Таємниця заповіту забезпечується тим, що заповідач зовсім не зобов'язаний повідомляти будь-кому, в тому числі і особам, яких заповіт стосується, про зміст, вчиненні, зміну або скасування заповіту. Все це відноситься до приватного життя заповідача, складає його суто особисту таємницю, а тому недоторканно, повинно бути, якщо заповідач того бажає, надійно приховано від сторонніх очей.
Таємниця заповіту забезпечується також тим, що до ознайомлення з заповітом, коли це необхідно, допускається порівняно вузьке коло осіб, причому вибір цих осіб багато в чому залежить від самого заповідача. Можна припустити, що заповідач здійснить свій вибір з числа осіб, яким він довіряє.
Таємниця заповіту забезпечується покладанням на осіб, перелічених в абз. 1 ст. 1123 ЦК, обов'язки до відкриття спадщини не розголошувати відомості, що стосуються змісту заповіту, його вчинення, зміни або скасування. Це нотаріус або інша посвідчує заповіт особа, перекладач, виконавець заповіту, свідки, а також громадянин, котрий підписує заповіт замість заповідача (так званий рукоприкладчиком). Необов'язково, щоб розголошувати відомості були достовірними, це можуть бути і небилиці, але вони також можуть позбавити душевного спокою як самого заповідача, так і інших осіб. Вони іноді і поширюються для того, щоб «насолити» зазначеним особам, вивести їх з рівноваги. Втім, мотиви розголошення або поширення подібних відомостей, незалежно від того, чи достовірні вони чи ні, значення не мають. На осіб, перелічених в абз. 1 ст. 1123 ЦК, покладається обов'язок замкнути уста і «дочекатися» відкриття спадщини. Порушення зазначеної обов'язку може спричинити застосування передбачених законом способів захисту цивільних прав, у тому числі і мір відповідальності. Всіма цими способами захисту може скористатися сам заповідач, а якщо до того моменту, коли виникла необхідність їх застосування, він визнаний недієздатним - особи, на яких покладено захист його прав і охоронюваних законом інтересів, - його опікуни. У числі цих способів захисту може бути заборона судом особі, що порушує таємницю заповіту, розголошувати або поширювати відомості про заповідальних розпорядженнях, які заповідач зробив чи нібито зробив, під загрозою застосування до вказаній особі передбачених законом санкцій.
У числі заходів захисту, які можуть бути застосовані до правопорушника, у законі спеціально виділена одна - заповідач має право вимагати компенсації моральної шкоди (наприклад, за розголошення або розповсюдження відомостей про те, що заповідач все своє майно заповів коханці). Заповідач може зажадати компенсації моральної шкоди не тільки від нотаріуса чи іншої особи, що посвідчує заповіт, але й від інших осіб, перерахованих у ч. 1 ст. 1123 ЦК. До зазначених осіб можуть бути застосовані і інші заходи відповідальності, причому не тільки цивільно-правовий. Наприклад, приватний нотаріус може бути позбавлений ліцензії на заняття нотаріальною діяльністю, виключений з нотаріальної палати. Окрім компенсації моральної шкоди на нього може бути також покладено обов'язок відшкодувати клієнтові майновий збиток.
Стаття 1121 ЦК закріплює принцип свободи заповіту стосовно до кола осіб, яким майно може бути заповідано.
Правило, закріплене в п. 1 ст. 1121 ЦК, може бути виведено шляхом тлумачення п. 1 ст. 1119 ЦК: якщо заповідач має право на свій розсуд заповідати майно будь-яким особам, то до них належать особи, як вхідні, так і не входять до кола спадкоємців за законом.
Центр ваги зосереджений у п. 2 ст. 1121 ЦК, який надає заповідачу право подназначить основного спадкоємцю запасного спадкоємця на випадок настання передбачених у законі обставин.
Пункт 2 ст. 1121 ЦК, згідно з принципом свободи заповіту розширює можливості заповідача подназначить спадкоємця в порівнянні з раніше діючим законодавством (ст. 536 ЦК 1964 р .). При цьому, як і раніше, ніхто, крім заповідача, подназначить спадкоємця не може, оскільки саме подназначение спадкоємця може мати місце лише у заповіті, що має бути скоєно заповідачем особисто (п. 3 ст. 1118ГК).
По-перше, в заповіті спадкодавця подназначение спадкоємець може бути призначений як спадкоємцю за заповітом, так і спадкоємцю за законом. Оскільки спадкоємець за законом заповідачем не призначається, термін «подназначение спадкоємця» не цілком адекватний стосовно до тих випадків, коли зазначений спадкоємець є запасним по відношенню до спадкоємця за законом [5].
По-друге, подназначение спадкоємця, причому не тільки до спадкоємця за заповітом, а й до спадкоємця за законом, може бути розрахована не тільки на ті випадки, коли основний спадкоємець помре до відкриття спадщини, а й на ті випадки, коли він помре в момент відкриття спадщини, тобто одночасно з заповідачем, або після відкриття спадщини. У всіх зазначених випадках до спадкоємства призивається подназначение, тобто запасний, спадкоємець. Спадкоємці основного спадкоємця не закликаються до спадкування ні за правом представлення, якщо він помер до відкриття спадщини або в момент відкриття спадщини (ст. 1141-1144 та ст. 1146 ЦК), ні в порядку спадкової трансмісії, якщо основний спадкоємець помер після відкриття спадщини, не встигнувши її прийняти (ст. 1156 ЦК).
По-третє, подназначение спадкоємець закликається до спадкоємства, коли основний спадкоємець живий, але не прийме спадщину з інших причин чи відмовиться від нього (наприклад, в межах строку для прийняття спадщини не подасть нотаріусу заяви про прийняття спадщини або не зробить дій, що свідчать про фактичне прийняття спадщини, тобто пропустить без поважних причин строк для прийняття спадщини, або, навпаки, подасть нотаріусу заяву про відмову від спадщини). При цьому способи вчинення або невчинення зазначених дій, в яких виражається воля спадкоємця, можуть бути різними. Вони можуть бути виражені як прямим волевиявленням, так і вчиненням конклюдентних дій. Необхідно, однак, щоб як формування волі спадкоємця, так і вираження її зовні відбувалися без яких би то не було дефектів (наприклад, без тиску ззовні, при усвідомленні спадкоємцем наслідків вчинення або невчинення відповідних дій і т. д.).
По-четверте, подназначение спадкоємець закликається до спадкоємства, коли основний спадкоємець як недостойний не буде мати права успадковувати або буде усунений від спадкування (див. ст. 1117ГК).
Заповідач може подназначить спадкоємця у розрахунку на одне з передбачених законом підстав, кілька з них або на всі з них. Але якщо в заповіті не зазначено, на яке підстава подназначение спадкоємця розраховано, то подназначение спадкоємець закликається до спадкоємства, яку б з цих підстав не настало, тобто у всіх випадках, коли в силу п. 2 ст. 1121 ЦК подназначение може мати місце.
При тлумаченні п. 2 ст. 1121 ЦК може виникнути питання, коли підлягає застосуванню старий закон (ст. 536 ЦК 1964 р .), А коли новий, тобто ст. 1121 ЦК. При його вирішенні слід враховувати, що спадкове правовідношення носить триваючий характер. Виникнувши при старому законі, воно може продовжувати жити і при новому законі. Відповідно до загальних правил про дію закону в часі в зазначених випадках новий закон застосовується до тих прав і обов'язків, які виникнуть після введення його в дію.
Припустимо, що спадщина відкрилася до 1 березня 2002 р . До спадкуванню був покликаний основний спадкоємець за заповітом або за законом, який помер, не встигнувши прийняти спадщину у встановлений термін, причому помер тоді, коли вже діяв новий закон. Хто буде покликаний до спадкоємства після смерті основного спадкоємця: його спадкоємці в порядку спадкової трансмісії, як це було передбачено ст. 536 ЦК 1964 р ., Або подназначение спадкоємець, як передбачено п. 2 ст. 1121 ЦК? Застосуванню підлягає новий закон, оскільки в результаті смерті основного спадкоємця, який не встиг прийняти спадщину, у змісті раніше виниклого спадкового правовідношення відбулися зміни, які підпадають під дію нового закону.
Стаття 1120 ЦК конкретизує принцип свободи заповіту стосовно до того, що може бути заповідано. Її потрібно застосовувати з урахуванням того, що входить до складу спадщини (ст. 1112 ЦК), а також з урахуванням особливостей успадкування окремих видів майна (ст. 1176-1185 ЦК).
Заповідач може розпорядитися на випадок смерті будь-яким майном, у тому числі майном, оборотоздатність якої обмежена (ст. 1180 ЦК). Однак розпорядитися майном, вилученим з обігу, він не може, оскільки зазначене майно предметом цивільно-правових угод, скоєних громадянами (а заповіт відноситься до таких оборудок), взагалі бути не може. До того ж зазначене майно, навіть якщо воно в силу тих чи інших обставин і виявилося у громадянина (наприклад, в силу покладених на нього службових обов'язків), не є для нього своїм. У той же час громадянин може на випадок смерті розпорядитися не тільки готівковим майном, але і тим, яке він може придбати в майбутньому, хоча б ця можливість і була чисто гіпотетичною. Зазвичай вона виявляється у бланкетной формулюванні заповіту: «Все моє майно, в чому б таке не виражалося і в кого б не знаходилося, заповідаю такому-то або таким-то ...»
Але вона може виражатися і у вказівці на конкретне майно або право, хоча би на момент вчинення заповіту у громадянина ні того, ні іншого не було. Наприклад, громадянин може заповідати авторське право, хоча б жодних авторських прав на момент вчинення заповіту у нього ще не було. Якщо ж їх не з'явиться і на момент смерті громадянина, то заповіт у відповідній частині залишиться нереалізованим. Але яким би майном громадянин ні розпорядився - готівковим або тим, яке набуде в майбутньому, - необхідно, щоб право на це майно виникло у громадянина ще за його життя. Тому якщо громадянин застрахував своє життя, вказавши в страховому полісі в якості вигодонабувача свого спадкоємця, то це розпорядження не може кваліфікуватися як заповіт, а страхова сума, яку отримає вигодонабувач, не входить до складу спадщини, що відкрився після смерті страхувальника, оскільки право на її отримання самому страхувальнику не належало і не могло належати, воно виникло лише після його смерті у вигодонабувача, причому не в порядку спадкового спадкоємства. Навпаки, якщо заповідані акції, які за життя заповідача ніяких дивідендів не приносили, а потім на спадкоємців обрушився золотий дощ (свого роду Клондайк), то ці дивіденди вони отримують в порядку спадкового правонаступництва, оскільки право на їх отримання мав би й сам заповідач, якщо Якби він був живий [6].
У силу прямої вказівки закону заповідач може розпорядитися своїм майном. Зрозуміло, це правило не слід розуміти в тому сенсі, що заповідач може розпорядитися лише майном, що належить йому на праві власності. Заповідач міг розпорядитися всіма правами, які йому належали, і всіма обов'язками, якими він був обтяжений, крім тих, перехід яких у спадок не допускається законом або неможливий в силу самої природи цих прав і обов'язків (ст. 1112 ЦК). Так, заповідач може розпорядитися не тільки правом власності на земельну ділянку, а й правом довічного успадкованого володіння земельною ділянкою (ст. 1181 ЦК; п. 2 ст. 21 ЗК), правом на отримання постійної ренти (п. 2 ст. 589 ЦК) , правом на отримання обіцяного дару (п. 1 ст. 581 ЦК), правом на пай, правом на акції, правами в галузі інтелектуальної власності і т. д.
Отже, він може розпорядитися і особистими немайновими правами, принаймні в тих випадках, коли вони виступають в єдності з майновими правами, що має місце при спадкуванні підприємства (ст. 132, 1178 ЦК), при спадкуванні прав і обов'язків за договором комерційної концесії (ст. 1027, п. 2 ст. 1038 ЦК), та і при спадкуванні інтелектуальної власності.
Заповідач не може заповідати своїм спадкоємцям право авторства, право на авторське ім'я або право на недоторканність твору, хоча вони і продовжують охоронятися після його смерті в якості соціально значущих юридичних фактів, але він має право заповідати їм опублікування не виданої за його життя рукописи. Цілком може статися, що це опублікування не обіцяє спадкоємцям ніяких майнових вигод, більше того, вимагає від них відчутних матеріальних витрат (внаслідок малотиражні видання), але вони на це йдуть, щоб виконати волю покійного автора.
У силу загального правового принципу: хто має право на більше, той має право і на менше, заповідач може розпорядитися не всім своїм майном, а лише його частиною, залишивши інше майно поза заповідального розпорядження. Майно, яке залишилося поза заповідального розпорядження, підпадає під правовий режим, який встановлений для майна, успадкованого за законом.
Заповідач може висловити свою волю по відношенню до різних частин спадкового майна не в одному, а в декількох заповітах, причому вони можуть бути вчинені як одночасно, так і в різний час. Якщо вони в чомусь стикаються один з одним, то для того, щоб усунути виникло між ними невідповідність, потрібно буде вдатися до правил їх тлумачення. Але це зазвичай доводиться робити вже після відкриття спадщини. При цьому, якщо воля заповідача у всіх випадках не розходиться з законом, пріоритетне значення надається заповітом, складеним пізніше (ст. 1130 ЦК).
Втім, нотаріус або інша особа, уповноважена на посвідчення заповіту, не позбавлена ​​права звернути увагу заповідача на невідповідність скоєних ним заповітів один одному. Однак якщо заповідач це невідповідність не усуне, то зазначена обставина не може служити підставою для відмови у посвідченні заповітів.
Стаття 1122 ЦК конкретизує принцип свободи заповіту стосовно до того, як заповідане майно може бути розподілено в заповіті між двома або кількома, тобто більш як двома, спадкоємцями. Якщо ж майно заповідано тільки одному спадкоємцю, то підстав для її застосування немає. Зазначена норма сягає своїм корінням у правило п. 1 ст. 1119 ЦК про те, що заповідач має право будь-яким чином визначити частки спадкоємців у спадщині. Він може прямо вказати у заповіті, що заповідає майно призначеним ним у заповіті спадкоємцям у рівних частках. Але він може не визначати часткою спадкоємців у заповідане майно і не вказувати, що саме з спадщини і кому з спадкоємців призначається. І в цьому випадку спадщина вважається заповіданим спадкоємцям у рівних частках. Законодавець презюмують, що, оскільки заповідач частки спадкоємців у заповіті майна ніяк не визначив, він, заповідач, бажав, щоб їх частки були рівними. Суперечка між спадкоємцями можливий лише щодо того, хто з них має переважне право на отримання зі складу спадщини тієї чи іншої речі, проте при вирішенні цього спору слід виходити з того, що частки всіх спадкоємців у спадковому майні у їх вартісному вираженні рівні [7] .
Якщо заповідач вказав у заповіті на частини неподільної речі, призначені кожному із спадкоємців в натурі, то неминуче виникає питання, яка доля цього заповіту. Адже неподільної визнається річ, розділ якої в натурі без зміни її призначення неможливий (ст. 133 ЦК). Не кажучи вже про те, що розділ неподільної речі в натурі веде до її знецінення, такий розділ змінює і призначення цієї речі. Наприклад, якщо б була розрізана картина І. Рєпіна «Засідання Державної Ради», то від цілісності сприйняття картини в її нинішньому вигляді не залишилося б і сліду.
Таким чином, розділ неподільної речі в натурі, з якого б боку до нього ні підійти, в кінцевому рахунку суперечив би як справжньої волі заповідача, так і інтересам самих спадкоємців. У той же час не можна не рахуватися із тим, що воля заповідача була спрямована на те, щоб неподільна річ перейшла до призначених ним спадкоємцям. Якби заповіт було визнано недійсним з посиланням на те, що неподільну річ розділити в натурі не можна, то це порушило б волю заповідача, Саме тому законодавець, не стаючи на шлях визнання заповіту недійсним, витлумачив його в тому сенсі, що неподільна річ повинна вважатися заповіданої в частках, що відповідають вартості цих частин, але заповіданої лише тих спадкоємців, яким частині цієї речі призначалися в натурі. Порядок користування спадкоємцями неподільної річчю може бути встановлений відповідно до призначеними ним у заповіті частинами цієї речі. Наприклад, заповідач половину скульптури заповідав одному спадкоємцю, а двом іншим по одній чверті. Розпорядження заповідача потрібно витлумачити у тому сенсі, що оскільки заповідані частини нерівні, то як доступ спадкоємців до скульптури і витяг з неї доходів, так і несення пов'язаних з нею витрат та обтяження повинні розподілятися між спадкоємцями пропорційно заповіданим частинах.
При згоді на те спадкоємців вказаний порядок встановлення часток і визначення користування неподільної річчю може бути закріплений у свідоцтві про право на спадщину. У випадку ж спору між спадкоємцями їх частки та порядок користування неподільної річчю визначаються судом.
Отже, зробимо висновки до розділу.
Заповіт відноситься до юридичних актів, тобто до таких правомірних дій, при здійсненні яких має місце спрямованість волі чинить їх особи на досягнення певних правових наслідків.
Заповіт - це одностороння угода, оскільки воно відбувається дією (волевиявленням) однієї особи.
Заповіт - це термінова операція, бо настання смерті, на випадок якої заповіт скоєно, неминуче. Заповіт може бути скоєно заповідачем тільки особисто, причому це правило не допускає ніяких вилучень. Вчинення заповіту через представника ні за яких обставин не допускається.
Відповідно до принципу свободи заповіту заповідач не зобов'язаний повідомляти будь-кому про зміст, вчиненні, про зміну або скасування заповіту, так само як і про причини прийнятого рішення. Це правило перегукується зі ст. 1121 ЦК, яка гарантує таємницю заповіту.

2. Форма та порядок вчинення заповіту

2.1. Загальні правила про форму та порядок вчинення заповіту.

Заповіт - акт розпорядження майном на випадок смерті. Цей акт соціально значимий не тільки для самого заповідача, який шляхом його вчинення як би підводить попередній підсумок прожитого життя, але і для інших осіб, в першу чергу тих, кому майно заповідано. Він досить значимо і для суспільства в цілому, якому далеко не байдуже, як після смерті заповідача будуть забезпечені близькі йому особи, в чиї руки потрапить підприємство, яке за життя заповідача приносило чималий дохід в казну, що станеться з земельною ділянкою, який належав завещателю на праві власності або на праві довічного успадкованого володіння. Словом, і суспільство в цілому та її громадяни зацікавлені в тому, щоб справжня воля заповідача і форма її вираження повністю відповідали один одному. Не менш важливо, щоб і після смерті заповідача достовірність їх закріплення у відповідному документі не викликала сумнівів. Саме тому новий ЦК містить розгорнуті правила про форму та порядок вчинення заповітів. Як і попереднє законодавство, новий ЦК вимагає, щоб будь-яке заповіт, незалежно від того, в яких обставинах воно відбувається, ким засвідчується і якого майна стосується, було прибраний в письмову форму, не визнаючи юридичної сили за усними заповітами, тобто заповітами на словах. У вигляді загального правила передбачено, що заповіт, складений у письмовій формі, має бути засвідчена нотаріусом або посадовою особою, якій за законом надано право вчинення нотаріальних дій [8]. Крім нотаріально посвідчених заповітів, допускається здійснення заповітів, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, а також заповідальних розпоряджень вкладника своїм рахунком в банку. Передбачені також так звані закриті заповіту і заповіту в надзвичайних обставинах, причому як ті, так і інші раніше законодавству відомі не були. Закріплюючи заповіту, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, заповідальні розпорядження вкладника своїм рахунком у банку і заповіту в надзвичайних обставинах, законодавець детально визначає умови, за яких зазначені заповіту можуть бути здійснені, порядок і форму їх здійснення. Що ж стосується так званих закритих заповітів, то в законі регламентовані правила про форму та порядок їх здійснення з урахуванням специфіки цих заповітів. Закриті заповіту, на відміну від усіх раніше названих, посвідчення не підлягають, але нотаріус зобов'язаний видати заповідачу документ, що підтверджує прийняття заповіту.
Таким чином, заповіти підлягають посвідченню нотаріусами та особами, на яких в силу закону покладено вчинення нотаріальних дій (п. 1 ст. 1124, п. 7 ст. 1125 ЦК); особами, уповноваженими на посвідчення заповітів, прирівнюваних до нотаріальних (ст. 1127 ЦК); службовцями відповідного банку (п. 2 ст. 1128 ЦК).
На заповіті повинні бути зазначені місце і дата його посвідчення. Умови, при яких посвідченню в подальшому підлягає заповіт, вчинене в надзвичайних обставинах, визначені у ст. 1129 ЦК.
Недотримання правил про письмовій формі заповіту і його посвідченні уповноваженими на те законом особами тягне недійсність заповіту, який у цих випадках відноситься до числа нікчемних угод. Заповіт кваліфікується законом як нікчемного правочину, хоча би воно й було скоєно в простій письмовій формі, але не посвідчено уповноваженою особою. Виняток зроблено лише для закритих заповітів (п. 4 ст. 1124 та ст. 1126 ЦК) і заповітів, скоєних у надзвичайних обставинах (ст. 1129 ЦК). Що ж стосується заповітів, скоєних на словах, то про їх недійсності мови не йде, їх просто немає.
Новий ЦК, мабуть, вперше в законодавстві про спадкування післяжовтневого (1917г.) періоду приділяє значну увагу ролі свідків у виробництві по спадкових справах, покладаючи на них цілий ряд обов'язків. Перш за все, на свідків повною мірою поширюється обов'язок зберігати таємницю заповіту, тобто до відкриття спадщини не розголошувати відомості про зміст, вчиненні, зміну або скасування заповіту. Її порушення може спричинити застосування до свідка передбачених законом способів захисту цивільних прав, у тому числі і мір відповідальності (абз. 2 ст. 1123 ЦК).
Далі, закон визначає коло осіб, які не можуть бути свідками, а також осіб, які не можуть підписувати заповіт замість заповідача. Коло цих осіб збігається (п. 2 ст. 1124 ЦК).
У випадках, прямо передбачених законом, присутність свідка при складанні, підписання, посвідченні заповіту і (або) при передачі його нотаріусу або іншій уповноваженій на посвідчення заповіту особі є обов'язковим. Випадки ці передбачені у пп. 3 та 4 ст. 1126, п. 2 ст. 1127, абз. 2 п. 1 ст. 1129 ЦК. В інших випадках при складанні та посвідченні заповітів свідок може бути присутнім за бажанням заповідача. Якщо свідок підписує заповіт поряд з заповідачем (абз. 2 п. 4 ст. 1125, абз. 1 п. 2 ст. 1127 ЦК), то він повинен бути ознайомлений зі змістом заповіту. Від свідка не можна вимагати, щоб він «підмахнув» заповіт наосліп. Разом з тим заповідач має право вибору свідка (свідків) і тоді, коли присутність свідка при складанні, посвідченні заповітів або передачі їх нотаріусу є обов'язковим.
У п. 2 ст. 1124 ЦК окреслено коло осіб, які не можуть бути свідками і не можуть підписувати заповіт замість заповідача. Зазначені особи не можуть бути свідками не тільки тоді, коли присутність свідка є обов'язковим, але і тоді, коли свідок присутня за бажанням заповідача. Вони не можуть також і підписувати заповіт на прохання заповідача замість самого заповідача. При цьому підписання заповіту замість заповідача слід відрізняти від підписання заповіту разом з заповідачем. У першому випадку особа, яка підписує заповіт, є рукоприкладчиком (абз. 2 п. 3 ст. 1125 ЦК), у другому - свідком (абз. 2 п. 4 ст. 1126, абз. 1 п. 2 ст. 1127 ЦК).
Проте ні рукоприкладчиком, ні свідок не може розглядатися в якості представника заповідача, оскільки заповіт має бути вчинено громадянином тільки особисто, вчинення заповіту через представника законом взагалі не допускається.
Якщо при складанні, підписання, посвідченні заповіту або при передачі його нотаріусу або іншій засвідчувальному заповіт особі присутність свідка обов'язково, то його відсутність тягне недійсність заповіту, констатацію того, що заповіт є нікчемним правочином. Якщо ж свідок не відповідає вимогам, встановленим законом, то це може бути підставою для визнання заповіту недійсним як оспорімой угоди [9]. Припустимо, що присутність свідка було обов'язковим. Свідок був присутній, але при складанні та посвідченні заповіту не був дієздатним у повному обсязі, наприклад не досяг вісімнадцяти років. Чи повинно заповіт, складений і засвідчена в присутності такого свідка, кваліфікуватися як незначна або як оспоримая угода? Оскільки свідок при складанні та посвідченні заповіту був присутній, то хоча він і не досяг визначеного законом віку, зазначена обставина може служити підставою для кваліфікації судом заповіту недійсним як оспорімой угоди. При цьому рішенням суду про визнання заповіту недійсним надається зворотна сила.
Аналогічні положення повинні застосовуватися і при здійсненні закритих заповітів, хоча вони і не підлягають посвідченню, а їх зміст свідкам, які повинні бути присутніми при передачі заповіту нотаріусу, невідомо. Іншими словами, якщо заповіт передавалося нотаріусу у присутності лише одного свідка, його слід віднести до нікчемних операцій, а якщо двох свідків, але один з них на момент передачі заповіту не був повністю дієздатний - до оспоримая угода.
Нотаріально засвідчені та прирівнюються до них заповіту.
До нотаріально посвідчених заповітів, що видно вже з самого їх назви, відносяться лише заповіту, засвідчені нотаріусом, а також заповіти, посвідчені посадовими особами органів місцевого самоврядування Російської Федерації та посадовими особами консульських установ України за кордоном, коли зазначеним посадовим особам законом надано право укладення нотаріальних дій (ст. 1125 ЦК).
За наявності передбачених законом умов заповідач, який для вираження своєї волі має право скористатися заповітом, прирівнюваних до нотаріально засвідченою, може висловити бажання для здійснення заповіту запросити нотаріуса, щоб надати цій волі велику забезпеченість, бути впевненим у тому, що вона не буде спотворена. Якщо є розумна можливість бажання заповідача виконати, то особи, яким надано право посвідчити заповіт, зобов'язані вжити всіх заходів для запрошення до заповідача нотаріуса. Це бажання заповідач може висловити і після того, як заповіт, прирівнювані до нотаріально, скоєно, хоча б у заповіті, засвідченому нотаріусом, він слово в слово повторив раніше скоєний заповіт. Якщо ж у новому заповіті він колишнє заповіт скасував або змінив, то наступають наслідки, передбачені ст. 1130 ЦК. Що ж стосується заповіту в надзвичайних обставинах, то вона втрачає силу, якщо заповідач протягом місяця після припинення цих обставин не скористається можливістю зробити заповіт у будь-якій іншій формі, передбаченої ст. 1124 -1128 ГК, а значить, і у формі нотаріально посвідченого заповіту. При цьому заповідач не позбавлений права в одній з цих форм, а значить, і у формі нотаріально посвідченого заповіту відтворити, скасувати або змінити раніше складений у надзвичайних обставинах заповіт. Якщо ж протягом зазначеного місячного терміну заповідач жодної з цих можливостей не скористається, то заповіт, вчинене в надзвичайних обставинах, втрачає силу. У тих же випадках, коли заповідач помер до закінчення зазначеного місячного терміну, не встигнувши переоформити заповіт, настають наслідки, передбачені п. 3 ст. 1129 ЦК.
Нарешті, заповідальне розпорядження грошовими коштами в банку, вчинене в банку і засвідчена уповноваженими на те банківськими службовцями, також може бути перекрито заповітом, що громадянин вчинив пізніше в одній з форм, передбачених ст. 1124-1127 ЦК, у тому числі і у формі нотаріально посвідченого заповіту.
Таким чином, сфера застосування ст. 1125 ЦК значно ширше, ніж може здатися, якщо при її тлумаченні не виходити за межі її буквального тексту.
Нотаріально засвідчити можна лише такий заповіт, яке складено, тобто написано, самим заповідачем або записано з його слів нотаріусом, при написанні або запису заповіту можуть бути використані технічні засоби. Наприклад, заповідач може надиктувати на друкарську машинку складений ним, хоча б і усно, текст заповіту. У цьому разі заповіт, складений заповідачем, убрана у необхідну законом письмову форму. Те ж відбувається і тоді, коли заповіт зі слів заповідача записує нотаріус, причому не обов'язково від руки, але і за допомогою технічних засобів (наприклад, шляхом комп'ютерного набору) [10].
Якщо нотаріус записав заповіт зі слів заповідача, то заповіт до його підписання має бути повністю прочитано заповідачем у присутності нотаріуса. Якщо ж заповідач не в змозі особисто прочитати заповіт (наприклад, внаслідок неграмотності чи сліпоти), його текст оголошується для нього нотаріусом. Про це на заповіті робиться відповідний напис із зазначенням причин, за якими заповідач не зміг особисто прочитати заповіт.
Заповідач має власноручно підписати заповіт. Якщо заповідач не може це зробити (наприклад, в силу фізичних недоліків, важкої хвороби або неписьменності), заповіт на прохання заповідача може бути в присутності нотаріуса підписана іншим громадянином. При цьому в заповіті повинні бути вказані причини, за якими заповідач не міг власноручно підписати заповіт, а також прізвище, ім'я, по батькові та місце проживання громадянина, який підписав заповіт на прохання заповідача замість нього, відповідно до документа, що посвідчує особу цього громадянина (наприклад, відповідно до його паспортними даними).
Може статися так, що нотаріус і заповідач, щоб зрозуміти один одного, потребують посередницьких послугах (наприклад, заповідач є глухонімим). У цих випадках доводиться вдаватися до допомоги сурдоперекладача, який за допомогою доступного для глухонімого мови жестів засвоює зміст того, що він хоче висловити у заповіті, доводить це зміст за допомогою звичайної мови до відома нотаріуса, після чого нотаріус записує заповіт, яке перекладач за допомогою мови жестів «зачитує» заповідачеві. Якщо з боку заповідача не буде заперечень, воно повинно бути ним підписано.
Якщо ж глухонімий не може сам підписати заповіт (наприклад, внаслідок неписьменності або фізичних недоліків), то застосовується викладений вище порядок підписання заповіту на прохання заповідача іншим громадянином.
При посвідченні заповіту нотаріус зобов'язаний роз'яснити заповідачеві зміст ст. 1149 ЦК, в силу якої свобода заповіту обмежується правилами про обов'язкову частку у спадщині.
Отже, до нотаріально посвідчених відносяться також заповіти, посвідчені посадовими особами органів місцевого самоврядування та консульських установ Російської Федерації, якщо відповідним посадовим особам законом надано право вчинення нотаріальних дій. На зазначені заповіту, оскільки вони відносяться до нотаріально посвідчених, поширюються всі правила ЦК про форму заповіту, порядок його нотаріального посвідчення і таємниці заповіту, причому дотримання цих правил є обов'язковим.
Заповіти, прирівнювані до нотаріально посвідчених заповітів, передбачалися і раніше діючим законодавством, проте їх регламентація зводилася до закріплення переліку цих заповітів і визначення кола осіб, які такі заповіту могли здійснювати і засвідчувати. У новому ЦК регламентація цих заповітів до цього не зводиться, підкреслюється ряд особливостей, що відрізняють їх від нотаріально посвідчених заповітів. Тому між нотаріально засвідченими заповітами і заповітами, що прирівнюються до них, не можна ставити знак рівності. В ієрархії заповітів перше місце, безсумнівно, займають нотаріально засвідчені заповіту. Якщо громадянин, який може зробити заповіт, що прирівнюються до нотаріально посвідченою (наприклад, як що знаходиться в розвідувальної або іншої подібної експедиції), бажає все ж таки зробити нотаріально засвідчене заповіт, то йому повинно бути надано в цьому, в межах розумного, всіляке сприяння (п. 4 ст. 1127 ЦК).
Більш високий статус нотаріально посвідчених заповітів підтверджується також тим, що якщо скоєно заповіт, що прирівнюються до нотаріально посвідченою заповітом, то особа, яка посвідчила заповіт, як тільки для цього представиться можливість, має направити заповіт нотаріусу за місцем проживання заповідача. Якщо місце проживання заповідача відомо, то заява направляється нотаріусу безпосередньо, а якщо невідомо - то через органи юстиції. Наприклад, громадянин засуджений до позбавлення волі і відбуває покарання в одному з виправно-трудових установ в Томській області. До засудження постійно проживав у Санкт-Петербурзі, де і зберіг місце проживання. Начальник виправно-трудової установи засвідчив заповіт засудженого з дотриманням вимог п. 2 ст. 1127 ЦК. Після цього в порядку п. 3 ст. 1127 ЦК він повинен без зволікання направити заповіт засудженого відповідного нотаріусу в Санкт-Петербурзі.
Важливою гарантією для осіб, які вчиняють заповіту, що прирівнюються до нотаріально посвідчених заповітів, є те, що при здійсненні таких заповітів обов'язкова присутність свідка, який підписує заповіт поряд з заповідачем. В іншому до такого заповітом застосовуються правила ст. 1124 та 1125 ЦК.
Закрите заповіт.
У силу прямої вказівки закону заповідач не зобов'язаний повідомляти будь-кому про зміст, вчиненні, про зміну або скасування заповіту (п. 2 ст. 1119 ЦК). Це правило підкріплюється нормою про таємницю заповіту, згідно з якою на осіб, що мають доступ до заповіту, покладається обов'язок тримати в таємниці стосуються його відома. І з цієї точки зору будь-яке заповіт приховано від стороннього ока. У той же час при вчиненні заповіту заповідач змушений відкрити приховує його завісу, оскільки без цього заповіт не було в кого б засвідчити, забезпечити присутність свідків (навіть тоді, коли їх присутність обов'язкова), підписання заповіту іншою особою замість заповідача або разом з ним. Єдине виключення в цьому відношенні складає закрите заповіт, при вчиненні якого заповідач може наглухо закрити доступ до його змісту всім іншим особам, у тому числі і нотаріусу. Саме тому при вчиненні закритого заповіту ні на кого не покладається обов'язок зберігати його зміст в таємниці. Закон виходить з того, що зміст закритого заповіту нікому, крім самого заповідача, не може бути відомо. Звичайно, заповідач може повідати комусь про зміст закритого заповіту, але в даному випадку відносини між заповідачем і особою, якій він розкрив таємницю закритого заповіту, носять настільки особисто-довірчий характер, що право на них не реагує.
З самої природи закритого заповіту слід, що коло осіб, які можуть його зробити, обмежений. Оскільки закрите заповіт має бути написано і підписано заповідачем власноручно, його можуть зробити тільки ті особи, які на це здатні. Недотримання цих правил тягне недійсність заповіту як нікчемного правочину. При вчиненні закритого заповіту заповідач не може вдатися ні до допомоги рукоприкладчика, ні до допомоги перекладача, оскільки за посередництва зазначених осіб заповіт перестає бути закритим. Зрозуміло, при цьому повинні дотримуватися і загальні вимоги, які закон пред'являє до осіб, які бажають зробити заповіт.
Заповіт може бути здійснено тільки тим громадянином, який у момент вчинення заповіту має дієздатністю у повному обсязі. Ця вимога повністю поширюється і на закриті заповіту.
Закрите заповіт у заклеєному конверті заповідач передає нотаріусу в присутності двох свідків, які ставлять на цьому конверті свої підписи. Оскільки свідки ставлять свої підписи на заклеєному конверті, зміст заповіту не відомо не лише нотаріуса, але і свідкам. Після підписання свідками заклеєного конверта він запечатується в їх присутності (і, треба думати, в присутності заповідача) в інший (другий) конверт. На цьому конверті нотаріус робить напис, що містить відомості, перелічені в абз. 1 п. 3 ст. 1126 ЦК.
Приймаючи від заповідача конверт із закритим заповітом, нотаріус зобов'язаний роз'яснити заповідачеві зміст п. 2 ст. 1126 і зміст ст. 1149 ЦК, зробити про це написи на другому конверті, а також видати заповідачу документ, що підтверджує прийняття закритого заповіту.
Не пізніше ніж через п'ятнадцять днів з дня подання свідоцтва про смерть особи, яка вчинила закрите заповіт, нотаріус розкриває конверт із заповітом у присутності не менш ніж двох свідків і побажали присутнім при цьому спадкоємців за законом. Необов'язково, щоб це були свідки, які свого часу поставили свої підписи на заклеєному конверті, переданому нотаріуса. Це можуть бути й інші свідки, причому їх число може бути й більше двох. Спадкоємці за законом можуть бути присутніми при розтині конверта із закритим заповітом незалежно від черговості і підстав покликання їх до спадкоємства. Після того, як конверт із заповітом розкритий, текст заповіту відразу ж оголошується нотаріусом. Після оголошення заповіту нотаріус складає і разом зі свідками підписує протокол, що засвідчує розтин конверта із заповітом і містить повний текст заповіту. Оригінал заповіту зберігається у нотаріуса, а спадкоємцям видається нотаріально засвідчена копія протоколу.
Копія протоколу може бути видана як спадкоємцям, які відповідно до заповіту закликаються до спадкування, так і спадкоємцям, які вважають себе вправі претендувати на покликання їх до спадкоємства за законом.
Пункт 4 ст. 1126 ЦК розрахований на нормальний розвиток подій, що відбуваються після смерті особи, дійсно вчинила закрите заповіт. Не можна, однак, скидати з рахунків, що заповідач може зіграти з евентуальні спадкоємцями злий жарт, вклавши в заклеєний конверт чистий аркуш паперу чи лист, чомусь і заповнений, але не має ніякого відношення до заповіту. Встановивши вказані обставини після розтину конверта, нотаріус повинен його запротоколювати, скріпивши протокол своїм підписом та підписами свідків. У цьому випадку покликання кого-небудь до спадкоємства на підставі закритого заповіту не може мати місце, оскільки його немає. Але якщо виникають сумніви в тому, чи є документ, виявлений при розтині конверта, закритим заповідачем чи ні, то вони підлягають усуненню шляхом тлумачення відповідного документа (ст. 1132 ЦК).
Заповідальні розпорядження в банках.
У ст. 561 ДК 1964 р . було записано, що якщо громадянин, який має вклад в ощадкасі (нині - Ощадбанку) або в Держбанку СРСР, зробив розпорядження ощадкасі або банку про видачу вкладу після своєї смерті будь-якій особі чи державі, то внесок не входить до складу спадкового майна і на нього не поширюються правила розділу VII «Спадкове право» цього Кодексу. Якщо ж вкладник розпорядження ощадкасі або банку не зробив, то в разі смерті вкладника його вклад переходить до спадкоємців на загальних підставах за правилами зазначеного розділу.
Таким чином, до моменту введення в дію частини третьої ЦК, тобто до 1 березня 2002 р ., На вклади громадян в Ощадбанку в разі смерті громадян поширювався правовий режим, встановлений ст. 561 ДК 1964 р . Що ж стосується вкладів громадян в інших банках (наприклад, в Промбудбанку), то незалежно від часу їх внесення у відповідний банк вони успадковувалися на загальних підставах [11].
Ст. 1128 ЦК по суті відтворила ту модель розпорядження правами громадянина на грошові кошти в банках, яка була закріплена в п. 4 ст. 153 Основ цивільного законодавства 1991 р . Суть її зводиться до наступного.
Громадянин, який вніс до банку грошові кошти, причому не обов'язково у вклад, але й на будь-який інший банківський рахунок, може на свій розсуд заповісти права на ці кошти або в порядку, передбаченому ст. 1124-1127 ДК, або зробивши в письмовій формі заповідальне розпорядження в тому відділенні банку, в якому знаходиться цей рахунок. Таке заповідальне розпорядження діє нотаріально посвідченого заповіту. Правила здійснення заповідальних розпоряджень правами на грошові кошти в банках затверджені відповідно до п. 2 ст. 1128 ЦК постановою Уряду РФ від 27 травня 2002р.
Права на грошові кошти, що знаходяться на рахунках в банку, входять до складу спадщини і успадковуються на загальних підставах, незалежно від того, заповідані вони громадянином у порядку, передбаченому ст. 1124-1127 ЦК, або за допомогою здійснення заповіту в тій установі банку, де ці кошти знаходяться на рахунку. Вони видаються спадкоємцям на підставі свідоцтва про право на спадщину та відповідно до нього, крім випадків, передбачених п. 3 ст. 1174 ЦК (мова йде про кошти, необхідні для гідних похорону спадкодавця - ст. 1174 ЦК). При цьому не має значення, в якому саме банку ці кошти знаходяться на рахунку. Це може бути і Ощадбанк або інший комерційний банк або Центробанк, у випадках, коли громадянин має право відкрити рахунок в Центробанку.
Таким чином, правовий режим грошових коштів, що знаходяться на рахунках громадян в банках (в частині розпорядження цими коштами на випадок смерті), зрівняний незалежно від того, в якому банку знаходяться ці кошти.
Правила ст. 1128 ЦК застосовуються і до інших кредитних організацій (наприклад, споживчим кредитним кооперативам), яким надано право залучати у вклади або на інші рахунки грошові кошти громадян.
Значення новели, введеної ст. 1128 ДК за Основами цивільного законодавства 1991 р ., Не слід перебільшувати. По суті вона має значення лише тоді, коли заповіт спадкодавця, який заповідав грошові кошти, що знаходяться на рахунках в банку, стикається з правами спадкоємця, який має право на обов'язкову частку (ст. 1149 ЦК). Якщо в період дії ст. 561 ДК 1964 р . ці кошти при визначенні розміру обов'язкової частки підлягали обліку лише тоді, коли вони залишилися поза заповідального розпорядження, зробленого банку, то нині вони повинні враховуватися незалежно від того, заповідані чи вони в порядку, передбаченому ст. 1124-1128 ЦК, або за допомогою заповіту в банку. Цей висновок однозначно випливає із змісту абз. 1 п. 1 ст. 1119 і п. 3 ст. 1128 ЦК.
Правила ст. 1128 ЦК підлягають застосуванню незалежно від часу відкриття рахунку та внесення на рахунок відповідних сум, якщо заповідальне розпорядження в банку скоєно не раніше 1 березня 2002 р . Якщо ж воно зроблено раніше зазначеної дати, то застосуванню підлягають правила ст. 561 ДК 1964 р ., Хоча б внесення відповідних сум на рахунок мало місце і після 28 лютого 2002 р . У всякому разі дроблення відповідних сум і підпорядкування їх різного правового режиму в залежності від часу внесення на рахунок не випливає зі змісту закону та правил здійснення банківських операцій.
Застосовуючи ст. 1128 ЦК, слід пам'ятати, що згідно з п. 2 ст. 34 СК спільно нажите подружжям в період шлюбу майно є їхнім спільним майном незалежно від того, на ім'я кого з подружжя воно придбано або на ім'я кого або ким із подружжя внесені грошові кошти. Якщо вклад відноситься до загальної майна подружжя, то спадщина відкривається лише на ту частину вкладу, яка належала померлому чоловікові. Відповідно до цього, заповідальне розпорядження померлого вкладника поширюється не на весь вклад, а на ту його частину, яка припадає на частку померлого. Зрозуміло, за умовами шлюбного контракту подружжя може віднести цей внесок до роздільного майна вкладника, і тоді він може розпорядитися в заповіті всім внеском.
Заповіт у надзвичайних обставинах.
Розпорядження на випадок смерті в зазначених обставин відбувалися і до введення в дію частини третьої ЦК, але якщо їх не можна було підвести під один з відомих раніше законодавством видів заповітів, то юридичної сили вони не мали. Тим часом потреба узаконення таких розпоряджень і додання їм юридичної сили заповітів все наполегливіше давала про себе знати. Особливо вона посилилася після розпаду Союзу РСР, який супроводжувався і супроводжується понині безліччю екстремальних ситуацій, правової та соціальної незахищеністю значної частини громадян, особливо в зонах конфліктів на національно-етнічному грунті, невпевненістю багатьох знедолених членів нашого суспільства в завтрашньому дні, коли нерідко ставиться під сумнів , а то й зовсім заперечується саме право людини на життя. Досить нагадати про «діяльності» кілерів і рекетирів, які нерідко орудують укупі з правоохоронними органами.
У цих умовах зростає необхідність надання чинності заповітів розпорядчим актам громадян щодо свого майна, вчиненим у надзвичайних обставинах, коли над громадянином нависає реальна загроза розлучитися з життям, але він позбавлений можливості втілити свою останню волю в ту форму, яка вимагається законом при здійсненні заповіту при нормальному, що знаходиться під контролем суспільства перебіг подій.
У зазначених випадках громадянин може викласти останню волю щодо свого майна в простій письмовій формі. Проте виклад громадянином останньої волі в такій формі визнається заповітом лише за наявності низки умов [12].
По-перше, громадянин повинен опинитися в становищі, явно загрозливому його життя, яке відноситься до надзвичайних обставин. У перекладі на юридичну мову вони близькі до непереборної сили, хоча в абз. 1 п. 1 ст. 1129 ЦК не названо другого ознака, що характеризує непереборну силу - її невідворотна (п. 3 ст. 401 ЦК). Зроблено це не випадково, оскільки за певних обставин громадянин не може бути позбавлений права скласти заповіт в простій письмовій формі, хоча б він і сам сприяв тому, що опинився в положенні, явно загрозливому його життя. Згадаймо рибалок, які, незважаючи на загрозливу метеозведення, відправляються на підлідний вилов, а потім опиняються на крижині, що відірвалася. Вони самі поставили себе в таке становище, не прислухавшись до застережень синоптиків, але навряд чи їм можна відмовити в праві зробити заповіт у формі, передбаченої п. 1 ст. 1129 ЦК. Необхідно підкреслити, що мова йде про скоєння заповіту не прі, а в надзвичайних обставинах. Іншими словами, громадянин повинен знаходитися не на периферії зазначених обставин, спостерігаючи за ними з боку, а в їх епіцентрі.
По-друге, громадянин повинен опинитися в таких надзвичайних обставин, при яких він позбавлений можливості зробити заповіт за правилами ст. 1124-1128 ЦК.
По-третє, заповідач повинен власноруч написати і підписати документ, зі змісту якої випливає, що він представляє собою заповіт.
По-четверте, це повинно бути зроблено в присутності двох свідків, причому написаний і підписаний заповідачем документ повинен бути скріплений також і їх підписами.
При відсутності хоча б одного з цих умов вираз громадянином останньої волі щодо свого майна в усякому разі не може кваліфікуватися як заповіт і, за загальним правилом, не має юридичного значення.
Не менш важливо простежити долю заповіту, здійсненого в надзвичайних обставинах, після того, як вони відпали. Розвиток подій можливо тут в одному з двох напрямків: перше, найбільш райдужне: зазначені обставини відпали, але заповідач зміг подолати. Скажімо, всіх невдалих рибалок рятувальники зняли з крижини і той з них, кому загрожувала смерть від переохолодження, залишився живий. У цьому випадку заповідач протягом місяця після відпадання надзвичайних обставин, в яких заповіт скоєно, повинен перевести його в нормальний правовий режим - зробити заповіт в одній з форм, передбачених ст. 1124-1128 ЦК. Можлива й комбінація цих форм: заповідач може зробити заповіт у формі, передбаченої ст. 1125 ЦК, а грошовими коштами в банку розпорядитися, зробивши заповідальне розпорядження щодо цих коштів у банку, скориставшись можливістю, наданою йому ст. 1128 ЦК. Якщо він цього не зробить, заповіт, вчинене в надзвичайних обставинах, втрачає силу. Тому наданий завещателю п. 2 ст. 1129 ЦК місячний термін слід кваліфікувати як пресекательний термін.
Інший напрямок: заповідач все ж таки помер. У цьому випадку після смерті заповідача відкрилася спадщина. Час відкриття спадщини визначається за правилами ст. 1114 ЦК. Відповідно починає текти шестимісячний строк для прийняття спадщини. Початок перебігу строку визначається за правилами п. 1 ст. 1154 ЦК. Щоб заповіт, вчинене в надзвичайних обставинах, підлягало виконанню, зацікавлені особи (в першу чергу спадкоємці) повинні до закінчення шестимісячного строку для прийняття спадщини звернутися до суду з вимогою про підтвердження факту вчинення заповіту відповідають обставинам. При відсутності спору про право цивільному це вимога розглядається судом у порядку окремого провадження, а при наявності спору про право цивільному - в порядку позовного провадження.

2.2. Скасування і зміна заповіту. Недійсність заповіту

Скасування і зміна заповіту.
Буває так, що при формуванні та вираженні волі заповідача та її фіксації в заповіті, вбрані у необхідну законом форму, ніяких дефектів допущено не було. Заповідач повністю дієздатний, ніхто на нього не «тиснув», форма і порядок вчинення заповіту скрупульозно дотримані. Заповіт є юридично чистим. І, тим не менш, заповідач приходить до висновку про необхідність скасувати заповіт або внести до нього якісь корективи, змінити його. Право заповідача скасувати або змінити раніше складений ним заповіт закріплює ст. 1130 ЦК, яка, з одного боку, сягає своїм корінням у принцип свободи заповіту, а з іншого - тісно стикається зі ст. 1131 ЦК «Недійсність заповіту».
Заповідач відповідно до принципу свободи заповіту вільний скасувати або змінити заповіт, не пояснюючи причин і не питаючи на те згоди кого б то не було, в тому числі й осіб, призначених спадкоємцями у скасовується чи змінюється заповіті [13]. Акт скасування або зміни заповіту, як і акт його вчинення, - це одностороння угода. Для скасування або зміни заповіту досить волевиявлення самої особи, у свій час вчинила заповіт. Необхідно розрізняти скасування заповіту і його зміна. При скасуванні заповіт скасовується повністю, незалежно від того, чи супроводжується скасування вчиненням нового заповіту чи ні. Заповідач може обмежитися скасуванням заповіту, не здійснюючи натомість жодного іншого заповіту. Але він може замість колишнього заповіту зробити нове, наприклад, заповідаючи все своє майно спадкоємцю, який у колишньому заповіті призначений спадкоємцем не був.
Навпаки, при зміні заповіту відбувається не скасування заповіту цілком, а лише скасування або зміна окремих містяться в ньому заповідальних розпоряджень (наприклад, заповідач виключає з числа спадкоємців одного з призначених ним в колишньому заповіті спадкоємців, залишаючи в силі всі інші зроблені в ньому заповідальні розпорядження) .
Якщо подальше заповіт не містить прямих вказівок про скасування колишнього заповіту або окремих містяться в ньому заповідальних розпоряджень, то воно скасовує попереднє заповіт повністю або в частині, в якій воно суперечить подальшому заповітом [14].
Може статися так, що заповідач повністю або в частині скасує і подальше заповіт. Це, однак, не тягне за собою поновлення заповіту, який повністю або в частині скасовано наступним, також опинилися скасованим.
Якщо ж подальше заповіт недійсне, то спадкування здійснюється відповідно до колишнього заповітом. Пояснюється це тим, що недійсне заповіт не може скасувати або змінити колишнє заповіт, вчинене в повній відповідності з вимогами закону. Наприклад, при вчиненні колишнього заповіту громадянин був повністю дієздатний, а до моменту його скасування або зміни визнаний обмежено дієздатним. Подальше заповіт недійсне, а тому спадкування буде відбуватися відповідно до колишнього заповітом.
Стаття 1130 ЦК розрізняє скасування колишнього заповіту за допомогою нового заповіту і скасування заповіту за допомогою розпорядження про його скасування. Мається на увазі «голе» розпорядження, яке не супроводжується вчиненням нового заповіту. Саме тому мова повинна йти не про скасування колишнього заповіту (нового немає), а просто про скасування заповіту. Якщо заповідач обмежується скасуванням заповіту, не супроводжуючи її будь-якими іншими розпорядженнями щодо долі спадщини, то в наявності скасування заповіту за допомогою розпорядження про його скасування. Але якщо скасування заповіту заповідач супроводжує розпорядженням про позбавлення спадщини всіх спадкоємців, то в наявності скасування заповіту (колишнього заповіту) за допомогою нового заповіту. Розпорядження про скасування заповіту має бути зроблено у формі, встановленої для вчинення заповіту.
Правила пп. 5 і 6 ст. 1130 ЦК перегукуються один з одним. Мова в них йде про заповіт, скоєному в надзвичайних обставинах (ст. 1129 ЦК), і про заповідальному розпорядженні в банку (ст. 1128 ЦК). Заповітом в надзвичайних обставинах і заповідальне розпорядження в банку може бути скасовано або змінено лише таке ж заповіт. Так, якщо громадянин вчинив нотаріально засвідчене заповіт, а потім опинився в надзвичайних обставинах і вирішив за допомогою заповіту, здійсненого в зазначених обставин, скасувати або змінити нотаріально засвідчене заповіт, то з цього нічого не вийде - в силі залишиться нотаріально засвідчене заповіт.
Недійсність заповіту.
Через їх особливої ​​значущості питань, щодо підстав та наслідків недійсності заповіту, і великої кількості виникають на цьому грунті суперечок регламентація даних питань виділена в особливу статтю - ст. 1131 ЦК.
Зазначимо передусім, що на заповіту як односторонні
угоди поширюються загальні норми цивільного законодавства про підстави і наслідки недійсності угод. У першу чергу це стосується класифікації підстав недійсності заповітів. Заповіти можуть бути недійсними внаслідок вад змісту, форми, в суб'єктному складі і волі.
На заповіту повністю поширюється поділ недійсних угод на нікчемні та оспорімие (ст. 166 і п. 1 ст. 1131 ЦК). При цьому якщо у ст. 166 ЦК на перше місце поставлені нікчемні угоди, а на друге - оспорімие, то в п. 1 ст. 1131 ЦК вони помінялися місцями: попереду йдуть оспорімие угоди, а слідом за ними нікчемні. Пояснюється це тим, що серед недійсних заповітів найчастіше фігурують оспорімие. У залежності від підстави недійсності заповіт є недійсним з визнання його таким судом, і тоді заповіт відноситься до оспорімих, або незалежно від такого визнання, і тоді воно відноситься до нікчемних.
Заповіту з вадами змісту (вчинені з метою, яка завідомо суперечною основам правопорядку і моральності, мнимі й удавані), з пороками форми (причому незалежно від того, про недотримання якої форми йде мова) відносяться до нікчемним; з вадами волі - до оспорімой. Що ж стосується заповітів з вадами в суб'єктному складі, то вони можуть ставитися або до нікчемних, або до оспорімой. Так, якщо заповіт скоєно громадянином, який у момент його вчинення був повністю недієздатним, то воно мізерно. Якщо ж заповіт скоєно громадянином, який недієздатним визнаний не був, але в момент вчинення заповіту не віддавав звіт у своїх діях або не міг ними керувати, то його слід віднести до оспорімой.
Що ж до наслідків недійсності заповіту, то вони залежать від того, чи було за таким заповітом що-небудь виконано чи ні [15]. Якщо ні, то справа обмежується визнанням або констатацією недійсності заповіту. Якщо виконання мало місце, то все отримане за такою заповітом підлягає передачі тому, кому воно належить. Наприклад, майно було отримано спадкоємцем за підробленим заповітом. У разі визнання заповіту недійсним майно має бути передано тому, кому воно належить за законом (наприклад, спадкоємцям за законом, які закликаються до спадкування, або державі, якщо майно виявляється відумерлою).
У п. 2 ст. 1131 ЦК закріплені два положення, які начебто неадекватні одна одній. Відповідно до першого з них заповіт може бути визнано судом недійсним за позовом особи, права або законні інтереси якого порушені цим заповітом. Відповідно до другого оспорювання заповіту до відкриття спадщини не допускається. Почнемо з другого з них. Чи відноситься воно тільки до оспорімих чи також і до нікчемних заповітів? Адже оспорювати нікчемні заповіту не потрібно. Вони і так недійсні в силу закону. У першому ж реченні прямо не вказано, що пред'явлення відповідного позову допускається лише після відкриття спадщини. Нарешті, як визначити коло осіб, чиї законні інтереси порушені заповітом, яке може бути визнано судом недійсним.
Постановка питання про недійсність заповіту до відкриття спадщини виключена незалежно від того, як згодом цей заповіт буде кваліфіковане - як оспорімие або як нікчемна. Заповідач в будь-який момент заповіт може скасувати, ніяк це не мотивуючи. Тому пред'явлення з його боку позову про визнання заповіту недійсним позбавлене сенсу. До того ж, пред'являючи такий позов, він свідомо чи мимоволі розкрив би таємницю заповіту, діяв би на шкоду самому собі. Що стосується інших осіб, то пред'явлення ними позову про визнання заповіту недійсним до відкриття спадщини, тобто при живому заповідача, означало б порушення свободи заповіту і таємниці заповіту. Коло осіб, права чи законні інтереси яких можуть бути порушені заповітом, визначається з урахуванням характеру заповіту, підстави покликання можливих спадкоємців до спадкування, наявності особливих заповідальних розпоряджень заповідача і цілого ряду інших обставин. Так, законний інтерес у визнанні недійсним заповідального відмови може мати спадкоємець, обтяжений легатом.
Пункти 3 і 4 ст. 1131 ЦК перегукуються один з одним і конкретизують стосовно до заповітів загальне правило, закріплене в ст. 180 ГК. Не можуть служити підставою недійсності заповіту описки та інші незначні порушення порядку його складання, підписання або посвідчення, якщо судом встановлено, що вони не впливають на розуміння волевиявлення заповідача.
Передбачено, що недійсним може бути як заповіт в цілому, так і окремі містяться в ньому заповідальні розпорядження. При цьому недійсність окремих розпоряджень не зачіпає решті частини заповіту, якщо можна припустити, що вона була б включена в заповіт і за відсутності розпоряджень, які є недійсними (ст. 180 ЦК). У всіх зазначених випадках нотаріус, виконавець заповіту або суду для засвоєння змісту заповіту і адекватного сприйняття волевиявлення заповідача повинні використовувати в числі інших і ті прийоми тлумачення заповіту, які закріплені в ст. 1132 ЦК.
Отже, зробимо висновки до розділу. Заповіт має бути складений у письмовій формі та посвідчений нотаріусом. Посвідчення заповіту іншими особами допускається у випадках, передбачених Цивільним Кодексом. Недотримання встановлених ДК правил про письмовій формі заповіту і його посвідченні тягне за собою недійсність заповіту. У випадку, коли відповідно до правил Цивільного Кодексу при складанні, підписання, посвідченні заповіту або при передачі його нотаріусу присутність свідка є обов'язковим, відсутність свідка при вчиненні зазначених дій тягне за собою недійсність заповіту, а невідповідність свідка вимогам, встановленим Цивільним Кодексом, може бути підставою визнання заповіту недійсним. На заповіті повинні бути зазначені місце і дата його посвідчення, за винятком випадку, коли складається закрите заповіт.

3. Особливості виконання заповіту. Заповідальні розпорядження

3.1. Виконання заповіту

Заповіт відбувається для того, щоб воно було виконано. В іншому випадку вчинення заповіту позбавлене сенсу. Виконання заповіту не може тим, що того, хто залишив заповіт, вже немає в живих, а тому в спірних випадках, які при виконанні заповіту можуть виникнути, до нього не можна звернутися. Щоправда, «присутній» його воля, виражена в заповіті, і нею в першу чергу при виконанні заповіту і належить керуватися. У ст. 1133 ЦК передбачено, що виконання заповіту здійснюється спадкоємцями за заповітом. Закріплюючи це положення, законодавець виходить з того, що при виконанні заповіту розбіжностей між спадкоємцями не виникне. Якщо ж згоди немає, а це нерідко буває, то виникають між спадкоємцями при виконанні заповіту суперечки як спори про право цивільному підлягають вирішенню в судовому порядку. Заповіт виконують самі спадкоємці, крім випадків, коли його виконання повністю або в частині здійснює виконавець заповіту [16]. При виконанні заповіту як спадкоємці, так і виконавці заповіту повинні прагнути до того, щоб заповіт був належно виконано, щоб воля заповідача була, наскільки це можливо, повністю виконана, вони повинні надавати одне одному всіляке сприяння у виконанні заповіту, не допускаючи при цьому марнотратства у витрачання коштів. Всі особи, причетні до виконання заповіту, повинні вести себе як добропорядні дбайливі господарі, звіряючи свої вчинки з тим, як поводився б у подібній ситуації сам заповідач. Іншими словами, при виконанні заповіту і спадкоємці за заповітом, і виконавець повинні вести себе гідно, не кидаючи тінь ні на самих себе, ні на добре ім'я заповідача.
Якщо ж при виконанні заповіту з'ясовується, що в заповіті є які-небудь прогалини, неясності або неточності, то вони підлягають заповненню або усунення шляхом тлумачення заповіту та обліку інших, що мають істотне значення для встановлення передбачуваної волі заповідача обставин.
Спори при виконанні заповіту підлягають вирішенню в судовому порядку не тільки тоді, коли вони виникають між спадкоємцями за заповітом, але і тоді, коли вони виникають між спадкоємцями та виконавцем заповіту.
Виконавець заповіту.
Заповідач може доручити виконання заповіту вказаною ним у заповіті особі, керуючись при цьому самими різними міркуваннями, ніяк їх не мотивуючи та не пояснюючи. Це може бути викликано тим, що у заповідача є підстави побоюватися, що спадкоємці «перегризуться» при виконанні заповіту, і він розраховує з допомогою виконавця їх розвести. Це може бути викликано і недосвідченістю спадкоємців, і заповідач, щоб ніхто не зловживав їх довірою, хоче «приставити» до них досвідченого в життєвих справах людини, у порядності якого впевнений. Це може бути викликано й тим, що виконання заповіту внаслідок складу спадщини чи інших обставин вимагає спеціальних знань, яких немає у всіх спадкоємців або у деяких з них. Отже, виконання заповіту може бути покладено заповідачем на виконавця в силу самих різних причин, про які іноді можна тільки здогадуватися.
Виконання заповіту заповідач може доручити вказаною ним у заповіті громадянину, який іменується душоприказником або, що те ж саме, виконавцем заповіту. Виконавцем заповіту може бути тільки фізична особа, але не обов'язково громадянин. Це може бути і особа без громадянства (апатриди) і іноземець. А ось юридична особа виконавцем заповіту бути не може. Виконавцем заповіту може бути як спадкоємець заповідача (причому як за заповітом, так і за законом), так і особа, яка не застосовується до спадкоємців. Необхідно, однак, щоб виконавець заповіту (принаймні, до того моменту, коли він повинен приступити до виконання покладених на нього обов'язків) був повністю дієздатний. Якщо ж на момент вчинення заповіту зазначений у заповіті виконавець був повністю дієздатний, але до моменту відкриття спадщини дієздатність втратив чи обмежений у ній, то він може, а то і повинен бути звільнений від виконання своїх обов'язків (п. 2 ст. 1134ГК).
Якщо зміст заповіту зводиться до того, що в ньому зазначено особа, якій заповідач доручає здійснення своєї (заповідача) волі щодо спадкового майна, то це розпорядження хоча б має супроводжуватися застереженням: відповідно до закону. При наявності такого застереження можна припускати, що заповідач хотів, щоб майно успадкували спадкоємці за законом. Якщо ж такого застереження немає, то заповіт юридичної сили, як не відбулася, не має, а до спадкування в наведеному прикладі призиваються спадкоємці за законом.
Щоб громадянин став виконавцем заповіту, необхідно отримати на те його згоду. Однак це згода може бути дано не тільки за життя заповідача (шляхом власноручного напису громадянина на самому заповіті або в доданому до заповіту заяві про згоду громадянина бути виконавцем), але й у заяві, поданій громадянину нотаріусом протягом місяця з дня відкриття спадщини. Таким чином, громадянин може дізнатися про покладеному на нього заповідачем дорученні бути виконавцем заповіту лише після відкриття спадщини. Визнається також, що громадянин дав згоду бути виконавцем заповіту, якщо він протягом місяця фактично приступив до виконання заповіту [17].
Іншими словами, згода громадянина бути виконавцем заповіту може бути виражена як шляхом прямого волевиявлення, так і шляхом вчинення конклюдентних дій. Однак якщо це згода виражена, то незалежно від того, виражено воно до або після відкриття спадщини, прямим волевиявленням або шляхом конклюдентних дій, виконавець на його прохання може бути увільнений від своїх обов'язків судом. Крім того, суд може звільнити виконавця від своїх обов'язків і на прохання спадкоємців (наприклад, внаслідок недбайливості або несумлінність виконавця). Проте як на прохання самого виконавця, так і на прохання спадкоємців суд може звільнити виконавця від його обов'язків за наявності обставин, що перешкоджають їх виконанню.
Яке ж правове становище виконавця заповіту? Хоча в законі і говориться про те, що заповідач доручає виконавцю виконання заповіту, виконавця не можна розглядати як повіреного (представника) заповідача вже тому, що, коли виконавець приступає до виконання заповіту, заповідача немає в живих. Виконавець не є і повіреним спадкоємців, хоча б тому, що справи, пов'язані з виконанням заповіту, він веде від свого імені. Виконавець за своїм статусом ближче всього до попечителя (помічнику) повнолітнього дієздатного громадянина, над яким засновується патронаж (ст. 41 ЦК). Не можна, однак, скидати з рахунків істотна відмінність між патронажем і виконанням заповіту за допомогою виконавця. Якщо при піклування у формі патронажу піклувальник (помічник) здійснює юридичні дії, необхідні для захисту прав та інтересів патронованого, від його імені, то виконавець заповіту має право вести справи, пов'язані з виконанням заповіту, від свого імені. До того ж інтереси спадкоємця (спадкоємців), до якого підключений виконавець заповіту, можуть розходитися з волею заповідача. Наприклад, спадкоємець не бажає виконати заповідальний відмова або заповідальне покладання. У цьому випадку виконавець заповіту, виконуючи волю заповідача, повинен вимагати від спадкоємця виконання легата (покладання). До того ж конструкція патронажу і зовсім не спрацьовує, коли виконавець заповіту підключений до спадкоємця, що не володіє повною дієздатністю. Тут вже виконавець заповіту повинен вступати в контакт не тільки і навіть не стільки з самим спадкоємцем (іноді він і неможливий), скільки з відповідними органами опіки та піклування, а також опікунами (піклувальниками) спадкоємця.
Щоб виконати заповіт, виконавець повинен бути наділений повноваженнями, які засновані на заповіті і засвідчуються свідоцтвом, що видається нотаріусом. Повноваження являють собою сплав прав і обов'язків, необхідних виконавцю для виконання заповіту.
У п. 2 ст. 1135 ГК наведено перелік заходів, які виконавець повинен прийняти для виконання заповіту, причому цей перелік носить не вичерпний, а приблизний характер, оскільки супроводжується застереженням: у тому числі. Звернемо увагу на те, що при реалізації цих заходів воля виконавця заповіту, зобов'язаного з максимально можливою повнотою виконати волю заповідача, може стикатися з волею спадкоємців. Так, це може мати місце у випадку, передбаченому подп. 4 п. 2 ст. 1135 ГК, коли виконавець повинен наполягти на виконанні заповідального покладання або заповідального відмови, хоча б спадкоємці цього і протидіяли. Пріоритетне значення у цьому випадку надається волі заповідача, провідником якої є виконавець заповіту, але якщо воля заповідача відповідає закону [18].
У числі заходів, які виконавцем заповіту повинні бути прийняті, на перше місце ставляться заходи, які необхідні для того, щоб забезпечити перехід до спадкоємців належної їм спадкового майна відповідно до вираженої в заповіті волею спадкодавця і законом. І це зрозуміло, оскільки виконавець заповіту в першу чергу для цього і призначається. Зазначена міра по відношенню до всіх інших носить генеральний характер. Це підтверджує раніше висловлену думку про те, що зміст заповіту може вичерпуватися призначенням виконавця заповіту. Однак воно має супроводжуватися застереженням про те, що виконавець повинен забезпечити виконання заповіту відповідно до закону. Тоді при виконанні заповіту і його тлумаченні можна виходити з цілком розумного припущення про те, що виконавець заповіту повинен забезпечити перехід спадкового майна до спадкоємців за законом, покликаним до спадкоємства.
При реалізації таких заходів - з охорони спадщини та управлінні ним в інтересах спадкоємців повноваження виконавця заповіту нерідко переплітаються з повноваженнями нотаріуса за місцем відкриття спадщини (ст. 1171-1173 ЦК).
Виконавець заповіту повинен отримати належні спадкодавцеві грошові кошти та інше майно для передачі їх спадкоємцям, якщо грошові кошти та інше майно не підлягають передачі іншим особам (ст. 1183 ЦК).
Нарешті, виконавець заповіту повинен виконати заповідальне покладання або вимагати від спадкоємців виконання заповідального відмови (ст. 1135 ЦК) або заповідального покладання (ст. 1139 ЦК). Виконати заповідальне покладання виконавець заповіту може і сам, у той час як виконання заповідального відмови він може вимагати тільки від спадкоємців. Пояснюється це тим, що обов'язок по виконанню заповідального відмови може бути покладена в заповіті тільки на спадкоємців, у той час як обов'язок по виконанню заповідального покладання за наявності умов, передбачених в абз. 1 п. 1 ст. 1139 ЦК, може бути покладена і на виконавця заповіту (ст. 1139ГК).
У силу п. 3 ст. 1135 ГК виконавець заповіту має право від свого імені вести справи, пов'язані з виконанням заповіту, в тому числі в суді, інших державних органах і державних установах. Він має право вести ці справи від свого імені, для цього достатньо тих повноважень, якими він наділений за заповітом. Ніякої особливої ​​довіреністю для ведення таких справ ні від спадкоємців, ні тим більше від заповідача (його вже немає в живих) не потрібно. Вести справи в суді виконавець заповіту може в рамках усіх видів виробництв, відомих цивільному судочинству (наказного, позовного, з публічних правовідносин, особливого).
Заповідач і виконавець заповіту зазвичай пов'язані особисто-довірчими відносинами. Першому зустрічному виконання своєї останньої волі, вираженої в заповіті, чи доручити. Мабуть, це можливо лише в екстремальній ситуації, коли в заповідача немає можливості вибору. Це, однак, не означає, що виконавцю заповіту не повинні бути відшкодовані необхідні витрати, пов'язані з виконанням заповіту. При цьому витрати повинні бути необхідними, такими, без яких не можна обійтися. Виконавець заповіту має право не тільки на відшкодування витрат, які він вже поніс, але і на компенсацію витрат, які йому неминуче мають бути в майбутньому. Однак як ті, так і інші витрати не повинні виходити за межі розумного. Право на відшкодування за рахунок спадщини витрат виконавець заповіту має незалежно від того, чи передбачено це в заповіті чи ні. А ось з винагородою виконавця, тобто з оплатою понад витрат надаються їм послуг або його праць, справа йде інакше. На винагороду понад відшкодування витрат виконавець заповіту має право лише тоді, коли це передбачено заповітом. По суті, враховуючи особисто-довірчий характер відносин заповідача і виконавця заповіту, використана та ж модель, що й при договорі доручення (абз. 1 п. 1 ст. 972 ЦК). Розмір винагороди, якщо він не вказаний у заповіті, має визначатися відповідно до звичаїв ділового обороту.
Отже, як відшкодування витрат, так і винагороду виконавець може отримати за рахунок спадщини (про черговість відшкодування витрат ст. 1174 ЦК).
Як бути, якщо витрати, понесені виконавцем заповіту, виявляться невиправданими, хоча і були досить розумними? Оскільки витрати підлягають відшкодуванню за рахунок спадкового майна, ризик в даному випадку несуть спадкоємці.

3.2. Особливі заповідальні розпорядження заповідача

Розпорядження заповідача на випадок смерті відповідно до принципу свободи заповіту можуть носити самий різний характер. До таких належать: подназначение спадкоємця (ст. 1121 ЦК); призначення виконавця заповіту - душоприказника (ст. 1134 ЦК, абз. 3 п. 1 ст. 1026 ЦК); розпорядження заповідача, що стосуються його похорону та увічнення його пам'яті (ст. 1174 ЦК), і ряд інших. Але яких би питань ці розпорядження не стосувалися, особи, причетні до виконання останньої волі заповідача (нотаріус, виконавець заповіту, спадкоємці), повинні прагнути до того, щоб здійснити їх з максимально можливою повнотою. Але при цьому воля заповідача не повинна розходитися з законом, повинна відповідати принципам розумності та добросовісності, бути здійсненною.
У числі заповідальних розпоряджень в законі виділені заповідальний відказ (ст. 1137 ЦК) і заповідальне покладення (ст. 1139 ЦК).
Специфіка заповідального відмови як особливого заповідального розпорядження полягає в тому, що в даному випадку провідником волі заповідача може бути тільки його спадкоємець. Шляхом встановлення заповідального відмови або легата заповідач покладає на одного або кількох своїх спадкоємців виконання за рахунок спадщини обов'язки майнового характеру на користь однієї або кількох осіб (відказоодержувачів або легатарию), які набувають право вимагати виконання цього обов'язку [19].
Звернемо увагу на те, що заповідальний відмова має бути встановлений лише у заповіті (ні в якому іншому розпорядженні спадкодавця він не може бути встановлений), що зміст заповіту може вичерпуватися одним тільки заповідальним відмовою і що, нарешті, виконання заповідального відказу може бути покладено не тільки на спадкоємця (спадкоємців) за заповітом, але і на спадкоємця (спадкоємців) за законом, а іноді як на тих, так і на інших. За раніше ж діяв законодавству (ч. 1. Ст. 538 ДК 1964 р .) Легатом міг бути обтяжений тільки спадкоємець (спадкоємці) за заповітом. У тих випадках, коли зміст заповіту вичерпується заповідальним відказом, воно може бути таке: «Покладаю на мого спадкоємця (ім'ярек) виконання за рахунок спадщини обов'язку на користь такого-то (ім'ярек), що виражається в тому-то».
Можна навіть і не вказувати в цьому заповіті, що особа, обтяжене легатом, є спадкоємцем. По-перше, це може бути зроблено в одному заповіті, а розпорядження про встановлення легата - в іншому. По-друге, якщо заповіту на користь зазначеної особи немає, то він буде вважатися обтяженим легатом лише тоді, коли покликаний до спадкоємства за законом, оскільки легат обтяжує тільки спадкоємців (у тому числі і спадкоємців тієї особи, яке було обтяжене легатом - ст. 1140 ЦК).
З того, що зміст заповіту може вичерпуватися встановленням заповідального відмови, випливає висновок, що заповідач може зобов'язати спадкоємця передати отказополучателю весь спадок у вигляді заповідального відмови. Але в цьому випадку покладена на спадкоємця обов'язок виконати заповідальний відмова може розглядатися як прихована форма позбавлення спадкоємця спадщини. Однак спадкоємець і в цьому випадку не звільняється від обов'язку розплатитися з боргами заповідача і лише після цього передавати те, що залишилося, отказополучателю.
У порівнянні з раніше діючим законодавством (ст. 538 ГК 1964 р .) Новий ЦК визначає предмет легата значно ширше. Це передача відказоодержувачеві у власність, у володіння на іншому речовому праві або у користування речі, що входить до складу спадщини, передача йому майнового права, знову-таки входить до складу спадщини, придбання для отказополучателя і передача йому іншого майна, виконання для нього певної роботи або надання йому послуги чи здійснення на його користь періодичних платежів і т. д. Відзначимо, що предметом заповідального відмови можуть бути речі, речові і зобов'язальні права, дії, роботи і послуги, тобто весь той набір матеріальних благ, які виступають в якості об'єктів цивільних прав.
Уваги заслуговує абз. 2 п. 2 ст. 1137 ЦК, де в більш узагальненому і розгорнутому вигляді закріплено правило, яке було відомо і раніше діючим законодавством. Мова йде про те, що на спадкоємця, до якого переходить житловий будинок, квартира або інше житлове приміщення, заповідач може покласти обов'язок надати іншій особі, тобто отказополучателю, на період життя цієї особи або на інший строк право користування цим приміщенням або його певною частиною . До введення в дію частини третьої ЦК це право було прийнято відносити до числа обмежених речових прав користування чужою річчю, тобто сервітутів (абз. 4 п. 1 ст. 216 ЦК; ч. 2 ст. 538 ДК 1964 р .). У новому ЦК речове право і передача речі в користування начебто розведені (абз. 1 п. 2 ст. 1137 ЦК) і характеристика того права, яким відказоодержувач наділяється відповідно до абз. 1 п. 2 ст. 1137 ЦК, як речового не дається. Це пояснюється тим, що в користування можна надати не лише житловий будинок і квартиру, а й інше житлове приміщення (наприклад, кімнату, яку заповідач приватизував у комунальній квартирі), а в цьому випадку надане відказоодержувачеві право користування до речового права не дотягує.
Право користування житловим приміщенням, надане відказоодержувачеві, є терміновим незалежно від того, чи надано воно на період життя цієї особи або на інший строк.
Смерть відказоодержувача, хоча термін, на який приміщення надано, ще не минув, тягне припинення цього права. А якщо термін закінчується за життя відказоодержувача, то це право припиняється із закінченням зазначеного строку.
Хоча право користування майном, надане відказоодержувачеві, ст. 1137 ЦК і не відносить до числа речових прав, воно слідує за річчю: при переході права власності на майно, що входило до складу спадщини, до іншої особи право користування цим майном, проставлені за заповідальним відказом, зберігає силу.
У результаті відкриття спадщини між отказополучателем (кредитором) і спадкоємцем, обтяженим заповідальним відказом, виникають зобов'язальні відносини. До них застосовуються норми ЦК про зобов'язання, якщо з правил розділу V «Спадкове право» і істоти заповідального відмови не випливає інше. З метою необхідної повноти викладу, відзначимо, що якщо відказоодержувач помер після відкриття спадщини, так і не скориставшись своїм правом на отримання заповідального відмови, це право ні до кого не переходить (крім випадку, коли отказополучателю підпризначений інший відказоодержувач) і припиняється.
Право на отримання заповідального відмови діє протягом трьох років з дня відкриття спадщини і не переходить до інших осіб. Іншими словами, відказоодержувач може скористатися зазначеним правом протягом трьох років (саме скористатися, а не користуватися, оскільки користуватися цим правом він може і більш тривалий термін, наприклад, протягом всього життя). Закінчення вказаного строку тягне припинення права на отримання заповідального відмови. Але якщо отказополучателю підпризначений інший відказоодержувач, то він може вимагати від спадкоємця виконання заповідального відмови (див. п. 4 ст. 1137 та п. 3 ст. 1138 ЦК).
У порядку спадкового правонаступництва до спадкоємців переходить не тільки актив спадкової маси, а й її пасив, тобто падаючі на неї частки заповідача. У тих випадках, коли спадкоємець обтяжений легатом, необхідно визначити черговість задоволення підлягають виконанню спадкоємцем зобов'язань. Що потрібно виконувати раніше: розплачуватися чи з боргами заповідача або виконувати заповідальний відмова? Закон, як нинішній, так і попередній, займає в цьому питанні однозначну позицію - спочатку потрібно розрахуватися з боргами заповідача і лише слідом за цим виконувати заповідальний відказ. І те й інше підлягає виконанню за рахунок спадкового майна, в межах його вартості, тобто в межах активу спадщини, але не всього, а лише того, який перейшов до спадкоємця, зобов'язаному до сплати відповідної частини боргів та виконання заповідального відмови. Спадкоємцеві ж доведеться задовольнятися тим, що залишиться (якщо залишиться) після сплати боргів та виконання заповідального відмови [20].
З цього правила є, однак, один виняток. Якщо спадкоємець, на якого покладено виконання заповідального відмови, відноситься до числа необхідних, тобто має право на обов'язкову частку у спадщині (ст. 1149 ЦК), то спочатку, як і в першому «випадку, сплачуються борги заповідача, потім бронюється та частина спадщини , що становить обов'язкову частку, і лише з частини спадщини виповнюється заповідальний відказ.
У тих випадках, коли заповідальний відмова обтяжує декількох спадкоємців, виникає зобов'язання з пасивною множинністю осіб, тобто з множинністю осіб на стороні спадкоємців, які виступають в ролі боржників. Таке зобов'язання відповідно до загального правила ст. 321 ГК визнається пайовою, тобто кожен спадкоємець зобов'язаний до виконання заповідального відмови пропорційно частці спадкоємця у спадщині. Заповітом, однак, може бути передбачено інше. Зокрема, спадкоємці можуть бути зобов'язані в заповіті до виконання заповідального відмови в рівних частках, хоча б це і не відповідало їх часткам у спадщині.
Мабуть, у нормах про заповідальному відмову найбільший інтерес і відому складність при розкритті їх змісту являють правила п. 3 ст. 1138 ЦК, які є логічним продовженням правил п. 4 ст. 1137 ЦК і в якійсь мірі дублюють один одного.
Правила п. 3 ст. 1138 ЦК, як і правила п. 4 ст. 1137 ЦК, розраховані на ті випадки, коли відказоодержувач з тих чи інших підстав право на отримання заповідального відмови втратив. У цих випадках право на отримання заповідального відмови ні до кого не переходить, і спадкоємець звільняється від обов'язку виконати заповідальний відказ. З цього правила є один виняток: якщо відпала відказоодержувачеві у заповіті підпризначений інший відказоодержувач, то спадкоємець зобов'язаний виконати заповідальний відмова подназначение отказополучателю.
Заповідальний відмова і заповідальне покладення відносяться до особливих заповідальним розпорядженням заповідача, і вони досить близькі один до одного.
По-перше, якщо при заповідальному відмову заповідач покладає на одного або декількох спадкоємців за заповітом або за законом обов'язки майнового характеру на користь однієї чи кількох осіб, іменованих відказоодержувачами, то при заповідальному покладанні він може зобов'язати тих же осіб вчинити будь-яку дію не тільки майнового, але і немайнового характеру, причому ця дія повинна бути спрямована на здійснення загальнокорисної мети. Таким чином, конкретна особа, на користь якої вказане дія повинна бути вчинена, при заповідальному покладанні може і не бути позначено. Якщо, скажімо, заповідач зобов'язав спадкоємця за рахунок спадщини на певну суму грошей закупити теплі речі і передати їх дитячому будинку, в якому проживають діти біженців і вимушених переселенців, то таке заповідальне розпорядження можна кваліфікувати як заповідальний відказ. Якщо ж заповідач зобов'язав спадкоємця обладнати суспільну їдальню і годувати в ній всіх нужденних, поки не вичерпаються відпущені на ці цілі в заповіті кошти, то в наявності заповідальне покладання.