Абстрактною угодою є також вексель, який представляє обіцянку виплатити певну грошову суму безвідносно до підстав її виплати. У разі передачі векселя векселеполучателей іншій особі векселедавець не має права оскаржувати належним переоформлений вексель з мотивів відсутності підстави його видачі. Дійсність абстрактних угод, неприпустимість оскарження їх підстави можливі лише при обов'язковому відображенні їх абстрактного характеру та встановлення відповідної заборони в законі.
Залежність дійсності цих угод від їх підстави, допустимість заперечування останніх могли б істотно підірвати їх оборотоздатності.

§ 3. Форма угод
Як зазначалося раніше, для здійснення операції воля особи її зробити повинна отримати вираз зовні, бути доведена до відома інших осіб. Спосіб вираження волі, тобто спосіб волевиявлення, представляє собою форму угоди. Існують декілька таких способів.
1. Перш за все, угода може бути зроблена усно шляхом словесного вираження волі. При такому вираженні волі учасник угоди на словах формулює готовність здійснити операцію і умови її здійснення.
Операція, яка може бути здійснена усно, вважається здійсненою і при відсутності словесного вираження волі, якщо відбувається шляхом конклюдентних дій, тобто коли з поведінки особи (або осіб) випливає його воля зробити угоду (наприклад, особа опускає гроші або жетон в автомат для придбання речі і т.д.). Здійснення угоди подібним чином допускалося ще в римському праві: non refert an quis assensum suum praefert verbis, aut rebus ipsis et factis (не суттєво, виражається згода словами чи діями).
Угода може бути здійснена шляхом мовчання, якщо тільки це прямо передбачено в законі чи угоді сторін. Так, орендодавець після закінчення терміну дії договору оренди може не заперечувати проти подальшого користування орендарем майном. У цьому випадку договір вважається поновленим на невизначений термін (п. 2 ст. 621 ГК). Таким чином, мовчання орендодавця розглядається в законі як форма його згоди здійснити операцію.
У відношенні усних угод у Цивільному кодексі спочатку загальним чином зазначено, що будь-яка угода, для якої законом не встановлена ​​письмова форма, може бути здійснена усно (п. 1 ст. 159 ЦК). Однак у наступних статтях (ст. ст. 161, 163, 164 і ін ЦК) досить широко визначено коло угод, які повинні здійснюватися у письмовій формі. Тому у Цивільному кодексі України на додаток до загальним правилом, про яку йдеться вище, особливо виділені два випадки, коли угоди можуть відбуватися усно.
В усній формі можуть бути здійснені угоди, що виконуються при самому їх скоєнні (п. 2 ст. 159 ЦК). Наприклад, при купівлі-продажу товарів у магазині сама угода про придбання товару, передачу товару та оплата вартості виробляються одночасно.
У законі передбачено два винятки з правила про допустимості усної форми угод, виконуваних при їх здійсненні. По-перше, сторони можуть домовитися про письмове оформлення таких угод. По-друге, усна форма неприпустима для угод, хоча б і виконуваних при самому їх скоєнні, якщо для таких угод встановлена ​​нотаріальна форма або якщо недотримання простої письмової форми тягне їх недійсність.
В усній формі за згодою сторін можуть бути здійснені угоди на виконання письмового договору, якщо тільки це не суперечить закону, іншим правовим актам і договором (п. 3 ст. 159 ЦК). Так, договір поставки товару в значній кількості підлягає висновку в письмовій формі. Але сторони домовилися в цьому договорі, що поставка повинна здійснюватися дрібними партіями на підставі усних заявок постачальника. Такого роду заявки та їх акцептування покупцем будуть представляти собою усну форму угоди.
2. Письмовій слід визнати угоду, зроблену шляхом складання документа, що виражає її зміст.
У законі, інших правових актах, угоді сторін можуть бути встановлені додаткові вимоги, яким повинна відповідати письмова форма угоди. Ці вимоги можуть стосуватися обов'язковості викладу угоди на бланку певної форми, включення в документ обов'язкових реквізитів, скріплення угоди печаткою. В якості прикладів таких документів можуть бути приведені договори перевезення: при перевезеннях по залізниці і внутрішніми водними шляхами - накладна, на повітряному транспорті - вантажна накладна, при морських перевезеннях - чартер або коносамент, або документи, які оформляють договір страхування.
У чинному Цивільному кодексі відображена склалася практика використання факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного цифрового підпису або іншого аналога власноручного підпису. Однак використання таких аналогів допустимо лише у випадках і в порядку, передбачених законом, іншими правовими актами або угодою сторін (п. 2 ст. 160 ЦК) [2]. Порушення цих вимог означає недотримання письмової форми правочину (див. п. 3 даного параграфа).
У ДК даний вичерпний перелік випадків, коли дозволяється підписання угоди не самим громадянином, який є стороною угоди, а на її прохання іншою особою. Така особа іменується рукоприкладчиком. У силу п. 3 ст. 160 ЦК підписання угоди рукоприкладчиком припустимо, якщо громадянин внаслідок фізичної вади, хвороби або неписьменності не може власноручно підписатися. Підпис рукоприкладчика повинна бути нотаріально посвідчена із зазначенням причин, через які здійснює операцію громадянин не міг підписати її власноруч. Для рукоприкладчика жодних прав та обов'язків за угодою, яка їм підписана, не виникає. Він не стає її учасником.
Цивільний кодекс (п. 4 ст. 185) встановив спрощену процедуру посвідчення певної категорії угод та довіреностей на їх вчинення. Підпис особи по такій операції може бути посвідчена організацією, де працює громадянин, який не може власноручно її підписати, або адміністрацією стаціонарного лікувального закладу, в якому він перебуває на лікуванні. До таких операцій відносяться доручення на отримання заробітної плати та інших платежів, пов'язаних з трудовими відносинами, на одержання винагороди авторів і винахідників, пенсій, допомог і стипендій, вкладів громадян в банках і на отримання кореспонденції.
Усі письмові угоди поділяються на здійснюються в формі:
а) простій письмовій, б) письмової, що не підлягає нотаріальному посвідченню, але з обов'язковою державною реєстрацією; в) нотаріально засвідченої без державної реєстрації; г) вимагає нотаріального посвідчення та державної реєстрації.
Проста письмова форма означає, що операція може бути здійснена шляхом складання одного документа, підписаного сторонами. Такий документ повинен мати всі необхідні для даної угоди реквізити - виклад змісту правочину, найменування сторін і підписи осіб, які роблять угоду. Дво-та багатосторонні угоди (договори) не завжди припускають складання єдиного документа, що підписується сторонами. Договори можуть полягати і шляхом обміну документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного або іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором.
Прості письмові угоди, які укладаються шляхом складання одного документа або обміну документами, відбуваються без участі офіційних державних чи інших установ. За цією ознакою прості письмові угоди відмежовуються від угод, що підлягають нотаріальному посвідченню або державній реєстрації.
У законі встановлено обов'язковість простої письмової форми для цілого ряду угод. Згідно з п. 1 ст. 161 ГК у цій формі повинні відбуватися:
1) угоди юридичних осіб між собою і з громадянами. Оскільки мова йде про обов'язкову участь у таких угодах будь-яких юридичних осіб, маються на увазі не тільки державні, але і муніципальні, а також приватні організації. У п. 1 ст. 161 ЦК йдеться про угоди між юридичними особами, між ними та громадянами. Буквальне тлумачення цього пункту означає, що його дія поширюється на угоди, в яких беруть участь не менше двох сторін. Проте насправді під дію цього пункту підпадають і односторонні угоди, що створюють обов'язки лише у особи, що здійснює операцію, наприклад, складання і видача доручення і т.д.;
2) угоди громадян між собою на суму, що перевищує не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір оплати праці. Такий розмір оплати встановлюється Державною Думою і в умовах інфляційної економіки досить часто змінюється. Під сумою угоди розуміється ціна переданого майна або ціна зустрічного надання;
3) передбачені законом угоди незалежно від того, хто в них бере участь і яка їхня сума. До цієї групи відносяться договори продажу нерухомості (ст. 550 ЦК), оренди на термін більше року (п. 1 ст. 609 ЦК), оренди транспортних засобів з екіпажем (ст. 633 ЦК) та без екіпажу (ст. 643 ГК), найму житлового приміщення (ст. 674 ЦК), транспортної експедиції (ст. 802 ЦК), кредитний договір (ст. 820 ЦК), договір банківського вкладу (ст. 836 ЦК), договір зберігання, який передбачає обов'язок охоронця прийняти річ на зберігання (п . 1 ст. 887 ЦК), страхування (ст. 940 ГК), довірчого управління майном (ст. 1017 ЦК), комерційної концесії (ст. 1028 ЦК), угода про заставу (ст. 339 ЦК), поручительство (ст. 362 ЦК), завдаток (ст. 380 ЦК) та ін;
4) угоди, для яких ця форма встановлена ​​не законом, а на підставі угоди сторін (п. 1 ст. 159 ЦК).
Письмова форма, що не підлягає нотаріальному посвідченню з обов'язковою державною реєстрацією, встановлена ​​для договорів продажу підприємства (ст. 560 ЦК), дарування нерухомого майна (п. 3 ст. 574 ЦК), оренди нерухомого майна, якщо інше не встановлено законом (п. 2 ст. 609 ЦК), оренди будівлі або споруди, укладений на строк не менше року (п. 2 ст. 651 ЦК), оренди підприємства (п. 2 ст. 658 ЦК).
Державна реєстрація названих договорів проводиться установою юстиції щодо державної реєстрації (ст. 9 Федерального закону від 21 липня 1997 р. N 122-ФЗ "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним") [3].
Крім цього, встановлена ​​державна реєстрація ліцензійних договорів про надання права користування об'єктами патентного права (п. 2 ст. 13 Патентного закону РФ від 23 вересня 1992 р.) [4], договорів про поступку товарного знаку та ліцензійного договору (ст. 27 Закону РФ від 23 вересня 1992 р. "Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів" [5]). Ці договори реєструються в патентному відомстві РФ.
Відмова у державній реєстрації, ухилення від неї або незаконне вчинення реєстрації можуть бути оскаржені до суду за місцем знаходження органу, зобов'язаного зробити реєстрацію.
Державну реєстрацію угоди потрібно відрізняти від державної реєстрації права, що виникає у зв'язку з операцією. Так, відповідно до ст. 550 ДК для договору продажу нерухомості встановлена ​​проста письмова форма у вигляді одного документа, підписаного сторонами, тоді як перехід права власності на нерухомість за договором продажу нерухомості підлягає державній реєстрації (п. 1 ст. 551 ДК.
Нотаріальне посвідчення письмовій угоди без державної реєстрації здійснюється шляхом вчинення на документі, що відповідає вимогам ст. 160 ЦК, посвідчувального напису нотаріусом або іншою посадовою особою, яка має право здійснювати таку нотаріальну дію (п. 1 ст. 163 ДК).
Документ, на якому відбувається посвідчувальний напис, повинен відповідати вимогам ст. 160 ЦК. Отже, цей документ зазвичай містить реквізити, обов'язкові для письмової угоди взагалі, - зміст угоди, згадка про її учасників і їх підписи. При невідповідності документа цим вимогам нотаріус або інша посадова особа зобов'язані відмовити в нотаріальному посвідченні угоди.
Права та обов'язки нотаріуса, правила вчинення ним нотаріальних дій регламентовані Основами законодавства Російської Федерації про нотаріат від 11 лютого 1993 р. [6]. Крім вчинення нотаріальних дій нотаріус, зокрема, має право складати проекти угод. За вчинення посвідчувального напису стягується державне мито. Посвідчувальний напис визнається вчиненою після сплати державного мита.
Право здійснення посвідчувального напису на документі належить передусім нотаріусам. До цієї категорії відносяться нотаріуси державних нотаріальних контор і нотаріуси, займаються приватною практикою. У випадках, передбачених законом, право нотаріального посвідчення угод належить іншим посадовим особам (уповноваженим посадовим особам органів виконавчої влади, посадовим особам консульських установ РФ за кордоном, капітанам судів закордонного плавання, командирам військових частин, головним лікарям тощо). Однак при цьому коло угод, які вправі засвідчувати ці посадові особи, може бути обмежений. Так, посадові особи органів виконавчої влади мають право засвідчувати тільки заповіти і довіреності. Посадові особи консульських установ вправі засвідчувати будь-які угоди, крім договорів про відчуження нерухомого майна, що знаходиться на території РФ.
Нотаріальне посвідчення угод обов'язкове у випадках: 1) зазначених у законі; 2) передбачених угодою сторін, хоча б за законом для угод цього виду ця форма не була потрібна (п. 2 ст. 163 ДК).
З метою контролю за законністю здійснюють операції і підвищення ступеня достовірності документа, в який вона вбирається, в законі визначено коло угод, що підлягають нотаріальному посвідченню, - довіреність на вчинення правочинів, що потребують нотаріальної форми, за винятком випадків, передбачених законом (п. 2 ст. 185 ЦК); довіреність, що видається в порядку передоручення (п. 3 ст. 187 ДК); договір про іпотеку і договір про заставу рухомого майна або прав на майно в забезпечення зобов'язань за договором, який повинен бути нотаріально посвідчений (п. 2 ст. 339 ЦК); договір поступки вимог чи переведення боргу, якщо самі вимоги чи борг засновані на операції, укладеної в нотаріальній формі (п. 1 ст. 389, п. 2 ст. 391 ЦК); договір ренти (ст. 584 ЦК) [ 7]; заповіт (п. 1 ст. 1124 ЦК).
Вимагаючи посвідчення заповіту нотаріусом, ЦК допускає посвідчення заповіту іншими особами у випадках, передбачених п. 7 ст. 1125 (посадовими особами органів місцевого самоврядування або консульських установ РФ), ст. 1127 (особами, що мають право посвідчення заповіту, що прирівнюється до нотаріально посвідченою), п. 2 ст. 1128 (службовцями банку, що мають право приймати до виконання розпорядження клієнта щодо коштів на його рахунку). Більше того, у ст. 1129 допускається можливість викласти останню волю заповідача в простій письмовій формі за обставин, явно загрожують його життя, позбавленого можливості зробити заповіт у відповідності з правилами ЦК.
Зіставлення наведених правил чинного цивільного законодавства з положенням ГК РРФСР 1964 р. переконує в тому, що ГК РФ 1994 р. відмовився від вимоги нотаріального посвідчення деяких угод, щодо яких за ЦК РРФСР 1964 р. таке посвідчення було обов'язковим. Так, у чинному ЦК не міститься приписів про обов'язковість нотаріального посвідчення договору продажу підприємства (ст. 560), оренди будівлі або споруди (ст. 651), оренди підприємства (ст. 658). Як показано вище, у всіх зазначених випадках закон встановлює державну реєстрацію відповідних угод. Зі сказаного випливає висновок про те, що чинне законодавство вважає зайвим паралельне існування нотаріального посвідчення та державної реєстрації багатьох угод і робить вибір на користь останньої.
За угодою сторін нотаріальне посвідчення угоди стає обов'язковим, хоча б за законом угода могла бути укладена в усній або письмовій формі.
До письмових угод, які вимагають нотаріального посвідчення та, крім того, державної реєстрації, ставиться порівняно невелику кількість оборудок, за якими законодавець у максимальному ступені прагне гарантувати дотримання інтересів обох сторін і насамперед слабкої сторони. До таких операцій відносяться договір про іпотеку (п. п. 2, 3 ст. 339 ЦК), коли він потребує нотаріального посвідчення та державної реєстрації; договір про відступлення кредитором вимоги, заснованого на операції, укладеної в нотаріальній формі і підлягає державній реєстрації (п . п. 1, 2 ст. 389 ЦК), переведення боргу по угоді, вимагає нотаріального посвідчення та державної реєстрації (п. 2 ст. 391 та п. п. 1, 2 ст. 389 ЦК); договір ренти, що передбачає відчуження нерухомого майна під виплату ренти (ст. 584 ЦК).
Питання про наслідки недодержання письмової форми угод (простий, підлягає нотаріальному посвідченню, що вимагає нотаріального посвідчення та державної реєстрації) потрібно розглянути диференційовано залежно від того значення, яке надається законодавцем форми угоди.
3. В якості загального правила недотримання простої письмової форми угоди тягне за собою неприпустимість в разі спору показань свідків (п. 1 ст. 162 ЦК). Коли це прямо зазначено в законі або в угоді сторін, недотримання простої письмової форми угоди тягне її недійсність.
Так, у Цивільному кодексі України передбачено, що договори оренди на термін більше року (п. 1 ст. 609), оренди транспортних засобів з екіпажем (ст. 633) і без екіпажу (ст. 643), найму житлового приміщення (ст. 674 ), транспортної експедиції (ст. 802), угода про завдаток (ст. 380) та ін відбуваються в простій письмовій формі. У всіх цих випадках форма не розглядається як невід'ємна частина самої угоди. Вона має для цієї групи угод лише процесуально-правове значення. Угода і, отже, що асоціюються з нею права й обов'язки існують безвідносно до того, складено чи ні письмовий документ, в якому повинна бути втілена угода. Такий письмовий документ може грати роль лише одного з допустимих засобів доказування угоди.
Виходячи з цих міркувань, законодавець у більшості випадків переносить наслідки недотримання простої письмової форми угоди в процесуально-правову сферу. Згідно з п. 1 ст. 162 ЦК таке недотримання форми угоди позбавляє сторони права в разі спору посилатися на підтвердження угоди та її умов на показання свідків, але не позбавляє їх права приводити письмові й інші докази.
Встановлюючи загальну заборону допустимості показань свідків при недотриманні письмової форми правочину, закон передбачає відомі виключення з цієї заборони. Ці виключення, встановлені в самому законі, можуть бути викликані надзвичайними обставинами, за яких відбувається угода. Так, відповідно до п. 1 ст. 887 ГК передача речі на зберігання при надзвичайних обставинах (пожежі, стихійного лиха, раптової хвороби, загрозу нападу і т.п.) може доводитися показаннями свідків.
У п. 1 ст. 162 ЦК вказується на неприпустимість посилання на показання свідків лише у разі спору між сторонами. Отже, якщо факт укладання угоди та її зміст знаходяться поза спору, визнаються сторонами, то для перевірки істинності визнання допустимі будь-які докази, в тому числі показання свідків. Крім того, сторони угоди навіть у разі спору не позбавлені права представляти докази інших передбачених законом видів. При цьому можуть бути використані пояснення сторін, інші (тобто крім самого документа, в якому викладена угода) письмові і речові докази, висновки експертів, якщо, зрозуміло, характер доказуваних правовідносин дає можливість використовувати ці види доказів. У якості "інших письмових доказів" при недотриманні необхідної законом письмової форми можуть бути представлені касові або товарні чеки, паспорти на придбану річ, ярлики, прикріплені до речі, акти, телеграми, телекси, листи ділового і особистого характеру і будь-які предмети, на яких з допомогою письмових знаків дані відомості про операцію.
Документи, що представляють собою письмову форму угод, слід відрізняти від так званих гарантійних листів юридичних осіб, у яких виражається воля однієї зі сторін здійснити операцію і гарантується оплата товару або послуг. Разом з тим гарантійні листи, не будучи письмовою формою відповідної угоди, можуть служити письмовими доказами як самого факту вчинення правочину, так і її умов.
В окремих випадках у законі допускаються виключення із загального правила ст. 160 ЦК про те, що слід вважати письмовою формою угоди. Так, згідно з п. 2 ст. 887 ГК проста письмова форма договору зберігання вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене зберігачем видачею поклажодавцеві знака, що засвідчує прийом речей на зберігання, якщо така форма підтвердження прийому речей на зберігання передбачена законом або іншим правовим актом або звичайна для даного виду зберігання.
Усунення показань свідків з числа допустимих засобів доказування як наслідок недотримання простої письмової форми правочину належить до доведенню не лише факту вчинення правочину, але і її умов (п. 1 ст. 162 ЦК), факту виконання, а також до оспорювання угоди. Так, Президія Верховного Суду РРФСР визнав, що доведення ціни як умови угоди "може вироблятися тими засобами, які допускаються законом" [8] <*>.
Доведення окремих сторін угоди, укладеної з порушенням продиктованої законом простої письмової форми, можливо шляхом показань свідків тільки як виняток, встановленого в самому законі. Так, з п. 3 ст. 887 ГК недотримання простої письмової форми договору зберігання не позбавляє сторони права посилатися на показання свідків у разі спору про тотожність речі, прийнятої на зберігання, і речі, повернутої зберігачем.
Якщо угода повинна бути здійснена в простій письмовій формі, то свідчення неприпустимі і на підтвердження факту її виконання. Інше рішення питання поставило б сторони в нерівне становище, звело б нанівець усі зусилля юрисдикційного органу щодо встановлення факту укладання угоди і поставило під загрозу інтереси з'ясування істини.
Оспорювання угод, щодо яких законом встановлена ​​проста письмова форма, також неможливо шляхом показань свідків. Відповідний заборона встановлена ​​відносно договору позики. Якщо договір позики повинен бути укладений у письмовій формі (ст. 808 ЦК), його оспорювання по безгрошовість шляхом показань свідків не допускається, за винятком випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, погрози, зловмисної угоди представника позичальника з позикодавцем або збігу важких обставин (п. 2 ст. 812 ЦК). Хоча ці вказівки закону відносяться до договору позики, вони за аналогією застосовуються до всіх видів угод, для яких закон встановив обов'язкову письмову форму.
Раніше вже говорилося про додаткові вимоги, які можуть бути встановлені відносно письмової форми правочину (вживання певного бланка, наявність ряду підписів, скріплення печаткою і т.д.). У законі, інших правових актах і угоді сторін можуть бути передбачені наслідки недотримання цих вимог. Якщо такі наслідки не передбачені, застосовуються загальні наслідки недотримання простої письмової форми угоди, зазначені у п. 1 ст. 162 ЦК. Це означає, що при порушенні додаткових вимог до форми угоди сторони не позбавляються права доводити факт її вчинення або виконання, а також її умови. Однак у разі спору вони не можуть використовувати показання свідків, хоча і має право приводити письмові й інші засоби доказування.
Для певного кола угод недотримання простої письмової форми тягне їх недійсність. Тут така форма угоди є одним з елементів фактичного складу, з яким закон пов'язує її існування. Форма угоди є в цих випадках її безумовно обов'язковий конститутивний елемент. При такому значенні форми угоди її недотримання робить угоду недійсною. Проста письмова форма угоди може мати зазначене конструктивне значення лише у випадках, прямо передбачених у законі або в угоді сторін (п. 2 ст. 162 ЦК).
До правочинів, недотримання простої письмової форми яких тягне їх недійсність в силу прямої вказівки закону, відносяться зовнішньоекономічні угоди (п. 3 ст. 162 ЦК), угоди про неустойку (ст. 331), договори про заставу (п. 4 ст. 339) , договори поруки (ст. 362), договори дарування рухомого майна, укладені у певних випадках (п. 2 ст. 574), кредитні договори (ст. 820), договори страхування, за винятком договорів обов'язкового державного страхування (п. 1 ст. 940), договори довірчого управління майном (п. 3 ст. 1017), договори комерційної концесії (п. 1 ст. 1028 ЦК).
Під час укладання угоди у простій письмовій формі сторони можуть в якості наслідків недотримання цієї форми передбачити недійсність такої угоди. Подібні наслідки сторони вправі передбачити у своєму угоді щодо будь-якої угоди.
Як зазначалося раніше, у законі, інших правових актах, угоді сторін можуть бути встановлені спеціальні правові наслідки невиконання додаткових вимог до форми угоди. Тоді недотримання додаткових вимог тягне за собою недійсність угоди. Прикладом встановлення в законі додаткових вимог до форми угоди та наслідків їх порушення може бути ст. 836 ГК:
"1. Договір банківського вкладу має бути укладений у письмовій формі.
Письмова форма договору банківського вкладу вважається дотриманою, якщо внесення вкладу засвідчене ощадною книжкою, ощадним або депозитним сертифікатом або іншим виданим банком вкладникові документом, що відповідає вимогам, передбаченим для таких документів законом, встановленими згідно з ним банківськими правилами і вживаними в банківській практиці звичаями ділового обороту .
2. Недотримання письмової форми договору банківського вкладу тягне недійсність цього договору. Такий договір є нікчемним ".
У п. 2 ст. 162 ЦК встановлено, що недотримання простої письмової форми угоди може в певних зазначених у законі випадках спричинити за собою недійсність угоди. Проте в цій статті не визначено, чи буде недійсна угода оспорімой (щодо недійсною) або незначною (абсолютно недійсною). У наступних статтях ГК, потребують письмового оформлення угод під загрозою їх недійсності, наслідки недотримання цієї вимоги визначені по-різному. Кредитний договір (ст. 820 ЦК), договір банківського вкладу (ст. 836), договір комерційної концесії (ст. 1028) при недотриманні письмової форми вважаються нікчемними. У відношенні угоди про неустойку (ст. 331), договору про заставу (ст. 339), поруки (ст. 362), продажу нерухомості (ст. 550), продажу підприємства (ст. 560), оренди будівлі або споруди (ст. 651), оренди підприємства (ст. 658), страхування (ст. 940), довірчого управління майном (ст. 1017 ЦК) закон говорить лише про недійсність договору в разі порушення вимоги про його письмову форму, не уточнюючи, про який вид недійсності йде мова - нікчемності або оспорімості.
Не можна забувати про те значення, яке закон надає формі угоди, вимагаючи її укладення письмово (конститутивний елемент угоди). Тому у всіх випадках операції, недійсні через недотримання їх простої письмової форми, є нікчемними. Це узгоджується і з тим, що недотримання письмової форми стосовно такої угоди означає її невідповідність закону. З огляду на ж ст. 168 ЦК угода, яка відповідає закону, незначна, якщо в законі не передбачені інші наслідки такої невідповідності.
4. Згідно з п. 1 ст. 165 ЦК недотримання нотаріальної форми угоди тягне її недійсність. Така угода вважається незначною. Це стосується, перш за все, до операцій, нотаріальна форма яких передбачена законом (п. 1 ст. 389, п. 2 ст. 391, ст. 584 ЦК). У всіх зазначених випадках закон говорить лише про обов'язковість нотаріального посвідчення угоди, не передбачаючи конкретних наслідків порушення цієї вимоги. Наслідки такого порушення у вигляді нікчемності правочину визначені в загальній нормі - п. 1 ст. 165 ЦК. Ці наслідки настають і тоді, коли нотаріальне посвідчення угоди передбачено угодою сторін, хоча б закон і не вимагав її нотаріального оформлення.
5. На відміну від порушення нотаріальної форми угоди недотримання вимоги про її державну реєстрацію тягне недійсність (нікчемність) угоди лише у випадках, встановлених законом (п. 1 ст. 165 ЦК).
До них в даний час відносяться порушення правил про державну реєстрацію договору про іпотеку (п.п. 3, 4 ст. 339 ЦК), передачі нерухомого майна в довірче управління (п. 3 ст. 1017) та комерційної концесії на використання об'єкта, що охороняється відповідно до патентного законодавства і підлягає реєстрації в державному органі виконавчої влади в галузі патентів і товарних знаків (п. 2 ст. 1028 ЦК).
У п. 2 ст. 1028 ЦК вказується, що при недотриманні вимоги державної реєстрації комерційної концесії об'єкта, що охороняється відповідно до патентного законодавства, договір вважається недійсним. У п. 4 ст. 339 і в п. 3 ст. 1017 ЦК законодавець обмежується вказівкою на те, що при порушенні вимоги про реєстрацію договори іпотеки та передачі нерухомого майна в довірче управління недійсні.
Не можна, однак, випустити з уваги п. 1 ст. 165 і ст. 168 ЦК, в яких міститься презумпція нікчемності правочину, що не відповідає вимогам закону, якщо в законі не встановлено, що вона оспоріма. Тому у всіх випадках, коли йдеться про недійсність угод з огляду на порушення вимоги реєстрації, слід вважати їх нікчемними.
У ряді випадків при порушенні вимоги про державну реєстрацію договору в законі вказується не на його недійсність, а на те, що він вважається укладеним з моменту реєстрації. Таке наслідок порушення реєстрації передбачено щодо договорів продажу підприємства (п. 3 ст. 560 ЦК), оренди будівлі або споруди, укладеної на термін не менше року (п. 2 ст. 651), оренди підприємства (п. 2 ст. 658 ГК ). У всіх зазначених випадках відсутність реєстрації договору означає, що він не був укладений.
У Цивільному кодексі передбачені й іншого роду наслідки недотримання вимоги реєстрації угод. У відношенні продажу нерухомості (п. 2 ст. 551), міни нерухомості (п. 2 ст. 567, п. 2 ст. 551) виконання договору сторонами до державної реєстрації переходу права власності не є підставою для зміни їх відносин з третіми особами. У силу п. 2 ст. 1028 ЦК у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з моменту його реєстрації.
У всіх трьох наведених випадках вчинення відповідних угод не може відбитися на відносинах з третіми особами, якщо не виконані вимоги щодо реєстрації угод. Цілком зрозуміло, що включення в правову регламентацію названих операцій цього правила продиктоване міркуваннями необхідності захистити права і законні інтереси третіх осіб, виключити передачу цим особам помилкової інформації і т.п. Таким чином, не оголошуючи недійсними ці угоди щодо їх сторін, закон виходить з того, що для третіх осіб вони як би не існують.
6. Відповідно до п. 2 ст. 165 ЦК, якщо одна із сторін повністю або частково виконала угоду, що вимагає нотаріального посвідчення, а інша сторона ухиляється від такого посвідчення угоди, суд вправі на вимогу виконала угоду сторони визнати угоду дійсною.
Таким чином, перша умова визнання такої угоди дійсною в судовому порядку - повне чи часткове її виконання однієї зі сторін до нотаріального посвідчення угоди.
Другою умовою визнання угоди дійсною визнається ухилення іншої сторони угоди від її нотаріального посвідчення. Таким чином, з усіх можливих причин недотримання нотаріальної форми угоди (наприклад, юридична необізнаність сторін, віддаленість нотаріальної контори і т.д.) в законі висунута лише одна в якості підстави для вимоги про визнання угоди дійсною. Такий підхід закону до оцінки причин відступу від необхідної форми угоди видається цілком зрозумілим і виправданим. Він спрямований на припинення спроб боку, якій це вигідно, недобросовісно перешкодити належному оформленню договору.
У судовій практиці зустрічаються випадки, коли сторона, на користь якої угода виконана до її нотаріального оформлення, вибуває з колишнього місця проживання, а її нове місцеперебування невідоме. Наприклад, власник-домовласник, отримавши від покупця гроші, виїхав, не сповістивши свого контрагента про зміну адреси і не засвідчивши договір купівлі-продажу в нотаріальному порядку. Подібного роду випадки слід розглядати як ухилення однієї із сторін від належного оформлення угоди. Позов про визнання такої угоди дійсною може бути пред'явлений згідно з ч. 1 ст. 29 ЦПК за місцем знаходження майна відповідача або за останнім відомим місцем його проживання.
Судам доводиться стикатися і з такими фактами, коли угода виявляється нотаріально не засвідченої внаслідок смерті однієї зі сторін. Якщо спадкоємці відмовляються наділити угоду в нотаріальну форму, то пред'явлення позову відповідно до п. 2 ст. 165 ЦК видається цілком правомірним. Такий позов може бути пред'явлений до спадкоємців померлого, а якщо майно перейшло в порядку ст. 1151 ЦК до держави, то до фінансовим органам.
Розгляд позовів про визнання угоди дійсною є складність тоді, коли предмет угоди неодноразово відчужувалась і в кожному з цих випадків угода не була нотаріально оформлена. Якщо при укладанні першої угоди одна зі сторін ухилилася від дотримання встановленої форми угоди, останній власник того чи іншого майна має право згідно з п. 2 ст. 165 ЦК вимагати визнання дійсними як першої, так і наступних угод. В якості співвідповідачів по такій справі повинні бути залучені сторона за первісною угоді, юридично є власником майна, і сторони за наступних угод.
Якщо угода, яка не оформлена нотаріально, визнаний судом дійсним, її наступне нотаріальне посвідчення не потрібно.
7. У п. 3 ст. 165 ЦК передбачена можливість "зцілення" пороків угоди, викликаних недотриманням вимоги про її державну реєстрацію, тобто недійсності (нікчемності) такої угоди, відмови у визнанні її укладеної до моменту реєстрації, неприпустимість впливу на відносини з третіми особами або посилання на угоду у відносинах з третіми особами. При наявності певних умов суд вправі винести рішення про реєстрацію цієї угоди.
До таких умов відносяться:
а) здійснення операції у належній формі, тобто дотримання необхідної законом простої письмової або нотаріально засвідченої форми;
б) ухилення однієї із сторін від реєстрації угоди;
в) пред'явлення до суду вимоги іншої сторони про реєстрацію угоди.
На відміну від визнання судом дійсним правочину, що не вимагає її подальшого нотаріального посвідчення, після винесення рішення про реєстрацію угоди вона повинна бути у відповідності з рішенням суду зареєстрована в належному порядку.
Ухилення сторони від нотаріального посвідчення або державної реєстрації угоди може заподіяти збитки іншій стороні. При необгрунтованості такого ухилення, тобто наявності вини уклоняющейся боку, вона повинна відшкодувати другій стороні збитки, викликані затримкою у вчиненні або реєстрації угоди (п. 4 ст. 165 ЦК).

§ 4. Недійсність угод: поняття, види і наслідки
1. Умови дійсності угоди випливають з її визначення як правомірного юридичної дії суб'єктів цивільного права, спрямованого на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Угода дійсна при одночасній наявності наступних умов:
а) зміст і правовий результат угоди не суперечать закону й іншим правовим актам;
б) кожен учасник угоди володіє дієздатністю, необхідної для її здійснення;
в) волевиявлення учасника угоди відповідає її дійсній волі;
г) волевиявлення скоєно у формі, передбаченої законом для даної угоди.
Невиконання цих умов тягне недійсність угоди, якщо інше не передбачено законом.
2. Недійсність угоди означає, що дія, вчинена у вигляді угоди, не породжує юридичних наслідків, тобто не тягне виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, крім тих, які пов'язані з її недійсністю. Неправильна угода є неправомірним юридичною дією.
Закон (п. 1 ст. 166 ЦК) підрозділяє всі недійсні угоди на два види - нікчемні та оспорімие.
Нікчемна угода недійсна в силу норми права в момент її здійснення, тому судового рішення про визнання її недійсною не потрібно (quae contra ius fiunt debent utique pro infectis haberi - зроблене проти закону має вважатися нікчемним). Нікчемна угода не підлягає виконанню. На нікчемність угоди вправі посилатися та вимагати в судовому порядку застосування наслідків її недійсності будь-які зацікавлені особи.
Суд, встановивши при розгляді справи факт вчинення нікчемного правочину, констатує її недійсність та вправі застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (п. 2 ст. 166 ЦК). Закон передбачає можливість визнання судом у виняткових випадках (ст. ст. 171, 172 ЦК) нікчемною угоди дійсною.
Хоча серед перерахованих у ст. 12 ГК способів захисту цивільних прав відсутній такий спосіб, як визнання нікчемного правочину недійсним, Пленуми Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ у п. 32 Постанови від 1 липня 1996 р. N 6 / 8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації "вказали, що ЦК не виключає можливість пред'явлення позовів про визнання недійсною угоди нікчемною, тому такі вимоги можуть бути пред'явлені до суду у строки, встановлені п. 1 ст. 181 ГК, і підлягають розгляду судом у загальному порядку за заявою будь-якого зацікавленого обличчя [9].
Оспоримая угода у момент його вчинення породжує властиві дійсною угоді правові наслідки, але вони носять нестійкий характер, так як на вимогу вичерпно визначеного в законі кола осіб така угода може бути визнана судом недійсною з підстав, установлених законом. У цьому випадку правовий результат операції може виявитися повністю анульований, оскільки недійсна угода недійсна з моменту її вчинення, і рішення суду з цього питання буде мати зворотну силу, якщо тільки зі змісту угоди не випливає, що її дія може бути припинено лише на майбутнє час ( п. 3 ст. 167 ЦК).
Із змісту п. 1 ст. 166 ЦК випливає, що підстави недійсності угод вичерпно встановлені в ЦК.
Існує думка, що таке тлумачення п. 1 ст. 166 ЦК обмежувально і не грунтується на законі [10]. Це думка обгрунтовується посиланням на наявність у ряді законів (Закон РФ "Про валютне регулювання та валютний контроль", Федеральний закон "Про акціонерні товариства", Водний та Лісовий кодекси РФ та ін) додаткових порівняно з ЦК підстав недійсності угод. З такою думкою не можна погодитися, оскільки в якості підстави недійсності угод в усіх згаданих законах зазначено укладення угод з порушенням норм відповідного законодавства (валютного, лісового, водного і т.п.), що повністю охоплюється ст. 168 ЦК.
Тут же слід зауважити, що новий ЦК зберіг спадкоємність по відношенню до ГК РРФСР 1964 р. в частині підходу до наслідків порушення вимог законодавства при здійсненні операцій. Як і раніше наслідком такого порушення залишається, за загальним правилом ст. 168 ЦК, нікчемність угоди, і лише у спеціально передбачених законом випадках наслідком цього порушення виявляється її оспорімость. Представляється, що цілям цивільно-правового регулювання в більшій мірі відповідала б зворотна ситуація, оскільки в цьому випадку доля угоди, укладеної з порушенням вимог законодавства, виявлялася б, за загальним правилом, поставлена ​​в залежність від вільного розсуду тих учасників цивільного обороту, чиї права і інтереси порушені відповідним порушенням, а недійсність угоди автоматично вабила б лише спеціально передбачені законом найбільш "тяжкі" порушення.
Оскільки цивільно-правове регулювання спрямоване на надання стійкості відносин, що складаються в цивільному обороті, ст. 180 ГК передбачає можливість недійсності лише частини угоди при збереженні дійсними інших її частин. Недійсною може бути визнана лише частина угоди, якщо, як зазначено в ст. 180 ГК, можна припустити, що операція була би вчинений і без включення недійсної її частини. Для дво-і багатосторонніх угод таке припущення правомірно при наявності двох умов: а) відсутність частини угоди не перешкоджає визнанню угоди досконалої в іншої її частини (об'єктивний критерій), б) сторони в момент укладення угоди були б згодні зробити операцію без включення її недійсної частини (суб'єктивний критерій). Для односторонньої угоди (наприклад, складання заповіту) досить суб'єктивного критерію.
Наявність об'єктивного критерію передбачає, що така частина угоди не повинна належати до числа її істотних умов. Справа в тому, що для укладення договору необхідно досягнення сторонами угоди з усіх істотних умов договору (п. 1 ст. 432 ЦК), тому відсутність угоди хоча б по одному з них призводить до визнання договору неукладеним. Інша ситуація виникає при недійсності однієї з істотних умов договору. У цьому випадку ст. 180 ГК не може бути застосована через відсутність об'єктивного критерію, так як незалежно від намірів сторін недійсність угоди щодо істотного умовою договору не дозволяє вважати його укладеним, отже, договір у цілому виявиться недійсним.
Стаття 180 ЦК може бути застосована, наприклад, у разі встановлення в установчому договорі господарського товариства права засновника (учасника) вилучити внесену ним в якості внеску майно в натурі при виході з товариства. Якщо така можливість спеціально не передбачена законом, така умова має бути визнано недійсним, що суперечить ст. 48, п. 3 ст. 213 ЦК (п. 17 Постанови пленумів Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6 / 8). Його недійсність може не спричинити недійсність установчого договору в решті його частини при наявності суб'єктивного критерію, передбаченого ст. 180 ГК.
Інший приклад - встановлення у договорі доручення умови, що обмежує право довірителя на скасування видається їм довіреності. Пряма вказівка ​​закону про нікчемність такої умови (п. 2 ст. 188 ЦК) не спричинить визнання недійсним договору доручення в іншої його частини, якщо буде доведено наявність суб'єктивного критерію.
3. Нікчемна угода, виконання якої не розпочато жодної зі сторін, не породжує юридичних наслідків. Разом з тим, якщо сторони мають намір почати виконувати незначну операцію, будь-яка зацікавлена ​​особа, прав якого виконання цієї операції може створити загрозу, має право на підставі ст. 12 ГК пред'явити позов про заборону виконання угоди як дії, що створює загрозу порушення права.
Оспоримая угода до винесення судового рішення про визнання її недійсною створює цивільні права та обов'язки для її учасників, але ці правові наслідки носять нестійкий характер, так як в загальному випадку вона може бути визнана судом недійсною з моменту її вчинення.
Статті 167 - 179 ЦК встановлюють різні правові наслідки частково або повністю виконаних недійсних угод, при цьому правові наслідки диференціюються залежно від підстав недійсності угоди.
Основні наслідки недійсності угоди пов'язані з визначенням правової долі отриманого сторонами за угодою. Загальне правило, що регулює правову долю отриманого сторонами за угодою, встановлено п. 2 ст. 167 ЦК.
Це правило, іменоване в науці цивільного права двосторонньої реституцією, передбачає повернення сторонами один одному всього отриманого за угодою, а в разі неможливості повернення отриманого в натурі (у тому числі коли отримане виражається в користуванні майном, виконаній роботі чи наданій послузі) - відшкодування його вартості в грошах.
Для наслідків деяких видів недійсних угод (ст. 169 і ст. 179 ГК), які більш детально будуть розглянуті нижче, застосовуються інші правила:
а) одностороння реституція, тобто відновлення в первісний стан лише невинною сторони шляхом повернення цій стороні виконаного нею за угодою, і стягнення в дохід держави отриманого винною стороною або причитавшегося цій стороні на відшкодування виконаного нею за угодою, або
б) недопущення реституції, тобто стягнення в дохід держави всього отриманого сторонами за угодою і в разі виконання угоди однією стороною з другої сторони стягуються в доход держави все одержане нею і все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного.
Якщо зі змісту оспорімой угоди випливає, що її дія може бути припинено лише на майбутнє час, суд припиняє її дію на майбутній час (п. 3 ст. 167 ЦК). У цьому випадку отримане за угодою залишається у сторін, але подальшому виконанню вона не підлягає.
Відповідно до ст. 1103 ГК, яка встановлює співвідношення вимог про повернення безпідставного збагачення з іншими вимогами про захист цивільних прав, правила, передбачені гол. 60 ЦК "Зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення", підлягають застосуванню, якщо інше не встановлено законом і не випливає із суті відповідних відносин, і до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином. Таким чином, ця стаття встановлює співвідношення норм, що застосовуються до наслідків недійсних угод, з вимогами про повернення безпідставного збагачення, оскільки ст. ст. 1102, 1104 і 1105 ЦК встановлюють реституційних правила, які могли б бути застосовані до наслідків недійсності угод.
Однак у силу принципу конкуренції норм до наслідків недійсних угод застосовуються спеціальні правила, встановлені в ст. ст. 167, 169 - 179 ГК. Отже, застосування до наслідків недійсності правочину правил гл. 60 ЦК носить субсидіарний характер і може мати місце, якщо інше не встановлено ЦК, іншими законами або іншими правовими актами і не випливає із суті відповідних відносин.
Звернемо увагу на те, що правила гл. 60 ЦК можуть застосовуватися лише до випливають із недійсності правочину вимог про повернення виконаного за нею (п. 1 ст. 1103 ГК), тобто до реституційної вимогам. Застосування цих правил до інших наслідків недійсності правочину ст. 1103 ЦК не передбачає, тому інститут безпідставного збагачення не може застосовуватися щодо стягнення отриманого за угодою в доход держави (ст. ст. 169, 179 ЦК).
До наслідків недійсною угоди щодо повернення виконаного за нею (при застосуванні двосторонньої або односторонньої реституції) у повному обсязі застосовується правило ст. 1107 ГК про відшкодування набувачем потерпілому неотриманих доходів.
У випадку двосторонньої реституції щодо відшкодування неотриманих доходів кожна сторона недійсною угоди буде одночасно і набувачем, і потерпілим. Відшкодовуючи неодержані доходи, набувач зобов'язаний повернути або відшкодувати потерпілому всі доходи, які він здобув і повинен був отримати з цього майна з того часу, коли дізнався або повинен був дізнатися про безпідставність збагачення; у разі безпідставного грошового збагачення доходи визначаються у відсотках за користування чужими коштами , які нараховуються за правилами ст. 395 ГК.
Наслідки недійсних угод, встановлені в ст. ст. 167, 169 - 179 ГК, застосовуються до дво-і багатостороннім недійсних угодах. У разі недійсності односторонньої угоди (наприклад, недійсності правочину, що полягає у прийнятті спадщини особою, не входять до кола спадкоємців за законом або заповітом, або позбавленим судом права спадкування, або за недійсним заповіту) застосовуються безпосередньо норми гл. 60 ЦК про повернення безпідставно придбаного майна.
У правозастосовчій практиці викликав складності питання про конкуренцію норм про наслідки недійсності угод з нормами гл. 20 ГК про захист права власності та інших речових прав. Істота колізії полягає в тому, що вимогу про повернення виконаного за недійсним правочином, заснованому на п. 2 ст. 167 ЦК, іноді може бути протиставлене заперечення, заснований на неприпустимість витребування від добросовісного набувача возмездно придбаного майна.
Пленум Вищого Арбітражного Суду РФ висловив наступний підхід до цього питання в п. 25 Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" [11]: якщо за відплатним договором майно придбане у особи, яка не мала права його відчужувати, і власником заявлено позов про визнання недійсною угоди купівлі-продажу та повернення переданого покупцю майна, і при вирішенні даного спору буде встановлено, що покупець відповідає вимогам, що пред'являються до добросовісного набувача (ст. 302 ЦК), в задоволенні позовних вимог про повернення майна має бути відмовлено, якщо при цьому право власності підлягає державній реєстрації, таке рішення суду є підставою для реєстрації переходу права власності до покупця.