Спроби України стати гідним членом Європейського співтовариства нерозривно пов'язані зі змінами у правовій системі країни.
Можна з упевненістю стверджувати, що зміни основних правових течій і потічків, які впливають на законотворчість національне та загальноєвропейське, будуть відображатися і в правовій системі України. Давати цьому оцінку не є метою цієї статті, оскільки процес більш повного і глибокого регулювання нормами закону сфер життя однозначно є позитивним.
Ні для кого не секрет, що революційний і основний переділ сфер впливу в Україні відбувся на початку 90-х. А секретом є те, скільки коштів було відмито до дзеркального блиску в той благодатний для всього протизаконного періоду.
Таким чином, розробка закону, покликаного встановити порядок контролю і спостереження за рухом коштів, була, є і буде об'єктивно виправданою та необхідною.
Засмучує той факт, що такий закон з'явився під зовнішнім впливом, а не був викликаний активної законотворчої позицією українських парламентаріїв.
Законодавство про «відмивання грошей»
28 серпня 2001 загальними зусиллями Кабінету Міністрів України і Національного банку України була прийнята Постанова N 1124 "Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (Ратрі)». Суть даного акту полягає в тому, що в країні повинна бути налагоджена система контролю і спостереження за грошовими потоками, які мають сумнівне походження, створена відповідна система органів, покликаних здійснювати такий контроль і моніторинг, принципи проведення міжнародного співробітництва тощо.
Хотілося б підкреслити, що відповідні установи та організації за наявності лише підозри щодо сумнівного походження або використання коштів зобов'язані здійснювати ряд дій, передбачених цією Постановою та відповідною нормою закону. І головне, кожна країна повинна передбачити на законодавчому рівні врегулювання питань щодо протидії легалізації (відмивання) грошових коштів.
28 листопада 2002 Верховна Рада прийняла Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» (далі по тексту - Закон).
Об'єктом регулювання Закону є відносини у сфері запобігання та протидії відмиванню доходів, отриманих злочинним шляхом, і дії, спрямовані на боротьбу з фінансуванням тероризму. По суті, відповідно до Закону має здійснюватися фінансовий моніторинг не тільки сумнівних фінансових операцій, але і обігу будь-яких грошових коштів, які мають певні ознаки і перевищують межі, встановлені Законом.
Види фінансового моніторингу
Законодавство передбачає два види фінансового моніторингу:
обов'язковий фінансовий моніторинг - Це сукупність заходів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу з аналізу інформації щодо фінансових операцій, що надається суб'єктами первинного фінансового моніторингу, а також заходів з перевірки такої інформації на відповідність законодавству України;
внутрішній фінансовий моніторинг - діяльність суб'єктів первинного фінансового моніторингу по виявленню, відповідно до цього Закону, фінансових операцій, які підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, та інших фінансових операцій, які можуть бути пов'язані з легалізацією (відмиванням) доходів.
Фактичне відмінність між видами моніторингу полягає в суб'єктному складі. Обов'язковий моніторинг здійснює Уповноважений орган - Державний департамент фінансового моніторингу (Держфінмоніторинг), а внутрішній - суб'єкт первинного фінансового моніторингу.
Держфінмоніторинг - не правоохоронний орган
Держфінмоніторинг є урядовим органом державного управління у складі Міністерства фінансів України і був створений Постановою Кабінету Міністрів України від 10 січня 2002 року.
На підставі Указу Президента України «Про Державний комітет фінансового моніторингу України» від 28 вересня 2004 року, який набрав чинності з 1 січня 2005 року, з метою підвищення ефективності здійснення державної політики у сфері запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, Держфінмоніторинг перетворений до Державного комітету фінансового моніторингу України як центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом, що, безумовно, зробило його більш незалежним.
Держфінмоніторинг не є правоохоронним органом і не виконує його функцій, а отже, не є суб'єктом відносин, регульованих Кримінально-процесуальним кодексом України та Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Держфінмоніторинг виконує функції національного підрозділу фінансової розвідки.
Згідно з Положенням про Держфінмоніторингу, на нього, зокрема, покладено:
• збір, обробка та аналіз інформації про фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу;
• створення та забезпечення функціонування єдиної державної інформаційної системи у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму;
• налагодження співробітництва, взаємодії та інформаційного обміну з органами державної влади, компетентними органами іноземних держав і міжнародними організаціями.
У ході виконання своїх завдань Держфінмоніторинг співпрацює з органами виконавчої влади, іншими органами, на які покладені завдання щодо запобігання та протидії легалізації та фінансування тероризму.
Держфінмоніторинг має право одержувати від органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій необхідну інформацію (у тому числі становить банківську або комерційну таємницю). Отримана інформація обробляється, аналізується і, за наявності достатніх підстав, що підтверджують, що фінансова операція може бути пов'язана з легалізацією доходів, отриманих злочинним шляхом, фінансуванням тероризму, передається правоохоронним органам в узагальненому вигляді для подальшого розслідування.
Інформація може передаватися не тільки правоохоронним органам, але й іншим центральним органам виконавчої влади та Національного банку, у залежності від їхньої компетенції. При цьому Держфінмоніторинг має право одержувати від органів, яким він відсилає дані матеріали, інформацію про хід опрацювання отриманих матеріалів і прийняття належних заходів на їх підставі.
Суб'єктами державного фінансового моніторингу є центральні органи виконавчої влади та НБУ, що здійснюють функції регулювання і нагляду за діяльністю юридичних осіб, які забезпечують здійснення фінансових операцій, а також Держфінмоніторинг. У кінцевому підсумку, вся інформація, так чи інакше, накопичується в Держфінмоніторингу.
На Держфінмоніторинг покладені завдання щодо створення та забезпечення функціонування Єдиної державної інформаційної системи фінансового моніторингу, що передбачає доступ до інформаційних ресурсів МВС, Мінфіну, Мінекономіки, СБУ, Держмитслужби, Держфінпослуг, ДПАУ, Держкомстату, Фонду держмайна, ДКЦПФР, Держкомзему, Держприкордонслужби, ГоловКРУ та Держпідприємництва. Крім того, Держфінмоніторинг отримує від підрозділів фінансових розвідок інших держав інформацію про пов'язані з відмиванням коштів закордонних операції українських підприємств і громадян. Нагадаємо також, що Держфінмоніторинг прийнятий до Егмонтської групи, що означає його підключення до міжнародної закритої електронної системи обміну інформацією про відмивання «брудних» коштів, до якої входять 94 держави.
З вищесказаного можна зробити висновок, що в Держфінмоніторингу накопичується інформація про фінансові потоки підприємств і громадян України, їх фінансовий стан і незаконних діях. Ця інформація, однозначно скажімо, вже містить банківську та комерційну таємницю. Наслідки несанкціонованого доступу до цієї інформації можуть бути самими непередбачуваними для економічної безпеки України і, тим більше, окремих підприємств і громадян. Доступ до такої інформації може стати потужним інструментом впливу як на окремих суб'єктів господарювання і приватних осіб, так і на державні органи. І завдання держави в даному випадку полягає в належному забезпеченні і максимальних гарантії нерозголошення цієї інформації, оскільки, наприклад, недостатнє матеріальне забезпечення працівників Держфінмоніторингу може бути використано тими, хто зацікавлений в незаконному отриманні такої інформації.
Про діючій системі фінансового моніторингу
Система фінансового моніторингу є дворівневою:
• I рівень: система державного фінансового моніторингу, в яку входять Національний банк України, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України, відповідні територіальні органи виконавчої влади;
• II рівень: система первинного фінансового моніторингу, до якої входять суб'єкти первинного фінансового моніторингу, - це ви, шановні суб'єкти господарювання, а саме (стаття 4 Закону):
• банки, страхові та інші фінансові установи;
• платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрингові та клірингові установи;
• товарні, фондові та інші біржі;
• професійні учасники ринку цінних паперів;
• інститути спільного інвестування;
• гральні установи, ломбарди, юридичні особи, які проводять будь-які лотереї;
• підприємства, організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами;
• підприємства та об'єднання зв'язку, інші некредитні організації, які здійснюють перерахування грошових коштів;
• інші юридичні особи, згідно із законодавством здійснюють фінансові операції.
Відповідно до статті 11 Закону, обов'язковому фінансовому моніторингу підлягає фінансова операція, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80000 гривень, та має одну або більше ознак, визначених цією статтею.
Оскільки первинний моніторинг здійснюється безпосередньо суб'єктами господарювання і, як зазначено вище, за певних умов є обов'язковим, то концентруємо вашу увагу на тих ознаках, які ставлять вам в обов'язок вчинити ряд дій.
Ознаки «сумнівних» операцій
Такими ознаками є:
1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети;
2) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, яка визначена статутними документами цієї особи;
3) виявлення неодноразового здійснення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов'язкового фінансового моніторингу, передбачених Законом.
Крім того, внутрішній фінансовий моніторинг можливий і щодо інших фінансових операцій, якщо такі операції здійснюються з метою легалізації (відмивання) доходів. Звертаю вашу увагу на той факт, що підстави такої підозрілості доводити ніхто не повинен (вважайте - підтверджувати факт їх виникнення). Висновок очевидний: «моніторити» можна фактично будь-яку фінансову операцію.
Постановою від 15 квітня 2005 року N 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» Пленум Верховного Суду України дав тлумачення того, які основні ознаки злочинів, пов'язаних з відмиванням доходів.
Відповідальність за відмивання доходів настає відповідно до статті 209 «Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, одержаних злочинним шляхом» Кримінального кодексу України (далі - КК).
Обов'язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів у результаті вчинення визначеного в пункті 1 примітки до статті 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатное дію).
За змістом пункту 1 примітки до статті 209 КК предикативним дією може бути:
• дію, яка відповідно до КК є злочином і за яке відповідною статтею (частиною статті) цього Кодексу передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не менше трьох років;
• дію, яке визнається злочином за кримінальним законодавством іншої держави, якщо й КК України за таку ж дію передбачена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк не менше трьох років.
Не можуть визнаватися предикативними діями злочину, відповідальність за які передбачена статтями 207 «Ухилення від повернення виручки» і 212 «Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» Кримінального кодексу.
Кримінальна відповідальність за частиною 1 статті 209 КК настає у разі вчинення хоча б однієї з таких дій, які передували легалізації (відмиванню) доходів:
1) фінансової операції з коштами або іншим майном, отриманими в результаті здійснення предикатного дії або укладення угоди щодо них;
2) дій, спрямованих на приховування чи маскування:
а) незаконного походження таких коштів або іншого майна;
б) володіння ними;
в) прав на такі кошти або майно;
г) джерела їх походження;
д) місцезнаходження;
е) переміщення;
з) придбання, володіння або використання таких коштів або іншого майна.
Крім того, відповідальність за вказані дії настає лише у випадку, якщо кошти або інше майно, які є предметом легалізації, були отримані в результаті вчинення предикатного дії (передбаченого пунктом 1 примітки до статті 209 КК), яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню таких засобів або майном, їх придбання або для приховування джерел їх походження.
Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, слід розуміти вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також придбання, володіння або використання коштів або іншого майна з метою надання правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню ними, або дій, спрямованих на приховування джерел їх походження, а також вчинення з такими коштами або іншим майном фінансової операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що вони були отримані злочинним шляхом.
За змістом статті 209 КК відповідальність настає й у тих випадках, якщо винна особа вчиняє лише одну фінансову операцію з одержаними внаслідок вчинення предикатного дії коштами або майном, або здійснює хоча б одну угоду щодо них.
Під діями, спрямованими на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, слід розуміти будь-які дії особи, за допомогою яких маскується чи приховується факт одержання таких коштів або іншого майна, які передували легалізації (відмиванню) цих доходів.
Такі дії можуть бути спрямовані на:
• зміна правового статусу коштів або іншого майна шляхом підробки документів, що засвідчують право власності;
• отримання фіктивних документів на придбання майна;
• вчинення цивільно-правових угод (удавана купівля у комісійному магазині, ломбарді тощо);
• оформлення права власності на підставних осіб;
• укладання фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг - юридичних, аудиторських та ін;
• внесення коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, в тому числі в офшорних зонах;
• переміщення коштів з одного рахунку на інший - за умови, що всі зазначені дії не були способом вчинення предикатного дії.
Під придбанням коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного дії, та володінням ними слід розуміти, відповідно, отримання їх у фактичне володіння або перебування їх у господарському віданні за недійсними повноважень (якими отримання таких коштів або майна чи володіння ними надано правомірний вигляд і тим самим - нібито легального статусу їм самим), тобто набуття особою права власності (володіння) на такі кошти або майно при усвідомленні ним, що вони отримані іншими особами злочинним шляхом.
Можна з упевненістю стверджувати, що зміни основних правових течій і потічків, які впливають на законотворчість національне та загальноєвропейське, будуть відображатися і в правовій системі України. Давати цьому оцінку не є метою цієї статті, оскільки процес більш повного і глибокого регулювання нормами закону сфер життя однозначно є позитивним.
Ні для кого не секрет, що революційний і основний переділ сфер впливу в Україні відбувся на початку 90-х. А секретом є те, скільки коштів було відмито до дзеркального блиску в той благодатний для всього протизаконного періоду.
Таким чином, розробка закону, покликаного встановити порядок контролю і спостереження за рухом коштів, була, є і буде об'єктивно виправданою та необхідною.
Засмучує той факт, що такий закон з'явився під зовнішнім впливом, а не був викликаний активної законотворчої позицією українських парламентаріїв.
Законодавство про «відмивання грошей»
28 серпня 2001 загальними зусиллями Кабінету Міністрів України і Національного банку України була прийнята Постанова N 1124 "Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (Ратрі)». Суть даного акту полягає в тому, що в країні повинна бути налагоджена система контролю і спостереження за грошовими потоками, які мають сумнівне походження, створена відповідна система органів, покликаних здійснювати такий контроль і моніторинг, принципи проведення міжнародного співробітництва тощо.
Хотілося б підкреслити, що відповідні установи та організації за наявності лише підозри щодо сумнівного походження або використання коштів зобов'язані здійснювати ряд дій, передбачених цією Постановою та відповідною нормою закону. І головне, кожна країна повинна передбачити на законодавчому рівні врегулювання питань щодо протидії легалізації (відмивання) грошових коштів.
28 листопада 2002 Верховна Рада прийняла Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» (далі по тексту - Закон).
Об'єктом регулювання Закону є відносини у сфері запобігання та протидії відмиванню доходів, отриманих злочинним шляхом, і дії, спрямовані на боротьбу з фінансуванням тероризму. По суті, відповідно до Закону має здійснюватися фінансовий моніторинг не тільки сумнівних фінансових операцій, але і обігу будь-яких грошових коштів, які мають певні ознаки і перевищують межі, встановлені Законом.
Види фінансового моніторингу
Законодавство передбачає два види фінансового моніторингу:
обов'язковий фінансовий моніторинг - Це сукупність заходів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу з аналізу інформації щодо фінансових операцій, що надається суб'єктами первинного фінансового моніторингу, а також заходів з перевірки такої інформації на відповідність законодавству України;
внутрішній фінансовий моніторинг - діяльність суб'єктів первинного фінансового моніторингу по виявленню, відповідно до цього Закону, фінансових операцій, які підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, та інших фінансових операцій, які можуть бути пов'язані з легалізацією (відмиванням) доходів.
Фактичне відмінність між видами моніторингу полягає в суб'єктному складі. Обов'язковий моніторинг здійснює Уповноважений орган - Державний департамент фінансового моніторингу (Держфінмоніторинг), а внутрішній - суб'єкт первинного фінансового моніторингу.
Держфінмоніторинг - не правоохоронний орган
Держфінмоніторинг є урядовим органом державного управління у складі Міністерства фінансів України і був створений Постановою Кабінету Міністрів України від 10 січня 2002 року.
На підставі Указу Президента України «Про Державний комітет фінансового моніторингу України» від 28 вересня 2004 року, який набрав чинності з 1 січня 2005 року, з метою підвищення ефективності здійснення державної політики у сфері запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, Держфінмоніторинг перетворений до Державного комітету фінансового моніторингу України як центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом, що, безумовно, зробило його більш незалежним.
Держфінмоніторинг не є правоохоронним органом і не виконує його функцій, а отже, не є суб'єктом відносин, регульованих Кримінально-процесуальним кодексом України та Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Держфінмоніторинг виконує функції національного підрозділу фінансової розвідки.
Згідно з Положенням про Держфінмоніторингу, на нього, зокрема, покладено:
• збір, обробка та аналіз інформації про фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу;
• створення та забезпечення функціонування єдиної державної інформаційної системи у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму;
• налагодження співробітництва, взаємодії та інформаційного обміну з органами державної влади, компетентними органами іноземних держав і міжнародними організаціями.
У ході виконання своїх завдань Держфінмоніторинг співпрацює з органами виконавчої влади, іншими органами, на які покладені завдання щодо запобігання та протидії легалізації та фінансування тероризму.
Держфінмоніторинг має право одержувати від органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій необхідну інформацію (у тому числі становить банківську або комерційну таємницю). Отримана інформація обробляється, аналізується і, за наявності достатніх підстав, що підтверджують, що фінансова операція може бути пов'язана з легалізацією доходів, отриманих злочинним шляхом, фінансуванням тероризму, передається правоохоронним органам в узагальненому вигляді для подальшого розслідування.
Інформація може передаватися не тільки правоохоронним органам, але й іншим центральним органам виконавчої влади та Національного банку, у залежності від їхньої компетенції. При цьому Держфінмоніторинг має право одержувати від органів, яким він відсилає дані матеріали, інформацію про хід опрацювання отриманих матеріалів і прийняття належних заходів на їх підставі.
Суб'єктами державного фінансового моніторингу є центральні органи виконавчої влади та НБУ, що здійснюють функції регулювання і нагляду за діяльністю юридичних осіб, які забезпечують здійснення фінансових операцій, а також Держфінмоніторинг. У кінцевому підсумку, вся інформація, так чи інакше, накопичується в Держфінмоніторингу.
На Держфінмоніторинг покладені завдання щодо створення та забезпечення функціонування Єдиної державної інформаційної системи фінансового моніторингу, що передбачає доступ до інформаційних ресурсів МВС, Мінфіну, Мінекономіки, СБУ, Держмитслужби, Держфінпослуг, ДПАУ, Держкомстату, Фонду держмайна, ДКЦПФР, Держкомзему, Держприкордонслужби, ГоловКРУ та Держпідприємництва. Крім того, Держфінмоніторинг отримує від підрозділів фінансових розвідок інших держав інформацію про пов'язані з відмиванням коштів закордонних операції українських підприємств і громадян. Нагадаємо також, що Держфінмоніторинг прийнятий до Егмонтської групи, що означає його підключення до міжнародної закритої електронної системи обміну інформацією про відмивання «брудних» коштів, до якої входять 94 держави.
З вищесказаного можна зробити висновок, що в Держфінмоніторингу накопичується інформація про фінансові потоки підприємств і громадян України, їх фінансовий стан і незаконних діях. Ця інформація, однозначно скажімо, вже містить банківську та комерційну таємницю. Наслідки несанкціонованого доступу до цієї інформації можуть бути самими непередбачуваними для економічної безпеки України і, тим більше, окремих підприємств і громадян. Доступ до такої інформації може стати потужним інструментом впливу як на окремих суб'єктів господарювання і приватних осіб, так і на державні органи. І завдання держави в даному випадку полягає в належному забезпеченні і максимальних гарантії нерозголошення цієї інформації, оскільки, наприклад, недостатнє матеріальне забезпечення працівників Держфінмоніторингу може бути використано тими, хто зацікавлений в незаконному отриманні такої інформації.
Про діючій системі фінансового моніторингу
Система фінансового моніторингу є дворівневою:
• I рівень: система державного фінансового моніторингу, в яку входять Національний банк України, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України, відповідні територіальні органи виконавчої влади;
• II рівень: система первинного фінансового моніторингу, до якої входять суб'єкти первинного фінансового моніторингу, - це ви, шановні суб'єкти господарювання, а саме (стаття 4 Закону):
• банки, страхові та інші фінансові установи;
• платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрингові та клірингові установи;
• товарні, фондові та інші біржі;
• професійні учасники ринку цінних паперів;
• інститути спільного інвестування;
• гральні установи, ломбарди, юридичні особи, які проводять будь-які лотереї;
• підприємства, організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами;
• підприємства та об'єднання зв'язку, інші некредитні організації, які здійснюють перерахування грошових коштів;
• інші юридичні особи, згідно із законодавством здійснюють фінансові операції.
Відповідно до статті 11 Закону, обов'язковому фінансовому моніторингу підлягає фінансова операція, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80000 гривень, та має одну або більше ознак, визначених цією статтею.
Оскільки первинний моніторинг здійснюється безпосередньо суб'єктами господарювання і, як зазначено вище, за певних умов є обов'язковим, то концентруємо вашу увагу на тих ознаках, які ставлять вам в обов'язок вчинити ряд дій.
Ознаки «сумнівних» операцій
Такими ознаками є:
1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети;
2) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, яка визначена статутними документами цієї особи;
3) виявлення неодноразового здійснення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов'язкового фінансового моніторингу, передбачених Законом.
Крім того, внутрішній фінансовий моніторинг можливий і щодо інших фінансових операцій, якщо такі операції здійснюються з метою легалізації (відмивання) доходів. Звертаю вашу увагу на той факт, що підстави такої підозрілості доводити ніхто не повинен (вважайте - підтверджувати факт їх виникнення). Висновок очевидний: «моніторити» можна фактично будь-яку фінансову операцію.
Постановою від 15 квітня 2005 року N 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» Пленум Верховного Суду України дав тлумачення того, які основні ознаки злочинів, пов'язаних з відмиванням доходів.
Відповідальність за відмивання доходів настає відповідно до статті 209 «Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, одержаних злочинним шляхом» Кримінального кодексу України (далі - КК).
Обов'язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів у результаті вчинення визначеного в пункті 1 примітки до статті 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатное дію).
За змістом пункту 1 примітки до статті 209 КК предикативним дією може бути:
• дію, яка відповідно до КК є злочином і за яке відповідною статтею (частиною статті) цього Кодексу передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не менше трьох років;
• дію, яке визнається злочином за кримінальним законодавством іншої держави, якщо й КК України за таку ж дію передбачена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк не менше трьох років.
Не можуть визнаватися предикативними діями злочину, відповідальність за які передбачена статтями 207 «Ухилення від повернення виручки» і 212 «Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» Кримінального кодексу.
Кримінальна відповідальність за частиною 1 статті 209 КК настає у разі вчинення хоча б однієї з таких дій, які передували легалізації (відмиванню) доходів:
1) фінансової операції з коштами або іншим майном, отриманими в результаті здійснення предикатного дії або укладення угоди щодо них;
2) дій, спрямованих на приховування чи маскування:
а) незаконного походження таких коштів або іншого майна;
б) володіння ними;
в) прав на такі кошти або майно;
г) джерела їх походження;
д) місцезнаходження;
е) переміщення;
з) придбання, володіння або використання таких коштів або іншого майна.
Крім того, відповідальність за вказані дії настає лише у випадку, якщо кошти або інше майно, які є предметом легалізації, були отримані в результаті вчинення предикатного дії (передбаченого пунктом 1 примітки до статті 209 КК), яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню таких засобів або майном, їх придбання або для приховування джерел їх походження.
Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, слід розуміти вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також придбання, володіння або використання коштів або іншого майна з метою надання правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню ними, або дій, спрямованих на приховування джерел їх походження, а також вчинення з такими коштами або іншим майном фінансової операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що вони були отримані злочинним шляхом.
За змістом статті 209 КК відповідальність настає й у тих випадках, якщо винна особа вчиняє лише одну фінансову операцію з одержаними внаслідок вчинення предикатного дії коштами або майном, або здійснює хоча б одну угоду щодо них.
Під діями, спрямованими на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, слід розуміти будь-які дії особи, за допомогою яких маскується чи приховується факт одержання таких коштів або іншого майна, які передували легалізації (відмиванню) цих доходів.
Такі дії можуть бути спрямовані на:
• зміна правового статусу коштів або іншого майна шляхом підробки документів, що засвідчують право власності;
• отримання фіктивних документів на придбання майна;
• вчинення цивільно-правових угод (удавана купівля у комісійному магазині, ломбарді тощо);
• оформлення права власності на підставних осіб;
• укладання фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг - юридичних, аудиторських та ін;
• внесення коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, в тому числі в офшорних зонах;
• переміщення коштів з одного рахунку на інший - за умови, що всі зазначені дії не були способом вчинення предикатного дії.
Під придбанням коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного дії, та володінням ними слід розуміти, відповідно, отримання їх у фактичне володіння або перебування їх у господарському віданні за недійсними повноважень (якими отримання таких коштів або майна чи володіння ними надано правомірний вигляд і тим самим - нібито легального статусу їм самим), тобто набуття особою права власності (володіння) на такі кошти або майно при усвідомленні ним, що вони отримані іншими особами злочинним шляхом.
Використання коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного дії, - це таке їх використання чи розпорядження ними, яке може бути і не пов'язане з вчиненням фінансової операції чи укладенням угоди щодо них, оскільки такі дії названі в диспозиції частини 1 статті 209 КК як самостійні способи вчинення злочину. Зазначені кошти або майно можуть бути використані, зокрема, при здійсненні господарської діяльності, у тому числі підприємницької.
Під використанням коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного дії, для здійснення господарської діяльності слід розуміти їх використання в процесі легального виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, торгівлі з суб'єктами господарювання (підприємництва), зареєстрованими як такі в установленому законом порядку , а саме:
1) будь інвестування зазначених коштів або іншого майна у господарську діяльність (внесення їх до статутного фонду такого суб'єкта або безоплатна передача йому, інвестування у спільну господарську діяльність тощо);
2) придбання за такі кошти сировини, продукції, іншого майна для використання у господарській діяльності;
3) використання такого майна як напівфабрикатів, сировини тощо
Використання зазначених коштів та майна може бути як пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.
Не можуть вважатися отриманими в результаті здійснення предикатного дії кошти або інше майно, якими особа не заволоділо (які не отримало) шляхом вчинення злочину, але які вона незаконно утримала, заховав, не передало державі при наявності обов'язку це зробити, а саме:
• кошти, не сплачені як податки, збори, інші обов'язкові платежі;
• не повернена чи прихована виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки, оскільки в подібних випадках має місце не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а незаконне ( злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа набула законно).
Не повинні визнаватися предметом легалізації також контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені в диспозиції частини 1 статті 201 КК, якщо вони були отримані (здобуті) за межами України не злочинним шляхом, а придбані законно, а також кошти, отримані не в результаті вчинення предикатного дії, а в результаті проведення фінансових операцій з використанням банківських рахунків підприємств, що мають ознаку фіктивності.
Не є предметами легалізації також кошти або інше майно, отримані в результаті здійснення службовою особою без письмового узгодження з податковим органом операцій, зазначених у підпунктах 8.6.1 - 8.6.3 п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. N 2181-III, з активами, які перебувають у податковій заставі і в подальшому використовуються суб'єктом господарювання - юридичною особою при здійсненні господарської діяльності, оскільки такі активи мають легальне походження.
Не є предметом легалізації кошти (незалежно від їх розміру), одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації суб'єктами, зазначеними в диспозиції частини 1 статті 222 «Шахрайство з фінансовими ресурсами» КК, вказаним у цій нормі Закону кредиторам, хоча з такими коштами надалі і здійснюються дії, перелічені в статті 209 КК, оскільки ці кошти отримують офіційно (легально) і злочин, склад якого передбачений частиною 1 статті 222 КК, не містить усіх ознак предикатного дії, визначеного в пункті 1 примітки до статті 209 КК.
Передача інформації до Держфінмоніторингу
Наслідком виявлення сумнівної фінансової операції є обов'язок суб'єкта первинного фінансового моніторингу надати уповноваженому органу - Держфінмоніторингу - інформацію не пізніше трьох робочих днів з моменту її реєстрації.
Завдання та обов'язки, встановлені Законом, наказують суб'єкту первинного фінансового моніторингу розробити комплексну програму його проведення.
Таким чином, звертаємо вашу увагу на практику реалізації норм Закону щодо формального забезпечення організаційної та нормативної бази суб'єкта.
1. Суб'єкти, з урахуванням вимог законодавства, призначають працівника, відповідального за проведення внутрішнього фінансового моніторингу (далі - відповідальний працівник), кваліфікація якого повинна відповідати вимогам, затвердженим Держфінмоніторингом.
Передбачається, хоча це і не є обов'язковим, створення окремої посади для відповідального працівника і виконання ним лише цих функціональних обов'язків.
Звертаємо вашу увагу на те, що момент призначення та звільнення відповідального працівника ретельно відстежується Держфінмоніторингом на підставі тих даних, які зобов'язаний подати суб'єкт за встановленою формою. Про призначення та звільнення відповідального працівника суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний повідомити уповноважений орган протягом 3-х робочих днів.
Враховуючи, що розмір штрафів за такі начебто незначні порушення більш ніж значний, дане застереження, безумовно, є доцільним.
Призначення відповідального працівника оформляється відповідним наказом по підприємству.
2. Суб'єкт первинного фінансового моніторингу повинен зареєструватися в Державному департаменті фінансового моніторингу. Картка реєстрації суб'єкта первинного фінансового моніторингу надається в тому випадку, якщо інформація направляється Державному департаменту фінансового моніторингу на паперових носіях.
У загальному випадку суб'єкт на свій розсуд вибирає форму повідомлення про сумнівні фінансові операції: це можуть бути повідомлення на магнітних, паперових носіях або в електронному вигляді.
3. Права, функціональні обов'язки відповідального працівника і його відповідальність за порушення повинні бути визначені посадовою інструкцією, затвердженою керівником суб'єкта первинного фінансового моніторингу, з позначкою та підписом відповідального працівника про те, що він ознайомлений з нею.
4. За поданням відповідального працівника затверджуються Правила проведення фінансового моніторингу, які є внутрішнім документом суб'єкта і визначають механізм, порядок і умови
проведення заходів, спрямованих на запобігання та протидію використанню суб'єкта для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансування тероризму.
5. Розробка Програми здійснення фінансового моніторингу, яка теж є внутрішнім документом і являє собою комплекс заходів з організації проведення фінансового моніторингу. Обов'язковою умовою розробки Програми є визначення заходів щодо залучення всіх працівників суб'єкта первинного фінансового моніторингу для здійснення протидії відмиванню коштів.
Державна значущість і обов'язковість здійснення первинного фінансового моніторингу підтверджується і тим, що законодавством визначено «моніторинг» суб'єктів моніторингу. Простіше кажучи, суб'єктам первинного фінансового моніторингу доведеться зіткнутися з контролюючим органом, який має повноваження на здійснення перевірок.
Перевірки Держфінпослуг
Перевірки фінансових установ, а також юридичних осіб, які за своїм статусом не є фінансовими установами, але надають фінансові послуги, здійснюється Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України (далі - Держфінпослуг).
Питання програми перевірки визначаються в кожному окремому випадку з урахуванням специфіки діяльності установи. При цьому обов'язково перевіряється дотримання вимог законодавства щодо:
1) призначення працівника установи, відповідального за проведення фінансового моніторингу;
2) наявності правил проведення фінансового моніторингу, їх відновлення, а також програм його здійснення;
3) забезпечення реєстрації фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу;
4) ідентифікації осіб, що здійснюють фінансові операції;
5) своєчасності та повноти надання інформації про фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу;
6) зберігання документів, пов'язаних із здійсненням установами заходів з фінансового моніторингу;
7) організації навчання персоналу установи щодо методів виявлення фінансових операцій, що підлягають обов'язковому внутрішньому фінансовому моніторингу.
З огляду на ті об'єктивні реалії, в яких ми живемо, хочеться підкреслити той факт, що висновки органу, який здійснив перевірку, викладені в акті перевірки, в будь-якому випадку можуть бути оскаржені.
А для того щоб ви були попереджені про можливі непорозуміння, акцентуємо вашу увагу на ключових моментах перевірки.
Перед початком проведення перевірки особи, її здійснюють, пред'являють керівнику установи, що перевіряється, або посадовій особі, яка його заміщає, посвідчення на перевірку, повідомляють про свої повноваження згідно зі статтею 17 Закону, знайомлять з підставами перевірки. Зазначені особи мають право:
• здійснювати інспектування за місцезнаходженням перевіряється юридичної особи;
• запрошувати посадових осіб цієї юридичної особи для надання пояснень та вимагати надання необхідної інформації та документів.
Особи, які здійснюють перевірку, під час проведення перевірок зобов'язані:
• дотримуватися вимог законодавства України;
• не допускати дій і вчинків, які можуть негативно вплинути на їх репутацію та репутацію Держфінпослуг;
• не розголошувати інформацію, отриману під час перевірки, без згоди керівника установи, діяльність якого перевіряється.
Крім того, здійснює перевірку особа має право вимагати надання перевіряються установами копій, виписок, витягів з відповідних документів, завірених підписом керівника установи або особи, яка його заміщає, та скріплених круглою печаткою, для приєднання їх до матеріалів перевірки.
Відповідальність за порушення вимог закону та відновлення прав і законних інтересів
Досить сильна формалізація Закону та обростання його норм численними вказівками Держфінмоніторингу неодмінно викличе не завжди правильне і однозначне її тлумачення. Враховуючи той факт, що ви як суб'єкт первинного моніторингу стикнетеся безпосередньо з правозастосовча практика, знати міру відповідальності за власні помилки просто необхідно. Адже незнання Закону (в даному випадку в прямому значенні) не звільняє від юридичної відповідальності.
Розділ VI Закону має назву, яка говорить сама за себе - «Відповідальність за порушення вимог закону та відновлення прав і законних інтересів».
Отже, винні у порушенні вимог Закону особи несуть кримінальну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність. Такі особи також можуть бути позбавлені права провадити певні види діяльності згідно із законодавством.
Юридичні особи, які здійснювали фінансові операції з легалізації (відмиванню) доходів або фінансували тероризм, можуть бути ліквідовані на підставі рішення суду.
У разі невиконання (неналежного виконання) суб'єктом первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону, до нього може застосовуватися в установленому законодавством порядку штраф у розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі відсутності згоди щодо сплати штрафу рішення про накладення штрафу або про його відмову приймається судом за поданням органу, який регулює діяльність суб'єкта первинного фінансового моніторингу та надає ліцензії або інший спеціальний дозвіл.
Неодноразове порушення суб'єктами первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону несе за собою, за рішенням суду, обмеження, тимчасове припинення діяльності та позбавлення ліцензії чи іншого спеціального дозволу на право проведення певних видів діяльності в порядку, встановленому законодавством.
Припис щодо відновлення прав і законних інтересів, визначене в Законі, полягає саме в тому, що за рішенням суду доходи підлягають конфіскації в дохід держави або повертаються їх власнику, права чи законні інтереси якого були порушені, або відшкодовується їх вартість.
Надзвичайно близьким є питання накладення адміністративних стягнень на суб'єкт первинного фінансового моніторингу, а конкретніше - накладення штрафів на посадових осіб суб'єкта. Погодьтеся, буде дуже неприємно, якщо недотримання якоїсь формальної процедури стане підставою для накладення штрафів, розмір яких відраховується від 50 не оподатковуваних податком мінімумів доходів громадян.
Стаття 166-9 Кодексу законів про адміністративні правопорушення свідчить:
«Порушення вимог щодо ідентифікації особи, яка здійснює фінансову операцію, порушення порядку реєстрації фінансових операцій, що підлягають первинному фінансовому моніторингу, неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації про такі фінансові операції спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, а також невиконання вимог щодо зберігання документів, які стосуються ідентифікації осіб, які здійснюють фінансові операції, та документації щодо проведених ними фінансових операцій, тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб суб'єктів первинного фінансового моніторингу від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Розголошення інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої Я влади з питань фінансового моніторингу, або факту надання такої інформації тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ».
Розуміємо, що норми щодо відповідальності мають загальний характер, адже практика застосування будь-якого закону свідчить про довільному характері його тлумачення. Але фінансовий моніторинг, по-перше, є досить новою фінансово-правовою категорією, по-друге, виділяти конкретні правозастосовні традиції зарано, по-третє, відсутня судова практика вирішення спорів, що стосуються відмивання грошей.
З огляду на це, рішення проблем і одержання досвіду в даній сфері - це питання практики, а отже, часу.
ЛІТЕРАТУРА
1. Лунєєв В. Тіньова економіка: кримінологічний аспект / / Суспільство і економіка. - 2004. - N 2. - С. 100-106
2. Мигунов Д. Фінансова розвідка вимагає посилити контроль за переведенням грошей у готівку / / Нові вісті, 2007, С.-3.
3. Оцінка тіньового сектора ЕКОНОМІКИ України / Корнус В.Г. / / Зб. наук. пр. Донець. держ. ун-ту упр. Сер.: "Економіка" .- 2004 .- Т. 5, вип. 34: "Економіка та маркетинг підприємства І теріторії". - С. 161-166.
4. Попович В.М. Тіньова економіка Як предмет економічної крімінології. - К.: Правові джерела, 1998 .- 448с.
5. Предборській В. До питання про сутність тіньової ЕКОНОМІКИ / / підприємництво, ГОСПОДАРСТВО І право.-2004 .- № 12.-С.111-115 .- (Економіка).
6. Розвиток досліджень прічінності тінізації економічніх процесів в Україні / Предборській В. / / підприємництво, господарство І права. - 2005 .- № 4 .- С. 68-72.
Під використанням коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного дії, для здійснення господарської діяльності слід розуміти їх використання в процесі легального виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, торгівлі з суб'єктами господарювання (підприємництва), зареєстрованими як такі в установленому законом порядку , а саме:
1) будь інвестування зазначених коштів або іншого майна у господарську діяльність (внесення їх до статутного фонду такого суб'єкта або безоплатна передача йому, інвестування у спільну господарську діяльність тощо);
2) придбання за такі кошти сировини, продукції, іншого майна для використання у господарській діяльності;
3) використання такого майна як напівфабрикатів, сировини тощо
Використання зазначених коштів та майна може бути як пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.
Не можуть вважатися отриманими в результаті здійснення предикатного дії кошти або інше майно, якими особа не заволоділо (які не отримало) шляхом вчинення злочину, але які вона незаконно утримала, заховав, не передало державі при наявності обов'язку це зробити, а саме:
• кошти, не сплачені як податки, збори, інші обов'язкові платежі;
• не повернена чи прихована виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки, оскільки в подібних випадках має місце не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а незаконне ( злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа набула законно).
Не повинні визнаватися предметом легалізації також контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені в диспозиції частини 1 статті 201 КК, якщо вони були отримані (здобуті) за межами України не злочинним шляхом, а придбані законно, а також кошти, отримані не в результаті вчинення предикатного дії, а в результаті проведення фінансових операцій з використанням банківських рахунків підприємств, що мають ознаку фіктивності.
Не є предметами легалізації також кошти або інше майно, отримані в результаті здійснення службовою особою без письмового узгодження з податковим органом операцій, зазначених у підпунктах 8.6.1 - 8.6.3 п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. N 2181-III, з активами, які перебувають у податковій заставі і в подальшому використовуються суб'єктом господарювання - юридичною особою при здійсненні господарської діяльності, оскільки такі активи мають легальне походження.
Не є предметом легалізації кошти (незалежно від їх розміру), одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації суб'єктами, зазначеними в диспозиції частини 1 статті 222 «Шахрайство з фінансовими ресурсами» КК, вказаним у цій нормі Закону кредиторам, хоча з такими коштами надалі і здійснюються дії, перелічені в статті 209 КК, оскільки ці кошти отримують офіційно (легально) і злочин, склад якого передбачений частиною 1 статті 222 КК, не містить усіх ознак предикатного дії, визначеного в пункті 1 примітки до статті 209 КК.
Передача інформації до Держфінмоніторингу
Наслідком виявлення сумнівної фінансової операції є обов'язок суб'єкта первинного фінансового моніторингу надати уповноваженому органу - Держфінмоніторингу - інформацію не пізніше трьох робочих днів з моменту її реєстрації.
Завдання та обов'язки, встановлені Законом, наказують суб'єкту первинного фінансового моніторингу розробити комплексну програму його проведення.
Таким чином, звертаємо вашу увагу на практику реалізації норм Закону щодо формального забезпечення організаційної та нормативної бази суб'єкта.
1. Суб'єкти, з урахуванням вимог законодавства, призначають працівника, відповідального за проведення внутрішнього фінансового моніторингу (далі - відповідальний працівник), кваліфікація якого повинна відповідати вимогам, затвердженим Держфінмоніторингом.
Передбачається, хоча це і не є обов'язковим, створення окремої посади для відповідального працівника і виконання ним лише цих функціональних обов'язків.
Звертаємо вашу увагу на те, що момент призначення та звільнення відповідального працівника ретельно відстежується Держфінмоніторингом на підставі тих даних, які зобов'язаний подати суб'єкт за встановленою формою. Про призначення та звільнення відповідального працівника суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний повідомити уповноважений орган протягом 3-х робочих днів.
Враховуючи, що розмір штрафів за такі начебто незначні порушення більш ніж значний, дане застереження, безумовно, є доцільним.
Призначення відповідального працівника оформляється відповідним наказом по підприємству.
2. Суб'єкт первинного фінансового моніторингу повинен зареєструватися в Державному департаменті фінансового моніторингу. Картка реєстрації суб'єкта первинного фінансового моніторингу надається в тому випадку, якщо інформація направляється Державному департаменту фінансового моніторингу на паперових носіях.
У загальному випадку суб'єкт на свій розсуд вибирає форму повідомлення про сумнівні фінансові операції: це можуть бути повідомлення на магнітних, паперових носіях або в електронному вигляді.
3. Права, функціональні обов'язки відповідального працівника і його відповідальність за порушення повинні бути визначені посадовою інструкцією, затвердженою керівником суб'єкта первинного фінансового моніторингу, з позначкою та підписом відповідального працівника про те, що він ознайомлений з нею.
4. За поданням відповідального працівника затверджуються Правила проведення фінансового моніторингу, які є внутрішнім документом суб'єкта і визначають механізм, порядок і умови
проведення заходів, спрямованих на запобігання та протидію використанню суб'єкта для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансування тероризму.
5. Розробка Програми здійснення фінансового моніторингу, яка теж є внутрішнім документом і являє собою комплекс заходів з організації проведення фінансового моніторингу. Обов'язковою умовою розробки Програми є визначення заходів щодо залучення всіх працівників суб'єкта первинного фінансового моніторингу для здійснення протидії відмиванню коштів.
Державна значущість і обов'язковість здійснення первинного фінансового моніторингу підтверджується і тим, що законодавством визначено «моніторинг» суб'єктів моніторингу. Простіше кажучи, суб'єктам первинного фінансового моніторингу доведеться зіткнутися з контролюючим органом, який має повноваження на здійснення перевірок.
Перевірки Держфінпослуг
Перевірки фінансових установ, а також юридичних осіб, які за своїм статусом не є фінансовими установами, але надають фінансові послуги, здійснюється Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України (далі - Держфінпослуг).
Питання програми перевірки визначаються в кожному окремому випадку з урахуванням специфіки діяльності установи. При цьому обов'язково перевіряється дотримання вимог законодавства щодо:
1) призначення працівника установи, відповідального за проведення фінансового моніторингу;
2) наявності правил проведення фінансового моніторингу, їх відновлення, а також програм його здійснення;
3) забезпечення реєстрації фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу;
4) ідентифікації осіб, що здійснюють фінансові операції;
5) своєчасності та повноти надання інформації про фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу;
6) зберігання документів, пов'язаних із здійсненням установами заходів з фінансового моніторингу;
7) організації навчання персоналу установи щодо методів виявлення фінансових операцій, що підлягають обов'язковому внутрішньому фінансовому моніторингу.
З огляду на ті об'єктивні реалії, в яких ми живемо, хочеться підкреслити той факт, що висновки органу, який здійснив перевірку, викладені в акті перевірки, в будь-якому випадку можуть бути оскаржені.
А для того щоб ви були попереджені про можливі непорозуміння, акцентуємо вашу увагу на ключових моментах перевірки.
Перед початком проведення перевірки особи, її здійснюють, пред'являють керівнику установи, що перевіряється, або посадовій особі, яка його заміщає, посвідчення на перевірку, повідомляють про свої повноваження згідно зі статтею 17 Закону, знайомлять з підставами перевірки. Зазначені особи мають право:
• здійснювати інспектування за місцезнаходженням перевіряється юридичної особи;
• запрошувати посадових осіб цієї юридичної особи для надання пояснень та вимагати надання необхідної інформації та документів.
Особи, які здійснюють перевірку, під час проведення перевірок зобов'язані:
• дотримуватися вимог законодавства України;
• не допускати дій і вчинків, які можуть негативно вплинути на їх репутацію та репутацію Держфінпослуг;
• не розголошувати інформацію, отриману під час перевірки, без згоди керівника установи, діяльність якого перевіряється.
Крім того, здійснює перевірку особа має право вимагати надання перевіряються установами копій, виписок, витягів з відповідних документів, завірених підписом керівника установи або особи, яка його заміщає, та скріплених круглою печаткою, для приєднання їх до матеріалів перевірки.
Відповідальність за порушення вимог закону та відновлення прав і законних інтересів
Досить сильна формалізація Закону та обростання його норм численними вказівками Держфінмоніторингу неодмінно викличе не завжди правильне і однозначне її тлумачення. Враховуючи той факт, що ви як суб'єкт первинного моніторингу стикнетеся безпосередньо з правозастосовча практика, знати міру відповідальності за власні помилки просто необхідно. Адже незнання Закону (в даному випадку в прямому значенні) не звільняє від юридичної відповідальності.
Розділ VI Закону має назву, яка говорить сама за себе - «Відповідальність за порушення вимог закону та відновлення прав і законних інтересів».
Отже, винні у порушенні вимог Закону особи несуть кримінальну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність. Такі особи також можуть бути позбавлені права провадити певні види діяльності згідно із законодавством.
Юридичні особи, які здійснювали фінансові операції з легалізації (відмиванню) доходів або фінансували тероризм, можуть бути ліквідовані на підставі рішення суду.
У разі невиконання (неналежного виконання) суб'єктом первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону, до нього може застосовуватися в установленому законодавством порядку штраф у розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі відсутності згоди щодо сплати штрафу рішення про накладення штрафу або про його відмову приймається судом за поданням органу, який регулює діяльність суб'єкта первинного фінансового моніторингу та надає ліцензії або інший спеціальний дозвіл.
Неодноразове порушення суб'єктами первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону несе за собою, за рішенням суду, обмеження, тимчасове припинення діяльності та позбавлення ліцензії чи іншого спеціального дозволу на право проведення певних видів діяльності в порядку, встановленому законодавством.
Припис щодо відновлення прав і законних інтересів, визначене в Законі, полягає саме в тому, що за рішенням суду доходи підлягають конфіскації в дохід держави або повертаються їх власнику, права чи законні інтереси якого були порушені, або відшкодовується їх вартість.
Надзвичайно близьким є питання накладення адміністративних стягнень на суб'єкт первинного фінансового моніторингу, а конкретніше - накладення штрафів на посадових осіб суб'єкта. Погодьтеся, буде дуже неприємно, якщо недотримання якоїсь формальної процедури стане підставою для накладення штрафів, розмір яких відраховується від 50 не оподатковуваних податком мінімумів доходів громадян.
Стаття 166-9 Кодексу законів про адміністративні правопорушення свідчить:
«Порушення вимог щодо ідентифікації особи, яка здійснює фінансову операцію, порушення порядку реєстрації фінансових операцій, що підлягають первинному фінансовому моніторингу, неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації про такі фінансові операції спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, а також невиконання вимог щодо зберігання документів, які стосуються ідентифікації осіб, які здійснюють фінансові операції, та документації щодо проведених ними фінансових операцій, тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб суб'єктів первинного фінансового моніторингу від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Розголошення інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої Я влади з питань фінансового моніторингу, або факту надання такої інформації тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ».
Розуміємо, що норми щодо відповідальності мають загальний характер, адже практика застосування будь-якого закону свідчить про довільному характері його тлумачення. Але фінансовий моніторинг, по-перше, є досить новою фінансово-правовою категорією, по-друге, виділяти конкретні правозастосовні традиції зарано, по-третє, відсутня судова практика вирішення спорів, що стосуються відмивання грошей.
З огляду на це, рішення проблем і одержання досвіду в даній сфері - це питання практики, а отже, часу.
ЛІТЕРАТУРА
1. Лунєєв В. Тіньова економіка: кримінологічний аспект / / Суспільство і економіка. - 2004. - N 2. - С. 100-106
2. Мигунов Д. Фінансова розвідка вимагає посилити контроль за переведенням грошей у готівку / / Нові вісті, 2007, С.-3.
3. Оцінка тіньового сектора ЕКОНОМІКИ України / Корнус В.Г. / / Зб. наук. пр. Донець. держ. ун-ту упр. Сер.: "Економіка" .- 2004 .- Т. 5, вип. 34: "Економіка та маркетинг підприємства І теріторії". - С. 161-166.
4. Попович В.М. Тіньова економіка Як предмет економічної крімінології. - К.: Правові джерела, 1998 .- 448с.
5. Предборській В. До питання про сутність тіньової ЕКОНОМІКИ / / підприємництво, ГОСПОДАРСТВО І право.-2004 .- № 12.-С.111-115 .- (Економіка).
6. Розвиток досліджень прічінності тінізації економічніх процесів в Україні / Предборській В. / / підприємництво, господарство І права. - 2005 .- № 4 .- С. 68-72.