеці основних факторів, що визначають ступінь ефективності забезпечувальної функції даного виду застави 40.

Існує складна кореляційна залежність між різними факторами, що визначають ефективність застави (у тому числі іпотеки). Дане питання заслуговує уваги для проведення міждисциплінарного системного дослідження з використанням методів аналізу різних наук і напрямку дослідженні.

Поєднання ступеня ефективності різних чинників повинно бути предметом економічних і математичних досліджень, оскільки їх точний аналіз дуже складний. У відсутність зараз результатів таких досліджень спробуємо оцінити за п'ятибальною шкалою ступінь ефективності кожного фактора, які, як було виявлено в роботі, визначають ефективність певного виду застави. Один бал відповідає самій низькій оцінці ступеня ефективності. П'ять балів - найвищою. Ми визнаємо, що така оцінка не буде настільки точна, як результат кваліфікованого міждисциплінарного системного дослідження. Однак навіть оцінка за п'ятибальною шкалою може бути корисною для отримання значущих для практичної роботи висновків у результаті використання цих (нехай приблизних) числових значенні. Дані показники можуть служити основою для роботи над підвищенням ефективності забезпечувальної функції конкретного виду застави, як за рахунок договірних коштів, так і при нормотворчості.

Конкретні чинники, що зумовлюють забезпечувальну функцію іпотеки можуть бути виражені наступними кількісними характеристиками (прийняті значення мають досить умовний характер).

Таким чином, рівень забезпечувальної функції іпотеки досить високий. Об'єкт іпотеки зазвичай володіє значною цінністю, яка повинна дозволити заставодержателю компенсувати всі свої витрати при невиконанні заставодавцем його обов'язків. Разом з тим наведені характеристики предмета іпотеки свідчать про те, що вона далеко не завжди є привабливим видом застави як для заставодержателів, так і для виробничих організацій-заставодавців.

Слід пояснити, чому ми виділили виробничі організації з усіх інших організацій. Видається, що встановлення належної забезпечувальної функції застави могло б грати в Росії істотну соціально-економічну роль. Однією з серйозних економічних проблем в сучасній Росії є спад і навіть повне припинення діяльності більшості виробничих організацій. Цей спад має різні причини, які ми не будемо обговорювати в цій роботі. Для відновлення і розвитку виробництва російським виробникам необхідні кошти, яких у більшості з них немає. Для залучення коштів необхідно надавати належне забезпечення, яке (1) зробило б можливим залучення кредиту; і (2) зробило б кредит доступним. Саме належним чином функціонуючий заставу міг би бути засобом, що його рішенню складної економічної ситуації в сфері кредитування виробництва.

Варто трохи докладніше розглянути, який кредит є "доступним" і які звичайні умови отримання такого кредиту. Як відомо, банки (а саме вони є основними кредиторами виробничих організацій) мають певні ліміти (обов'язкові нормативи, установлені Банком Росії) 41, поширюються на кредитні операції. Ці нормативи побічно обмежують можливість здійснення ризикових операцій, до яких відносяться кредити без належного забезпечення і є однією з причин, по яких банки намагаються здійснювати ризикові операції на найбільш вигідних для себе умовах. Якщо банк укладає угоду не на максимально вигідних для нього умовах сьогодні, то завтра, тобто під час терміну дії укладеного договору, що передбачає цю угоду, можливо, не вдасться здійснити іншу, більш вигідну ризикову операцію через дію обов'язкових нормативів. Тому банки особливо обережно ставляться до висновку термінових ризикових операцій.

Таким чином, застава (і в першу чергу заставу рухомого майна) є засобом, який в змозі забезпечити залучення недорогого кредиту для російського виробника. Причому даний спосіб забезпечення не вимагає витрат, які необхідні для отримання поруки або банківської гарантії.

Розвиток норм про заставу, які зробили б його дієвим і привабливим для кредиторів засобом забезпечення зобов'язань, могло б створити основу розвитку кредитування російських виробників і, таким чином, розвитку економіки Росії.

Потенційно високі функціональні можливості застави можуть істотно послаблюватися тривалої судової та бюрократичною процедурою реалізації застави. Об'єктивний аналіз показує, що для кредиторів - організацій середнього та дрібного бізнесу іпотека може бути надмірно тривалим способом компенсації їх втрат, що виникли внаслідок порушення забезпеченого основного зобов'язання.

Зокрема, при тривалості строків реалізації предмета іпотеки, яка, за даними ряду банків складає до 8 - 10 місяців, невиправдано велика ймовірність затримки в одержанні кредитором компенсації за понесені ним збитки внаслідок невиконання забезпеченого зобов'язання. Безумовно, збитки включають в себе упущену вигоду. Проте, як відомо, будь-які збитки підлягають ретельному обгрунтуванню і доказуванню. Кредитор-заставоутримувач має право вимагати відшкодування всіх збитків з вартості предмета застави. Однак багато прямі збитки важко довести (наприклад, витрати на якісне юридичне обслуговування), а упущену вигоду довести буває і зовсім неможливо. Так, на практиці неможливо обгрунтувати упущену вигоду на увазі не укладення кількох короткострокових кредитних договорів протягом періоду походження судової тяжби з реалізації предмета іпотеки та виконання рішення. Доводи про стягнення упущеної вигоди від неукладеним договорів не будуть сприйняті судом з причини їх можливого характеру. Отже, кредитору-заставодержателю за загальним правилом вигідніше отримати належне виконання зобов'язання в строк, ніж вимагати реалізації застави.

Інакше проявляється забезпечувальна функція при заставі рухомого майна. Простежимо це на основних видах застави рухомого майна у сфері кредитування торгівлі і російських виробників.

У сфері торгівлі найбільш привабливим видом застави повинен би бути застава товарів в обороті, оскільки більшість торговельних організацій не має достатніх власних основних засобів. Однак він практично не використовується суб'єктами цивільного обороту, перш за все із-за недоліків заставної конструкції, передбаченої законом 42.

Забезпечувальна функція застави цінних паперів. Найбільш поширеним об'єктом застави рухомих речей є цінні папери. Вони часто характеризуються в правовій літературі як один з "оптимальних" предметів застави. Цінні папери звичайно досить ліквідні, не вимагають складських приміщень для зберігання, можуть перебувати на зберіганні третьої особи - депозитарію, власника реєстру, в сейфах банку-заставодержателя або в депозиті нотаріальної контори 43.

Цінні папери є одним з найбільш універсальних видів застави в тому сенсі, що він може використовуватися майже будь-яким суб'єктом цивільного обороту. У сфері торгівлі часто використовується заставу векселів, складських свідоцтв, коносаментів. У банківській і фінансовій сферах зазвичай закладаються акції, облігації, заставні свідоцтва. При кредитуванні виробничих організацій в заставу надається будь-які з перерахованих видів цінних паперів.

Цінні папери можуть зберігатися у будь-якої сторони, однак на практиці цінні папери, як і будь-яке закладене рухоме майно, зазвичай зберігаються у третьої особи або у заставодержателя. Причиною тому служить швидка ліквідність рухомого майна і бажання заставодержателя убезпечити себе від можливих зловживань з боку заставника. Швидка ліквідність цінних паперів, безумовно, гарна, коли нею належним чином користується заставодержатель, але не заставодавець (останнє може створити для кредитора-заставоутримувача додаткові ризики і, отже, ослаблення забезпечувальної функції застави).

На забезпечувальної функції застави цінних паперів негативно позначається неясність, існуюча в російському законодавстві щодо того, що саме є предметом застави - ​​права, що засвідчуються цінної папером, або сама цінний папір (тобто річ). У залежності від тієї чи іншої позиції з даного питання до застави цінних паперів слід застосовувати правила для застави речей або правила для застави прав, які мають деяку специфіку. Все це впливає на забезпечувальну функцію застави цінних паперів і потребує більш детальному розгляді.

За загальним правилом, передача цінного паперу рівносильна переходу всіх засвідчуваних нею прав в сукупності. Заставну цінність дійсно має право, засвідчене цінним папером. Однак передача посвідченого цінним папером права неможлива без реальної передачі самого цінного папера. На практиці угоду про заставу цінних паперів зазвичай полягає як договір, предметом якого є самі цінні папери. Такий підхід до застави цінних паперів цілком правомірний, тим більше що підставою для нього служать положення ст. 128 ГК РФ. У відносно застави цінних паперів ст. 338 ДК РФ містить малопридатну для практики формулювання "заставу майнового права, посвідченого цінним папером". Дане формулювання і створює труднощі у визначенні того, що ж є предметом застави - ​​сама цінний папір чи право, засвідчене нею?

Слід погодитися з О.О. Маковської, що проблема визначення предмета застави при заставі цінних паперів породжена правовою сутністю цінного папера як об'єкта цивільного обороту 44. З одного боку, цінний папір сама по собі є об'єктом цивільних правовідносин. З іншого - об'єктом цивільно-правових відносин цінний папір є виключно внаслідок того, що вона закріплює майнові права.

У правовій літературі існують різні точки зору щодо того, що ж є предметом застави при заставі цінних паперів. Причому відповідь на дане питання часто залежить і від того, чи є предметом розгляду заставу цінних паперів в документарній або в бездокументарній формі.

На думку Є.В. Басіна, Б.М. Гонгало та П.В. Крашеніннікова, заставу цінних паперів не розглядається в якості застави прав, а "традиційно розглядається в якості застави речей" 45. На думку А.А. Маковської, можлива й інша точка зору 46.

Двоїстість правової природи цінного паперу, що виражається в єдності "речового права на цінний папір" і "права з цінного паперу", відзначалася ще в правовій літературі початку століття 47.

Розглянемо, чи має істотне практичне значення неясність щодо застосування до цінних паперів правил про заставу речей чи прав. Чи є різниця у застосуванні цих правил на практиці?

Так, в даний час є очевидні відмінності в нормативному регулюванні застави речі і застави прав. Ці відмінності в основному зводяться до того, що:

ЦК України містить загальні норми про заставу, пов'язані як до запоруки прав, так і до застави речей, проте разом з ними продовжують діяти спеціальні норми про заставу прав, встановлені Законом "Про заставу";

існує різний порядок реалізації закладених речей до прав. У першому випадку має місце купівля-продаж, у другому - поступка, яка містить деякі особливості по відношенню до звичайної купівлі-продажу.

Навряд чи можна погодитися з тими юристами, які вбачають відмінності у визначенні ГК РФ кола осіб, що мають право виступати заставодавцем при заставі речей і при заставі прав. Так, А.А. Маковська пише, що "різним чином визначено коло осіб, що мають право виступати заставодавцем при заставі речей (п. 2 ст. 335) і при заставі прав (п. 3 ст. 335). І якщо при заставі цінного паперу як речі заставодавцем відповідно до п. 2 ст. 335 ДК РФ може бути її власник або особа, яка має на неї право господарського ведення, то при заставі права, посвідченого цінним папером, заставодавцем у відповідності з пунктом 3 тієї ж статті, може бути особа, якій належить закладається право . Таким чином, особа, якій належать права, засвідчені цінним папером, може закласти їх від свого власного імені і в тому випадку, коли дана цінний папір належить йому на праві оперативного управління "48.

Представляється, що наведений аргумент непереконливий. Не можна встановити будь-яке право на право (ймовірно, єдиним винятком з цього правила є застава підприємства як майнового комплексу - до його складу входять права).

Ймовірно тому в п. 3 ст. 335 ДК РФ законодавець використав точне формулювання "особа, якій належить закладається право". Суть правил про залогодателе, встановлених п. 2 і п. 3 ст. 335 ДК РФ, однакова - не можна закласти те, що не належить заставодавцю. Звідси випливає, що коло осіб, що мають право виступати заставодавцем при заставі речей та прав, однаковий.

Представляється, що підхід до застави цінного паперу як до запоруки речі, а не майнового права слід визнати більш науковим. Відповідно до ст. 128 ГК РФ цінні папери є різновидом речей. Статтю 338 ДК РФ слід тлумачити таким чином, що вона передбачає заставу прав, засвідчених цінним папером, за допомогою застави самого цінного паперу як речі.

Одним з найбільш дискусійних питань застави цінних паперів є застава векселів. Відсутність одноманітного підходу до вирішення питання застосування застави знижує ступінь ефективності цієї застави. Це відбувається, оскільки у заставоутримувача з'являються додаткові ризики у зв'язку з можливим різним тлумаченням чинного законодавства (в даному випадку - законодавства, що застосовується до застави векселів). Досліджуємо прояв забезпечувальної функції застави векселів.

Заставу векселів породжує спірні питання з двох основних причин. По-перше, внаслідок загальної для всіх цінних паперів неясності щодо того, що ж є предметом застави - ​​папір або засвідчене нею право. По-друге, через неясності ролі заставного індосаменту (неясно, тягне він створення застави відповідно до норм ГК РФ). Заставу векселів регулюється ГК РФ. Однак вексельне законодавство, що має спеціальний характер і тому переважаюча над нормами ЦК РФ, лише згадує передачу векселя в заставу, не передбачаючи чіткої регламентації правових наслідків такої передачі.

Як писав М.М. Агарков, в той час, коли вексельний право ще не знало заставного індосаменту, заставу векселі, що виконується у вигляді звичайної передавальної написи, розглядався як фідуціарної угоди. Оскільки передача векселі в заставу в цьому випадку нічим не відрізнялася від звичайної передачі права власності на вексель, то виникла точка зору, відповідно до якої вважалося, що заставодержатель стає власником такого векселя, але зобов'язаний передати право власності на нього заставодавцю у разі виконання забезпеченого заставою зобов'язання. Існувала і протилежна точка зору, яка розглядала заставу векселі не як передачу права власності на вексель заставодержателю, а як саме заставну угоду, внаслідок якої право власності на закладений вексель зберігається за заставодавцем до моменту звернення стягнення 49.

Представляється, що точка зору щодо ролі передавального напису як свідчення передачі векселя у власність заставодержателю вельми спірна як з точки зору сучасного вексельного законодавства, так і з позиції конструкції заставного правовідносини. Якщо ми визнаємо можливість існування переходу права власності на закладений вексель у силу створення заставного обтяження, це буде суперечити конструкції застави як права на звернення стягнення на предмет застави, яка послідовно передбачалася російським законодавством з 19 століття.

Положенням про переказний і простий вексель 50 від 7 червня 1930 р. (далі - "Положення") передбачений заставний індосамент. Відповідно до ст. 19 Положення "якщо індосамент містить застереження" валюта в забезпечення "," валюта в заставу "або будь-яке інше застереження, що має на увазі заставу, векселедержатель може здійснювати всі права, що випливають з переказного векселя, але поставлений ним індосамент має силу, лише в якості передоручений індосаменту ".

Не можна погодитися з О.О. Вишневським в тому, що "Положення чітко вказало на можливість застави векселя саме як заставної угоди, а не фідуціарної передачі права власності на вексель з забезпечувальної метою ... заставу векселя повинен оформлятися саме індосаментом. У практиці іноді зустрічається оформлення застави векселя таким документом, як "договір застави векселя". З точки зору вексельного права це повний нонсенс, оскільки всі правовідносини за векселем існують лише тоді і остільки, оскільки вони зазначені у письмовій формі на самому векселі "51.

Детальне вивчення тексту Положення дозволяє зробити висновок, що воно не містить чіткої норми про значення заставного індосаменту з точки зору загальних норм про заставу. Тому слід погодитися з О.О. Маковської, що для застави векселя необхідний договір про заставу, необхідність якого не підмінюється заставним індосаментом 52.

Такої ж точки зору дотримуються ВАС РФ і ЗС. РФ. Так, у п. 32 спільного постанови Пленумів ВАС РФ і ЗС. РФ "Про деякі питання практики розгляду спорів, пов'язаних з обігом векселів" вказується, що підставою передачі векселя може бути як врегульований цивільного законодавства договір про заставу, так і інші забезпечувальні угоди, що не суперечать закону 53.

Дійсно, якщо припустити, що заставний індосамент створює заставне забезпечення будь-якого основного зобов'язання, однією з проблем, з якими ми в такому разі зіткнемося, буде повернення вексельних прав і раніше держателю (заставодавцю) векселя після виконання забезпеченого заставою векселя зобов'язання. Неясно, як заставодержатель поверне заставодавцю вексель, який служив забезпеченням.

Так, відповідно до ст. 19 Положення векселедержатель на підставі заставного індосаменту може передати вексель іншій особі лише в порядку передоручення. Отже, у разі виконання зобов'язання, забезпеченого заставою векселя, індосамент, виконаний "заставним векселедержателем" на користь попереднього векселедержателя, не зможе перенести весь обсяг вексельних прав на нового набувача (він же попередній векселедержатель) тому, що заставний індосамент буде мати лише препоручительной характер.

У правовій літературі є думка, що вищевказане утруднення не є перешкодою для визнання за заставним індосаментом можливості створити заставу векселі без додаткових угод. Так, А.А. Вишневський у своїй роботі "Заставне право" писав, що вихід може бути знайдений на підставі ст. 16 Положення, яка встановлює, що закреслений індосамент вважається ненаписаним. Тому в разі забезпечення зобов'язання заставою векселя попередній векселедержатель, одержуючи назад вексель, отримує і право закреслити заставний індосамент і тим самим відновити в повному обсязі свої правомочності за векселем 54.

Наведене думку А.А. Вишневського вельми цікаво. Однак з позицією А.А. Вишневського про те, що для застави векселя досить заставного індосаменту, не можна погодитися. Представляється, що при здійсненні заставного індосаменту залишаються невирішеними багато питань, які є суттєвими для створення заставного забезпечення з точки зору ГК РФ. Наприклад, навіть якщо визнати, що заставний індосамент відповідає вимогам про письмову форму для договору про заставу, невирішеними залишаються інші питання, наприклад, про те, чиє і яке зобов'язання забезпечує таку заставу векселі, як забезпечується облік змін забезпечуваного зобов'язання у змісті векселя і в кого зберігається вексель, що є предметом застави? Без вирішення даних питань у договорі створити заставу в його традиційному розумінні лише за рахунок заставного індосаменту неможливо.

Таким чином, для оформлення застави векселя необхідно укласти договір про заставу за правилами ДК РФ. На додаток до договору слід використовувати можливості заставного індосаменту, який служить доказом укладення договору про заставу.

На практиці проявляються такі характеристики цінних паперів як предмета застави: середня цінність (середня, але не висока, так як цінні папери, в першу чергу акції, сильно піддані ціновим коливанням в залежності від ситуації на фінансовому ринку);

висока ліквідність (багато видів цінних паперів зазвичай легко реалізувати через фондові біржі);

мінімальні витрати на зберігання і зміст;

можливість знаходження у будь-якої зі сторін заставного правовідносини і третіх осіб (для підвищення ефективності забезпечувальної функції - переважно у заставодержателя або третьої особи);

універсальність використання (цінні папери є оптимальним предметом застави, який може бути наданий у торговельній, фінансовій і банківській сферах, а також у сфері кредитування виробничих організацій).

Забезпечувальна функція застави прав. У відносно застави прав встановлені це чіткі і недвозначні норми. Застосування також не породжує будь-яких специфічних неясностей 55.

Прояв забезпечувальної функції застави прав, як і інших видів застави, багато в чому залежить від характеристик предмета цієї застави, перш за все від цінності конкретного права, що є предметом застави.

Забезпечувальна функція застави прав зазвичай визначається на основі наступних характеристик предмета такої застави:

цінність залежить від конкретного правомочності, наданого в заставу. Тут важливий не тільки вид правомочності, але і можливість применшення або обмеження цих прав іншими особами. Наприклад, орендодавець може надавати вплив на об'єкт при заставі права оренди. Це створює додаткові ризики і знижує забезпечувальну цінність застави відповідних прав;

середня ліквідність, оскільки реалізація багатьох прав вимагає пошуку для специфічного набувача цих прав. Так, якщо багато видів цінних паперів зазвичай легко реалізувати через спеціальні організації (наприклад, біржі), то для реалізації застави прав подібні спеціалізовані організації відсутні;

відсутність витрат на зберігання і зміст, так як за своєю природою права цього не вимагають.

Наведені характеристики дозволяють стверджувати, що застава прав може застосовуватися різними суб'єктами громадянського права, включаючи виробничі та торговельні організації. При цьому основним питанням, які виникають у практиці у зв'язку із заставою прав, є реальне існування права, яке потенційний заставодержатель погодився б взяти в заставу.

Вивчення дозволяє стверджувати, що для оптимізації забезпечувальної функції застави прав необхідно керуватися наступними критеріями при виборі права в заставу:

право має бути передбачено набрав чинності юридичним актом і документально засвідчено;

існуюче на момент укладання договору про заставу право є більш кращим предметом для застави, ніж право, яке повинно виникнути у заставодавця в майбутньому. Застава права, яке повинно виникнути у майбутньому, дозволений чинним законодавством, однак тут виникає додатковий ризик для заставодержателя через те, що право, передбачене договором про заставу, може з яких-небудь причин і не виникнути. Внаслідок цього основне зобов'язання виявиться незабезпеченим.

термін дії права повинен бути тривалішою терміну, протягом якого має бути виконане забезпечується заставою прав зобов'язання;

необхідно перевіряти дійсність права заставодавця, яке він пропонує в заставу. Наприклад, якщо в заставу передається право вимоги кредиту, то слід перевірити, надавався чи кредит і чи є між кредитором і позичальником суперечка щодо обов'язку позичальника повернути кредит. На практиці сторони кредитного договору вдаються до найрізноманітніших хитрощів для того, щоб створити для третьої особи видимість надання кредиту 56.

Іноді заставу надається третьою особою. У таких випадках, як правило, забезпечувальна функція застави не відрізняється від забезпечувальної функції застави, що надається боржником по забезпечуваному зобов'язанням.

Як вже зазначалося вище, обтяження заставою предмета, права на який у заставодавця виникнуть у майбутньому, в принципі можливо, якщо заставодавець і заставодержатель вбачатиму комерційний інтерес у використанні такої застави. Можливість обтяження заставою предмета, який буде придбаний у майбутньому, насущна для сучасного ринку банківського кредитування, у тому числі кредитування виробничих організацій. Часто кілька угод укладаються одночасно і до їх вчинення боржник по забезпечуваному заставою зобов'язанням не володіє титулом на майно, яке він надає в заставу.

Одним з прикладів таких угод служить іпотечне кредитування житла. Набувача нерухомості надається цільовий кредит, що забезпечується іпотекою цієї нерухомості. Кредит надається до набуття права власності на нерухомість, однак придбана нерухомість обтяжується запорукою з моменту переходу на неї титулу власника до заставодавця.

Дана схема кредитування в даний час широко застосовується для фінансування придбання квартир 57. Однією з причин активного використання цієї схеми є те, що більшість її елементів грунтується на прямих приписах Закону "Про іпотеку". До введення в дію цього закону до подібних угод банки ставилися з великою обережністю, незважаючи на те, що ГК РФ дозволяв передбачати такі рішення в договірному порядку.

Проведене дослідження свідчить, що допустимість встановлення застави на майно, яке буде придбано в майбутньому, відкриває великі можливості для кредитування господарських потреб виробничих організацій. Виробничим організаціям не потрібно закладати власні кошти для отримання фінансування на меті відтворення або розширення виробничих потужностей. Можливість застави майна, права на яке заставодавець набуде в майбутньому, володіє високим соціально-економічним значенням в сучасних умовах розвитку російського виробництва. Розумне використання застави майна, яке буде придбано в майбутньому, може бути одним із значимих елементів удосконалення економіки Росії за рахунок розвитку знаходиться в жалюгідному стані національного виробництва.

При встановленні застави на майно або право, яке буде належати заставодержателю в майбутньому, необхідно враховувати таку інформацію. По-перше, моментом виникнення такої застави буде не момент укладення договору про заставу, а момент придбання обумовленого в ньому майна або права в майбутньому. По-друге, необхідно чітко ідентифікувати предмет застави в договорі. Часто зробити це буває важко, оскільки заздалегідь невідома вся інформація про предмет застави. По-третє, для заставодержателя існує додатковий ризик по відношенню до звичайного договору про заставу, що складається в можливості неотримання у заставу обумовленого предмета в майбутньому. Недобросовісний заставодавець може створити умови, при яких кредитор, який є володарем зобов'язального права в силу договору про заставу, так і не стане володарем речового права на предмет застави. Цей ризик у певній мірі пов'язаний з можливістю не здійснення заставодавцем необхідних дій для одержання предмета застави або вступ у змову зі своїми контрагентами для перешкоджання різними способами переходу прав на майно до майбутнього заставодавцю 58. Зрозуміло, що заставодержателю необхідно проявляти підвищену обережність із заставою предмета, права на який заставодавець набуває в майбутньому. Якщо ж заставодержатель все ж таки прийме комерційне рішення про доцільність такої застави, слід передбачити ряд договірних заходів для додаткового захисту заставодержателя-кредитора у разі неотримання обумовленого предмета в заставу. Як такі заходи можна запропонувати, наприклад, умова про дострокове погашення основного зобов'язання при невиконанні договору про заставу заставодавцем або заміну предмета застави іншим прийнятним майном.

Обов'язок заставодавця надати додаткове майно в заставу також потребує забезпечення. Для її забезпечення досить передбачити так звані "крос-дефолт" положення в основному зобов'язанні, відповідно до яких у разі не надання обумовленого додаткового майна заставодержатель буде мати право на дострокове стягнення за основним зобов'язанням 59.

Досвід практики свідчить про те, що місцезнаходження предмета застави робить досить сильний вплив на його забезпечувальну функцію. Як вже зазначалося, вибір предмета застави створює певний рівень ефективності забезпечувальної функції застави. Якщо предмет застави обраний нерозумно, отримувати відшкодування може виявитися не з чого. Поряд з цим у сторони, у якої перебувати закладене майно, є можливість контролювати здійснення забезпечувальної функції застави. Ця можливість впливає на забезпечувальну функцію застави, і часто - істотно.

Розглянемо вплив на прояв забезпечувальної функції застави фактора знаходження предмету застави у певної сторони договору про заставу. Даний аспект заставних відносин є загальним для всіх видів застави незалежно від їх предмета.

З знаходженням предмета застави у певної сторони пов'язані благо і тягар для цієї сторони. Благо полягає в можливості користуватися предметом застави і витягати з нього плоди, доходи і т.п. (Якщо це передбачено договором). Присікається можливість вилучення предмета застави в результаті несумлінних дій другої сторони. Тягар ж полягає в обов'язках із зберігання та утримання предмета застави та несення ризиків пошкодження, втрати та загибелі предмета застави.

З фізичної передачею речі заставодержателю пов'язані також додаткові права та обов'язки заставодержателя.

Відповідно до ст. 346 ДК РФ заставодержатель, за наявності у тому спеціального зазначення в договорі, має право користуватися предметом застави, регулярно представляючи заставодавцю звіт про користування. Що ж стосується обов'язки заставодержателя спрямовувати отримані доходи і плоди на погашення основного зобов'язання або в інтересах заставодавця, то вона може бути передбачена договором.

Вирішення даного питання у договорі є досить важливим в економічному відношенні. Будь-яка річ приносить прибуток лише в процесі її використання. Отримання доходів (плодів) від використання предмета застави сприяє зменшенню боргу за основним зобов'язанням, зміцненню фінансового становища боржника. Разом з тим питання про використання предмета застави може стояти лише стосовно таких речей, які є не споживаними і здатні приносити дохід при їх використанні 60.

У відношенні користування предметом застави можливі два варіанти. Користувачем заставленого майна може бути або заставодавець, або заставодержатель в залежності від місцезнаходження заставленого майна.

Якщо предмет застави залишається у заставодавця, він має право користуватися ним відповідно до його призначення, у тому числі отримувати з нього плоди та доходи. Це право заставодавця може бути обмежено в двох випадках: якщо відповідне обмеження передбачено в договорі і якщо таке обмеження випливає із суті застави (наприклад, заставу з залишенням майна у заставодавця під печаткою і замком заставодержателя).

Якщо заставлене майно передається заставодержателю, то право користування цим майном є не загальним правилом, а альтернативної можливістю. Згідно з п. 3 ст. 346 ДК РФ право користування предметом застави в цьому випадку виникне у заставодержателя тільки за умов згадування про це в договорі. У цьому випадку у заставодержателя відразу ж виникає кореспондуючий обов'язок: регулярно надавати заставодавцю звіт про користування закладеним майном, переданим заставодержателю.

Крім того, відповідно до п. 3 ст. 346 ЄК РФ договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок витягувати з предмета застави плоди та доходи з метою погашення основного зобов'язання або в інтересах заставодавця. Закон "Про заставу" у зв'язку з цим був більш суворий. Відповідно до ст. 51 названого закону у заставодержателя при закладі не було можливості використовувати придбані в результаті користування предметом застави доходи і плоди, інакше як спрямувавши їх на покриття витрат, на утримання предмета застави або зарахувавши в рахунок погашення відсотків по боргу чи самого боргу за забезпеченим заставою зобов'язанням. ГК РФ розширює можливості використання плодів і доходів від предмета застави в інтересах заставника.

Обов'язки учасників заставного правовідносини можуть бути різні в залежності від того, чи йде мова про заставу з залишенням майна у заставодавця або про заставу з передачею закладеного майна заставодержателю. У залежності від місцезнаходження заставленого майна по-різному вирішується питання про тягаря його утримання.

В даний час обов'язки заставодержателя щодо предмета застави визначені ст. 343 ГК РФ і зводяться до наступного:

1. Заставодержатель зобов'язаний страхувати за рахунок заставника закладене майно від ризиків втрати і пошкодження (якщо інше не передбачено, договором). Майно при цьому має бути застраховане в повній його вартості, але якщо повна вартість значно перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги, то на суму не нижче розміру вимоги.

2. Заставодержатель повинен вживати заходів, необхідних для забезпечення схоронності закладеного майна (у тому числі для захисту його від посягань і вимог з боку третіх осіб). Конкретні заходи ГК РФ не передбачаються, тому доцільно передбачити їх у договірному порядку. У разі виникнення загрози втрати або пошкодження заставленого майна заставодержатель повинен негайно повідомити про це заставодавця.

3. Заставодавець у разі застави з передачею закладеного майна заставодержателю право перевіряти за документами і безпосередньо наявність, якість, стан і умови зберігання заставленого майна, переданого заставодержателю. Відповідно, заставодержатель зобов'язаний надати заставодавцю таку можливість.

4. Після виконання забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель зобов'язаний негайно повернути предмет застави заставодавцю (якщо інше не передбачено договором). Закон трактує повернення предмета закладу як обов'язок заставодержателя, а не тільки право заставодавця вимагати повернення предмета закладу. Такий же обов'язок виникає у заставодержателя в разі припинення застави на вимогу заставодавця внаслідок невиконання заставодержателем покладених на нього відповідно до п. 1 ст. 343 ГК РФ обов'язків.

При невиконанні заставоутримувачем вимог про зміст і збереженні предмета застави заставодавець має право вимагати дострокового припинення застави. Якщо заставодавець вирішить скористатися цим правом, його дії повинні відповідати вимогам гл. 29 ЦК РФ.

У правовій літературі висловлювалася негативна оцінка наявності у заставодавця права вимагати дострокового припинення застави. Зазначалося, що право заставодавця вимагати припинення застави без виконання основного зобов'язання невиправдано погіршує становище заставодержателя. На думку В.М. Будилова, "якщо б мова йшла про відверненому зберіганні чужого майна ... то неналежне виконання зберігачем ... своїх обов'язків цілком може бути підставою для розірвання договору. Але при закладі зберігання та користування є умовами договору про заставу, який нерозривно пов'язаний з забезпечуваним зобов'язанням . Право вимоги припинення застави, ... не пов'язане з обов'язком виконати забезпечується зобов'язання, ігнорує ... службову, додаткову ... роль застави "61.

Представляється, що точка зору В.М. Будилова вельми спірна. У даному випадку незалежно від того, чи є зберігання речі наслідком спеціального договору зберігання або договору застави, у заставодержателя в силу закону (якщо інше прямо не передбачено договором) виникає обов'язок вживати заходів до збереження предмета застави. Причому обсяг дій, необхідних для виконання цього обов'язку, визначається не характером договору, а необхідністю збереження речі, внаслідок чого, в частині цільового характеру дій, принципової різниці між зберіганням предмета застави та зберіганням речі за договором зберігання немає. Стосовно ж додаткової ролі застави та його нерозривний зв'язок з основним зобов'язанням слід мати на увазі, що зв'язок ця переважно одностороння: існування зобов'язання застави залежить від долі забезпечуваного нею зобов'язання, але не навпаки. Тому припинення договору застави внаслідок порушення заставодержателем своїх обов'язків по зберіганню предмета застави не порушує принцип акцессорности заставного зобов'язання 62.

Як випливає з розгляду прав і обов'язків сторони, у якої знаходиться предмет застави, кількість її обов'язків набагато більше, ніж прав. Однак на практиці кожна їх сторін заставного правовідносини прагне володіти предметом застави для того, щоб повністю контролювати її і не допустити неправомірних дій з боку контрагента. Заставне забезпечення покликане знизити ризик несумлінної поведінки заставодавця, і тому навіть якщо заставодержателю не надано право користуватися предметом застави і витягати з нього плоди або доходи, часто в інтересах заставоутримувача бути стороною, у якої знаходиться предмет застави.

Незалежно від того, у кого перебувало заставлене майно і як вирішувалося у договорі питання про тягаря його утримання, ризик випадкової загибелі заставленого майна лежить на залогодателе, якщо інше прямо не передбачено договором. У разі застави з передачею закладеного майна заставодержателю останній відповідає за повну або часткову втрату чи пошкодження переданого йому майна. Така відповідальність є імперативною, сторони договору про заставу не вправі звільнити заставодержателя від даної відповідальності 63.

Єдиною підставою звільнення заставодержателя від відповідальності за втрату або пошкодження переданого йому заставленого майна можуть бути обставини, передбачені ст. 401 ГК РФ. Відповідно до цієї статті особа несе відповідальність за невиконання зобов'язання за наявності вини. Представляється, що невинність заставодержателя, яка не є комерційним учасником обороту, має бути визнана, коли заставодержатель вжив усіх розумних і залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання при тому ступені турботи й обачності, яка була потрібна від цього характером зобов'язання і умовам обороту. Однак якщо мова йде про заставодержателя, що займається підприємницькою діяльністю, то єдиною підставою виключення відповідальності за втрату або пошкодження заставленого майна можуть служити обставини непереборної сили. У цьому випадку на заставодержателя покладається тягар доказування обставин непереборної сили та причинно-наслідкового зв'язку між такими обставинами і втратою чи пошкодженням предмета застави.

ГК РФ приділяє спеціальну увагу питанню про розмір відповідальності заставодержателя (при заставі з передачею закладеного майна заставодержателю) у разі втрати або пошкодження закладеного майна. Загальне правило зводиться до того, що заставодержатель відповідає за втрату предмета застави у розмірі його дійсної вартості. Воно є імперативним і не може бути змінено сторонами в договірному порядку.

Якщо майно пошкоджено, то заставоутримувач при зазначених вище обставин відповідає за пошкодження в розмірі суми, на яку знизилась вартість заставленого майна. Причому знову ж мова йде про дійсної вартості (і дійсному знеціненні) предмета застави, а не про ту заставної вартості, яка була встановлена ​​сторонами при укладенні договору про заставу.

Якщо в результаті пошкодження предмета застави його споживчі властивості змінилися настільки, що він вже не може бути використаний за своїм прямим призначенням, то ст. 344 ДК РФ надає право заставодавцю відмовитися від предмета застави і зажадати відшкодування за його втрату.

У разі втрати або пошкодження заставленого майна ГК РФ передбачає можливість заміни і відновлення предмета застави.

Заміна предмета застави не є обов'язком заставодавця. За загальним правилом загибель заставленого майна тягне за собою не обов'язок заставодавця замінити предмет застави, а припинення заставного права. Це підстава припинення заставного права передбачено ст. 352 ГК РФ і ст. 34 Закону "Про заставу".

Винятком з цього загального правила може бути відновлення або заміна предмету застави заставодавцем у відповідності з умовами договору або за доброї волі заставодавця (якщо договір не містить відповідних положень). Згідно з п. 2 ст. 345 ЦК РФ, якщо предмет застави загинув, пошкоджений, заставодавець має право в розумний строк відновити предмет застави або замінити його рівноцінним майном, якщо договором не передбачено інше. Таке ж право надається заставодавцю і у випадку, якщо право власності або господарського відання на заставлене майно припинений з підстав, установлених законом.

Проведений аналіз показує, що знаходження предмета застави у певної сторони договору про заставу має суттєвий вплив на можливість здійснення контролю за предметом застави і, отже, на прояв забезпечувальної функції застави. Даний аспект заставних відносин є загальним для всіх видів застави незалежно від їх предмета.

Глава 2 Шляхи підвищення ефективності забезпечувальної функції застави

2.1 Права власника заставленого майна

З двох основних варіантів визначення долі майна, що закладається - залишення заставленого майна в руках заставодавця або його передача заставодержателю - Цивільний кодекс РФ віддає перевагу першому, допускаючи можливість зміни цього загального правила волею учасників договору застави. Для застави нерухомого майна та товарів в обороті допускається тільки залишення предмета застави у заставодавця.

Поступаючись вимогам практичної необхідності, не можна забувати, що при заставі з залишенням закладеного майна в руках заставодавця становище заставодержателя більш вразливе, ніж при зворотному варіанті, з точки зору твердості прав останнього за договором застави. Тому потрібно приділити підвищену увагу питанню про тих межах, в яких закон дозволяє діяти заставодавцю при заставі з залишенням предмета застави у нього, і про захист прав заставодержателя, коли перший виходить за окреслені рамки.

Заставодавець як власник ще до встановлення застави на майно піддається всіляким обмеженням, перш за все публічно - правового порядку, тобто в інтересах усіх третіх осіб. Після встановлення застави заставодавець в ще більшій мірі обмежується у своїх правомочиях власника. Тепер його інтереси стикаються з інтересами заставодержателя.

На сторінках юридичної літератури дореволюційної пори було висловлено думку, що речові права на чужу річ ставлять кордону користування всім обсягом права власності, тоді як заставу у весь час свого нормального існування не вступає з правом власності ні в яке зіткнення. Якщо з першою частиною цієї тези ми можемо погодитися, то з другої цього зробити не можна. Який би широтою прав ні наділяв відповідний правопорядок заставодавця щодо заставленого майна, його права все одно будуть обмежені в порівнянні з його правами як власника при відсутності заставного обтяження. Заставодавець, який залишив за собою заставлене майно, зберігає право володіння і, як правило, право користування ним. Зазвичай заставодавець не обмежується в праві розпорядження предметом застави, особливо якщо це стосується нерухомого майна або майна, якому за своїм призначенням протипоказано даного роду обмеження (застава товарів в обороті).

У ДК РФ загальним правилом є те, що заставодавець позбавляється права самостійно визначати юридичну долю предмета застави, тобто піддається обмеженню право розпорядження (п. 2 ст. 346). У цьому випадку про необмеженість прав заставодавця як власника взагалі говорити не доводиться.

Завдання закону - знайти оптимальний варіант, що враховує інтереси обох учасників заставного правовідносини. Закон обмежує права заставодавця на користь заставодержателя і дає останньому правові засоби для реагування на вихід першим за межі встановлених обмежень. Але як далеко можна йти, обмежуючи права заставодавця? При встановленні обмежень потрібно виходити з цілей застави та захисту прав заставодержателя тільки від неправомірних дій заставодавця. Тому по можливості необхідно мінімальним чином обмежувати права заставодавця як власника, враховуючи, що закладене майно саме часто служить засобом повернення боргу, і перегини в цьому питанні можуть піти на шкоду і заставодержателю - кредитору.

Якщо говорити про право користування, то вже п. 1 ст. 346 ДК, який надає заставодавцю право користуватися предметом застави, вводить обмеження цього права. Обмеження стосується характеру використання заставленого майна. За прямою вказівкою цієї норми заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення. Як ми знаємо, власник має право використовувати річ і не за прямим призначенням (об'єктивно наявного у великої кількості речей), лише б це не суперечило публічно - правовим обмеженням, правам і інтересам всіх третіх осіб. Саме встановлення застави зобов'язує заставодавця використовувати річ за призначенням, а на використання речі не за призначенням має бути заявлений згоду заставодержателя. Звідси, наприклад, заставодавець підприємства не може без згоди заставодержателя перетворити підприємство з виробництва певних товарів у розважальний заклад (казино і т.п.).

Заставодавець обмежується в ступені інтенсивності використання заставленого майна, але тільки коли користування майном зачіпає його субстанцію, тобто пов'язане з необхідністю амортизації. Наприклад, якщо закладена акція, то з якою б інтенсивністю ні використовував її заставодавець, витягуючи підвищений розмір дивідендів, від неї нічого не зменшиться. Інша справа - заставу землі, заставодавець якої "вичавлює" з неї все, що можна, і це може призвести до збіднення грунту, а значить, до зменшення вартості землі.

З цього випливає, що заставник повинен використовувати закладене майно так, як це робить кожна розумна власник. Підвищена інтенсивність використання, яка незвичайна для такого роду майна, може призвести до його пошкодження або втрати, що, природно, є порушенням прав заставодержателя. Незважаючи на те що загальні норми про заставу (п. 1 ст. 346 ДК) не містять такої вимоги до заставодавця, воно логічно випливає із суті справи. До того ж, пп. 2 п. 1 ст. 343 ГК накладає на заставодавця обов'язок вживати заходів для забезпечення збереження закладеного майна. Для випадків іпотеки Закон про іпотеку (п. 1 ст. 29) прямо говорить, що при користуванні закладеним майном заставодавець не повинен допускати погіршення майна та зменшення його вартості понад те, що викликається нормальним зносом.

Встановивши поведінки заставодавця за частиною користування закладеним майном певні межі, закон надає протилежній стороні (заставодержателю) кошти для реагування на вихід першого за вказані межі. Загальне засіб захисту заставоутримувачем своїх прав у разі неправомірного використання заставодавцем предмета застави - ​​право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, а якщо заставлене майно не втрачено, то і звернути на нього стягнення. Цими правомочностями заставодержатель наділяється при заставі будь-якого виду майна.

Однак слід зазначити відмінність формулювань двох законів з цього приводу. Стаття 35 Закону про іпотеку надає заставодержателю зазначені права при грубому порушенні заставодавцем правил користування закладеним майном, викладених у п. 1 ст. 29 Закону. Якщо зіставити пп. 2 п. 2 ст. 351 ЦК та пп. 2 п. 1 ст. 343 ЦК, то виходить, що заставодержатель має право вимагати дострокового виконання, коли заставодавець не вжив заходів, необхідні для забезпечення збереження закладеного майна. Але що таке "грубе порушення" правил користування? Грубим ми повинні визнати таке порушення, яке вчинено з умислом або через грубу необережність. У результаті простий необережності відповідного права у заставодержателя не виникне. У той же час і за ЦК (п. 1 ст. 344) і за Законом про іпотеку (п. 1 ст. 36) ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження заставленого майна несе заставодавець. У даному випадку це не просто дублювання ст. 211 ДК і нагадування, що заставодавець - власник і ризик з нього не знімається. Він не тільки власник, а й учасник заставного зобов'язання. Втрата або пошкодження заставленого майна впливає на відносини власності та заставне ставлення. Мається на увазі встановлення безвинної відповідальності заставодавця як учасника заставного зобов'язання за втрату або пошкодження предмета застави. Крім того, цей висновок напрошується з зіставлення ст. 345 ЦК та пп. 2 п. 1 ст. 351 ЦК, з яких випливає, що при загибелі або пошкодженні предмета застави не з вини заставодержателя і при незамінний або невідновлення його заставодавцем перший може здійснити зазначені вище права. Тобто не важливо, винен в цьому чи не винен заставодавець.

Більш конкретно ця теза сформульовано у п. 2 ст. 36 Закону про іпотеку, що дає заставодержателю право вимагати дострокового виконання забезпечуваного зобов'язання, якщо заставлене майно пошкоджено або втрачено за обставинами, за які заставодержатель не відповідає. Виходячи з вищесказаного, можна запропонувати сформулювати ст. 35 Закону про іпотеку не за суб'єктивним критерієм (грубе порушення заставодавцем ...), а ближче до об'єктивного - «значне пошкодження або втрата предмета застави, або за ЦК - невжиття заходів ...»

Конструювання заставного права як речового права або надання йому речове - правових рис знімає необхідність заборони (принаймні безумовного і непорушного) заставодавцю розпоряджатися предметом застави.

Нарешті, часткове або повне зняття заборони на розпорядження закладеним майном необхідно з тих же причин, за якими правосвідомість і позитивне законодавство стали поступово допускати залишення (а в деяких випадках - в обов'язковому порядку) предмета застави у заставодавця зважаючи безсумнівної користі даного підходу для обох учасників заставного правовідносини і суспільства в цілому. Майно продовжує використовуватися в обопільних інтересах, знаходиться весь час в "роботі". Витяг з нього плодів і доходів здійснюється як через користування, так і розпорядчими діями.

Наше законодавство у вирішенні питання про право на розпорядження предметом застави займає середню позицію між повним (або майже повним), з одного боку, забороною на розпорядження предметом застави і, з іншого боку, повної (або майже повній) свободою розпорядження, принаймні деякими видами майна. Диспозитивної нормою, що міститься у п. 2 ст. 346 ДК, передбачається, що будь-яке розпорядження предметом застави може мати місце тільки за згодою заставодержателя. ЦК допускає встановлення вилучення з цього правила іншим законом, договором або коли воно випливає із суті застави.

В даний час законом щодо застави певних видів майна встановлюються винятки. Застава товарів в обороті є одним з них. Стаття 357 ЦК дає право заставодавцю товарів в обороті розпоряджатися ними на свій розсуд, аби їх загальна вартість не ставала менше зазначеної в договорі. Навіть якщо б закон не надавав у цьому випадку свободу розпорядження закладеними товарами, все одно варто було б визнати таку, так як на ній грунтується заставу даного майна та свобода розпорядження випливає з самої суті відповідної правової конструкції. На даний момент є ще лише один виняток, встановлений законом, - це запорука підприємства. У принципі заставу будь-якого нерухомого майна міг би вважатися за законом винятком із правила п. 2 ст. 346 ДК. Але Закон про іпотеку не зайняв таку "радикальну" позицію. В усякому разі, щодо отчуждательних розпоряджень він в основному повторює наведену формулу ГК (ст. 37 Закону про іпотеку). І тільки стосовно угод з обтяженню закладеного майна є певні послаблення (ст. 40 Закону про іпотеку).

Потрібно відзначити, що ефективність заборони на розпорядження предметом застави чи вимоги отримання згоди заставодержателя на нього вельми сумнівна. При іпотеці всякі обмеження такого роду, коли існує публічний режим обороту нерухомості, є зайвими і б'ють насамперед по заставодержателю, який напевно отримає свій борг, якщо заставодавець буде мати можливість використовувати майно, в тому числі здійснюючи розпорядчі акти. Добре, що Закон про іпотеку дає деякі послаблення в порівнянні з загальними нормами. У разі застави рухомого майна із залишенням його у володінні заставодавця обмеження у вчиненні розпорядчих актів послаблюється через обліку законом серед іншого інтересів добросовісних набувачів. Приміщення на закладеному майні знаків, які свідчать про заставу, - певна панацея, однак навіть у цьому випадку часто легке знищення знаків послаблює колись надійну гарантію. Хоча саме правило Закону про звертаються з проханням його згоди у заставодержателя при заставі рухомих речей не можна ставити під сумнів.

Що стосується обсягу і конкретного змісту права самостійного розпорядження при заставі з залишенням закладеного майна у заставодавця, то в даний час вони залежать від виду закладеного майна. Обсяг права розпорядження вельми невеликий при заставі рухомого майна (за винятком застави товарів в обороті), а точніше - практично повністю відсутнє право заставодавця самостійно розпорядитися предметом застави. У разі іпотеки навпаки - він більше порівняно із заставою рухомості, і можна говорити про деяку самостійності заставодавця в цій сфері.

Заставодавець рухомості вправі самостійно розпорядитися предметом застави тільки у порядку спадкування (п. 2 ст. 346 ДК), а також здійснювати наступні застави того ж майна (п. 2 ст. 342 ДК). Мотиви встановлення цих вилучень, особливо в частині спадкування, цілком зрозумілі: заставодавець, заповівши або заклавши вдруге предмет застави, не в змозі завдати шкоди правам заставодержателя. Так як заставне право підпорядковується принципу старшинства і володіє перевагою, то, незважаючи на перехід предмета застави від спадкодавця до спадкоємця (ам) або поява наступних заставодержателів, перший заставоутримувач може усунути домагання інших осіб та звернути стягнення на предмет застави, отримавши задоволення першим (або одним з перших). Треба сказати, що надання заставодавцю права здійснювати наступні застави часто вигідно і заставодержателю, шанси якого на повернення боргу можуть збільшитися, якщо подальша застава відбувається, наприклад, під отримання позики.

Коло самостійно здійснюваних операцій вичерпується вищенаведеними. На вчинення інших угод потрібна згода заставодержателя (п. 2 ст. 346 ДК). Але є ще і розпорядження фактичного характеру. По суті, вони можуть виявлятися тільки в знищенні предмета застави і, як окремий випадок, в його споживанні. Очевидно, надання такого права суперечить суті заставного відносини, тому що після знищення предмета застави вже ні про яке забезпечення говорити не доводиться. Цей висновок укладається у формулювання п. 2 ст. 346 ДК, де, хоча і згадуються (як приклад) розпорядження юридичного характеру, але там же говориться і про розпорядження іншим чином.

Незважаючи на гадану безумовність заборони на розпорядження фактичного характеру, з нього також є винятки. Вони пояснюються природою деяких предметів застави, що складаються з самостійних по своїй фізичній природі частин, але об'єднуються зважаючи спільної мети (або призначення). Для продовження існування цього комплексу в тих цілях, для яких він створений (або фактично служить), потрібно допускати знищення (споживання) окремих елементів комплексу, якщо це звичайно для господарської практики і, звичайно ж, не наражає на небезпеку знищення або зменшення цінності всього комплексу.

Відповідно до п. 1 ст. 40 Закону про іпотеку заставодавець має право самостійно здавати закладене майно в оренду, передавати його у безоплатне користування, а також встановлювати щодо нього сервітути. Як видно, мова йде саме про деякі (з інших можливих у принципі) обтяження, суворо перелічених у Законі про іпотеку. За рамками залишилися такі обтяження, як, наприклад, довірче управління чи житловий найм. Таке ставлення до житлового найму незрозуміло. Що це: недогляд законодавця або свідоме рішення не включити договір житлового найму в число угод за п. 1 ст. 40 Закону про іпотеку? Договір житлового найму (комерційний найм) по своїй суті і правовою природою дуже подібний з орендою і теоретично є різновидом цієї угоди. Підпорядковуючи договір оренди режиму п. 1 ст. 40 Закону про іпотеку, законодавець міг би з усім підставою включити туди і житловий найм. Так як за чинним ЦК договір житлового найму абсолютно самостійний договір (виділено в окрему главу), ми не маємо права включати його в "пільговий" режим, і заставодавець повинен укладати такий договір тільки за згодою заставодержателя.

Закон про іпотеку містить такі умови, при яких заставодавець може самостійно здійснити зазначені акти: закладене майно має бути передане в користування на термін, який не перевищує терміну забезпеченого іпотекою зобов'язання; закладене майно надається у користування для цілей, відповідних призначенням майна.

Перша умова легко пояснити. Якби заставодавцю було дозволено обтяжувати закладене майно на термін, що перевищує період забезпечуваного заставою зобов'язання, то до моменту звернення стягнення предмет застави, обтяжений різними правами, втратив би привабливість для потенційних покупців. Адже іноді навіть майно, обтяжене орендними правами, коли орендодавець отримує доходи від його здачі, може бути непривабливим.

Необхідність правила про те, що термін існування обтяжень, накладення яких допускається законом, не повинен перевищувати терміну забезпечуваного іпотекою зобов'язання, не викликає сумнівів і коли ми виступаємо за повну свободу заставодавця у розпорядженні закладеним майном. У цьому випадку розпорядження, спрямовані на обтяження закладеного майна, також повинні підкорятися аналогічного правилом, або закон просто може оголосити їх припинили на час звернення стягнення.

Друга умова Закону випливає з п. 1 ст. 346 ДК і п. 1 ст. 29 Закону про іпотеку, за якими заставодавець зобов'язаний користуватися закладеним майном за призначенням. Те, що заставодавець передає предмет застави в користування, звичайно ж, не звільняє його від необхідності забезпечити використання майна за призначенням. Навіть за відсутності даного правила закону заставодавець, безумовно, ніс би відповідальність перед заставодержателем за користування третьою особою не у відповідності з призначенням майна, тому воно швидше відноситься саме до третіх осіб, що мають намір використовувати закладене майно.

Закон наш дає заставодержателю можливість реагувати на неправомірне розпорядження закладеним майном з боку заставника. При цьому, на відміну від реакції на неправомірне користування, в арсеналі заставодержателя є більша різноманітність засобів для захисту своїх прав у разі вчинення заставодавцем неправомірних юридичних актів. Заставодержатель може вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання і звернути стягнення на заставлене майно (пп. 3 п. 2 ст. 351 ЦК). Він може також вимагати визнання угод, за допомогою яких заставодавець неправомірно розпорядився закладеним майном, недійсними.

2.2 Проблеми підвищення ефективності забезпечувальної функції застави на основі договорів

Істотні можливості для підвищення забезпечувальної функції застави містяться в удосконаленні договірної практики суб'єктів підприємницької діяльності. Досліджуємо, як можуть використовуватися можливості договору для підвищення ефективності застави.

Звернення стягнення на предмет застави та реалізація предмета застави є особливо важливими стадіями заставного правовідносини. Саме на цих стадіях відбувається задоволення з вартості предмета застави всіх втрат і витрат кредитора у зв'язку з порушенням боржником свого зобов'язання.

Розглянемо процедури реалізації застави, які передбачені російським цивільним законодавством. У зв'язку з цим слід виявити фактори, що негативно впливають на забезпечувальну функцію застави, для вироблення рекомендацій щодо їх нейтралізації з допомогою договірного механізму.

Порядок реалізації предмета застави встановлений в основному ГК РФ і Законом "Про заставу". Російське законодавство про заставу поділяє процес реалізації предмета застави на дві стадії: звернення стягнення на заставлене майно і власне реалізація предмета застави.

Відповідно до ст. 349 ГК РФ правила про звернення стягнення на заставлене майно залежать від предмета застави і від домовленостей сторін, що мали місце як до виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави, так і після.

Підставами для звернення стягнення на предмет застави можуть служити невиконання або неналежне виконання забезпеченого заставою зобов'язання за обставинами, за які він відповідає. Видається, що ст. 348 ГК РФ передбачає зазначені підстави, має імперативний характер і що в договорі про заставу не можна передбачити, що його порушення є підставою для звернення стягнення на предмет застави.

Оскільки підстави для звернення стягнення на предмет застави не включають в себе порушення самого договору про заставу, представляється доцільним включати в договір, виконання зобов'язань за яким забезпечуються заставою, два наступні умови:

положення, що передбачає, що факт порушення зобов'язань за договором про заставу означає одночасно порушення основного зобов'язання. Подібні положення іменуються в міжнародній договірній практиці "cross - default provisions "(" положення про крос - дефолт "), що буквально перекладається як положення про перехресне невиконання;

положення, що передбачає право кредитора вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання при порушенні боржником своїх зобов'язань. Таке становище особливо ефективно при наявності кредитного договору, надання та / або виплата кредиту за яким здійснюється в транші.

Такі положення показали себе досить ефективними в міжнародній договірній практиці, оскільки вони мають сильну охоронно-виховною функцією. Боржник знає, що якщо він допустить порушення одного зобов'язання, це в свою чергу спричинить автоматичне порушення його інших зобов'язань, що стане підставою вимагати дострокового погашення основного зобов'язання.

За загальним правилом, для звернення стягнення на предмет застави вимагається участь суду. Існують як виключення їх цього правила, так і випадки, коли відступ від нього неможливо.

Виключеннями із загального правила про судовий зверненні стягнення є такі випадки:

висновок заставодержателем і заставодавцем після виникнення підстав для звернення стягнення, на предмет застави нотаріально посвідченого угоди про звернення стягнення. Дана можливість в рівній мірі застосовна до будь-яких видів застави; наявність положення в договорі про заставу рухомого майна про те, що вимоги заставодержателя задовольняються за рахунок заставленого майна без участі суду 64.

Відповідно до ст. 349 ГК РФ відступ від загального правила про судовий зверненні стягнення неприпустимо у випадках, коли:

для укладення договору про заставу потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу (наприклад, коли при заставі майна, що належить заставодавцю на праві оперативного управління, потрібна згода власника цього майна);

предметом застави є майно, яке має значну історичну, художню або іншу культурну цінність для суспільства;

заставодавець відсутній, і встановити місце його знаходження неможливо (відсутність заставодавця має підтверджуватися відповідними документами, наприклад оголошенням розшуку фізичної особи, ліквідацією юридичної особи).

Представляється, що звернення стягнення на майнові права має відбуватися за правилами, встановленими для звернення стягнення на рухоме майно, оскільки відповідно до ст. 128 ГК РФ майнові права розглядаються як майно. Таким чином, сторони можуть передбачити позасудову процедуру звернення стягнення на закладені права, а за відсутності такої угоди звернення стягнення повинне буде здійснюватися судом на підставі ст. 349 ГК РФ.

Сторони за договором про заставу можуть бути зацікавлені у включенні в договір про заставу положення, що дозволяє кредиторові, попередивши заставодавця у встановлені угодою сторін терміни, приймати рішення про звернення стягнення на предмет застави. Якщо боржник визнає таке звернення стягнення необгрунтованим, він може вимагати захисту своїх прав у суді.

Розглянемо правила, встановлені для реалізації предмета застави.

Згідно зі ст. 350 ДК РФ загальним правилом реалізації предмета застави є здійснення продажу через публічні торги, організовані відповідно до вимог цивільного процесуального законодавства.

Торги з продажу закладеного майна боржника повинні проводитися відповідно до вступили в силу з 1 лютого Федеральним законом від 02.10.2007 № 229-ФЗ "Про виконавче провадження" 65 і Закону України № 118-ФЗ "Про судових приставів" 66 від 21 липня 1997 р.

Пункт 1 ст. 78 нового Закону про виконавче провадження встановлює, що стягнення на заставлене майно проводиться виключно за виконавчим документом, що є судовим актом або виданим на підставі судового акту. Однак п. 2 зазначеної статті містить виняток з цього правила. Відповідно до даної норми звернення стягнення на користь заставодержателя на заставлене рухоме майно може здійснюватися без судового акта про звернення стягнення.

Дана норма є новою для російського законодавства про виконавче провадження. З метою реалізації цієї норми на практиці і усунення можливих протиріч Федеральним законом від 02.10.2007 № 225-ФЗ "Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації" в ст. 349 ГК РФ були внесені зміни.

Якщо раніше цією статтею в якості загального правила було передбачено звернення стягнення на заставлене майно тільки за судовим рішенням, за винятком випадків, коли угодою заставодавця і заставодержателя передбачено інше, то нова редакція цієї статті передбачає прямо протилежний порядок. Тепер задоволення вимоги заставодержателя за рахунок заставленого рухомого майна без звернення до суду допускається, якщо інше не передбачено угодою заставодавця з заставоутримувачем.

Згідно зі ст. 30 нового Закону виконавче провадження порушується на підставі виконавчого документа. Таким чином, при зверненні стягнення на предмет застави без судового рішення для порушення виконавчого провадження також необхідно отримати виконавчі документи, перелік яких передбачений у ст. 12 вказаного Закону. Очевидно, що в даному випадку таким виконавчим документом повинен бути виконавчий лист про стягнення заборгованості за основним зобов'язанням.

Щоб звернути стягнення на заставлене рухоме майно, достатньо пред'явити для примусового виконання виконавчий лист про стягнення заборгованості. Однак звернути при цьому стягнення на предмет застави можливе лише у випадку, якщо угодою заставодавця і заставодержателя не передбачений інший порядок звернення стягнення на заставлене майно.

При цьому слід враховувати, що ст. 349 ЦК України передбачає випадки, коли звернення стягнення на заставу можливо тільки за судовим рішенням. До них ставляться випадки, коли:

- Для укладання договору про заставу потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу;

- Предметом застави є майно, яке має значну історичну, художню або іншу культурну цінність для суспільства;

- Заставодавець відсутній, і встановити місце його знаходження неможливо.

У разі якщо стягнення на майно звернено для задоволення вимог заставодержателя, то стягнення на закладене майно звертається в першу чергу незалежно від наявності у боржника іншого майна. При цьому закладене майно, стягнення на яке звернено для задоволення вимог заставодержателя, реалізується в порядку, встановленому для реалізації заставленого майна.

Старим законом подібні норми передбачені не були, проте ці правила фактично виконувалися на практиці. Таким чином, дані норми хоча і є новими, проте вони лише юридично закріплюють фактично вже склалися правовідносини.

Відповідно до ст. 350 ДК РФ реалізація предмета застави повинна здійснюватися відповідно до цивільного процесуального законодавства, якщо інше не передбачено законом. Ст. 28 Закону "Про заставу", який діє 67 у частині, що не суперечить ГК РФ, передбачає можливість договірного врегулювання порядку реалізації предмета застави. Проте застосування цієї статті залежить від суддівського розсуду. Опубліковані рішення ВАС РФ не містять прямої вказівки на те, чи підлягає застосуванню дана стаття, але сама відсутність згадки ст. 28 Закону "Про заставу" у постановах ВАС РФ та інформаційних листах, що носять загальний характер 68, свідчить про те, що з точки зору ВАС ця стаття навряд чи застосовна в даний час.

Значним змінам піддався порядок залишення у заставодержателя закладеного майна.

Стаття 350 ЦК України визначає: реалізація (продаж) закладеного майна, на яке звернено стягнення, провадиться шляхом продажу з публічних торгів у порядку, встановленому процесуальним законодавством, якщо законом не встановлений інший порядок. При оголошенні торгів такими, заставодержатель має право за угодою із заставодавцем придбати закладене майно і зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги, забезпечені заставою.

Раніше заставодержатель, який залишив за собою заставлене майно, зобов'язаний був задовольнити вимоги кредиторів, користуються перевагою перед його вимогою, з вартості заставленого майна в розмірі, що не перевищує вартості цього майна.

З огляду на ст. 78 ФЗ від 21.07.97 № 119-ФЗ "Про виконавче провадження" вимоги кредиторів-заставодержателів, як правило, ставилися до п'ятої, останньої черги після аліментних зобов'язань, зобов'язань з заподіяння шкоди здоров'ю, зобов'язань з трудових правовідносин тощо, а також податкових зобов'язань.

За новим Законом заставодержатель, який залишив за собою заставлене майно, зобов'язаний задовольнити лише ті вимоги, які відповідно до ч. 1 ст. 111 зазначеного Закону відносяться до першої або другої черги у розмірі, що не перевищує вартості залишеного ним за собою майна лише за відсутності у боржника іншого майна або при недостатності цього майна для задоволення вимог усіх стягувачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 111 нового Закону до першої та другої черги відносяться вимоги щодо стягнення аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю, відшкодування шкоди у зв'язку зі смертю годувальника, вимоги про компенсацію моральної шкоди, вимоги щодо виплати вихідної допомоги та оплати праці осіб, виплати винагород авторам результатів інтелектуальної діяльності .

Отже, відповідно до чинного законодавства заставодержатель, який прийняв рішення залишити за собою не реалізоване у встановленому порядку закладене майно, не зобов'язаний задовольняти вимоги кредиторів за податковими платежами.

Представляється, що в ЦК РФ звернення стягнення на предмет застави та реалізація цього предмета виділені як самостійні етапи тому, що вони допускають різну ступінь свободи сторін домовитися про відступ від правил, передбачених у вигляді диспозитивних норм ГК РФ. Так, відповідно до ст. 350 ДК РФ реалізація предмета застави з торгів є практично неминучим наслідком розвитку заставних правовідносин і сторони до порушення забезпеченого заставою зобов'язання не можуть домовитися про інший порядок реалізації. У той же час ст. 349 ЦК України передбачає деяку договірну свободу при вирішенні питання про звернення стягнення на рухоме майно.

При укладанні договорів про заставу заставодержателю часто бажано отримати предмет застави у володіння. Володіння предметом застави забезпечує великі можливості по контролю за цим предметом, оскільки цей спосіб контролю встановлює безпосередні відносини між власником і річчю, які можуть служити підставою для деяких додаткових прав власника. Так, згідно зі ст. 347 ГК РФ захист заставоутримувачем своїх прав на предмет застави можлива у випадку, якщо предмет застави знаходиться або повинен був знаходитися у заставодавця. Отже, при передачі предмета застави третій особі заставодавець може не мати можливості здійснювати специфічні речове-правові правочини, передбачені ст. 347 ГК РФ. Тому для створення більш ефективного застави кредитору-заставодержателю слід прагнути отримати предмет застави у володіння (якщо така можливість є). Необхідно мати це на увазі при укладанні договорів про заставу.

Застава грошей. При заставі грошей слід пам'ятати про існуючу в даний час позиції ВАС РФ, що гроші не можуть бути предметом застави, оскільки вони не можуть бути продані з торгів. З огляду на цю практику, слід намагатися уникати застави рублевих коштів, і при можливості оформляти заставу прав на відповідний банківський рахунок. При цьому необхідно мати на увазі, що існує ризик тлумачення застави безготівкових грошових коштів (прав на отримання коштів з рахунку в банку) як явища, по суті, не відрізняється від застави готівкових грошей, який недопустимий.

Така практика арбітражних судів є й істотно знижує можливість використання застави безготівкових грошових коштів.

В даний час ще не набула поширення практика застави прав на гроші. Значно частіше сторони намагаються створити заставу грошових коштів, не вдаючись до конструкції застави прав на рахунок. Так, у забезпечення повернення кредиту комерційним банком "Пакамар" і Калінінським відділенням № 8329 Ощадбанку Росії укладені договори про заставу грошових коштів, що знаходяться на кореспондентському рахунку банку. При цьому замість вказівки на заставу прав з договору банківського рахунку сторони вказали в якості предмета застави грошові кошти. Внаслідок цього ВАС РФ визнав, що "виходячи із суті заставних відносин грошові кошти не можуть бути предметом застави" 69.

Пряме згадка можливості застави грошей або розширення способів реалізації предмета застави в законодавстві могло б істотно підвищити забезпечувальну роль застави грошей і розширити сферу його застосування.

Тим сторонам, які вважатимуть, що варто піти на комерційний ризик визнання договору про заставу грошей недійсним, можна рекомендувати наступне.

У договорі про заставу грошей слід детально регламентувати процедуру звернення стягнення та реалізації. Гроші відносяться до рухомого майна. Отже, відповідно до ст. 249 ЦК РФ сторони вправі передбачити позасудовий порядок їх реалізації. Для обгрунтування можливості позасудового реалізації грошей слід послатися на ст. 28 Закону "Про заставу". Разом з тим порядок позасудового реалізації грошей потребує певних змін у законодавстві про заставу, про що буде сказано далі.

Застава прав. Щодо договірного посилення забезпечувальної функції застави прав необхідно зазначити наступне. Права є одним з найменш передбачуваних за наслідками для заставодержателя видів предмета застави.

Закладені права, як правило, пов'язані з третьою особою - боржником по цьому праву, що привносить додаткові ризики.

Відповідно до ст. 57 Закону "Про заставу" кредитор-заставодержатель має право незалежно від строку настання забезпеченого заставою зобов'язання вимагати в суді переведення на себе заставленого права, якщо заставодавець не виконав обов'язки, передбачені ст. 56 Закону "Про заставу":

вчиняти дії, які необхідні для забезпечення дійсності заставленого права;

не здійснювати поступку заставленого права;

не вчиняти дій, тягнуть за собою припинення заставленого права чи зменшення його вартості;

вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від посягань з боку третіх осіб;

повідомляти заставодержателю відомості про зміни, що відбулися в заставленому праві, про його порушення третіми особами та про домагання третіх осіб на це право.

У договорі про заставу прав слід передбачити терміни і форму, в якій заставодавець повинен повідомляти заставодержателю про які-небудь зміни заставленого права. На додаток до цього слід врегулювати в договірному порядку перехід права до заставодержателя (документацію, яка повинна бути передана в цьому випадку і інші технічні питання) на випадок застосування ст. 57 Закону "Про заставу". Наявність такої домовленості полегшить для суду розгляд питання про передачу прав заставодержателя.

Заставодержателю бажано отримати від третьої особи-боржника за закладеним праву підтвердження дійсності цього права та відсутності спору про нього.

Застава товарів в обороті. У договорі про заставу товарів в обороті, по-перше, доцільно передбачити обов'язок надання заставоутримувачем щоденного або щотижневого звіту про обсяг продажів, виручених сумах, дохід, кількість і вартість як знову товару, що купується, так і товару, який раніше прийнятий в якості застави товарів у обороті. Таким чином, заставодержатель має отримувати оперативну інформацію про склад товарів в обороті та їх ліквідності. При порушенні умов договору про заставу товарів в обороті (що може виражатися в наданні недостовірної інформації про товар на складі) повинні використовуватися договірні умови про перехресне невиконання, які вже згадувалися вище.

По-друге, слід було б передбачити приміщення частини товару з менш високою швидкістю продажів на зберігання на товарний склад з оформленням подвійного складського свідоцтва. Видача зі складу всього або частини товару може здійснюватися лише після повного або часткового погашення кредиту, забезпеченого заставою.

Арбітражна практика дозволяє зробити висновок, що принцип свободи договору часто істотно обмежується судом. Даний факт слід мати на увазі при створенні забезпечувальних конструкцій, близьких за своїм значенням до застави.

Так, АТЗТ "Шторм" і ИЧП "Струм" уклали договір про спільну діяльність, згідно з яким приватне підприємство повинно було забезпечити вихід книги "Русское нагородну зброю" в строк, а акціонерне товариство забезпечити фінансування проекту. Доповненням до договору були внесені умови про сплату неустойки ИЧП "Струм" у разі прострочення платежу. При несплаті заборгованості та неустойки ИЧП "Струм" передає у власність АТЗТ "Шторм" не завершений будівництвом об'єкт - фізкультурно-оздоровчий комплекс. Умова про передачу у власність фізкультурно-оздоровчого комплексу за умови порушення договору позики Президія ВАС РФ визнав договором про заставу майна в рахунок виконання зобов'язань за договором про спільну діяльність. ВАС РФ визнав цей договір недійсним на підставі його невідповідності як формою, так і необхідним умовам договору про заставу 70.

Отже, з урахуванням подібної арбітражної практики навряд чи доцільно створювати забезпечувальні правові конструкції, засновані на укладанні угод з умовою.

2.3 Можливості удосконалення положень законодавства про заставу

У літературі неодноразово зверталася увага на необхідність диференційованого підходу до правового регулювання зобов'язальних відносин в залежності від їх суб'єктного складу.

У сучасному російському законодавстві закріплений диференційований підхід до різних видів учасників цивільного обороту при регулюванні їх діяльності. Зокрема, стаття 50 ГК РФ розмежовує комерційні та некомерційні організації, що служить підставою для встановлення різних вимог до їх участі у майновому обороті.

Диференційований підхід до регулювання діяльності комерційних і інших суб'єктів цивільного обороту втілений у різних інститутах і нормах ЦК РФ. У той же час дане розмежування не проводиться у Цивільному кодексі України відносно застави, що веде до ігнорування істотних відмінностей діяльності підприємницьких організацій при застосуванні застави від інших видів суб'єктів.

Проведене дослідження показує, що відображення в законодавстві особливостей заставних відносин за участю підприємницьких організацій здатне істотно підвищити значення забезпечувальної функції застави з урахуванням наступних обставин.

Як вже зазначалося в першому розділі роботи, конструкція застави в російському праві еволюціонувала від застави як права присвоєння (фідуціарної застави) до сучасного застави як праву на отримання задоволення з вартості предмета застави.

Очевидно, що конструкція застави як права присвоєння захищає в основному інтереси кредитора-заставоутримувача (зокрема, його інтерес у оперативного та максимально повної компенсації втрат, що виникли в результаті невиконання забезпеченого зобов'язання).

Конструкція застави як права присвоєння дозволяє кредитору-заставодержателю оперативно звернути стягнення на предмет застави (відзначимо, що як така стадія звернення стягнення тут відсутня). Однак можна сказати, що звернення стягнення відбувається в момент, коли внаслідок порушення забезпеченого заставою зобов'язання кредитор втрачає обов'язок повернути заставодавцю предмет застави. Однак ця конструкція не передбачає будь-яких дієвий механізм для захисту інтересів заставодавця 71. Перехід до заставодержателя права власності на майно заставодавця, ще не порушив забезпеченого зобов'язання, як загальне правило є невиправданим порушенням балансу інтересів заставодавця та заставодержателя, при якому істотно ущемляються інтереси заставодавця. Слід зазначити, що така ж точка зору щодо фідуциі (конструкції застави як права присвоєння, що існувала в римському праві) висловлювалася І.Б. Новицьким 72 і В.В. Витрянский 73.

У той же час, як вже зазначалося вище, передбачена в даний час у Цивільному кодексі України конструкція застави являє собою розумний баланс інтересів сторін в заставному правовідношенні, стороною якого є громадянин або некомерційна організація.

Перехід в російському законодавстві від конструкції застави як права присвоєння до сучасної конструкції застави свідчить про прагнення законодавця при очевидний конфлікт інтересів сторін передбачити справедливий баланс взаємних прав і обов'язків сторін, при якому не відбувається явного порушення інтересів будь-якої зі сторін.

Разом з тим, аналіз сучасної конструкції застави як права кредитора на отримання задоволення з вартості заставленого майна дозволяє стверджувати, що вона захищає інтереси боржника значно більше, ніж конструкція застави як права присвоєння, оскільки предмет застави за загальним правилом повинен продаватися з прилюдних торгів, що дає як мінімум дві переваги заставодавцю. По-перше, заставодавець має достатні підстави розраховувати на те, що заставодержатель не присвоїть предмет застави безпідставно. По-друге, при публічному продажу предмета застави виявляється його ринкова вартість на момент продажу. Заставодавець має право розраховувати на справедливий залік саме цієї вартості предмета застави проти вимог заставодержателя, в результаті якого заставодавцю повинні бути повернуті надлишки (якщо такі будуть мати місце після розрахунків з кредитором-заставодержателем).

Деякі правознавці вважають, що конструкція застави і імперативні правила про судову реалізації застави є єдино прийнятними і в разі їх відсутності виникне ризик глобального укладання фіктивних договорів про заставу з єдиною метою передати предмет застави у власність кредитора. Ще Є.В. Васьковський писав, що несприятливе ставлення європейських кодексів до переходу предмета застави у власність кредитора "... пояснюється крім наслідування римським правом, також боязню зловживань ... Саме заклад з правом присвоєння речі або користування нею може служити зручним засобом для лихварства" 74. Кредитор, даючи в борг незначну суму під заставу дуже цінної речі, користуючись обмеженим становищем боржника, може отримати можливість вимагати предмет застави у власність у разі несплати боргу. Подібні зловживання малоймовірні при наявності правил про публічному продажу предмета застави.

В даний час ГК РФ надає суб'єктам цивільного обороту широкі можливості для укладання різних видів угод. Обмежуючи свободу договору, неможливо "перевиховати" всіх недобросовісних контрагентів. Усвідомлюючи існуючі в даний час імперативні норми про заставу, недобросовісні особи, як свідчить практика, досить широко користуються іншими видами договорів для прикриття своїх незаконних інтересів (наприклад, купівлею-продажем, здійснюваної за ціною, явно завищеною чи заниженою). Встановлені обмеження в сфері обігу стягнення і реалізації предмета застави спрощують суду можливість виявлення правопорушень, оскільки суд повинен аналізувати відповідні договори. Разом з тим не цілком послідовним є підхід законодавця до реалізації предмета застави у світлі значною свободи сторін на їх розсуд визначати умови інших угод і здійснювати ці угоди без участі суду. Чому виконання договорів купівлі-продажу допускається без участі суду, а імперативним нормам про заставу законодавством надається настільки значуща роль у запобіганні фіктивних угод? Представляється, що держава, яка не захищає інтереси покупців або продавців у договорі купівлі-продажу від невигідних умов, обмежують їхні інтереси (наприклад, невигідною для них ціни), не повинно прагне тримати під набагато більш жорстким контролем договори про заставу, укладаються учасниками підприємницької діяльності .

Оскільки до договору про заставу застосовувати усі загальні правила про недійсність угод, до яких можна буде вдатися у разі порушень норм законодавства або договору, і введення конструкції застави як права привласнення в додаток до вже існуючої конструкції застави служило б інтересам комерційних суб'єктів цивільного обороту як одна з альтернатив, що дозволяє створити (при наявності згоди сторін) дуже ефективне для заставодержателя забезпечення, видається, що пропоновані зміни конструкції застави для комерційних суб'єктів цивільного обороту не призведе до порушення інтересів ні держави, ні інтереси суспільства.

Представляється, що можна було б дозволити комерційним суб'єктам цивільно-правового обороту звертати стягнення і реалізовувати предмет застави позасудової процедурою. Розглянемо можливі варіанти позасудової процедури звернення стягнення та реалізації предмета застави (ще раз зазначимо, що в даний час всі вони суперечать законодавству).

Можна було б дозволити комерційним суб'єктам цивільного обороту домовлятися про можливість позасудового утримання вартості предмета застави проти порушеного зобов'язання, забезпеченого заставою, і про правила здійснення такого утримання 75. Для застави прав можна було б передбачити перехід права на заставодержателя на підставі факту порушення забезпеченого заставою зобов'язання. Такий перехід права міг би бути одним з випадків поступки права на підставі закону.

Складність реалізації згаданого способу полягає в необхідності визначення вартості предмета застави при його позасудовому утриманні. Позасудове утримання не виявляє ринкову вартість предмета застави. Аналіз дозволяє стверджувати, що існують дві основні можливості визначення вартості предмета застави для його позасудового утримання:

Визначення вартості в момент укладання договору про заставу. Даний варіант, як правило, не буде відображати ринкову вартість предмета застави на момент його реалізації (тобто в даному випадку - позасудового утримання). Однак чому правило про необхідність продажу предмета застави за ринковою вартістю розглядається як непорушне? Представляється, що воно грунтується на проходженні генеральному принципом цивільного права про еквівалентність у цивільних відносинах сторін. Слід визнати, що в даний час даний принцип становить суттєвий ознака сучасної конструкції застави. Відмова від нього можливий в принципі, але лише як виняток із загального порядку, яке не повинно порушувати інтереси громадян.

Слід зазначити, що в даний час за пропозицією ФСФР до Федерального Зібрання РФ внесені зміни до закону РФ "Про ринок цінних паперів" 76. Зокрема, у другу статтю закону включений новий вид цінного паперу - "опціон емітента", який визначається як іменна емісійний цінний папір, що закріплює право її власника на покупку в передбачений у ній термін і / або при настанні зазначених у ній обставин, певної кількості акцій емітента такого опціону, за ціною, визначеною в опціоні емітента. Таким чином, опціони емітента не припускають продаж акцій за їх ринковою вартістю на момент їх придбання. Це свідчить про закріплення на рівні федерального законодавства можливості для юридичних осіб відходу від принципу еквівалентності при купівлі-продажу цінних паперів. Раніше така можливість була передбачена Постановою ФКЦБ № 1 від 9 січня 1997 р., передбачає в якості одного з видів цінних паперів опціонне свідоцтво, що закріплює право її власника у строки та на умовах, зазначених у сертифікаті опціонного свідоцтва та рішенні про випуск опціонних свідоцтв (для документарної форми випуску) на купівлю (опціонна свідоцтво на купівлю) або продаж (опціонна свідоцтво на продаж) цінних паперів емітента опціонних свідоцтв або третіх осіб. Емітент опціонного свідоцтва повинен був відповідати ряду жорстких вимог (наприклад, допуск до котирування цінних паперів не менше, ніж на одній фондовій біржі або в торговій системі організатора торгівлі).

По змін до закону "Про ринок цінних паперів" опціон емітента може випускатися практично всіма акціонерними товариствами і купуватися будь-якими особами, у тому числі громадянами. Емісії опціонного емітента притаманні такі особливості: «Емітент не має права розміщувати опціони емітента, якщо кількість оголошених акцій емітента менше кількості акцій, право на придбання яких надають такі опціони. Кількість акцій певної категорії (типу), право на придбання яких надають опціони емітента, не може перевищувати 5 відсотків акцій цієї категорії (типу), розміщених на дату подання документів для державної реєстрації випуску опціонів емітента »(ст. 27 1 Закону" Про ринок цінних паперів "). Зміни до закону "Про ринок цінних паперів" підтверджують наявність тенденції (принаймні, в деяких сферах цивільного законодавства) ширшого допущення законодавцем відходу від принципу еквівалентності в договорі купівлі-продажу 77.

Повертаючись до позасудового утриманню предмета застави, можна зробити висновок, що як виняток із загального правила можна дозволити комерційним організаціям заздалегідь встановлювати розумну ціну продажу не тільки в договорі купівлі-продажу цінних паперів, але і в договорі про заставу, не вимагаючи реалізації предмета застави за його ринкової вартості, визначеної на дату реалізації правомочностей заставодержателя. Таке виключення було б аналогічно можливостей, що надаються законодавством про цінні папери при використанні опціонних свідоцтв або опціону емітента. Воно необхідне для можливості здійснення ефективного позасудового утримання предмета застави (якщо можливість такого утримання буде дозволена законодавством).

Іншою можливістю здійснення процедури позасудового реалізації предмета застави є організація публічних торгів заставоутримувачем за правилами, встановленими ЦК РФ. Дана можливість покликана виключити суперечки заставодавця та заставодержателя про вартість реалізованого предмета застави, хоча заставодержатель в достатній мірі позбавляється можливості оперативно реалізувати предмет застави. Разом з тим терміни реалізації при цій процедурі набагато коротше, ніж при сучасній судовій процедурі реалізації предмета застави 78.

Щодо всіх запропонованих способів зміни сучасної конструкції застави або правил про процедуру звернення стягнення та реалізації предмета застави слід зазначити, що всі ці способи відповідають принципу ГК РФ про свободу договору та можливості комерційних суб'єктів на свій ризик вести комерційну діяльність. Ці способи можуть бути передбачені законом в якості альтернативних поряд з існуючою судовою процедурою реалізації предмета застави. Вони можуть бути можливостями, які закон надавав би комерційним суб'єктам цивільного обороту для тих випадків, коли вони вбачають у них вигоду і взаємний інтерес.

У всіх перерахованих випадках (включаючи фідуціарні заставу) у заставодавця має залишитися право оскаржити в судовому порядку реалізацію предмета застави. При такому оскарженні вимоги заставодавця будуть засновані на порушенні іншою стороною закону або договору і він зможе скористатися всім арсеналом засобів захисту своїх прав.

Слід зазначити, що пропоновані правила про позасудової процедури звернення стягнення та реалізації предмета застави (як і інші розглянуті варіанти) не суперечать інтересам держави і суспільства. Однак, на відміну від інших розглянутих способів підвищення надійності застави, запропоновані правила про позасудової процедури звернення стягнення та реалізації предмета застави цілком сумісні з іншими нормами цивільного права і не вимагають зміни фундаментальних інститутів цивілістики, зокрема, норм про право власності.

Таким чином, повертаючись до дослідження загальних труднощів застосування застави за ЦК РФ, є необхідність, і є можливість вдосконалити в російському законодавстві сучасну конструкцію застави, яка використовується комерційними організаціями. Найбільш реалістичним в даний час і досить дієвим способом є відмова в сучасній конструкції застави від обов'язкової участі суду в процедурі звернення стягнення і реалізації предмета застави.

Позитивним фактором є очевидна простота зміни ст. ст. 349 і 350 ДК РФ з тим, щоб дозволити комерційним організаціям здійснювати звернення стягнення та реалізацію предмета застави без обов'язкової участі суду, в порівнянні з іншими запропонованими способами дозволяє сумніватися в імовірності втілення останніх на практиці (але не в їх ефективності). Проте ефективність забезпечувальної функції застави у відносинах між комерційними організаціями буде посилена більшою мірою, якщо дозволити використовувати конструкцію фідуціарної застави та позасудового утримання покупної ціни закладеної речі (або самого заставленого права).

Запропоновані вище зміни конструкції застави для цілей підвищення ефективності його забезпечувальної функції можуть бути здійснені в російському законодавстві конкретними способами:

зміною ст. 216, 349 і 350 ДК РФ з тим, щоб дозволити комерційним суб'єктам цивільного обороту використовувати конструкцію застави як права присвоєння (даний спосіб є найбільш складним);

викладом Закону "Про заставу" у новій редакції з тим, щоб передбачити в ньому нові загальні норми правового регулювання застави, запропоновані в даній роботі.

Представляється, що крім удосконалення конструкції застави, слід удосконалити кілька загальних аспектів його правового регулювання. Як вже згадувалося вище, слід уточнити правило, передбачене п. 3 ст. 338 ДК РФ. Відповідно до названої нормою предмет застави, переданий третій особі, вважається залишеним у заставодавця. Неясно як застосовується дане правило, якщо предмет застави був переданий спочатку заставодержателю, а лише потім останній передав цей предмет третій особі. В даний час передача предмета застави третій особі може створити ризик ускладнення використання речове-правових правочинів заставодержателем. Видається, що дане питання потребує більш чіткого врегулювання в законодавстві.

Крім удосконалення правил про звернення стягнення та реалізації предмета застави (або конструкції застави) необхідно внести ясність в регулювання застави майна, обмеженого в обороті. В даний час таке майно брати в заставу законом не заборонено, однак на практиці при такій заставі виникає ряд неясностей. Немає ясності в тому, як організовувати торги: чи допускати до них всіх бажаючих, або організовувати їх тільки серед кола осіб, які мають право на придбання закладеного майна, обіг якого органічний. Зокрема, на практиці виникають істотні труднощі при заставі акцій закритих акціонерних товариств. Відповідно до ст. 7 закону РФ "Про акціонерні товариства" 79 при відчуженні акцій акціонери закритих акціонерних товариств зобов'язані запропонувати їх іншим акціонерам товариства, перш, ніж акції будуть запропоновані необмеженому колу осіб. Представляється, що в такій ситуації торги повинні проводитися в два етапи: спочатку серед інших акціонерів товариства і лише якщо продаж не відбувся - серед необмеженого кола осіб.

Аналіз нинішньої ситуації дозволяє стверджувати, що необхідно прямою вказівкою закону дозволити заставу майна, обмеженого в обороті, і встановити, що воно підлягає реалізації серед осіб, які мають право на його придбання. Згадане положення повинно стати загальним правилом регулювання застави. У відсутність установлень законодавства з даного питання існує потреба в роз'ясненні ВАС РФ спільно з ЗС РФ ситуації, що склалася із заставою майна, обмеженого в обороті.

Заслуговує на увагу питання про пропорційності вартості закладеного майна допущеному порушення основного зобов'язання. Відповідно до ст. 348 ГК РФ у зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна. Видається, що таке правило передбачене виключно для захисту заставодавця, однак воно створює нестабільність застави і знижує його забезпечувальну функцію для заставодержателя. Можна було б передбачити чітку межу розміру вимоги заставодавця (наприклад, 25%) до вартості предмета застави, при якому суд буде зобов'язаний звернути стягнення на предмет застави. Безумовно, при цьому вимоги заставодержателя повинні бути обгрунтованими і доведеними. Зазначене правило слід було б ввести у відносинах між комерційними організаціями та підприємцями, оскільки вони не потребують нормах, імперативно захищають їх у подібних випадках. У відносинах, де боржником є фізична особа, правило, встановлене ст. 348 ГК РФ слід залишити без змін, оскільки їхні майнові інтереси потребують додаткової державної захисті.

Висновок

Однією з основних цілей цього дослідження було виявлення факторів, що обумовлюють ефективність застави, а також можливостей встановлення коефіцієнта ефективності застави. У роботі показується, що застосування функціонального підходу здатне підвищити достовірність результатів дослідження, що дозволило визначити чотири основних фактори, що обумовлюють ефективність забезпечувальної функції застави. Здійснено оцінку за п'ятибальною шкалою ступінь ефективності кожного фактора, що впливає ефективність певного виду застави або конкретного заставного обтяження. Така оцінка не настільки точна, яким може бути результат кваліфікованого міждисциплінарного системного дослідження. Однак навіть запропонований порядок оцінки дозволяє одержати значимі для практичної роботи висновки. Дані показники можуть служити основою для роботи з підвищення ефективності забезпечувальної функції конкретного виду застави, як за рахунок договірних коштів, так і при нормотворчості.

На основі проведеного дослідження можна стверджувати, що ефективність забезпечувальної функції застави можна виразити в числовому значенні. Безумовно, сама по собі числова оцінка ефективності застави недостатня і служить лише одним з критеріїв при операціях із заставою. Однак якщо визначити межу, при якому замість застави слід використовувати інший спосіб забезпечення або слід відмовитися від угоди взагалі, то числове значення ефективності забезпечувальної функції застави стає дієвим інструментом управління ризиками при виборі потрібного способу забезпечення в конкретній ситуації.

У результаті дослідження залежності між чинниками, які зумовлюють ефективність забезпечувальної функції застави, автор прийшов до висновку, що між ними існує складна залежність, яка повинна стати предметом міждисциплінарного дослідження, покликаного істотно підвищити точність визначення значень згаданих чинників. Необхідність у міждисциплінарному дослідженні визначена тим обставиною, що за допомогою дослідження застави з точки зору тільки права неможливо дати такий точний результат дослідження результатів застосування застави (розрахунок прибутку, збитку, ступеня компенсації втрат, упущеної вигоди тощо), який міг би бути досягнутий при застосуванні в одному дослідженні методів кількох наук.

Належним чином діючий застава є інструментом, що його рішенню складної економічної ситуації в сфері кредитування підприємництва. Ефективний застава є одним із засобів, що створюють передумови для успішного розвитку торгівлі та виробництва, російської банківської системи та збільшення іноземних інвестицій в Росію. Сучасне правове регулювання застави містить в собі значну кількість упущень, які не дозволяють ефективно використовувати заставу. У роботі містяться конкретні пропозиції щодо зміни цивільно - правових засобів до правових норм про заставу з метою підвищення його ефективності для вирішення актуальних економічних і соціальних завдань.

1. При заставі грошей слід пам'ятати про існуючу в даний час позиції ВАС РФ, що гроші не можуть бути предметом застави, оскільки вони не можуть бути продані з торгів. З огляду на цю практику, слід намагатися уникати застави рублевих коштів, і при можливості оформляти заставу прав на відповідний банківський рахунок. Пряме згадка можливості застави грошей або розширення способів реалізації предмета застави в законодавстві могло б істотно підвищити забезпечувальну роль застави грошей і розширити сферу його застосування.

2. Звертаючись до позасудового утриманню предмета застави, можна зробити висновок, що як виняток із загального правила можна дозволити комерційним організаціям заздалегідь встановлювати розумну ціну продажу не тільки в договорі купівлі-продажу цінних паперів, але і в договорі про заставу, не вимагаючи реалізації предмета застави за його ринкової вартості, визначеної на дату реалізації правомочностей заставодержателя.

3. Представляється, що крім удосконалення конструкції застави, слід удосконалити кілька загальних аспектів його правового регулювання. Як вже згадувалося вище, слід уточнити правило, передбачене п. 3 ст. 338 ДК РФ. Відповідно до названої нормою предмет застави, переданий третій особі, вважається залишеним у заставодавця. Неясно як застосовується дане правило, якщо предмет застави був переданий спочатку заставодержателю, а лише потім останній передав цей предмет третій особі. В даний час передача предмета застави третій особі може створити ризик ускладнення використання речове-правових правочинів заставодержателем. Видається, що дане питання потребує більш чіткого врегулювання в законодавстві. Або можливо з метою захисту прав заставодержателя заборонити передачу преедмета застави третім особам. Виключивши ч. 3 з ст. 338 ДК РФ.

4. Крім удосконалення правил про звернення стягнення та реалізації предмета застави (або конструкції застави) необхідно внести ясність в регулювання застави майна, обмеженого в обороті. В даний час таке майно брати в заставу законом не заборонено, однак на практиці при такій заставі виникає ряд неясностей. Немає ясності в тому, як організовувати торги: чи допускати до них всіх бажаючих, або організовувати їх тільки серед кола осіб, які мають право на придбання закладеного майна, обіг якого органічний.

Аналіз нинішньої ситуації дозволяє стверджувати, що необхідно прямою вказівкою закону такого змісту «Можливий заставу майна, обмеженого в обороті, при цьому воно підлягає реалізації серед осіб, які мають право на його придбання».

5. Заслуговує на увагу питання про пропорційності вартості закладеного майна допущеному порушення основного зобов'язання. Відповідно до ст. 348 ГК РФ у зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна. Видається, що таке правило передбачене виключно для захисту заставодавця, однак воно створює нестабільність застави і знижує його забезпечувальну функцію для заставодержателя. Можна було б передбачити чітку межу розміру вимоги заставодавця (наприклад, 25%) до вартості предмета застави, при якому суд буде зобов'язаний звернути стягнення на предмет застави.

Бібліографічний список

Нормативно-правові акти

  1. Конституція Російської Федерації [Текст]: офіц. текст. / / Російська газета. -1993. - № 237.

  2. Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша) [Текст]: [федеральний закон № 51-ФЗ, прийнятий 30.11.1994 р., станом на 13.05.2008] / / СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

  3. Цивільний кодекс Російської Федерації (частина друга) [Текст]: [федеральний закон № 14-ФЗ, прийнятий 26.10.1996 р., станом на 24.04.2008] / / СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

  4. Цивільний кодекс Російської Федерації (частина третя) [Текст]: [федеральний закон № 146-ФЗ, прийнятий 26.11.2001 р., станом на 29.04.2008] / / СЗ РФ. - 2001. - № 49. - Ст. 4552.

  5. Цивільний процесуальний кодекс Російської Федерації [Текст]: [федеральний закон № 138-ФЗ, прийнятий 14.11.2002 р., станом на 22.07.2008] / / СЗ РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.

  • Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації [Текст]: [федеральний закон № 95-ФЗ, прийнятий 24.07.2002 р., станом на 22.07.2008] / / СЗ РФ. - 2002. - № 30. - Ст. 3012.

  • Про іпотеку (заставу нерухомості) [Текст]: [Федеральний закон № 102-ФЗ, від 16.07.1998 р., станом на 13.05.2008] / / СЗ РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

  • Про виконавче провадження [Текст]: [Федеральний закон № 127-ФЗ, від 02.10.2007 р., станом на 13.05.2008] / / Відомості Верховної РФ.-2007 .- № 41 .- ст. 4849.

  • Про судових приставів [Текст]: [Федеральний закон № 118-ФЗ, від 21.07.1997 р., станом на 22.07.2008] / / СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3590.

  • Про ринок цінних паперів [Текст]: [Федеральний закон № 39-ФЗ, від 22.04.1996 р., станом на 06.12.2007] / / СЗ РФ. - 1996. - № 17. - Ст. 1918.

  • Про акціонерні товариства [Текст]: [Федеральний закон № 208-ФЗ, від 26.12.1995 р., станом на 29.04.2008] / / СЗ РФ. - 1996. - № 1 - Ст. 1.

  • Про заставу [Текст]: [Закон РФ № 2872-1, від 29.05.1992 р., станом на 19.07.2007] / / Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 23. - Ст. 1239.

  • Про введення в дію положення про перекладному і простому векселі [Текст]: [Постанова ЦВК СРСР і РНК СРСР № 104/1341, від 07.08.1937 р.] / / Зібрання законів і розпоряджень Робітничо-Селянського Уряду СРСР. - 1937. - № 52. - Ст. 221.

  • Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати [Текст]: [Положення утв. ЦБ РФ № 283-П, 20.03.2006 р., станом на 01.09.2008] / / Вісник Банку Росії. - 2006. - № 26. - С. 34.

  • Про методику розрахунку власних коштів (капіталу) кредитних організацій [Текст]: [Положення утв. ЦБ РФ № 159-П, від 26.11.2001 р.] / / Вісник Банку Росії. - 2001. - № 73. - С. 38.

    Наукова та навчальна література

    1. Агарков М.М. Основи банківського права: Вчення про цінні папери. [Текст] - М., Статут. 2004. - 672 с.

    2. Азнаев А.М. Нотаріальне посвідчення та державна реєстрація угод з нерухомістю, що виникли суперечності нормам конституційного та цивільного права [Текст] / / Нотаріус. - 2007. - № 4. - С. 25.

    3. Алексєєв В.А. Нерухоме майно: державна реєстрація та проблеми правового регулювання [Текст] - М., Волтерс Клувер. 2007. - 468 с.

    4. Анненков К. Система російського цивільного права. [Текст] - М., Статут. 2003. - 702 с.

    5. Афоніна О.В. Все про іпотеку [Текст] - М., Омега-Л. 2008. - 238 с.

    6. Басін Є.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П. В. Заставні відносини в Росії. [Текст] - М., МАУП. 2004. - 326 с.

    7. Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2003. - 674 с.

    8. Будинів В.М. Заставне право Росії та ФРН. [Текст] - СПб., Пітер. 2007. - 568 с.

    9. Буркова А. Реєстрація забезпечення з англійської праву і російським законодавством [Текст] / / Міжнародне публічне і приватне право. - 2008. - № 2. - С. 27.

    10. Буркова А.Ю. Різноманіття заставних форм у Росії [Текст] / / Законодавство і економіка. - 2008. - № 7. - С. 24.

    11. Вавулін Д.А. Коментар до Федерального закону "Про ринок цінних паперів" (постатейний) [Текст] - М., ЗАТ Юстіцінформ. 2008. - 186 с.

    12. Васьковський Є.В. Підручник цивільного права. [Текст] - М., Статут. 2007. - 678 с.

    13. Вишневський А.А. Заставне право. Навчальний і практичний посібник. [Текст] - М., Норма. 2005. - 468 с.

    14. Гімолеев Р. Державна реєстрація застави нерухомості. Проблеми правозастосування [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 2. - С. 37.

    15. Глушаченко С.Б., Смирнова К.В. Інститут іпотеки в стародавньому Римі [Текст] / / Історія держави і права. - 2008. - № 5. - С. 29.

    16. Головцова С.А. Застава нерухомості [Текст] / / Законодавство. - 2000. - № 7. - С. 23.

    17. Цивільне право: в 2 Т. Том I: підручник [Текст] / Под ред. Суханова Є.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - 784 с.

    18. Гусєва Л.Л. Історичний аспект розвитку іпотечного кредитування [Текст] / / Історія держави і права. - 2008. - № 5. - С. 34.

    19. Єгоров О. Проблема реєстрації застави автомобільного транспорту [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2004. - № 8. - С. 6.

    20. Журбін Б. Пролом у заставному механізмі [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 7.

    21. Завидів Б.Д. Аналіз застави в цивільному праві: гідності, протиріччя і новели [Текст] / / Юрист. - 2008. - № 3. - С. 14.

    22. Зайнулліна С.Р. Причини, що перешкоджають розвитку іпотечного житлового кредитування в Росії [Текст] / / Банківське право. - 2008. - № 2. - С. 17.

    23. Звоницкий А.С. Про заставу по російському праву. [Текст] - М., Статут. 2004. - 324 с.

    24. Калмикова А.В. Сутність права застави в німецькому і російському праві [Текст] / / Журнал російського права. - 2007. - № 3. - С. 32.

    25. Кассо Л.А. Поняття про заставу в сучасному праві. [Текст] / Вибрані праці. - М., Статут. 2001. - 678 с.

    26. Кожина Ю.А. Відповідальність заставодавця та заставодержателя при іпотечних кредитних правовідносинах [Текст] / / Правові питання нерухомості. - 2008. - № 1. - С. 21.

    27. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний). [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2008. - 864 с.

    28. Копилов О.В. Речові права на землю в римському, російською дореволюційному і сучасному російському цивільному праві. [Текст] - М., Статут. 2007. - 512 с.

    29. Костильова Н., Костильов В. Проблеми змісту і форми договору про іпотеку [Текст] / / Нотаріус. - 2008. - № 1. - С. 14.

    30. Кравець Н.В. Особливості та порядок державної реєстрації іпотеки [Текст] / / Право і політика. - 2007. - № 6. - С. 22.

    31. Маковська А.А. Застава грошей і цінних паперів. [Текст] - М., Статут. 2000. - 346 с.

    32. Мейєр Д.І. Древнє російське право застави. [Текст] / Вибрані праці. - М., Статут. 2003. - 682 с.

    33. Мейєр Д.І. Російське громадянське право, (у 2-х ч. Частина 2). [Текст] - М., Статут. 2005. - 624 с.

    34. Мироненко Ю. Стягнення застави [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2008. - № 11. - С. 6.

    35. Нікітенко Д.Ю. Шляхи вдосконалення норм законодавства про заставу [Текст] / / Юрист. - 2005. - № 7. - С. 21.

    36. Новицька Т.М. Кодифікація цивільного права в Радянській Росії 1920-1922. [Текст] - М., МГУ. 1989. - 612 с.

    37. Новицький І.Б. Основи римського цивільного права. [Текст] - М., Статут. 2005. - 672 с.

    38. Павлодский Є. Застава нерухомого майна (іпотека) [Текст] / / Господарство право. - 2000. - № 4. - С. 7.

    39. Поповкін І.А. Застава, історія виникнення та розвитку заставних правовідносин [Текст] / / Нотаріус. - 2008. - № 2. - С. 17.

    40. Правові проблеми організації ринку іпотечного кредитування в Росії [Текст] / Под ред. Ема BC - М., Статут. 2004. - 432 с.

    41. Римське приватне право: Підручник для вузів [Текст] / За заг. ред. Нерсесянца В.С. - М., Зерцало. 2008. - 678 с.

    42. Роньжін А.А. Акцессорности російської іпотеки та потреби практики [Текст] / / Юрист. - 2008. - № 3. - С. 13.

    43. Русецький А.Є. Оформлення договору про іпотеку [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 1. - С. 24.

    44. Сарбаш С.В. Виконання договірного зобов'язання [Текст] - М., Статут. 2005. - 478 с.

    45. Сергєєв Л.І., Мнацаканян А Г., Сергєєв Д.Л. Фінанси галузей і підприємств регіонів. [Текст] - М., Юніті. 2007. - 468 с.

    46. Скловський К.І Власність в цивільному праві: Навчально-практичний посібник. [Текст] - М., Дело. 2007. - 436 с.

    47. Смирнова К.В. Становлення інституту іпотеки в Росії [Текст] / / Історія держави і права, - 2007. - № 12. - С. 19.

    48. Старостіна О. Як оформити заставу; практичні рекомендації щодо укладення договору, оподаткування та бухгалтерського обліку [Текст] / / Юридичний світ. - 2008. - № 3. - С. 23.

    49. Суханов Є.А. Лекції про право власності. [Текст] - М., Норма. 2006. - 348 с.

    50. Туранін В.Ю., Самострелова О.І. Правове регулювання іпотеки на федеральному і регіональному рівнях [Текст] / / Юрист. - 2006. - № 6. - С. 17.

    51. Хвостов В.М. Система римського права. Підручник. [Текст] - М., Статут. 2006. - 568 с.

    52. Цибуленко З. Довіряємо і запевняємо [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 8.

    53. Чефранова Є.А. Державний реєстратор у Російській Федерації: основи професії. Реєстраційні дії: навчальний посібник [Текст] - М., Статут. 2008. - 328 с.

    54. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. [Текст] - М., Статут. 2003. - 562 с.

    55. Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. [Текст] - М., Статут. 2005. - 654 с.

    Матеріали юридичної практики

    1. Про деякі питання практики розгляду спорів, пов'язаних з обігом векселів [Текст]: [Постанова Пленуму Верховного Суду РФ № 33, Пленуму ВАС РФ № 14, від 04.12.2000 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 2001. - № 2. - С. 34.

    2. Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації [Текст]: [Постанова Пленуму Верховного Суду РФ № 6, Пленуму ВАС РФ № 8, від 01.07.1996 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 32.

    3. Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 26, від 15.01.1998 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 82-87.

    4. Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 26 від 15.01.1998 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 82-87.

    5. Про Федеральному законі "Про іпотеку (заставу нерухомості)" [Текст]: [Інформаційний лист ВАС РФ № С5-7/УЗ-694, від 09.09.1998 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1998. - № 11. - С. 24.

    6. Постанова Президії ВАС РФ № 2314/08 від 25.06.2008 / / Вісник ВАС РФ. - 2008. - № 10. - С. 59.

      1. Постанова Президії ВАС РФ №. 7965/95 від 02.07.1996 р. / / Вісник ВАС РФ. - 1996. - № 10. - С. 68-69.

      1 Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша) [Текст]: [федеральний закон № 51-ФЗ, прийнятий 30.11.1994 р., станом на 13.05.2008] / / СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301; Цивільний кодекс Російської Федерації (частина друга) [Текст]: [федеральний закон № 14-ФЗ, прийнятий 26.10.1996 р., станом на 24.04.2008] / / СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

      2 будинів В.М. Заставне право Росії та ФРН. [Текст] - СПб., Пітер. 2007. - С.7.

      3 Поповкін І.А. Застава, історія виникнення та розвитку заставних правовідносин [Текст] / / Нотаріус. - 2008. - № 2. - С. 17.

      4 Хвостов В.М. Система римського права. Підручник. [Текст] - М., Статут. 2006. - С. 335; Новицький І.Б. Основи римського цивільного права. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 135; Анненков К. Система російського цивільного права. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 213.

      5 Хвостов В.М. Указ. соч. - С. 335.

      6 Римське приватне право: Підручник для вузів [Текст] / За заг. ред. Нерсесянца В.С. - М., Зерцало. 2008. - С.137.

      7 Новицький І.Б. Указ. соч. - С. 177.

      8 Правові проблеми організації ринку іпотечного кредитування в Росії [Текст] / Под ред. Ема B. C. - М., Статут. 2004. - С. 177.

      9 Глушаченко С.Б., Смирнова К.В. Інститут іпотеки в стародавньому Римі [Текст] / / Історія держави і права. - 2008. - № 5. - С. 29.

      10 Звоницкий А.С. Про заставу по російському праву. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 10.

      11 Звоницкий А.С. Указ. соч. - С. 12.

      12 Мейєр Д.І. Древнє російське право застави. [Текст] / Вибрані праці. - М., Статут. 2003. - С. 29.

      13 Кассо Л.А. Поняття про заставу в сучасному праві. [Текст] / Вибрані праці. - М., Статут. 2001. - С. 282.

      14 Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 364.

      15 Кассо Л.А. Указ. соч. - С. 317.

      16 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 363

      17 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 363.

      18 Гусєва Л.Л. Історичний аспект розвитку іпотечного кредитування [Текст] / / Історія держави і права. - 2008. - № 5. - С. 34 ..

      19 Мейєр Д.І. Російське громадянське право, (у 2-х ч. Частина 2). [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 198.

      20 Смирнова К.В. Становлення інституту іпотеки в Росії [Текст] / / Історія держави і права, - 2007. - № 12. - С. 19.

      21 Новицька Т.М. Кодифікація цивільного права в Радянській Росії 1920-1922. [Текст] - М., МГУ. 1989. - С. 78.

      22 Новицький І.Б. Указ. соч. - С. 177.

      23 Маковська А.А. Застава грошей і цінних паперів. [Текст] - М., Статут. 2000. - С.9-10.

      24 П. 3 Огляду практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 26 від 15.01.1998 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 82-87.

      25 Про іпотеку (заставу нерухомості) [Текст]: [Федеральний закон № 102-ФЗ, від 16.07.1998 р., станом на 13.05.2008] / / СЗ РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

      26 Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний). [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2008. - С. 581.

      27 Старостіна О. Як оформити заставу; практичні рекомендації щодо укладення договору, оподаткування та бухгалтерського обліку [Текст] / / Юридичний світ. - 2008. - № 3. - С. 23.

      28 Цивільне право: в 2 Т. Том I: підручник [Текст] / Под ред. Суханова Є.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С.596.

      29 Хвостов В.М. Указ. соч. - С. 329-330.

      30 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2003. - С.402.

      31 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 403.

      32 Суханов Е.А. Лекції про право власності. [Текст] - М., Норма. 2006. - С. 72; Копилов О.В. Речові права на землю в римському, російською дореволюційному і сучасному російському цивільному праві. [Текст] - М., Статут. 2007. - С. 341.

      33 Про заставу [Текст]: [Закон РФ № 2872-1, від 29.05.1992 р., станом на 19.07.2007] / / Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 23. - Ст. 1239.

      34 Роньжін А.А. Акцессорности російської іпотеки та потреби практики [Текст] / / Юрист. - 2008. - № 3. - С. 13.

      35 Скловський К.І Власність в цивільному праві: Навчально-практичний посібник. [Текст] - М., Дело. 2007. - С. 255.

      36 Буркова А. Реєстрація забезпечення з англійської праву і російським законодавством [Текст] / / Міжнародне публічне і приватне право. - 2008. - № 2. - С. 27; Кравець Н.В. Особливості та порядок державної реєстрації іпотеки [Текст] / / Право і політика. - 2007. - № 6. - С. 22; Єгоров А. Проблема реєстрації застави автомобільного транспорту [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2004. - № 8. - С. 6.

      37 Ст. 22 Про іпотеку (заставу нерухомості) [Текст]: [Федеральний закон № 102-ФЗ, від 16.07.1998 р., станом на 13.05.2008] / / СЗ РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

      38 Чефранова Є.А. Державний реєстратор у Російській Федерації: основи професії. Реєстраційні дії: навчальний посібник [Текст] - М., Статут. 2008. - С. 30; Гімолеев Р. Державна реєстрація застави нерухомості. Проблеми правозастосування [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 2. - С. 37; Азнаев А.М. Нотаріальне посвідчення та державна реєстрація угод з нерухомістю, що виникли суперечності нормам конституційного та цивільного права [Текст] / / Нотаріус. - 2007. - № 4. - С. 25.

      39 Сергєєв Л.І., Мнацаканян А Г., Сергєєв Д.Л. Фінанси галузей і підприємств регіонів. [Текст] - М., Юніті. 2007. - С. 68.

      40 Афоніна О.В. Все про іпотеку [Текст] - М., Омега-Л. 2008. - С. 89; Туранін В.Ю., Самострелова О.І. Правове регулювання іпотеки на федеральному і регіональному рівнях [Текст] / / Юрист. - 2006. - № 6. - С.17.

      41 Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати [Текст]: [Положення утв. ЦБ РФ № 283-П, 20.03.2006 р., станом на 01.09.2008] / / Вісник Банку Росії. - 2006. - № 26. - С. 34; Про методику розрахунку власних коштів (капіталу) кредитних організацій [Текст]: [Положення утв. ЦБ РФ № 159-П, від 26.11.2001 р.] / / Вісник Банку Росії. - 2001. - № 73. - С. 38.

      42 Завидів Б.Д. Аналіз застави в цивільному праві: гідності, протиріччя і новели [Текст] / / Юрист. - 2008. - № 3. - С. 14.

      43 Вишневський А.А. Заставне право. Навчальний і практичний посібник. [Текст] - М., Норма. 2005. - С. 71.

      44 Маковська А.А. Указ. соч. - С. 37.

      45 Басин Є.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П. В. Заставні відносини в Росії. [Текст] - М., МАУП. 2004. - С.110.

      46 Маковська А.А. Указ. соч. - С. 37.

      47 Агарков М.М. Основи банківського права: Вчення про цінні папери. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 177-178; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 63-64.

      48 Маковська А.А. Указ. соч. - С. 38.

      49 Агарков М.М. Указ. соч. - С. 115-116.

      50 Про введення в дію положення про перекладному і простому векселі [Текст]: [Постанова ЦВК СРСР і РНК СРСР № 104/1341, від 07.08.1937 р.] / / Зібрання законів і розпоряджень Робітничо-Селянського Уряду СРСР. - 1937. - № 52. - Ст. 221.

      51 Вишневський А.А. Указ. соч. - С. 77.

      52 Маковська А.А. Указ. соч. - С. 118.

      53 Про деякі питання практики розгляду спорів, пов'язаних з обігом векселів [Текст]: [Постанова Пленуму Верховного Суду РФ № 33, Пленуму ВАС РФ № 14, від 04.12.2000 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 2001. - № 2. - С. 34.

      54 Вишневський А.А. Указ. соч. - С. 78.

      55 Алексєєв В.А. Нерухоме майно: державна реєстрація та проблеми правового регулювання [Текст] - М., Волтерс Клувер. 2007. - С. 78.

      56 Буркова А.Ю. Різноманіття заставних форм у Росії [Текст] / / Законодавство і економіка. - 2008. - № 7. - С. 24.

      57 Русецький А.Є. Оформлення договору про іпотеку [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 1. - С. 24; Головцова С.А. Застава нерухомості [Текст] / / Законодавство. - 2000. - № 7. - С. 23; Павлодский Є. Застава нерухомого майна (іпотека) [Текст] / / Господарство право. - 2000. - № 4. - С. 7.

      58 Зайнулліна С.Р. Причини, що перешкоджають розвитку іпотечного житлового кредитування в Росії [Текст] / / Банківське право. - 2008. - № 2. - С. 17.

      59 Журбін Б. Пролом у заставному механізмі [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 7.

      60 Костильова Н., Костильов В. Проблеми змісту і форми договору про іпотеку [Текст] / / Нотаріус. - 2008. - № 1. - С. 14.

      61 будинів В.М. Указ. соч. - С. 101.

      62 Калмикова А.В. Сутність права застави в німецькому і російському праві [Текст] / / Журнал російського права. - 2007. - № 3. - С. 32.

      63 Кожина Ю.А. Відповідальність заставодавця та заставодержателя при іпотечних кредитних правовідносинах [Текст] / / Правові питання нерухомості. - 2008. - № 1. - С. 21.

      64 Цибуленко З. Довіряємо і запевняємо [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 8.

      65 Про виконавче провадження [Текст]: [федер. закон № 127-ФЗ, прийнятий 02.10.2007 р. за станом на 13.05.2008] / / Відомості Верховної РФ.-2007 .- № 41 .- ст. 4849.

      66 Про судових приставів [Текст]: [Федеральний закон № 118-ФЗ, від 21.07.1997 р., станом на 22.07.2008] / / СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3590.

      67 П. 1 Огляду практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 26, від 15.01.1998 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 82.

      68 Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 26, від 15.01.1998 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 82-87; Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації [Текст]: [Постанова Пленуму Верховного Суду РФ № 6, Пленуму ВАС РФ № 8, від 01.07.1996 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 32.

      69 Постанова Президії ВАС РФ №. 7965/95 від 02.07.1996 р. / / Вісник ВАС РФ. - 1996. - № 10. - С. 68-69.

      70 Постанова Президії ВАС РФ № 2314/08 від 25.06.2008 / / Вісник ВАС РФ. - 2008. - № 10. - С. 59.

      71 Мироненко Ю. Стягнення застави [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2008. - № 11. - С. 6.

      72 Новицький І.Б. Указ. соч. - С. 136.

      73 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 395.

      74 Васьковський Є.В. Підручник цивільного права. [Текст] - М., Статут. 2007. - С. 182.

      75 Сарбаш С.В. Виконання договірного зобов'язання [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 80-91.

      76 Про ринок цінних паперів [Текст]: [Федеральний закон № 39-ФЗ, від 22.04.1996 р., станом на 06.12.2007] / / СЗ РФ. - 1996. - № 17. - Ст. 1918.

      77 Вавулін Д.А. Коментар до Федерального закону "Про ринок цінних паперів" (постатейний) [Текст] - М., ЗАТ Юстіцінформ. 2008. - С. 110.

      78 Нікітенко Д.Ю. Шляхи вдосконалення норм законодавства про заставу [Текст] / / Юрист. - 2005. - № 7. - С. 21.

      79 Про акціонерні товариства [Текст]: [Федеральний закон № 208-ФЗ, від 26.12.1995 р., станом на 29.04.2008] / / СЗ РФ. - 1996. - № 1 - Ст. 1.

  • Додати в блог або на сайт

    Цей текст може містити помилки.

    Держава і право | Диплом
    377.8кб. | скачати


    Схожі роботи:
    Цивільно-правове регулювання банківського кредитування Цивільно-правове регулювання
    Цивільно-правове регулювання лізингу
    Цивільно-правове регулювання іпотеки
    Цивільно-правове регулювання вексельного обігу 2
    Цивільно-правове регулювання вексельного обігу
    Цивільно правове регулювання спадкування за заповітом
    Цивільно-правове регулювання банківського кредитування
    Цивільно-правове регулювання іпотечного кредитування
    Цивільно-правове регулювання страхових відносин
    © Усі права захищені
    написати до нас