Факторинг і його правове регулювання в Республіці Білорусь. Правові основи
Термін "факторинг" походить від латинського "facere" - діяти, робити (англ. factoring).
У практиці міжнародної торгівлі факторинг здійснюється, як правило, з метою фінансування однією організацією (фактором) експорту іншої особи (виробника продукції) за умови передачі останнім фактору права на отримання грошових сум від імпортера-боржника.
Одним з головних його переваг є те, що постачальник, який справив відвантаження продукції споживачеві, може відразу отримати від фактора оплату за відвантажений товар, не чекаючи строку розрахунку з покупцем. При цьому - в більшості випадків постачальника не турбує те, що покупець може з яких-небудь причин затримати оплату або взагалі не виконати своє зобов'язання. Крім того, використовуючи факторинг, постачальник може уникнути деяких досить великих витрат, пов'язаних зі стягненням плати з покупця, веденням обліку за експортними операціями, проведенням маркетингу, визначенням стратегії розвитку підприємства і освоєнням нових ринків збуту продукції.
Широке використання факторингу в міжнародній торгівлі призвело до необхідності уніфікації даних відносин, у зв'язку з чим в 1988 році в Оттаві (Канада) була підписана Конвенція про міжнародний факторинг, підготовлена Міжнародним інститутом з уніфікації міжнародного приватного права (УНІДРУА). Дату її підписання можна вважати початком історії використання факторингу в Республіці Білорусь, так як до 1998 року нормативного регулювання даного виду діяльності не існувало.
Спочатку Національний банк Республіки Білорусь розробив і затвердив Порядок проведення банками факторингових операцій в Республіці Білорусь від 08.01.1998 № 6 (нині скасований). Надалі тема факторингу отримала свій розвиток в таких законодавчих актах як Цивільний кодекс Республіки Білорусь (далі - ГК), Банківський кодекс Республіки Білорусь (далі - БК), а також постанову Правління Національного банку Республіки Білорусь від 30.08.2001 № 229 "Про затвердження Правил проведення банками і небанківськими кредитно-фінансовими організаціями фінансування під відступлення грошової вимоги (факторингу) "(далі - Постанова № 299).
У даних документах закріплені такі основні правові засади здійснення факторингу на території Республіки Білорусь (ст. 772 ЦК та ст. 155-165 БК). Наводимо їх з невеликими коментарями:
- За договором фінансування під поступку грошової вимоги (факторингу) одна сторона (фактор) зобов'язується другій стороні (кредитору) вступити в грошове зобов'язання між кредитором і боржником на стороні кредитора шляхом виплати кредитору суми грошового зобов'язання боржника з дисконтом (різниця між сумою грошового зобов'язання боржника і сумою, яка виплачується чинником кредитору) з переходом прав кредитора на фактора (відкритий факторинг) або без такого переходу (прихований факторинг). Як фактор може бути банк або інша кредитна організація (на практиці ж у ролі чинника у нас виступають виключно банки);
- Під дисконтом розуміється різниця між сумою грошового зобов'язання боржника та сумою, яка виплачується чинником кредитору. При цьому дисконт може обчислюватися у вигляді відсотків, нарахованих на суму грошового зобов'язання.
Таке літочислення дисконту викликає безліч нарікань з боку юристів. Поняття "дисконт" (discount (англ.) - знижка) означає, що сума зобов'язання виплачується у розмірі, зменшеному на певну суму, про що, до речі, і йдеться в частині першій ст. 155 БК. Отже сума, що виплачується понад отриманих у користування засобів, називатися дисконтом не може. Якщо білоруські суб'єкти господарювання не звертають на це увагу, то їхні закордонні партнери часто відмовляються розуміти таку "перекладається гру слів", особливо при судових розглядах;
- Договір факторингу може бути:
а) відкритий, коли боржник сповіщений кредитором про укладення договору факторингу, за яким права кредитора переходять до чинника,
б) прихований, коли боржник не сповіщений кредитором про укладення такого договору;
- Кваліфікуватися за умовами платежу на:
а) без права регресу, коли фактор фінансує кредитора без права подальшого повернення неоплачених грошових вимог кредитора. При цьому чинник несе ризик несплати боржником грошових вимог;
б) з правом регресу, коли фактор має право повернути кредитору грошові вимоги, не оплачені боржником протягом певного терміну, якщо кредитор прийняв на себе поручительство за боржника перед фактором і несе ризик несплати грошових вимог перед фактором.
Незважаючи на гадану повноту розгляду питання в наведених законодавчих актах, банківські фахівці, які безпосередньо займаються факторингом, відзначають, що в Білорусі спостерігається майже повна відсутність регламентації даних правовідносин на рівні підзаконних актів, що іноді дуже ускладнює роботу. І в місці з тим, як це не парадоксально, така ситуація відкриває цього виду операцій широкі перспективи зважаючи мінімальної кількості обмежень.
Відмінності факторингу від подібних угод
Договір факторингу необхідно відрізняти від подібних угод. Хоча іноді це досить складно зробити, оскільки договір факторингу є складною операцією, що включає в себе елементи різних видів зобов'язань.
Найчастіше його ототожнюють з поступкою вимоги. Однак це не є правильним, оскільки договір прихованого факторингу взагалі не має нічого спільного з поступкою вимоги, а договір відкритого факторингу, хоча в своїй основі і містить цессию [Цессія - угода про заміну колишнього кредитора, який вибуває із зобов'язань, на іншого суб'єкта, до якого переходять всі права колишнього кредитора.], але, поряд з поступкою вимоги, його об'єктом є й інші відносини. Крім того, можна вказати і на інші його відмінності:
- Сторонами поступки вимоги можуть бути будь-які учасники цивільного обороту. Як же сторін договору факторингу виступають: постачальник товарів (робіт, послуг) з одного боку, і спеціалізована організація (банк) - з іншого;
- Поступка вимоги не завжди є оплатній. Договір факторингу, у свою чергу, є оплатним завжди, так як чинник набуває право вимоги з певною вигодою для себе (дисконтом);
- Якщо поступка вимоги може представляти собою одностороннє зобов'язання (наприклад, у разі безоплатної цесії), то договір факторингу завжди є двостороннім в силу того, що постачальник передає або зобов'язується передати грошову вимогу, а фактор зобов'язується виплатити за це постачальнику певну грошову суму;
- Мета проведення факторингової операції - ефективне вкладення грошових коштів, тобто факторинг є своєрідною формою фінансування постачальника (кредитора в поступатися вимогам). Цілі ж поступки вимоги можуть бути набагато ширше. Цивільно-правова відступлення права вимоги, як правило, має своєю метою отримання боргу, коли цедент [Цедент - кредитор, який поступився свою вимогу до боржника], не маючи можливості розрахуватися з Цесіонарій, як форму сплати боргу передає йому право вимоги;
- Предметом поступки вимоги можуть бути практично будь-які зобов'язання, предметом факторингу є лише грошові зобов'язання, що випливають із договору купівлі-продажу (міни) або підряду (возмездного надання послуг);
- Факторинг, як правило, є триваючим договором. Тобто об'єктом договору факторингу найчастіше є передача заборгованостей покупців (замовників) перед постачальником в міру їх появи. Цессія ж, в більшості випадків, є одномоментним актом;
- Підставою передачі вимоги при факторингу є договір купівлі-продажу, що підтверджує право вимоги. Загальні підстави поступки вимоги можуть бути набагато ширше;
- При уступку вимоги повідомлення боржника про дану операцію повинно бути зроблено кредитором. Стосовно до факторингу в практиці міжнародної торгівлі повідомити боржника може не тільки його колишній кредитор, а й фактор.
Таким чином відкритий факторинг за своєю правовою природою являє собою договір, в якості істотних умов якого присутні і відносини, пов'язані з поступкою вимоги. Однак поступка вимоги як правове явище може реалізовуватися і крім відносин факторингу в інших формах, а відносини факторингу, поряд з поступкою вимоги, у свою чергу також містять у собі й інші відносини.
Факторинг необхідно відрізняти також від договору кредиту (позики). Зовнішня схожість даних видів зобов'язань полягає в тому, що і фактор (кредитор) перераховує відповідно постачальнику (боржника) певну грошову суму, яку останній зобов'язується повернути з доходом для фактора (кредитора). Відмінність же полягає насамперед у тому, що постачальник за договором факторингу не перераховує, як боржник кредитору, певну суму на виконання своїх зобов'язань, а передає майнове право (право вимоги). Ще однією відмінністю є вид доходу, отримуваного чинником і кредитором, тобто доходом чинника, як правило, є дисконт між виданої постачальнику сумою та отриманою сумою з боржника. У свою чергу дохід кредитора складають періодичні грошові платежі в процентному відношенні до суми кредиту (проте при сплаті процентів одночасно з поверненням суми кредиту дані угоди зовні (у цій частині) можуть бути схожі). У договорі факторингу передану постачальнику грошову суму повертає третя особа (боржник), в договорі кредиту суму боргу повертає, як правило, особа, яка отримала гроші в борг (хоча договір кредиту і не виключає можливість виконання зобов'язання платежу третьою особою).
Часто договір кредиту, при якому банк, надаючи постачальнику кредит, отримує від покупця в якості забезпечення повернення кредиту право вимоги платежу за відвантажений товар, також прирівнюють до договору факторингу. Разом з тим фактор, беручи на себе право вимоги, звичайно приймає одночасно ризик неплатежу з боку покупця (факторинг без права регресу). У випадку ж, коли право вимоги передається банку в якості форми забезпечення повернення кредиту, ризик неплатежу, як і раніше залишається на постачальнику. Отже неплатіж, або неповний платіж з боку покупця не звільняє постачальника від обов'язку погашення кредиту.
Договір факторингу необхідно відрізняти також від договору доручення (агентського договору), причому найбільш значну подібність даних договорів спостерігається при прихованому факторингу, оскільки в подібній ситуації чинник виступає юридично як агент (повірений), хоча інші складові угоди факторингу відрізняються від договору доручення (агентського договору) . Зокрема, на відміну від принципала за агентською угодою (довірителя за договором доручення), постачальник за договором факторингу отримує попередній платіж за рахунок коштів фактора, а не після того, як агент отримає суму боргу від боржника. Крім того, агент (повірений) діє на користь принципала (довірителя), фактор ж діє перш за все в своїх інтересах.
Незважаючи на те, що договір факторингу містить в собі елементи договору підряду (возмездного надання послуг), не слід його ототожнювати з цим видом зобов'язань, оскільки головною метою договору факторингу є не виконання певного виду послуг, а придбання права вимоги і, найчастіше, фінансування постачальника .
Факторинг у зовнішньоекономічній діяльності
Розглядати даний питання почнемо з загальних умов, які відносяться як до зовнішньоекономічних операціях, так і до здійснюваних на території Республіки Білорусь. Звернемо увагу на найбільш важливі з цих умов.
Фактор здійснює фінансування під відступлення грошової вимоги за фактично відвантажені товари (продукцію), виконані роботи, надані послуги. Кредитор несе відповідальність перед фактором за дійсність відступленої фактору грошової вимоги, під яке надане фінансування. Грошова вимога визнається таким, якщо кредитор має право відступити право цієї вимоги, і в момент відступлення йому не відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконати. Крім того, поступка вимоги фактору є дійсною навіть у тому випадку, коли між кредитором і боржником існує угода про її заборону. При недійсності вимоги фактор має право регресу (зворотної вимоги) до кредитора незалежно від умов платежу.
Іноді виникають такі ситуації, коли грошові кошти, одержувані чинником по уступленному вимогу, виявляються менше суми боргу кредитора з погашення суми грошового зобов'язання. У цьому випадку кредитор залишається відповідальним перед фактором за залишок боргу, але за умови, що він видав поручительство за боржника. І взагалі, при дотриманні всіх перерахованих вище умов фактор має право повернути кредитору неоплачені боржником у строк вимоги, а також стягнути виплачені йому грошові суми і заподіяний збиток тільки за договором факторингу з правом регресу.
Однак навіть договору такого роду не гарантують повернення коштів фактору. Для зведення таких неприємностей до мінімуму при відкритому факторингу з правом регресу з кредитором може бути укладений договір поруки, згідно з яким той бере на себе зобов'язання відповідати за невиконання боржником зобов'язань по оплаті товару (робіт, послуг).
Слід також зазначити, що згідно з п. 1.3 Указу Президента Республіки Білорусь від 24.05.1996 № 209 "Про заходи з регулювання банківської діяльності" поручительство і гарантія за кредитними договорами повинні забезпечуватися заставою майна гаранта або поручителя. Така умова може бути застосовано і щодо договору факторингу. У той же час при укладанні договору застави між фактором і кредитором слід чітко визначити, виконання якого саме зобов'язання забезпечується заставою. Так у випадку відкритого факторингу застава буде забезпечувати поручительство кредитора, а при прихованому факторингу заставою можуть бути забезпечені зобов'язання кредитора з відшкодування фактору не пізніше певної дати вироблені за договором витрати і можливі збитки (проте ці умови повинні бути попередньо включені до договору факторингу).
Розглядати особливості факторингу, безпосередньо пов'язані із зовнішньоекономічною діяльністю, стоїть у розрізі Указу Президента Республіки Білорусь від 04.01.2000 № 7 "Про вдосконалення порядку проведення та контролю зовнішньоторговельних операцій", точніше, виходячи з основних його вимог.
Перша вимога: валюта розрахунків.
Сторонами за угодою можуть виступати кредитор-резидент і боржник-резидент, кредитор-нерезидент і боржник-резидент, а також кредитор-резидент і боржник-нерезидент. Фактор також може бути як резидентом, так і нерезидентом.
У першому випадку фінансування під відступлення грошової вимоги між фактором і кредитором здійснюється у валюті розрахунків між кредитором і боржником. При цьому використання іноземної валюти, коли і кредитор і боржник є резидентами допускається тільки в тих випадках, коли такі розрахунки між ними допускаються законодавством. Те ж саме стосується і білоруських рублів, якщо кредитор є нерезидентом, а фактор навпаки - резидентом.
У другому випадку в ситуації, коли кредитор, або боржник є нерезидентами, білоруським законодавством не важливо якими грошима вони розрахувалися з фактором-нерезидентом. Тут необхідно, щоб боржник-резидент або кредитор-резидент дотримувалися встановлених законодавством умови розрахунків з нерезидентами. Якщо ж і кредитор, і боржник резиденти, то повинні дотримуватися наступні умови:
- Кредитор має право прийняти від фактора валюту тільки тоді, коли розрахунки у валюті допускаються між ним і боржником;
- Кредитор має право прийняти від фактора білоруські рублі тільки у випадку, якщо між Республікою Білорусь і державою, резидентом якої є фактор, існує угода про можливість проведення розрахунків у білоруських рублях;
- Боржник має право розрахуватися з фактором валютою (білоруськими рублями), якщо це не буде суперечити законодавству Республіки Білорусь.
Якщо ж фактор-нерезидент здійснює свою діяльність на території Білорусі через представництво, філія, а всі розрахунки здійснюються з рахунків, відкритих в уповноважених банках республіки, то на нього поширюються правила, описані в першому випадку.
Друга вимога: надходження грошових коштів від експорту товарів (робіт, послуг).
Третя вимога: повноти надходження валюти на рахунки експортерів.
Як вже було зазначено вище, кредитор отримує належну йому суму грошей за мінусом дисконту (винагороди фактора). До деякого часу ця різниця розглядалася перевіряючими органами як недоотриманий валютна виручка, що давало повне право для застосування до суб'єкта господарювання штрафних санкцій. Дане непорозуміння було усунуто постановою Ради Міністрів Республіки Білорусь і Національного банку Республіки Білорусь від 01.08.2001 № 1129/19. Відповідно до нього юридичним особам і індивідуальним підприємцям дозволено не зараховувати на рахунки в Республіці Білорусь грошові кошти від експорту товарів (робіт, послуг) у сумі різниці між сумою, що передбачається зобов'язаннями нерезидента за зовнішньоторговельним договором (договорами), та сумою, яка виплачується уповноваженим банком Республіки Білорусь експортеру, згідно з договором факторингу з даного зовнішньоторговельним договором (договорами), якщо договір факторингу укладений після 1 лютого 2000 року. Дана тема не хвилює тільки спільні підприємства з часткою іноземного учасника у статутному фонді понад 30%, які згідно з п. 2 Указу Президента Республіки Білорусь від 02.06.1997 № 311 "Про вдосконалення порядку обов'язкового продажу іноземної валюти" (далі - Указ № 311) звільнені від обов'язкового продажу валюти, отриманої від експорту продукції (робіт, послуг) власного виробництва. Всі інші суб'єкти господарювання здійснюють її відповідно до законодавства. Причому обсяг валюти, що продається залежить від виду укладеного договору факторингу.
При відкритому договорі факторингу продаж здійснюється кредитором виходячи із суми грошових коштів, отриманих від фактора. При прихованому факторингу продаж валюти проводиться двічі: з коштів, що надійшли від фактора, і, як це не парадоксально, з коштів надходять від боржника і переданих надалі фактору. До такого висновку приводять деякі положення валютного законодавства: - по-перше, відповідно до п. 1 Указу № 311 підставою здійснення обов'язкового продажу валюти є тільки одне - надходження грошей на рахунки в білоруські чи іноземні банки; - по-друге, в переліку ситуацій , коли іноземна валюта не підлягає продажу, передбаченому п. 2 вказаного Указу, даний випадок відсутня. При укладанні договору прихованого факторингу потрібно врахувати ще й той факт, що фактора навряд чи зацікавлять проблеми кредитора з продажем валюти. Його турбують тільки повнота та своєчасність отримання обумовленої суми. Як наслідок цього, загальна кількість грошових коштів, отриманих кредитором від такої угоди, зменшується досить значно: спочатку на суму дисконту, потім на суму проданої валюти, отриманої від фактора, і, нарешті, на суму відшкодування фактору суми валюти, належної йому та втраченої в результаті проведення обов'язкового продажу. В даний час Національний банк Республіки Білорусь розробляє положення, спрямоване усунути дану колізію законодавства, а поки воно не ухвалене, перед укладанням договору факторингу слід дуже добре подумати, який з його видів буде найбільш привабливим в тій чи іншій ситуації.
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року (зі змінами та доповненнями, прийнятими на республіканському референдумі 24 листопада 1996р. Та 17 жовтня 2004р.) Мінськ «Білорусь» 2004р.
Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 19 листопада 1998р.: З коментарями до розділів / Коментар В. Ф. Чигир / / Мн.: Амалфея, 1999.
Декрет Президента Республіки Білорусь від 16 березня 1999р. № 11 «Про впорядкування державної реєстрації та ліквідації (припинення діяльності) суб'єктів господарювання».
Декрет Президента Республіки Білорусь від 17 грудня 2002р. № 29 «Про внесення змін і доповнень до декретів Президента Республіки Білорусь від 16 березня 1999р. № 11 та від 16 листопада 2000р. № 22 ».
Бодак О. М. «Нове в законодавстві про державну реєстрацію та ліквідації суб'єктів господарювання» / / Право Білорусі 2003 - № 13.
Цивільне право. Підручник. Частина 1. Видання третє, перероблене і доповнене. / Под ред. А. П. Сергєєва. - М., ПРОСПЕКТ, 2002. - 632с.
. Дубовик Н. П. «Положення про узгодження найменувань комерційних і некомерційних організацій. Коментар ». / / Право Білорусі 2003 - № 3.
Колбасін Д. А. Цивільне право Республіки Білорусь. Особлива частина. Мн.: Громадське об'єднання «Молодіжне наукове товариство». - 2000.
Коментар до Цивільного кодексу Республіки Білорусь. У 2 книгах. Кн. 1. / Відп. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.
Господарське право Республіки Білорусь: Практичний посібник / С. С. Вабищевич. - Мн.: Молодіжне наукове товариство, 2002. - 398с.