Особливу важливість для правової теорії та практики являють собою питання поняття джерел права, їх структури та змісту, співвідношення джерел права з формами права, питання класифікації джерел права та їх побудови, питання юридичної природи різних джерел права і характеру їх співвідношення з іншими джерелами права, і ін
Успішне вирішення даних і їм подібним проблем є дуже значущим не тільки для національних правових систем, але і ля різних правових сімей, таких, як романо-германська, англо-саксонська та інші правові родиною.
Від того який зміст вкладається у поняття і зміст «джерело права», «форма права» та ін в тій чи іншій правовій системі, чи збігаються уявлення про дані та інших правових явищах, їх поняття у одній правовій системі з відповідними поданнями, які панують у інших правових системах, залежить можливість і успішність їх порівняльного дослідження.
Як показує вітчизняний і зарубіжний досвід, немає повного збігу позицій та уявлень про джерела і формах права, що існують у різних правових системах, і не може бути тому ці позиції уявлення формуються в різних географічних, історичних, культурних, національних та ін умовах. У міру еволюції держави і права джерела постійно змінюються, розвиваються і удосконалюються. Аналіз юридичної літератури показує, що в кожній правовій системі існує величезна різноманітність форм або джерел права. У різних правових системах різні форми (джерела) права відіграють далеко не однакову роль, проте всі вони є, в порівнянні з неправовими засобами, дуже важливими важелями впливу на суспільні відносини і різні суспільно-політичні інститути.
До теперішнього часу у вітчизняній і зарубіжній юридичній науці ще не вироблено єдиного уявлення про право. Розробка проблем, що стосуються форм, або джерел права, безпосередньо пов'язана з поданням про право як таке і визначенням поняття права. Наприклад, порівнюючи такі контрастні правові системи як світські (закон, декрет, постанова, указ тощо) і релігійні (Біблія, Коран тощо - в основі божественна воля), можна бачити, що кожна різновид пов'язана з певним поданням не тільки про самому праві, але і про джерела права.
Однією з причин недостатньої розробки даної проблеми є багатозначність і нечіткість самого поняття джерела права. Не тільки немає загальновизнаного визначення цього поняття, але навіть спірним є самий сенс, у якому вживаються слова »джерело права». Адже «джерело права» - це не більше як образ, який швидше повинен допомогти розумінню, ніж дати розуміння того, що позначається цим виразом. Насправді, під джерелом права розуміють і матеріальні умови життя суспільства (джерело права в матеріальному сенсі), і причини юридичної обов'язковості норми (джерело права у формальному сенсі), і причини юридичної обов'язковості норми (джерело пізнання права).
Зміст будь-якого явища завжди носить формалізований характер, а його форма завжди має конкретний зміст. Це повністю відноситься і до права. Законодавство і право не існує і не може існувати поза формою.
Якої-небудь юридичний закон втілюється в конкретну форму, яка стає необхідною умовою його існування, свідчить про його місце в системі законодавства, його співвідношенні з іншими законами, про його юридичній силі.
Відомо, що способам юридичного правотворення відповідають відповідні їм форми відображення юридичних норм: односторонньому волевиявленню органів держави - юридичний нормативний акт, дво-або багатостороннім волевиявленню суб'єктів права на паритетних підставах - юридичний нормативний договір, санкционированию - правовий звичай, визнанню прецеденту - судовий прецедент.
У правовій науці і юридичній практиці термін «джерело права» розуміється багатозначно, а іноді вживається як тотожний терміну «форма права». Разом з тим, для юристів-практиків важливо вміти чітко розрізняти ці терміни для правильного використання в правозастосуванні саме форм права. Зміст цих понять буде різним залежно від того, в якому контексті вони застосовуються - чи по відношенню до права як до цілого, чи по відношенню до окремої норми, групи норм.
У своїй роботі я постараюся висвітлити дану проблему.
Розглянемо питання, що стосується загального поняття форми і загального поняття джерела права, оскільки без цього далі буде важко кваліфіковано судити про форми та джерела конкретних правових систем.
Вивчення форм права, цілком справедливо зауважує Д.А. Керімов, «має надзвичайно важливе теоретичне і практичне значення не тільки тому, що організовує і висловлює зовні сутність і зміст права, але також і тому, що від їх особливостей залежить багато чинників правового життя: загальнообов'язковість, нормативність, ступінь юридичної сили правових актів, методи і способи правового регулювання суспільних відносин і т.д. Різноманіття форм права передбачає визначення їх загального поняття, на основі якого виявиться можливим розкрити особливості та призначення кожного з них ».
Вирішуючи питання, пов'язані з розробкою загального поняття форми права, необхідно виходити з наступного, виробленого правовою теорією і багаторазово підтвердженого юридичною практикою:
1.Форма права, як і саме право, вельми багатогранна, багатошарова і багатозначна. Кожна форма має свій філософський аспект, відображаючи і використовуючи ознаки і риси не тільки як юридичної, а й філософської категорії. Крім того, кожна форма права має соціологічний аспект, відображає в собі ті чи інші, що склалися в даному суспільстві соціальні реалії.
2.Форми права, також як і форма будь-якого іншого явища або процесу, не існує сама по собі, у відриві від його соціально-класової суті та змісту. Вона набуває соціальний зміст і стає значущою, коли відображає конкретну, суворо певну соціально-класову сутність і наповнюється змістом. Без цього форма виступає лише як гола в соціальному плані нічого незначущий абстракція.
3.Форма виступає в якості парній категорії по відношенню до «Змісту». Форма і зміст доповнюють один одного. У зв'язку з цим, добре відомий постулат Гегеля про те, що при розгляді характеру відносин між формою і змістом вкрай важливо «не випускати з уваги, що зміст не безформно, а форма в один і той же час утримується в самому змісті, і являє собою щось зовнішнє йому »
Форма права і його зміст знаходяться не тільки у взаємному зв'язку, але й одночасно вони також проникають один в одного, переходять один в одного. Будь-який інститут права, з одного боку - по відношенню до сукупності формують його норм, є формою права, а, з іншого - по відношенню до відповідної галузі права і до самого права загалом, виступає у вигляді одного з елементів.
4.Форма права, також як і всі його інші компоненти, є постійно розвиваються, динамічним явищем. Зміни, що відбуваються в економіці, політиці, соціальній та інших сферах життя суспільства і держави мають прямий вплив на сутність і зміст права, і непряме - на форму права. Процес взаємозв'язку і взаємодії форми права та змісту права - це, аж ніяк, не односторонній, а взаємопов'язаний, двосторонній процес.
Філософські категорії - «зміст» і «форма» нерозривно пов'язані між собою і застосовуються в теорії права. Але в правознавстві ці категорії мають свою специфіку - зміст і форма повинні бути офіційно визнані державною владою, або в окремих випадках, суспільством. Це офіційне визнання наділяє форми права юридичної силою. Наприклад, проекти законів і самі закони по-своєму змісту і формі можуть бути однаковими, але закон відноситься до нормативно-правовим актам, які мають юридичну силу і всіма рисами форм права. Проекти законів не є формою права, оскільки не мають юридичну силу.
У праві категорією форми охоплюються два значення: а) правова форма; б) форма самого права. Правова форма - вся правова реальність, мова йде про правові явища, опосередковуючи економічні, політичні, побутові та інші фактичні відносини. Поняття правової (юридичної) форми застосовно, коли розкривається зв'язок права (або будь-якого правового явища) з іншими соціальними утвореннями, процесами і відносинами. Форма права - це форма саме права як окремого явища, і співвідноситься вона тільки зі змістом права. Її призначення - впорядкувати зміст права, надати йому властивості державно-владного характеру.
Поняття «форма права» і «джерела права» взаємопов'язані, але не збігаються. «Форма права» показує, як зміст права організовано і виражено зовні, а «джерело права» - витоки формування права, систему чинників, що зумовлюють його зміст і форми вираження.
Виділяють зовнішню і внутрішню форми права. Внутрішня форма - це структура і зв'язку, поділ на галузі та інститути; Зовнішня форма - це система законодавства. «Під внутрішньою розуміється структура права, система елементів (нормативні приписи, інститути, галузі). Під зовнішньою - об'єктивований комплекс юридичних джерел, формально закріплюють правові явища і дозволяють адресатам правових установлень ознайомитися з їх реальним змістом і користуватися або ».
У юридичній літературі термін «джерело» визначається «і як діяльність діяльність держави щодо створення правових приписів, і як результат цієї діяльності.» **
Прийнято виділяти: а) джерело права в матеріальному сенсі, б) джерело права в ідеальному сенсі (раніше це називалося - в «ідеологічному сенсі»); в) джерело права в юридичному (формальному) змісті. (Див. додаток 1).
Джерелом права в ідеальному сенсі є розвиваються суспільні відносини. До них відносяться спосіб виробництва матеріального життя, матеріальні умови життя суспільства, система економіко-господарських зв'язків, форми власності як кінцева причина виникнення і дії права.
Під джерелом права в ідеальному змісті розуміють правову свідомість. Коли ж кажуть про джерела у юридичному сенсі, то мають на увазі різні способи вираження, об'єктивізації правових норм. Таким чином, під джерелами права в юридичному сенсі розуміються форми вираження, об'єктивізації нормативної державної волі. Це і є зовнішня форма права в істинному значенні терміна.
Форма права показує, яким способом держава створює, фіксує ту чи іншу правову норму і в якому реальному вигляді ця норма, яка прийняла об'єктивний характер, доводиться до свідомості членів суспільства. Отже, зовнішню форму права можна визначити як спосіб існування, вираження і перетворення правових норм.
Важливо при розумінні даного питання, на яких методологічних позиціях знаходиться дослідник, чи дотримується він позитивістських поглядів або ж вирішує проблеми праворозуміння з позицій природного права, від цього залежать уявлення про форми та джерела пава. Право пропонує не тільки юридичні норми, що містяться у законодавстві та інших джерелах, а й готівку (суб'єктивні) права фізичних та юридичних осіб, їх правомочності. У першому випадку мова йде про право в об'єктивному сенсі (об'єктивному праві), у другому - про право в суб'єктивному сенсі (суб'єктивне право). Ці терміни прийняті в юридичній науці.
Різниця об'єктивного і суб'єктивного права має пізнавальне і практичне значення. Виявляється, з одного боку, відносна незалежність об'єктивного права від людини, тому що люди пряма або побічно беруть участь у правотворчості, з іншого боку, відносна залежність суб'єктивного права від того, хто ним володіє, тому що в будь-якій державі своїми правами можна користуватися не безмежне, а лише таким чином, щоб не приносити шкоду іншим людям, суспільству і державі. Не можна не враховувати, що між об'єктивним і суб'єктивним правом існує тісний взаємозв'язок, органічна залежність і взаємодія. Тому слід говорити про дві сторони єдиного права -, взаємодії яких не може існувати і втілюватися в життя зведена в закон воля.
Залежно від характеру правоосвітньої процесу в тій чи іншій державі, в той чи інший період часу мають місце певні інтервали між формуванням тією чи іншою стороною права, в силу чого виникає здається «пріоритет» одного різновиду або сторони права над іншою. Так, в ранні періоди розвитку людського суспільства при первісному виникненні права, а також в даний час в різних сучасних державах (Англія, США, Індія та ін) вирішальне місце серед джерел права займає судова практика - прецедентне право.
У цьому випадку затвердження суб'єктивного права за допомогою індивідуальних державних актів часто йде попереду формування загальних правових норм. Судді вирішують справи шляхом винесення по них конкретно-індивідуальних актів визнання прав (обов'язків), а тим самим - правовідносин персонального характеру. На цій основі створюється однакова судова практика, що породжує загальну норму, яка або фіксується найвищим судовим органом, або включається до законодавства. У цьому випадку суб'єктивне право в тимчасовому відношенні як би обганяє об'єктивне.
Якщо держава законодавствує активно і основним джерелом права є нормативно-правові акти органів влади і управління, незначною мірою визнається або зовсім не визнається (нехай навіть формально) в якості джерела права правовий прецедент, то об'єктивне право хіба що передує суб'єктивному. Встановлюються загальні правові норми, відповідно до них, на їх основі виникають правовідносини, тобто вимоги правової норми індивідуалізуються, конкретизуються, стосовно фактичної ситуації в формі суб'єктивних прав і юридичних обов'язків сторін. І в цьому випадку тільки здається, що правовідносини цілком залежать від законодавця, а не від системи факторів і, в кінцевому рахунку, від економічної основи суспільства. Загальні норми законів залишаються на папері (право не діє), якщо вони не втілюються в готівку права (обов'язки) суб'єктів права. Отже, поза суб'єктивного права немає реалізації загальних норм законодавця.
Форма права в ідеалі характеризується рядом особливостей. Вона покликана, по-перше, висловити нормативно закріплюється волю громадян і в кінцевому рахунку повинна бути обумовлена існуючим соціально-економічним базисом, по-друге, закріпити і забезпечити політичну влада народу, служити його інтересам, по-третє, затвердити пріоритетне значення найбільш демократичних форм , якими є закони, по-четверте, бути виразом демократичної процедури і проходження нормативних актів у законодавчому органі.
Виходячи з вищесказаного, можна зробити наступні висновки:
Під джерелом позитивного (вихідного від держави) слід розуміти форму вираження державної волі, спрямованої на визнання факту існування права, на його формування, зміну або констатацію факту припинення існування права окремого змісту.
Джерело внепозітівного (надпозітівного, природного) права бачать в об'єктивній ідеї (розумі), в природі речей, у проявах божественної волі і т.д.
Різновидами джерел позитивного права є: 1) правовий звичай, тобто правило поведінки, яке склалося історично в силу постійної повторюваності і визнано державою в якості обов'язкового; 2) правовий прецедент - рішення по конкретній справі, якому держава надає форму загальнообов'язкового в наступних спорах; 3) договір - акт волевиявлення самих учасників суспільних відносин, який отримує підтримку держави. В даний час найбільш поширеними джерелами позитивного права є закон і нормативний акт (дивися додаток 2).
«Різним державам відомі наступні види джерел права: правовий звичай; правовий прецедент; правова доктрина; договори нормативного змісту; релігійні норми, принципи права; судова практика; нормативні правові акти. Іноді в якості самостійного джерела права називають принципи і норми міжнародного права і договори між державами ».*
У російській правовій системі утвердилися такі основні форми права, як правовий звичай, правовий прецедент, договір з нормативним змістом і нормативно-правовий акт.
Правовий звичай історично був першим джерелом права, що регулював відносини в період становлення держави, тобто правило, яке увійшло в звичку народу і дотримання якого забезпечується державним примусом. Набуває правовий характер після схвалення і визнання його державою, одночасно він отримує і захист від держави. Дійшли до нас великі законодавчі пам'ятки минулого (Закони Ману, Російська правда) - це збірники правових звичаїв. У рабовласницьких і феодальних суспільствах звичаї санкціонувалися рішеннями суду з приводу окремих фактів. Зараз зустрічається й інший спосіб санкціонування державою звичаїв - відсилання до них у тексті законів.
Іноді буває надзвичайно складно сказати, чи є той чи інший звичай правовим. Наприклад, звичай «кровної помсти» - принцип таліона - «зуб за зуб», «око за око».
Природа правового звичаю характеризується наступними особливостями. Він, як правило, носить локальний характер, тобто застосовується в рамках порівняно невеликих громадських груп людей. Юридичні звичаї часто тісно пов'язані з релігією. В Індії, наприклад, звичайне право входить у структуру індуського права.
Не слід вважати, що правові звичаї - архаїчне явище, яке втратило в даний час будь-який сенс. Як свідчать дослідження, правові звичаї широко застосовуються при регулюванні суспільних відносин (особливо земельних, спадкових, сімейно-шлюбних) у державах Африки, Азії, Латинської Америки. Окремі звичаї, що ввійшли в древні закони тієї або іншої країни, діють без змін до цих пір. Наприклад, у Таїланді і досі існує закон, що визначає умови розлучення подружжя, вироблені ще в процесі формування звичаїв. Чоловік і дружина в присутності свідків одночасно запалюють по свічці однакових розмірів. Той з подружжя, чия свічка догорить першої, повинен покинути будинок, не взявши з собою нічого з майна. Правовий звичай - це звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави. Його слід відрізняти від звичаю, що представляє собою моральну норму, релігійне правило, звичаї. Слід зазначити, що зміст звичайної норми не отримають прямого текстуального закріплення в законі або іншому нормативному акті. Навряд чи прав і С.Л. Зівс, стверджуючи, що наше «законодавство взагалі не знає правового звичаю» .* Вітчизняне законодавства допускає використання в юридичний практиці звичаїв (наприклад, ст. 5 ДК РФ 1994р.). Держава санкціонує лише ті звичаї, які не суперечать, узгоджуються з його політикою, з моральними основами сформованого життя. Звичаї, що суперечать гоударственно-влоствующей політиці, загальнолюдської моралі, як правило, забороняються законом. Наприклад, у Кримінальному кодексі Росії є статті, що забороняють такі пережитки родового побуту і феодальнобайского ставлення до жінки, як калим за наречену, викрадення її.
У міжнародному праві звичай являє собою не тільки форму вираження традиційних норм, але і важливий засіб створення нових юридичних обов'язкових правил поведінки держав у тих знову з'являються областях міждержавних відносин, які вимагають правового регулювання. Він є сучасним і активно функціонуючим джерелом права.
Правовий прецедент - це рішення судових або адміністративний органів по конкретній справі, яке згодом приймається за обов'язкове правило при розгляді аналогічних справ.
Залежно то того, хто приймає рішення, правовий прецедент поділяється на судовий і адміністративний. Правовий прецедент іноді називають правом, яке створене судом.
Обов'язковою для судів не всі рішення та вироки, а тільки «серцевина» справи, суть правової позиції судді, на основі якої приймають рішення. З прецеденту можуть поступово складатися і норми законів.
«Вітчизняна юриспруденція не визнає прецедент як джерело права, оскільки судові і адміністративні органи повинні виступати тільки правозастосувальними органами, а не творити, не створювати право».
У недавньому минулому в радянській правовій науці прецедент як джерело права оцінювався лише негативно, однак останнім часом тон критичних висловлювань трохи пом'якшав. Більш того, вже зустрічаються пропозиції про необхідність прирівняти судову доктрину до джерел права.
Здається, що передбачуване можливо, але для цього необхідні незалежний суд відповідна правова підготовка суддів, а також формування правосвідомості у тому напрямку, при якому можна буде їх правотворчість.
Зараз прецедентна система права діє у Великобританії, Новій Зеландії, Канаді, Австралії, та деяких інших, переважно англомовних країнах.
Договори нормативного змісту (нормативні договори) - це угода між різними суб'єктами права, в якому містяться норми права. В якості прикладів такого різновиду джерела права можна назвати договори, укладені між Росією та іноземними державами, федеральними органами державної влади та суб'єктами РФ, адміністрацією підприємств та трудовими колективами.
Нормативні договори знаходять юридичну силу на підставі положень закону. Нормативні договори служать основою для ухвалення подальших нормативних правових актів. На його основі формулюються нові норми права. За змістом - це юридичні акти, що містять волевиявлення сторін з приводу взаємних прав та обов'язків.
В даний час нормативно-правові договори, як і всі інші види договорів, розглядаються в основному в межах окремих галузей права. За рідкісним винятком - у рамках загальної теорії права. У вітчизняній правовій теорії і юридичній практиці нормативно-правові договори асоціюються насамперед з такими галузями права, як конституційне, адміністративне та трудове право. Будучи загальновизнаним джерелом міжнародного та національного права, нормативно-правовий договір має такі «універсальними» ознаками і рисами, як погоджувальна характер (договір - це в першу чергу угоду сторін); добровільний характер, що означає вільне волевиявлення сторін; еквівалентний, в більшості своїй БЕЗОПЛАТНО характер ; Забезпеченість у законодавчому порядку і взаємно обов'язковий характер; і ін *
Нормативно-правовий договір має свої відмінні риси: по-перше, містить у собі правові норми - правила загального і обов'язкового характеру; По-друге, на відміну від приватноправових, індивідуальних договорів нормативно-правовий договір може містити в собі не тільки норми, але й принципи права, по-третє - є актом правотворчості, а не актом правозастосування, по-четверте - переважно публічний характер нормативно-правового акта, прояв знаходить в наступному:
1) сторонами даного договору виступають найчастіше публічні інститути;
2) у нормативно-правовому договорі, як правило, завжди виявляється і закріплюється не приватна, а загальна, публічна воля;
3) основною метою є публічна мета, суть якої полягає в адекватному вираженні і повному задоволенні публічних інтересів - інтересів сторін.
Так, міжнародні договори РФ стають джерелом права тому, що в якості такого їх визнає Конституція РФ. Як говорить Конституція «міжнародні договори РФ є складовою частиною її правової системи».
Важливо відзначити, що роль нормативного договору як джерела російського права останнім часом помітно посилилася. Зокрема, дуже велика стала його роль в регулюванні відносин між центральною владою Росії і її суб'єктами, а також між самими суб'єктами федерації. І це цілком закономірно. Перехід від унітарної держави, якою фактично був СРСР, до федерації не тільки за назвою, а й по суті неминуче веде до посилення договірних почав у відносинах між федеральною владою і суб'єктами РФ. Тут важливо тільки знати міру і не допустити, щоб цей процес зайшов занадто далеко і переступив через ту фатальну межу, за якою починається розпад держави.
Історичними прикладами договору нормативного змісту в радянському праві можуть служити Договір про утворення Закавказької радянської республіки (1922г.), Договір про утворення СРСР (1922г.), Федеральний договір (Договір про розмежування ведення і повноважень між федеральними органами державної влади РФ і органами влади республік у складі РФ, 1922р.).
У договірної форми права перспективне майбутнє. Адже якщо уявляти джерела права у вигляді соціальної взаємодії, то воно повинно бути перш за все добровільно-погоджувальним, а не формально-примусовим.
Юридична наука (правова доктрина) на визначених етапах розвитку права теж служить його формою. Так, найбільш видатним римським юристам надавалося право давати роз'яснення, обов'язкові в подальшому для судів. В англійських судах трактати відомих юристів (Брактон, Гленвіль) були джерелами права, на які широко посилалися. Однак не слід вважати, що це джерело права пішов у небуття. В даний час продовжує виступати в якості форми права мусульмансько-правова доктрина, що підтверджується законодавством арабських країн. Наприклад, законодавство Єгипту, Сирії, Судану, Лівану передбачає, що в разі мовчання закону суддя застосовує «найбільш кращі висновки толку Абу Ханіфа». Був період, коли і релігійні трактати виступали формою права.
У Російській державі юридична наука має велике значення для розвитку правової практики, вдосконалення законодавства, правильного тлумачення закону, але офіційним джерелом права не зізнається. Це означає, що суддя при розгляді конкретної справи не має права в обгрунтування свого рішення посилатися на праці вчених.
Світовий досвід свідчить, що значення правової доктрини як формального джерела права падає, але її роль як неформального елемента правотворення зростає.
Роль правової доктрини як життєвого джерела права виявляється в тому, що вона створює поняття і конструкції, якими користується правотворчий орган. Саме юридична наука виробляє прийоми і методи встановлення, тлумачення і реалізації права. До того ж самі творці права не можуть бути вільні від впливу правових доктрин: більш-менш усвідомлено, але їм доводиться ставати на бік тієї чи іншої юридичної концепції, сприймати її пропозиції і рекомендації.
Нормативно-правовий акт - основна і найбільш досконала форма сучасного права. У ньому висловлюється більшість правових норм, які регулюють найбільш важливі з точки зору особистості, її інтересів і потреб суспільні відносини. Нормативно-правові акти являють собою письмовий документ, за допомогою якого правотворчий орган у межах своєї компетенції вносить зміни в систему діючих норм права.
Нормативно-правові акти - основне джерело права не тільки в Російській Федерації. Вони стали такими в даний час практично у всіх правових системах світу, навіть там, де історично панував правовий звичай і судовий прецедент.
Нормативно-правовим актам властивий ряд особливостей:
Висловлюють збалансовану державну волю, будучи при цьому результатом правотворчої діяльності компетентних державних органів. Прийняття актів тільки з відома держави. При цьому кожен суб'єкт правотворчої діяльності пов'язаний рамками своєї компетенції. Міністр, наприклад, може видати нормативний наказ, але не уповноважений на прийняття указу або постанови.
Їх основний зміст становлять типові нормативні приписи, що володіють певною юридичною силою і встановлюють єдиний, державно-владний порядок регулювання соціально значущих відносин.
Вони мають суворо певну документально-письмову форму, акти-документи, що мають встановлені символи і реквізити.
Приймаються і здійснюються в юридично врегульованому процедурно-процесуальному порядку.
Їх реалізація забезпечується комплексом заходів державного впливу (економічними, організаційними, примусовими і т.д.).