Слідчий як учасник судочинства

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.

скачати

ЗМІСТ
ВСТУП 3
РОЗДІЛ 1. Слідчого як УЧАСНИК КРИМІНАЛЬНОГО СУДОЧИНСТВА 6
1.1. Процесуальний статус слідчого 6
1.2. Процесуальна самостійність слідчого (поняття та межі) 10
РОЗДІЛ 2. ФОРМУВАННЯ розсуд слідчого під час попереднього розслідування 28
2.1. Поняття і значення розсуду слідчого 28
2.2. Механізм формування розсуду слідчого 35
2.3. Сфера розсуду слідчого 45
РОЗДІЛ 3. БАЧЕННЯ СЛІДЧОГО ПРИ ПРИЙНЯТТІ КОНКРЕТНИХ РІШЕНЬ У ХОДІ ПОПЕРЕДНЬОГО СЛІДСТВА 64
3.1. Розсуд слідчого при прийнятті рішення щодо порушення кримінальної справи 64
3.2. Розсуд слідчого при прийнятті рішення про притягнення особи як обвинуваченого 67
3.3. Розсуд слідчого при прийнятті у справі підсумкового рішення на стадії попереднього розслідування (обвинувальні висновки або припинення кримінальної справи) 69
ВИСНОВОК 81
Список використаної літератури 84


ВСТУП

Кримінально-процесуальну діяльність відрізняє наявність відносно повних, врегульованих законом приписів поведінки учасників процесу. Тому регулятивна роль кримінально-процесуального права полягає, насамперед, у визначенні можливих дій окремих суб'єктів, які ведуть кримінальне судочинство, а також тих, хто в нього осіб. Однак законодавець не може регламентувати кожен крок правоприменителя в конкретній життєвій ситуації, інакше кримінально-процесуальний закон стане громіздким, нефункціональним і втратить свою динамічність. Відомо, що спроби врегулювати окремі випадки не зменшують, а значно збільшують число правових прогалин і суперечностей. Ключем у складному механізмі відносин сучасного правозастосування є розсуд суб'єкта-правоприменителя, тобто обраний ним на основі досліджених матеріалів кримінальної справи варіант поведінки в конкретній судово-слідчої ситуації, що спирається на його правосвідомість, життєвий і професійний досвід, при чіткому дотриманні вимог матеріального та процесуального закону.
У науковій літературі спостерігається часом насторожене ставлення до розсуду як об'єкта вивчення. У якійсь мірі це пов'язано з властивостями розсуду, зокрема, небезпекою сваволі, яку вона в собі таїть. Питання розмежування понять «розсуд» та «свавілля» виникли досить давно і небезпідставно. Візантійський імператор Юстиніан зазначав, що «люди, які раніше вели судові розгляди, хоча й існували численні закони, використовували в судах лише деякі з них або через відсутність книг, які вони не могли придбати, або з-за самого незнання їх, так що судові справи розбиралися більше волею суддів, ніж авторитетом закону ». В умовах існування так званого поліцейської держави терміни «свавілля» і «розсуд» розглядалися як синоніми. І тільки в період становлення правових держав ці явища стали протиставлятися одне одному, а потім проблема розсуду була позначена в іншій площині.
Неоднозначне ставлення до розсуду (коли мова йде про правозастосування) відзначається не тільки в наукових колах. Принаймні, в ході проведеного нами дослідження неодноразово доводилося переконуватися в подібному. Висловлювані побоювання виправдані, дійсно, в ряді випадків важко провести грань між розсудом правоприменителя і свавіллям. Але це, як видається, і є головний аргумент на користь необхідності глибокого вивчення даного явища, всіх його форм, критеріїв, у тому числі меж, що утримують розсуд у правовому просторі.
Цим обумовлена ​​актуальність теми дипломної роботи.
Тому мета роботи - виявити і розглянути недоліки чинного кримінально-процесуального законодавства, показати ті проблеми, які супроводжують розсуд слідчого в кримінальному процесі і на основі цієї роботи висунути пропозиції щодо зміни чинного законодавства.
Автор ставить перед роботою наступні завдання:
1. Дати аналіз розсуд слідчого в кримінальному процесі.
2. Провести аналіз норм чинного законодавства, що регулюють питання розсуду слідчого в кримінальному процесі.
3. Виявити різні точки зору авторів із зазначеної проблеми.
4. Виявити значення, сутність, сферу дії, межі розсуду слідчого в кримінальному процесі.
Методами дослідження, що застосовуються для дослідження зазначених завдань, є сучасні положення теорії наукового пізнання суспільних процесів і правових явищ. Представляється доцільним скористатися наступними частнонаучнимі методами: порівняльно-правовим, соціально-правовим, системно-структурним.
Ступінь наукової розробленості проблеми. Поняттю розсуду слідчого в кримінальному процесі в юридичній науці і правозастосовчій практиці присвячено досить багато наукових робіт.
Висвітлення окремих проблем розсуду слідчого в кримінальному процесі має місце в роботах таких вчених, як і багатьох інших. Однак рішення поставлених перед роботою завдань ускладнюється тим, що в даний час відсутні систематизовані наукові розробки, які дозволяють встановити правову природу, основні теоретичні характеристики розсуду слідчого в кримінальному процесі.
Об'єктом наукового аналізу цієї роботи є розсуд слідчого в кримінальному процесі як теоретична категорія і як правове явище соціальної дійсності.
Предметна спрямованість визначається виділенням і вивченням, в рамках заявленої теми, нормативно-правових джерел, а також судової практики.
Емпірична база дослідження побудована на нормативному матеріалі і судовій практиці. Нормативну основу склали: Конституція РФ, федеральне законодавство.
Наукова новизна дослідження полягає в тому, що воно являє собою одну зі спроб комплексного теоретико-правового аналізу розсуду слідчого в кримінальному процесі як правового явища, інституту.

РОЗДІЛ 1. Слідчого як УЧАСНИК КРИМІНАЛЬНОГО СУДОЧИНСТВА

1.1. Процесуальний статус слідчого

Слідчий - посадова особа, уповноважена здійснювати попереднє слідство у кримінальній справі, а також інші повноваження, передбачені Кримінально-процесуальним кодексом (п. 41 ст. 5 КПК РФ). Попереднє слідство поряд з дізнанням є однією з форм попереднього розслідування. Попереднє слідство провадиться слідчими прокуратури, органів федеральної служби безпеки, органів внутрішніх справ Російської Федерації, органів з контролю за обігом наркотичних засобів і психотропних речовин (ст. 151 КПК РФ).
Слідчий здійснює кримінально-процесуальну діяльність від імені держави. Обсяг компетенції, тобто меж здійснення даного виду діяльності, визначається Конституцією Російської Федерації, [1] загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права, міжнародними договорами, ратифікованими Російською Федерацією, Кримінально-процесуальним кодексом Російської Федерації, іншими федеральними конституційними і федеральними законами.
Слідчий - учасник кримінального судочинства з боку обвинувачення (п. 47 ст. 5 КПК, глава 6 КПК України). Разом з тим відповідно до ст. 6 КПК РФ, що визначає призначення кримінального судочинства, «кримінальне переслідування і призначення винним справедливого покарання в тій же мірі відповідають призначенню кримінального судочинства, що й відмова від кримінального переслідування невинних, звільнення їх від покарання, реабілітація кожного, хто необгрунтовано піддався кримінальному переслідуванню». Відповідно до ст. 15 КПК України, що регламентує принцип змагальності сторін, функції обвинувачення, захисту і вирішення кримінальної справи відокремлені один від одного і не можуть бути покладені на один і той же орган чи один і той же посадовець. Проте зі змісту цілого ряду інших процесуальних норм випливає, що функції слідчого не зводяться виключно до звинувачення. Наприклад, відповідно до ст. 73 КПК України до числа обставин, що підлягають доведенню, зокрема, віднесені: обставини, що виключають злочинність і караність діяння, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, обставини, які можуть спричинити за собою звільнення від кримінальної відповідальності. Крім того, за змістом теорії кримінального процесу докази поділяються на обвинувальні і виправдувальні. З принципу свободи оцінки доказів (ст. 17 КПК України) вбачається, що слідчий оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на сукупності наявних у кримінальній справі доказів, керуючись при цьому законом і совістю. При складанні обвинувального висновку на слідчого покладається обов'язок перерахувати як докази, що підтверджують звинувачення, так і ті, на які посилається сторона захисту, вказати обставини, що пом'якшують відповідальність (ст. 220 КПК України).
Однією з найважливіших процесуальних функцій слідчого є збирання доказів.
Збирання доказів являє собою діяльність дізнавача, слідчого, прокурора, суду за участю інших суб'єктів, яка полягає в пошуках і виявленні джерел інформації, отримання її з знайдених джерел відомостей про обставини, що мають значення для справи, і в закріпленні здобутих відомостей у встановленому законом порядку. [ 2]
Пошуки і виявлення носія інформації - перший етап процесу збирання доказів, оскільки отримати необхідні відомості неможливо, не виявивши їх джерел. Невдало найменування даного етапу «виявленням доказів», оскільки мова може йти лише про виявлення джерела, носія інформації: предмета, який зберіг на собі сліди злочину, людини, у свідомості якого відобразилися що мають значення для справи обставини, і т.п.
Наступним етапом збирання доказів є одержання відомостей від виявлених носіїв інформації за допомогою передбачених законом процесуальних дій.
Добуті таким шляхом фактичні дані повинні бути належним чином закріплені в протоколі процесуальної дії, а в необхідних випадках - і шляхом використання додаткових засобів (аудіо-та відеозапису, фото-і кінозйомки, виготовлення планів і схем, зліпків і відбитків і т.п.) . «Дані, отримані, але не зафіксовані за додержанням визначених законом вимог, не можуть використовуватися в якості доказів. Тому не можна виділяти закріплення фактичних даних в самостійний елемент доказування поряд із збиранням, перевіркою та оцінкою доказів ». [3] Закріплення одержаних відомостей - невід'ємна частина збирання доказів; доказ може вважатися отриманим лише після фіксації здобутої інформації.
Основним способом збирання доказів є виробництво слідчих дій. У чинному КПК України, на жаль, не міститься ні визначення цього поняття, ні вичерпного переліку слідчих дій. У теорії ж склалося два підходи до визначення слідчої дії. У широкому сенсі під ними розуміють усі процесуальні дії, здійснювані слідчим, а у вузькому - тільки ті процесуальні дії, які спрямовані на збирання доказів. Таким чином, однією з ознак слідчої дії є його призначення - бути засобом збирання доказів. Всі ж інші дії, що не мають такої спрямованості, можна іменувати просто процесуальними. [4]
Далі слідчі дії можуть проводити тільки уповноважені на те державні органи та посадові особи, провідні кримінальний процес: суддя (суд), прокурор, слідчий, дізнавач. Учасники, які відстоюють свої власні інтереси, а також їх захисники і представники вправі представляти предмети і документи органів і осіб, які ведуть виробництво і вирішують, прийняти або не прийняти передані їм матеріали, надати або не надати їм статус доказу.
Ознакою слідчих дій є й те, що вони здійснюються в регламентованої законом процесуальній формі, порушення якої тягне неприпустимість використання отриманої інформації як доказ.
Характерна риса слідчої дії полягає і в тому, що його хід і результати мають бути належним чином закріплені в протоколі, а в необхідних випадках - і за допомогою додаткових засобів фіксації: фото-і кінозйомки, аудіо-та відеозаписи тощо
На підставі викладеного, слідча дія - це регламентоване кримінально-процесуальним законом дії судді (суду), прокурора, слідчого, дізнавача, спрямоване на отримання доказів, відомості про хід та результати якого закріплюються в протоколі, а також за допомогою інших засобів фіксації і використовуються для встановлення обставин, що мають значення для справи. [5]
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК РФ, способом збирання доказів є також інші процесуальні дії, передбачені законом. До їх числа, зокрема, слід віднести дії по прийому і перевірки заяв про злочин, з'явлення з повинною, повідомлень про злочин, поширених у засобах масової інформації тощо

1.2. Процесуальна самостійність слідчого (поняття та межі)

Проблема процесуальної самостійності слідчого є однією з найактуальніших проблем в науці і на практиці.
Важливість забезпечення процесуальної самостійності слідчого більшістю авторів не ставиться під сумнів. Більш того, дуже модної останнім часом стала тема про відтворення інституту «судового слідчого», який повинен, на думку деяких вчених, стати дійсно незалежним і процесуально самостійним органом попереднього розслідування. [6]
Вважаємо, що це глибоко помилковий підхід до розуміння ролі слідчого, а також напрямку реформування правового статусу слідчого і його діяльності в російському кримінальному судочинстві.
Будемо виходити з реалій позитивного права і логіки розвитку тих ідей, які вже закладені в КПК РФ. Перше - це те, що закон відніс слідчого до числа державних органів кримінального переслідування, стороні обвинувачення (п. 47 ст. 5 КПК РФ). Друге - він послідовно розширює процесуальну залежність слідчого від прокурора, який наглядає. Досить порівняти ст. 127 КПК РРФСР і ст. 38 КПК України, щоб переконатися в тому, що кількість рішень, які слідчий вправі приймати без узгодження з прокурором, скоротилося. Навпаки, повноваження прокурора відповідно до частини 2 ст. 37 КПК розширилися навіть у порівнянні з тими, які у нього були за ст. 211 КПК України.
Звичайно, на користь процесуальної самостійності слідчого можна вказати на ч. 3 ст. 38 КПК, в якій передбачено більш широке коло питань, по яких слідчий може відстоювати іншу, ніж наглядовий прокурор, позицію у справі. Слідчий вправі подати кримінальну справу вищестоящому прокуророві з письмовим викладом своїх заперечень у разі незгоди з діями (бездіяльністю) та рішеннями прокурора, який наглядає. Їх оскарження прокурору не зупиняє їх виконання, за винятком випадків незгоди з рішеннями чи вказівками прокурора, переліченими в п. 1 - 8 ч. 3 ст. 38 КПК України.
Однак, як правильно вказують деякі коментатори, швидше тут можна говорити про особливу форму прояви контролю вищестоящих прокурорів за законністю та обгрунтованістю рішень нижчестоящих прокурорів. Ініціатива слідчого з оскарженням вказівки або рішення прокурора може бути приводом для реалізації такого роду контролю і об'єктивно сприятиме зміцненню законності. [7]
Що стосується самого слідчого, що поставив під сумнів законодоцільність вказівки або рішення прокурора, який наглядає перед керівництвом останнього, то для нього вказане підприємство є практичну цінність надзвичайно сумнівну. Будь-який результат розгляду вищестоящим прокурором скарги слідчого на дії прокурора породжує для слідчого невигідні наслідки. Скажімо, якщо слідчому «пощастить» - вищестоящий прокурор визнає його правоту і скасує рішення, вказівку чи вимога прокурора, який наглядає, то цьому слідчому доведеться проводити подальше розслідування під наглядом прокурора, чию компетенцію, професіоналізм та об'єктивність він поставив під сумнів. Думаємо, що слідчому буде ще важче і далі відстоювати свою лінію. У прокурора достатньо повноважень, щоб наполягти на своїй думці і провести його у справі, яка перебуває в провадженні у слідчого. Наприклад, через реалізацію повноважень, наданих йому в п. 7, 8, 9, 10, 15, 16 ч. 2 ст. 37 КПК. Зрештою, саме прокурору належить право визначати остаточну долю кримінальної справи (п. 13, 14 ч. 2 ст. 37 КПК).
13. Венгеров А.В. Теорія держави і права: Підручник для юридичних вузів. - М., 1998.
14. Виноградов П.Г. Нариси з теорії права. - М., 1915.
15. Гранат Н.Л., Погибко Ю.М. Внутрішнє переконання в структурі криміналістичного мислення / / Питання боротьби зі злочинністю. - М., 1973. - Вип. 17.
16. Гранат Н.Л. Правові та морально-психологічні основи забезпечення законності на попередньому слідстві: Автореф. дис ... д-ра юрид. наук. - М., 1992.
17. Громов Н.А., Полунін С.О. Санкції в кримінально-процесуальному праві Росії. - М., 1998.
18. Грошевий Ю.М. Проблеми формування суддівського переконання у кримінальному судочинстві. - Харків, 1975.
19. Гуев А. Н. Постатейний коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації. - М.: Юридична фірма «Контракт»: Видавничий Дім ИНФРА-М, 2003.
20. Демидов І.Ф. Принципи радянського кримінального процесу / / Курс радянського кримінального процесу: (Загальна частина). - М., 1989.
21. Дубовицький В.М. Законність і розсуд у радянському державному управлінні. - Мінськ, 1984.
22. Дубрівний В.А. Діяльність слідчого з розслідування злочинів. - Саратов, 1987.
23. Жалінскій А.Е. Про співвідношення функціонального і догматичного підходів до карного права / / Актуальні проблеми застосування кримінального законодавства в діяльності органів внутрішніх справ. - М., 1987.
24. Жогін Н.В., Фаткулліна Ф.Н. Порушення кримінальної справи. - М, 1961.
25. Зайцев К.М. Юридичний процес / / Теорія держави і права: Курс лекцій. - М., 1997.
26. Калиновський К.Б. Законність і типи кримінального процесу: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - СПб., 1999.
27. Квашис В. Злочинність і правосуддя: відповіді на виклики XXI століття / / Ріс. юстиція. - 2000. - № 9.
28. Кобліков А.С. Законність - конституційний принцип радянського кримінального судочинства. - М, 1979.
29. Коган В.М. Соціальний механізм кримінально-правового впливу. - М., 1983.
30. Кожевников В.В. Сучасні підходи до розуміння права. - Омськ, 1999.
31. Комісарів А.Л. Судове розсуд у радянському цивільному процесі II Рад. гос-во і право. - 1969. - № 4.
32. Коломієць В. Явка з повинною: Нова трактування / / Ріс. юстиція. - 1997. - № 10.
33. Коментар до КПК України / Відп. ред. В.І. Радченко; Під ред. В.Т. Томіна. 5-е вид., Перераб. і доп. - М.: Юрайт, 2003.
34. Коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / Під ред. І. Л. Петрухіна. - М.: ТОВ «ТК Велбі», 2002.
35. Кондратьєв П.Є. Про межі розсуду правоприменителя у процесі прийняття кримінально-правових рішень / / Актуальні проблеми застосування кримінального законодавства в діяльності органів внутрішніх справ. - М., 1987.
36. Коні А. Ф. Собр соч.: У 8 т. - М., 1967. - Т. 4.
37. Коренєв А.П. Норми адміністративного права та їх застосування. - М., 1978.
38. Кудрявцев В.Н. Загальна теорія кваліфікації злочинів. - М., 1972.
39. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Сучасна соціологія права. - М., 1995.
40. Курс радянського кримінального процесу: (Загальна частина). - М., 1989.
41. Лазарєв Б.М. Концепція органів управління. - М, 1972.
42. Лазарєв В.В. Соціально-психологічні аспекти застосування права. - Казань, 1982.
43. Лепет О.Е. Санкції і відповідальність по радянському праву. - М., 1981.
44. Луньов А.Є., Студенікін С.С., Ямпільська Ц.А. Соціалістична законність у радянському державному управлінні. - М., 1948.
45. Лупінськи П.А. Підстави і порядок прийняття рішень про неприпустимість доказів / / Ріс. юстиція. - 1994. - № 11.
46. Лупінськи П. А. Рішення в кримінальному судочинстві: їх види, зміст і форми. - М., 1976.
47. Малеин Н.С. Охороняється законом інтерес / / Рад. гос-во і право. - 1980. - № 1.
48. Малишев Ю.Г. Про структуру переконання як філософсько-соціологічної категорії / / Наукові праці ІІНХ. - Іркутськ, 1967. - Вип. 4 (1).
49. Малько А.В. Стимулювання і гальмування як атрибути правового регулювання / / Питання теорії держави і права: (Перебудова та актуальні проблеми теорії соціалістичної держави і права). - Саратов, 1991. - Вип. 9.
50. Манохін В.М. Правова держава і проблема управління з розсуд / / Рад. гос-во і право. - 1990. - № 1.
51. Марфіцін П.Г. Загальні умови провадження попереднього розслідування. - Омськ, 1996.
52. Масевич М.Г., Покровський Б.В., Сулейманов М.К. Правові питання матеріального стимулювання підприємств. - Алма-Ата, 1972.
53. Матузов Н.І. Правовий нігілізм і правовий ідеалізм / / Теорія держави і права: Курс лекцій. - Саратов, 1995.
54. Махов В. Реформа досудового провадження у кримінальному процесі Росії необхідна / / Кримінальне право. - 2004. - N 4.
55. Мельник В. Здоровий глузд - основа інтелектуального потенціалу суду присяжних / / Ріс. юстиція. - 1995. - № 6.
56. Михайлов В.А. Запобіжні заходи в російському кримінальному процесі. - М., 1996.
57. Михайлов В. Ознаки діяльного каяття / / Ріс. юстиція. - 1998. - № 4.
58. Мухаметова Ю.М. Про поняття підстав та умов припинення кримінальної справи у зв'язку з дійовим каяттям / / Підходи до розв'язання проблем законотворчості та правозастосування. - Омськ, 1997. - Вип. 2.
59. Ніколюк В.В., Дерішев Ю.В. Оптимізація досудового провадження у кримінальному процесі Росії: Монографія. - Красноярськ, 2003.
60. Ніколюк В.В., Кальнщкій В.В., Марфіцін П.Г. Стадія порушення кримінальної справи (У питаннях і відповідях). - Омськ, 1995.
61. Ніколюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Припинення кримінальної справи у зв'язку з дійовим каяттям в стадії попереднього розслідування. - Омськ, 1999.
62. Ножкіна А.В. Система джерел кримінально-процесуального права України: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - М., 2003.
63. Загальна теорія права і держави / Під ред. В.В. Лазарєва. - М., 1994.
64. Одарченко О.М. Про межі адміністративного розсуду / / Право і життя. -1925 .- № 6.
65. Ожегов СІ. Словник російської мови. - М., 1970.
66. Павлов Н.Є. Загальні умови попереднього розслідування. - М., 1982.
67. Петрухін І.Л. Свобода особи та кримінально-процесуальне примус. - М., 1985.
68. Пічників Г. Система «здорового юридичного сенсу» у кримінальному судочинстві / / Відомості Верховної Ради. - 1998. - № 3.
69. Пугинський Б.І., Сафіуллін Д.М. Правова економіка: (Проблеми становлення). - М, 1991.
70. Різник Г.М. Внутрішнє переконання при оцінці доказів. - М. - 1977.
71. Рощина Ю. Судовий слідчий гарантує об'єктивність / / Відомості Верховної Ради. - 2003. - N 5.
72. Рижаков А. П. Кримінально-процесуальне доказування: поняття та засоби / О. П. Рижаков. - М.: інф.-издат. Дім «Філін», 1997.
73. Сахаров А.Б. Планування кримінальної політики і перспективи кримінального законодавства / / Планування заходів боротьби зі злочинністю. - М, 1982.
74. Збірник опорних конспектів з загальної частини кримінального процесу / За заг. Ред. В.В. Ніколюк. - Омськ, 1999.
75. Свиридов М.К. Відносини слідчого і захисника в процесі збирання доказів / / Правові проблеми зміцнення російської державності. - Томськ, 2000.
76. Спиркин А.Г. Філософія права: Підручник. - М., 1999.
77. Стойко Н.Г. Кримінальна юстиція Росії в розвитку. - Красноярськ, 1997.
78. Строгович М.С. Матеріальна істина й судові докази в радянському кримінальному процесі .- М., 1955.
79. Теорія доказів у радянському кримінальному процесі. - М., 1973.
80. Тихомиров ЮЛ. Теорія закону. - М., 1982.
81. Томін В.Т., Поляков М.Л., Попов О.П. Нариси теорії ефективного кримінального процесу. - П'ятигорськ, 2000.
82. Кримінальний процес: Підручник для юридичних вищих навчальних закладів / За заг. ред. В. І. Радченко. - М.: Юстіцінформ, 2003.
83. Кримінальний процес: Підручник для студентів юридичних вузів і факультетів / За ред. К. Ф. Гуценко. Видання 6-е, перероб. і доп. - М.: Зерцало, 2005.
84. Кримінальний процес: Підручник для вузів / Відп. ред. А. В. Гриненко. - М.: Норма, 2004.
85. Кримінальний процес Росії: Підручник / За ред. В. Т. Томіна. - М.: Юрайт-Издат, 2003.
86. Кримінально-процесуальне право Російської Федерації: Підручник / Відп. ред. П. А. Лупінськи. - М.: МАУП, 2003.
87. Уледов А.К. Структура суспільної свідомості. - М., 1968.
88. Фролов Е.А., Пітецкій В.В. Гарантії законності та оціночні поняття в кримінальному праві / / Рад. гос-во і право. - 1979. - № 6.
89. Хрестоматія по загальній історії держави і права / За ред. К.І. Батира та Є.В. Полікарпова. - М., 1996. - Т. 1.
90. Чувілев А. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям / / Кримінальне право. - 1998. - № 2.
91. Шадрін BC Забезпечення прав особи при розслідуванні злочинів: Автореф. дис ... д-ра юрид. наук. - М., 1997.
92. Шадрін BC Забезпечення прав особи при розслідуванні злочинів: Монографія. - 2-е вид. - Волгоград, 1999.
93. Юридичний енциклопедичний словник. - 2-е вид., Доп. - М., 1987.
94. Якимович. Ю.К. Ще раз про структуру кримінального процесу / / Правові проблеми укре лення російської державності. - Томськ, 2000.
95. Ярославський А.Б. Розсуд слідчого при розслідуванні кримінальних справ: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000.
Судова практика
96. Визначення СК у кримінальних справах Верховного Суду РФ від 3 вересня 2004 р. № 47-О06-71 / / Бюлетень Верховного Суду Російської Федерації, травень 2005 р., № 5.
97. Касаційну ухвалу Верховного Суду РФ від 5 вересня 2003 р. № 4-014/08 / / Бюлетень Верховного Суду Російської Федерації, листопад 2004 р., № 11.


[1] Конституція Російської Федерації (з ізм. Від 14.10.2005) / / РГ від 25.12.1993, № 237, СЗ РФ від 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
[2] Кримінальний процес Росії: Підручник / За ред. В. Т. Томіна. - М.: Юрайт-Издат, 2003. - С. 87.
[3] Рижаков А. П. Кримінально-процесуальне доказування: поняття та засоби / О. П. Рижаков. - М.: інф.-издат. Дім «Філін», 1997. - С. 416.
[4] Гуев А. Н. Постатейний коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації. - М.: Юридична фірма «Контракт»: Видавничий Дім ИНФРА-М, 2003. - С. 102.
[5] Коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / Під ред. І. Л. Петрухіна. - М.: ТОВ «ТК Велбі», 2002. - С. 96.
[6] Махов В. Реформа досудового провадження у кримінальному процесі Росії необхідна / / Кримінальне право. - 2004. - N 4. - С. 66 - 68; Ніколюк В.В., Дерішев Ю.В. Оптимізація досудового провадження у кримінальному процесі Росії: Монографія. - Красноярськ, 2003. - С. 193; Рощина Ю. Судовий слідчий гарантує об'єктивність / / Відомості Верховної Ради. - 2003. - N 5. - С. 60 - 61.
[7] Коментар до КПК України / Відп. ред. В.І. Радченко; Під ред. В.Т. Томіна. 5-е вид., Перераб. і доп. - М.: Юрайт, 2003. - С. 143.
[8] Александров А.С. Яким не бути попередньому слідству / / Держава і право. - 2001. - N 9. - С. 60.
[9] Спиркин А.Г. Філософія права: Підручник. - М., 1999. - С. 297.
[10] Петрухін І.Л. Свобода особи та кримінально-процесуальне примус. - М., 1985.-С. 4.
[11] Шадрін BC Забезпечення прав особи при розслідуванні злочинів: Монографія. - 2-е вид. - Волгоград, 1999. - С. 79.
[12] Див, напр.: Барак А. Указ. соч. - С. 74 - 101, 141 - 147.
[13] Подібні побажання вже мали місце в теорії кримінального процесу. Див: Ножкіна А.В. Система джерел кримінально-процесуального права України: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - М., 2003. - С. 14.
[14] Під законними інтересами Н.С. Малеин розуміє не тільки інтереси особи, які з її суб'єктивних прав, а й усі ті, які не суперечать закону, хоча їм прямо не передбачені. (Див.: Малеин Н. С. охороняється законом інтерес / / Рад. Гос-во і право. - 1980. - № 1. - С. 30 - 32). У нас немає підстав не погодитися з цією думкою.
[15] Див: Тихомиров ЮЛ. Теорія закону. - М., 1982. - С. 139.
[16] Див: Шадрін BC Забезпечення прав особи при розслідуванні злочинів: Автореф. дис ... д-ра юрид. наук. - М., 1997. - С. 15.
[17] Див: Курс радянського кримінального процесу: (Загальна частина). - М., 1989. - С. 121.
[18] Див: Павлов Н.Є. Загальні умови попереднього розслідування. - М., 1982. - С. 48.
[19] Див: Лупінськи П. А. Рішення в кримінальному судочинстві: їх види, зміст і форми. - М., 1976. - С. 137.
[20] Див: Матузов Н.І. Правовий нігілізм і правовий ідеалізм / / Теорія держави і права: Курс лекцій. - Саратов, 1995. - С. 508.
[21] Мельник В. Здоровий глузд - основа інтелектуального потенціалу суду присяжних / / Ріс. юстиція. - 1995. - № 6. - С. 9.
[22] Див: Пєчніков Г. Система «здорового юридичного сенсу» у кримінальному судочинстві / / Відомості Верховної Ради. - 1998. - № 3. - С. 11.
[23] Коні А. Ф. Собр соч.: У 8 т. - М., 1967. - Т. 4. - С. 66.
[24] Див: Громов Н.А., Полунін С.О. Указ. соч. - С. 102.
[25] Див: Лупінськи П.А. Підстави і порядок прийняття рішень про неприпустимість доказів / / Ріс. юстиція. - 1994. - № 11. - С. 3.
[26] Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 49.
[27] Детальніше про це див: Марфіцін П.Г. Загальні умови провадження попереднього розслідування. - Омськ, 1996. - С. 52.
[28] Див: Стойко Н.Г. Кримінальна юстиція Росії в розвитку. - Красноярськ, 1997. - С. 21.
[29] Див: Бохан В.Ф. Формування переконання суду. - Мінськ, 1973. - С. 25; Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 33.
[30] Див: Теорія доказів у радянському кримінальному процесі. - М., 1973. - С. 289.
[31] Малько А.В. Стимулювання і гальмування як атрибути правового регулювання / / Питання теорії держави і права: (Перебудова та актуальні проблеми теорії соціалістичної держави і права). - Саратов, 1991. - Вип. 9. - С. 141.
[32] Див, напр.: Лепет О.Е. Санкції і відповідальність по радянському праву. - М., 1981.-С. 53-57.
[33] Див: Малько А.В. Указ. соч. - С. 144.
[34] Масевич М.Г., Покровський Б.В., Сулейманов М.К. Правові питання матеріального стимулювання підприємств. - Алма-Ата, 1972. - С. 60, 61.
[35] Див: Ожегов СІ. Словник російської мови. - М., 1970. - С. 826.
[36] Барак А. Суддівське розсуд / Пер. з англ. - М.: Норма, 1999. - С. 12 - 13.
[37] Див: Дубовицький В.М. Законність і розсуд у радянському державному управлінні. - Мінськ, 1984. - С. 49.
[38] Див: Лазарєв Б.М. Концепція органів управління. - М, 1972. - С. 92.
[39] Див: Луньов А.Є., Студенікін С.С., Ямпільська Ц.А. Соціалістична законність у радянському державному управлінні. - М., 1948. - С. 63.
[40] Див: Коренєв А.П. Норми адміністративного права та їх застосування. - М., 1978. -С. 73, 74.
[41] Детальніше про це див: Жогін Н.В., Фаткулліна Ф.Н. Порушення кримінальної справи. - М, 1961. - С. 112 - 118; Томін В.Т., Поляков МЛ., Попов О.П. Нариси теорії ефективного кримінального процесу. - П'ятигорськ, 2000. - С. 68 - 82 ..
[42] Див: Сахаров А.Б. Планування кримінальної політики і перспективи кримінального законодавства / / Планування заходів боротьби зі злочинністю. - М, 1982. - С. 9-10.
[43] Манохін В.М. Правова держава і проблема управління з розсуд / / Рад. гос-во і право. - 1990. - № 1. - С. 29.
[44] Фролов Е.А., Пітецкій В.В. Гарантії законності та оціночні поняття в кримінальному праві / / Рад. гос-во і право. - 1979. - № 6. - С. 87 - 91.
[45] Див: Лазарєв В.В. Соціально-психологічні аспекти застосування права. - Казань, 1982. - С. 49 - 50.
[46] Дубрівний В.А. Діяльність слідчого з розслідування злочинів. - Саратов, 1987.-С. 7.
[47] Див: Жалінскій А.Е. Про співвідношення функціонального і догматичного підходів до карного права / / Актуальні проблеми застосування кримінального законодавства в діяльності органів внутрішніх справ. - М., 1987. - С. 25 - 26.
[48] ​​Див: Коган В.М. Соціальний механізм кримінально-правового впливу. - М., 1983 .- С. 144.
[49] Див: Строгович М.С. Матеріальна істина й судові докази в радянському кримінальному процесі .- М., 1955 .- С. 64 - 65.
[50] Див: Кудрявцев В.Н. Загальна теорія кваліфікації злочинів. - М., 1972. - С. 55.
[51] Див: Кондратьєв П.Є. Про межі розсуду правоприменителя у процесі прийняття кримінально-правових рішень / / Актуальні проблеми застосування кримінального законодавства в діяльності органів внутрішніх справ. - М., 1987. - С. 28 - 29.
[52] Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Сучасна соціологія права. - М., 1995. - С. 85.
[53] Див: Зайцев КМ. Юридичний процес / / Теорія держави і права: Курс лекцій. - М., 1997 .- С. 399.
[54] Більш складну схему пропонує Ю.К. Якимович. Він відзначає, що за стадіями структура кримінального процесу «закріплюється по вертикалі», а по горизонталі «грати» процесу утворюють виробництва (Див. його Ще раз про структуру кримінального процесу / / Правові проблеми укре лення російської державності. - Томськ, 2000. - З . 107.
[55] Див: Алексєєв С.С. Загальна теорія права: Курс в 2 т. - М., 1982.-Т. 2. - С. 328 -329.
[56] Див: Лупінськи П.А. Рішення в кримінальному судочинстві. Їх види, зміст і форми. - М., 1976. - С. 18.
[57] Див: Рєзнік Г.М. Внутрішнє переконання при оцінці доказів. - М. - 1977. - С. 29.
[58] Див: Барак А. Указ. соч. - С. 20.
[59] Див: Михайлов В.А. Запобіжні заходи в російському кримінальному процесі. - М., 1996. - С. 31 - 32; Збірник опорних конспектів з загальної частини кримінального процесу / За заг. Ред. В.В. Ніколюк. - Омськ, 1999. - С. 21.
[60] Барак А. - Указ. соч. - С. 177.
[61] Там же. - С. 178-179.
[62] Див: Уледов А.К. Структура суспільної свідомості. - М., 1968. - С. 320.
[63] Див: Грошевий Ю.М. Проблеми формування суддівського переконання у кримінальному судочинстві. - Харків, 1975. - С. 68.
[64] Див: Малишев Ю.Г. Про структуру переконання як філософсько-соціологічної категорії / / Наукові праці ІІНХ. - Іркутськ, 1967. - Вип. 4 (1). - С. 231.
[65] Див: Бохан В.Ф. Формування переконання суду. - Мінськ, 1973. - С. 24.
[66] Див: Гранат Н.Л., Погибко Ю.М. Внутрішнє переконання в структурі криміналістичного мислення / / Питання боротьби зі злочинністю. - М., 1973. - Вип. 17. - С. 125 - 143.
[67] Грошевой ЮМ. Указ. соч. - С. 31 - 32.
[68] Джоунс Р.Ф. Рівень шуму / / Американська фантастика: Збірник / Пер. з англ. - М., 1988. - С. 299.
[69] Барак А. Суддівське розсуд. - М., 1999. - С. 28.
[70] Див: United States v. Wuntferlich, 342 US 98, 101 (1951).
[71] Ярославський А.Б. Розсуд слідчого при розслідуванні кримінальних справ: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С. 18, 19.
[72] Барак А. Указ. соч. -С.11.
[73] Див, напр.: Боннер АЛ. Законність і справедливість у правозастосовній діяльності. - М "1992. - 320 с; Кобліков А.С. Законність - конституційний принцип радянського кримінального судочинства. - М, 1979. - 199 с; Гранат Н. Л. Правові та морально-психологічні основи забезпечення законності на попередньому слідстві: Автореф. дис ... д-ра юрид. наук. - М., 1992. - 31 с.; Калиновський К.Б. Законність і типи кримінального процесу: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - СПб., 1999.-21 с; та ін
[74] Див: Квашис В. Злочинність і правосуддя: відповіді на виклики XXI століття / / Ріс. юстиція. - 2000. - № 9. - С. 34 - 37.
[75] Дубовицький В.М. Законність і розсуд у радянському державному управлінні. - Мінськ, 1984 .- С. 14.
[76] Див: Одарченко О.М. Про межі адміністративного розсуду / / Право і життя. -1925 .- № 6.-С.5-6.
[77] Сі.: Дубовицький В.М. Указ. соч. - С. 79.
[78] Див: Юридичний енциклопедичний словник. - 2-е вид., Доп. - М., 1987. - С. 129.
[79] Див: Зайцев І.М. Сутність господарських спорів. - Саратов, 1974. - С. 151 - 152.
[80] Боннер А.Т. Указ. соч. - С. 5.
[81] Див: Демидов І.Ф. Принципи радянського кримінального процесу / / Курс радянського кримінального процесу: (Загальна частина). - М., 1989. - С. 150.
[82] Див: Бєлозьоров Ю.М., Рябокон' В.В. Законність і обгрунтованість порушення кримінальних справ органами внутрішніх справ. - М., 1988. - С. 8.
[83] Див: Барак А. Указ. соч. - С. 15 - 19.
[84] Хрестоматія по загальній історії держави і права / За ред. К.І. Батира та Є.В. Полікарпова. - М., 1996. - Т. 1. - С. 90.
[85] Див: Виноградов П.Г. Нариси з теорії права. - М., 1915. - С. 130 - 144.
[86] Див: Ожегов СІ. і Шведова Н.Ю. Тлумачний словник російської мови. - 4-е вид. - М., 1997. - С. 283.
[87] Детальніше про це див: Свиридов М.К. Відносини слідчого і захисника в процесі збирання доказів / / Правові проблеми зміцнення російської державності. - Томськ, 2000. - С. 170 - 172.
[88] Див, напр.: Кожевников В.В. Сучасні підходи до розуміння права. - Омськ, 1999. -С. 6-18.
[89] Див: Венгеров А.В. Теорія держави і права: Підручник для юридичних вузів. - М., 1998 .- С. 393.
[90] Див: Загальна теорія права і держави / Під ред. В.В. Лазарєва. - М., 1994. - С. 86.
[91] Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 392.
[92] Див: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 8.
[93] Див: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9 - 11.
[94] Пугинський Б.І., Сафіуллін Д.М. Правова економіка: (Проблеми становлення). - М, 1991. - С. 22.
[95] Див: Теорія права і держави / Під ред. В.В. Лазарєва. - С. 92 - 93.
[96] Див: Алексєєв С.С. Філософія права. - М., 1997. - С. 17.
[97] Див: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 14.
[98] Див: Алексєєв С.С. Указ. соч. - С. 27, 28.
[99] Див: Громов Н.А., Полунін С.О. Санкції в кримінально-процесуальному праві Росії. - М., 1998. - С. 100, 101.
[100]
[101] Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 434.
[102] Див: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9.
[103] Див: Комісарів А.Л. Судове розсуд у радянському цивільному процесі II Рад. гос-во і право. - 1969. - № 4. - С. 50.
[104] Див: Барак А. Указ. соч. - С. 38.
[105] Див, напр.: Михайлов В. Ознаки діяльного каяття / / Ріс. юстиція. - 1998. - № 4. - С. 5; Ніколюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Припинення кримінальної справи у зв'язку з дійовим каяттям в стадії попереднього розслідування. - Омськ, 1999. - С. 72; Мухаметова Ю.М. Про поняття підстав та умов припинення кримінальної справи у зв'язку з дійовим каяттям / / Підходи до розв'язання проблем законотворчості та правозастосування. - Омськ, 1997. - Вип. 2. - С. 139.
[106] Див, напр.: Коломієць В. Явка з повинною: Нова трактування / / Ріс. юстиція. - 1997 .- № 10 .- С. 35.
[107] Див, напр.: Чувілев А. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям / / Кримінальне право. - 1998. - № 2. - С. 13.
[108] Див: Ніколюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов Вт Указ. соч. - С. 22, 61, 63.
[109] Див: Ніколюк В.В., Кальнщкій В.В., Марфіцін П.Г. Стадія порушення кримінальної справи (У питаннях і відповідях). - Омськ, 1995. - С. 16-19.
[110] Кримінально-процесуальне право Російської Федерації: Підручник / Відп. ред. П. А. Лупінськи. - М.: МАУП, 2003. - С. 194.
[111] Кримінальний процес: Підручник для юридичних вищих навчальних закладів / За заг. ред. В. І. Радченко. - М.: Юстіцінформ, 2003. - С. 254.
[112] Касаційне визначення Верховного Суду РФ від 5 вересня 2003 р. № 4-014/08 / / Бюлетень Верховного Суду Російської Федерації, листопад 2004 р., № 11.
[113] Кримінальний процес: Підручник для студентів юридичних вузів і факультетів / За ред. К. Ф. Гуценко. Видання 6-е, перероб. і доп. - М.: Зерцало, 2005. - С. 252.
[114] Визначення СК у кримінальних справах Верховного Суду РФ від 3 вересня 2004 р. № 47-О06-71 / / Бюлетень Верховного Суду Російської Федерації, травень 2005 р., № 5.
[115] Кримінальний процес: Підручник для вузів / Відп. ред. А. В. Гриненко. - М.: Норма, 2004. - С. 263.
Якщо ж вищестоящий прокурор відмовить у задоволенні скарги слідчого, то це дасть законний привід наглядає прокурору вжити заходів прокурорського реагування до слідчого, рішення і дії якого фактично визнані неправильними. КПК передбачає достатньо заходів кримінально-процесуальної відповідальності, які прокурор має право реалізувати до слідчого. Зокрема, прокурор вправі застосувати до слідчого заходи, які передбачені п. 7, 8, 9, 10 ч. 2 ст. 37 КПК. Прокурор вправі й «інші повноваження, передбачені КПК» (п. 17 ст. 37 КПК), до «незалежному» слідчому.
Слід погодитися зі словами А.С. Александрова про те, що слідчий, як і інші посадові особи державних органів кримінального переслідування, є «процесуальними слугами прокурора». [8] Це не приниження слідчого. Це констатація стану речей, в якому, до речі, немає нічого трагічного. У зв'язку з цим хотілося б сказати про один важливий момент, який з'явився (з прийняттям нового КПК) у відносинах між слідчим і прокурором, існуючих на досудовому виробництві. Нагляд за законністю в стадії попереднього розслідування є для прокурора засобом керівництва кримінальним переслідуванням. Наглядайте за виконанням законів органами, які здійснюють дізнання, попереднє слідство і оперативно-розшукову діяльність, а також законністю та обгрунтованістю прийнятих ними рішень, прокурор виступає в якості керівника і організатора взаємодії державних органів кримінального переслідування з підготовки матеріалів кримінальної справи. Генеральний прокурор РФ наказує прокурорам «виходити з того, що у досудовому виробництві прокурор є керівником кримінального переслідування». Прокурор зобов'язаний керувати різними органами кримінального переслідування, координувати їх дії. Він - господар досудового кримінального переслідування. Нагляд за виконанням законів органами публічного кримінального переслідування під час досудового провадження у справі є для прокурора опосередкованим способом здійснення кримінального переслідування.
У визначенні меж дозволеного, розумної поведінки слідчого бере участь велика кількість соціальних інститутів. Вони не проявляються розрізнено, хоча їх вплив і не можна уявляти собі взаємно пропорційним. Безперечно одне - всі вони тісно пов'язані, переплетені між собою, тобто складають свого роду систему - «цілісну сукупність елементів, в якій всі елементи, настільки тісно пов'язані один з одним, що виступають по відношенню до навколишніх умов і інших систем як єдине ціле». [9] І якщо в наукових цілях розглядається, лише окрему ланку такої системи, окремо взятий «прикордонний стовп», необхідно пам'ятати, що її вичленення штучно.
У рамках даної роботи представляється недоречним проводити повний аналіз взаємин прокурора і слідчого. Набагато цікавішим бачиться питання про межі процесуального розсуду слідчого в контексті його процесуальної самостійності.
Не претендуючи на позначення повного переліку кордонів розсуду слідчого, розглянемо характеристику важливіших з них, близьких до безпосереднього здійснення кримінально-процесуальної діяльності, хоча питання про пріоритет цінностей тут не доречний, оскільки жодне положення, що визначає коло можливостей у виборі поведінки слідчим, не може бути проігноровано. Крім того, окремі обмеження розсуду слідчого будуть розглядатися нами у наступних розділах.
При визначенні меж розсуду слідчому необхідно враховувати, наскільки його дії і рішення співвідносяться із забезпеченням прав і законних інтересів суб'єктів, залучених в орбіту кримінально-процесуальних відносин у конкретній кримінальній справі, в тому числі ступінь допустимого обмеження цих прав і інтересів. Здійснити це не просто по ряду причин.
По-перше, в ході здійснення розслідування допустимо правомірне обмеження прав і свобод особистості. Більш того, «за ступенем« насиченості »примусом кримінальний процес займає перше місце серед всіх відомих нашому праву процедур», [10] оскільки це диктується публічними інтересами розкриття злочину і покарання винних. Але можливість та порядок такого обмеження не завжди чітко прописані в законі. Зокрема, підстави процесуального примусу закон у ряді випадків висловлює через оціночні терміни і поняття, наприклад, «достатні підстави», «виняткові випадки» і т.п. Так сформульовані підстави застосування запобіжних заходів (ч. 1 ст. 97 КПК РФ), проведення обшуку (ч. 1 ст. 182 КПК РФ) і ін «Таке формулювання досить невизначена, вона не цілком розкриває позицію законодавця, залишає простір для різного її розуміння і тлумачення. Істотний питання: що ж тут конкретно мається на увазі під підставами - залишається певною мірою відкритим. У юридичній літературі він вирішується далеко не однозначно ». [11] Зазначені ситуації не виключають випадків, що загрожують проявом свавілля відносно учасників розслідування.
Необхідно відзначити, що в чинному законі створені більш ефективні гарантії забезпечення прав особи при здійсненні заходів кримінально-процесуального примусу. Найбільш значуща роль у цьому, безсумнівно, належить судовому контролю (у всіх його проявах) за попереднім розслідуванням. Але це не єдиний засіб, що впливає на законність, обгрунтованість та доцільність рішень слідчого. Зокрема, викладаючи підстави виникнення права на реабілітацію, законодавець вказав, що таке право має будь-яка особа, незаконно піддане заходам процесуального примусу під час провадження у кримінальній справі (ч. 3 ст. 133 КПК РФ). Тому, приймаючи рішення, наприклад, про затримання підозрюваного чи привід свідка, слідчий повинен передбачати і можливість настання наслідків, пов'язаних з реабілітацією. Це вказує, в тому числі, і на встановлення більш жорстких меж розсуду правоприменителя при забезпеченні прав і законних інтересів особистості.
У тісному зв'язку з попередніми міркуваннями знаходиться питання про межі тлумачення права, які, у свою чергу, також беруть участь у визначенні меж розсуду слідчого. У сучасній Росії процес тлумачення права не позбавлений деякої хаотичності та непослідовності. Це проявляється на будь-якому рівні і при будь-якому вигляді його здійснення. Деяку організованість у цей процес, на наш погляд, могло б внести використання досвіду зарубіжних держав, де прийняті нормативні акти, що визначають порядок і межі тлумачення законів (наприклад, Ізраїль, США та ін.) І хоча при цьому все одно існують проблеми, але вони, очевидно, вже іншого рівня. [12] Аналогічний ефект може бути досягнутий і від реалізації пропозиції впровадити в практику законотворчості видання Основ законодавства, в тому числі кримінально-процесуального, в яких містилися б правила тлумачення і колізійні норми. Такий порядок також відповідає світовому юридичній досвіду, накопиченого в Німеччині, Швеції, Норвегії та інших країнах. [13]
По-друге, коло осіб, які беруть участь у провадженні у справі, досить широкий і їхні інтереси (у тому числі законні [14]) не завжди збігаються. Більше того, існують інтереси кримінальної юстиції, а так само, як зазначалося раніше, інтереси слідчого. Останні можуть також не збігатися з попередніми двома, але вони досить активно проявляються у формуванні суб'єктивного фактора особи, яка провадить розслідування. Ситуація ускладнюється і тим, що слідчим всі ці інтереси частіше за все не розцінюються як однорівневі, створюється певна їх ієрархія. Відбувається це під впливом як об'єктивного, так і суб'єктивного факторів. Зокрема, залежить від того, чи існує в суспільстві «юридичний пріоритет суспільних інтересів» [15] або ж охороняється законом особистий інтерес дорожче навіть такої важливої ​​цінності, як встановлення істини у кримінальній справі; чи збігаються особисті інтереси слідчого з інтересами розкриття та розслідування злочину , викриття винного і притягнення його до відповідальності і т.д.
Перераховані вище обставини складають далеко не повний перелік перешкод, подолання яких має сприяти правильному визначенню меж розсуду слідчого у сфері забезпечення прав особистості. Нашою метою є не опис їх, а з'ясування тих меж, які стримували б поведінка слідчого в рамках дозволеного. Іншими словами, не дозволяли б розсуд переростати у сваволю. Природно, що в існуючих умовах такі межі (межі) можуть бути сформульовані лише в загальному вигляді, але в той же час вони повинні поширюватися на всі життєві ситуації, як існуючі, так і прогнозовані.
У зв'язку з цим становить інтерес точка зору, висловлена ​​BC Шадріна, який використовує досить вдале, на наш погляд, вираз «сприяння учасникам кримінального процесу у здійсненні прав» і називає форми такого сприяння, в тому числі: інформування особи про володіння правами та їх роз'яснення ; створення необхідних умов для повноцінної реалізації прав; охорона прав від порушень, захист прав: поновлення прав. [16] Стосовно до розглянутого нами питання ці форми можуть бути трансформовані в свого роду «прикордонні стовпи» розсуду слідчого. Наприклад, здійснюючи вибір своєї поведінки, слідчий повинен враховувати, інформовано чи особу про можливості обмеження його прав у результаті реалізації кримінально-процесуального рішення, чи будуть створені при цьому необхідні умови для повноцінного використання суб'єктивних прав, чи не призведе виконувану дію до їх порушення і т . д. У разі ігнорування таких правил розсуд стає свавіллям. Єдине застереження полягає в тому, що слідчим повинні враховуватися не тільки кримінально-процесуальні права та інтереси особистості, але і все те, що входить в її загальний правовий статус.
На прийняття слідчим рішення в значній мірі впливає процесуальна форма. У науці вона розуміється як регламентована кримінально-процесуальним правом система і структура кримінально-процесуальних інститутів і правил; процедура і послідовність стадій кримінального судочинства; умови, способи та строки вчинення процесуальних дій, безпосередньо чи опосередковано пов'язаних із збиранням і дослідженням доказів на попередньому слідстві і в судовому розгляді, їх закріпленням в правових актах, порядок прийняття і оформлення рішень по окремих питаннях і по справі в цілому. [17] Тому представляється можливим говорити про процесуальній формі всього кримінального судочинства, процесуальній формі кожній його стадії чи правового інституту, процесуальній формі окремих слідчих або судових дій (комплексу дій), прийняття рішень.
Одним з прикладів вияву процесуальної форми як меж розсуду слідчого може служити наступний. Кримінально-процесуальний закон (ч. 6 ст. 164, ч. 5 ст. 166 та ін) допускає і регламентує використання слідчим і дізнавачем технічних засобів для виявлення, фіксації та вилучення доказів. При цьому закон не обмежує застосування технічних засобів будь-якого виду або в будь-якому обсязі, тобто при провадженні попереднього розслідування може використовуватися багатий арсенал криміналістичних та науково-технічних засобів. До них відносяться: фотографічне обладнання, засоби відшукання тих чи інших предметів (метало-та трупоіскателі та ін); хіміко-технічні засоби фіксації різних слідів і виготовлення копій (зліпків); технічні засоби запису та ін Технічні засоби можуть застосовуватися як безпосередньо слідчим , або дізнавачем, так і фахівцем (наприклад, працівником експертно-криміналістичного підрозділу), залученими до участі у проведенні слідчої дії в порядку ч. 1 ст. 58 КПК РФ.
Однак широкі можливості у виборі поведінки (рішенні питання: застосовувати чи не застосовувати; визначенні виду технічного засобу, суб'єкта його застосування та ін) стримані порядком (процесуальної формою) використання технічних засобів, який полягає в наступному: [18]
1) про використання технічних засобів слідчий або дізнавач приймають рішення і повідомляють про це учасників слідчої дії;
2) про застосування технічних засобів вказується в протоколі слідчої дії, складання якого обов'язково. У протоколі фіксуються вид технічного засобу, умови і порядок його використання, об'єкт, до якого воно застосовувалося, і отримані результати;
3) до протоколу додаються матеріальні об'єкти, отримані при застосуванні технічних засобів (фотографічні негативи та знімки, кінострічки, відео-та аудіо-касети, зліпки, відбитки та ін.)
Дотримання зазначених вимог є обов'язковим (ч. ч. 5, 8 ст. 166 КПК РФ). При їх невиконанні застосування технічних засобів стає безглуздим. Відповідно до ч. 1 ст. 75 КПК РФ докази, отримані з порушенням вимог закону, є неприпустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також використовуватися для доведення обставин, перерахованих у ст. 73 КПК України. Це в повному обсязі відноситься і до використання технічних засобів.
Надаючи слідчому свободу у виборі рішень про провадження слідчих дій, законодавець, очевидно, враховував і те, що при визначенні виду слідчої дії, що підлягає виконанню, не останню роль буде грати доцільність його проведення. У попередньому параграфі ми розглядали співвідношення категорій «законність» і «доцільність». При цьому прийшли до висновку, що доцільність як один з факторів, що формують розсуд слідчого, може бути використана тільки в сфері законності. Між тим повторне звернення до розгляду даного чинника представляється необхідним, оскільки, по-перше, до розуміння доцільності можна ставитися по-різному і, по-друге, доцільність, на наш погляд, також є одним з обмежень розсуду слідчого.
Доцільність в більшості випадків закладена в самому законі і, зокрема, в тому, як саме законодавець регулює поведінку правоприменителя, наказуючи йому строго певну поведінку або надаючи відомий простір для прояву розсуду. Правоприменитель у своїй діяльності повинен виходити з того, що чинний закон вважає за доцільне. Питання про доцільний застосуванні права виникає, коли закон надає розсуд особи вибір рішення, яке при встановлених обставин буде доцільним, з точки зору поставлених завдань 1, тобто слідчий зобов'язаний «з усіх можливих рішень обрати таке, яке забезпечує максимально повне і точне досягнення мети закону при даних конкретних умовах місця і часу». [19] Вибране рішення має бути практично корисним. Тому поняття доцільності означає відповідність дій намічених цілей, інакше кажучи, доцільність повинна бути зорієнтована на реалізацію призначення кримінального судочинства, практичну корисність, а не виступати в ролі пояснення неправомірних, але вигідних, з точки зору правоприменителя, дій та рішень. Така доцільність (а вона може виступати під різним «соусом» - у вигляді державної, партійної, місцевої, регіональної, практичної і навіть особистої) веде до правового нігілізму. [20]
Останнім часом увага вчених-процесуалістів знову привернула категорія «здорового юридичного сенсу», під яким розуміється «сукупність знань, поглядів про навколишню дійсність, навичок, форм мислення звичайного нормальної людини, що використовуються в його практичній повсякденній діяльності. Тому здоровий глузд називають ще здоровим глуздом, практичним розумом або життєвою мудрістю ». [21]
Якщо застосування здорового юридичного сенсу розглядати як концепцію, відповідну ідеї справді правової держави, що відповідає інтересам моральності, гуманізму, презумпції невинності, об'єктивної істини, що означає, що процесуальну самостійність слідчого не можна приносити в жертву вузьковідомчим інтересам «боротьби за показники»; [22] що « ... високі цілі правосудного огорожі суспільства і разом з тим захисту особи від несправедливого обвинувачення повинні бути достигаемости тільки моральними засобами і прийомами », [23] то, вважаємо, використання цього терміна замість слова« доцільність »буде більш точним.
Ілюстрацією використання доцільності при прийнятті рішення може бути наступна ситуація, що нерідко зустрічається в практичній діяльності. У провадженні слідчого знаходиться кримінальна справа за обвинуваченням гр. Т. в ряді квартирних крадіжок. Встановлено знайома обвинуваченого - гр. О., яка, будучи допитаний в якості свідка, визнала знайомство з Т., часте відвідування останнім її квартири і наявність у неї відеомагнітофона, принесеного обвинуваченим. За даними слідства, цей відеомагнітофон є викраденим. При наявності таких даних у слідчого є підстави для виробництва виїмки. Однак є й підстави вважати, що в квартирі О. можуть перебувати інші предмети, що мають відношення до справи, тобто підстави для проведення обшуку. Слідчим може бути прийнято рішення про виробництво будь-якого з названих дій. Але з позиції доцільності перевагу, напевно, треба віддати виробництва обшуку 3. Не виключаються ситуації, що при виробництві виїмки або після її закінчення у слідчого виникнуть сумніви: «А чи не знаходяться в квартирі О. інші речі, що мають відношення до злочинної діяльності Т.». Для вирішення цих сумнівів необхідно буде зробити нове слідча дія - обшук, тобто додатково витратити час і сили. У якійсь мірі це впливає на виконання однієї із завдань кримінального судочинства - швидке розкриття злочину.
В окремих випадках законодавець сам пропонує слідчому вибрати рішення, найбільш оптимальне для конкретного життєвого випадку. Так, вказуючи загальне правило визначення територіальної підслідності (місце, де скоєно злочин), у ч. 4 ст. 152 КПК України пропонується з метою забезпечення повноти, об'єктивності і дотримання процесуальних строків виробляти його за місцем знаходження обвинуваченого або більшості свідків.
У частині 1 ст. 152 КПК України йдеться: «У разі необхідності провадження слідчих або розшукових дій в іншому місці слідчий має право провести їх особисто або доручити виробництво цих дій відповідно слідчому або органу дізнання». Цей припис закону надає слідчому певну свободу у виборі рішення з урахуванням наявних можливостей.
Аналіз ст. 154 КПК РФ, регулюючої в даний час питання виділення кримінальної справи, також вказує на спробу законодавця врахувати і узагальнити розглянуті потреби практики. Однак, на наш погляд, нові нормативні правила виявилися не зовсім вдалими. З позиції юридичної техніки, можна було б вітати виклад підстав виділення кримінальної справи в одній нормі (ч.ч. 1, 2 ст. 154 КПК РФ), а не в різних, як це мало місце в КПК РРФСР. Але запропонований перелік підстав виявився, з одного боку, не повним. У ньому не знайшла відображення можливість виділення справи в окреме виробництво при відмові одного або декількох обвинувачених від суду з участю присяжних засідателів. Воно передбачено п. 1 ч. 5 ст. 217 КПК РФ. Крім того, до числа підстав не увійшли ті, які протягом десятиліть застосовувалися на практиці і пропонувалися вченими для внесення до закону. З іншого боку, цей перелік став вичерпним. Це сталося тому, що законодавець виключив зі правового припису фразу: "Виділення справ допускається ... у випадках, що викликаються необхідністю ...». Тим самим було істотно обмежено можливість використання доцільності, яка вкрай необхідна у вирішенні зазначених питань. На нашу думку, для того, щоб виправити становище достатньо в ч. 2 ст. 154 КПК РФ після слів «в окреме провадження» зробити вставку наступного змісту: «у випадках, що викликаються необхідністю, а також" і далі за текстом, виключивши з нього слова «у випадках».
Доцільність допустима і при застосуванні заходів кримінально-процесуальної відповідальності. Так, у разі неявки свідка без поважної причини слідчий вправі піддати його примусовому приводу (ч. 7 ст. 56 КПК України). Першочергова мета даної санкції - відновлення порядку за допомогою примусового виконання обов'язку. Виходячи з доцільності, слідчий, поряд з правовосстановітельние санкцією, може (але не зобов'язаний) ставити питання перед суддею про застосування до порушника штрафної санкції у вигляді грошового стягнення (ч. 3 ст. 118 КПК РФ). Таке рішення буде цілком обгрунтованим, наприклад, у разі вчинення тією ж особою аналогічного порушення в минулому. У даній ситуації особливо виразно виявляється частка розсуду посадової особи в межах обов'язкового і доцільного. [24]
В окремих випадках, навпаки, суб'єкту кримінального процесу можуть бути надані, з урахуванням обставин справи, деякі привілеї. Так, у практиці Московського обласного суду виникло питання про право відмовитися від дачі показань дочки підсудного, яка, хоч і не була ним усиновлена, але з раннього віку проживала разом з ним. Суддя надав їй право відмовитися від дачі показань свідків проти людини, який не був, але фактично вважався нею батьком. На думку П.А. Лупінські, з яким важко не погодитися, такі дії повинні бути визнані правильними. [25]
Ю.М. Грошевой зазначає, що поряд з нормами права та фактичними обставинами справи як об'єктивного джерела формування переконання виступають моральні норми. [26] У регулюванні кримінально-процесуальних відносин існує тісний зв'язок між нормами права і моралі. Багато правові приписи виникли на основі відповідних моральних уявлень і правил. До них відносяться: принцип презумпції невинності; інститут відводів; застосування до підозрюваного і обвинуваченому запобіжних заходів з урахуванням особи, роду занять, віку, стану здоров'я, сімейного стану та інших обставин (ст. 99 КПК РФ); правила про заборону виконання дій або прийняття рішень, таких, що принижують гідність громадян, призводять до поширення відомостей про обставини особистого життя (ст. 161 КПК РФ), що ставлять під загрозу здоров'я, необгрунтовано заподіюють їм фізичні або моральні страждання; законодавча заборона піддавати учасників кримінального судочинства насильства, тортур, іншому жорстокому або такому, що принижує людську гідність, поводження (ст. 9 КПК України).
Моральні норми враховані і при регламентації правил допиту, особистого обшуку, огляду, слідчого експерименту (наприклад, слідчий експеримент можливий лише за умови, якщо його проведення не створює небезпеки для здоров'я що у ньому осіб), при встановленні обов'язку прийняти заходи піклування про дітей і збереження майна укладеного під варту (ст. 160 КПК РФ), повідомити про затримання або взяття під варту родичів підозрюваного, обвинуваченого (ст. 96 КПК України), а також у правових нормах, які охороняють адвокатську таємницю (пп. 2, 3 ч. 3 ст . 56 КПК України) та ін [27]
За влучним висловом Н.Г. Стойко, тут має місце використання закону як еталону, нормативно певної «шкали» цінностей і правил поведінки, за допомогою, якої задають простір дії права і його функціональну єдність стосовно до конкретних життєвих випадків. [28]
З точки зору морально-психологічних цілей, кожна дія слідчого має усвідомлюватися ним як суспільно значуще, тобто висловлювати його особисту позицію, бути вчинком. У даному сенсі судочинство - моральний процес, що відображає реальне самовизначення посадової особи (і, зокрема, слідчого), що обумовлено його вихованням. Звернений до себе (у плані особистої відповідальності як усвідомлення, переживання) цей процес набуває характеру формування внутрішнього переконання, переростання сумнівів у впевненість, вираження особистої позиції. [29] Звернений у поза - характер переконання іншої особи, схилити її до певного думку, до свідомості , переживання ним своїх дій як соціально корисних в одному випадку і (або) соціально шкідливих - в іншому. [30]
Межі поведінки слідчого можуть визначатися не тільки правовими приписами, що містяться в КПК. Наприклад, у ч. 3 ст. 161 КПК РФ міститься відносно певне припис про те, що дані попереднього слідства можуть бути оприлюднені лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають це можливим. Рішення слідчого про можливість оприлюднення тих чи інших відомостей у справі залежить від ряду обставин (ступінь доведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину, наявність невстановлених співучасників, необхідність надати вплив на громадську думку та ін). Разом з тим слідчий повинен враховувати, що в матеріалах справи можуть міститися відомості, що становлять охоронювану законом таємницю (державну, службову таємницю, конфіденційну інформацію тощо), розголошення якої неможливо або можливо тільки в особливих випадках. Порядок поводження з такими відомостями не регулюється КПК, а міститься в інших законах (наприклад, в законах України «Про банки і банківську діяльність», «Про психіатричну допомогу й гарантії прав громадян при її наданні», в «Основах законодавства РФ про охорону здоров'я громадян »та ін.) У випадках, коли слідчий приймає рішення про віддання таких відомостей гласності, його вибір повинен бути узгоджений з положеннями відповідних нормативних актів.
Нагадування про це, на наш погляд, було б не зайвим. Тому пропонуємо в ч. 3 ст. 161 КПК РФ після фрази «не суперечить» додати слово: «закону» і далі за текстом.
Викладене вище свідчить про те, що в конкретних життєвих ситуаціях досить складно виділити, що ж конкретно стримувало, обмежувало поведінка слідчого, вибір його рішення. Це цілком з'ясовно тим, що в якості меж розсуду завжди виступає сукупність положень закону, обставин справи, інших факторів. Звичайно, деякі з них в окремих випадках будуть домінувати або «лежати на поверхні», інші проявлятися менш яскраво, але це не означає, що вони відсутні. В якості підтвердження того використовуємо ще один приклад.
У рамках вивчення питання про межі розсуду слідчого викликає інтерес точка зору, що склалася в загальній теорії права, про стимулювання і гальмуванні як атрибутах правового регулювання. Стимулювання виражається в більшій мірі у розвитку, а гальмування - в охороні, захисту системи суспільних відносин. «Стимул в зв'язку з цим, - відзначає А.В. Малько, - можна визначити як спонукання до дії, яка грунтується на наданні цінностей, гальмо ж - як стримування дій, що базується на позбавленні цінностей ». [31] Тому в основі концепції правового стимулювання і гальмування лежить теорія інтересів, їх різноманіття, взаємозалежності і взаємозадовільнення.
Виділяють значну різноманітність правових стимулів і гальм, в яких «захований» громадський інтерес, виражений в нормі права. [32] До числа таких відносять, зокрема, і надання правоприменителю вільного вибору поведінки. [33] Відносна визначеність у праві, наявність оціночних понять стимулюють діяльність правоприменителя. Разом з тим категорії «стимул» і «гальмо» лежать у дещо іншій площині.
Розглядати їх слід як спеціальні моделі спонукальних елементів позитивного і негативного порядку. Саме тому тут можливі міркування про те, що «навіть коли поведінка наказано імперативним правовим актом, що встановлює один допустимий варіант поведінки, у суб'єкта в більшості випадків є можливість вибору поведінки, так як їм може бути обраний або правомірний, або протиправний варіант». [34 ]
У кримінально-процесуальному праві (як втім, і в будь-якій галузі права) також можливе виділення своєрідних, специфічних стимулів (наприклад, можливість застосування запобіжних заходів у випадках, коли обвинувачений перешкоджає розслідуванню; порушення кримінальної справи для провадження слідчих дій, застосування примусових заходів) і гальм, більшість з яких і визначає межі розсуду слідчого.
Перелік обмежень розсуду слідчого цим не вичерпується. Серед таких може бути виділено багато іншого. Але їх дослідження нами не планувалося.
Підводячи підсумок, відзначимо, що при визначенні меж розсуду слідчому необхідно враховувати: наскільки його дії і рішення співвідносяться із забезпеченням прав і законних інтересів суб'єктів, залучених в орбіту кримінально-процесуальних відносин у конкретній кримінальній справі, в тому числі ступінь допустимого обмеження цих прав і інтересів ; чи відповідають його дії вимогам кримінально-процесуальної форми; чи є ці дії і рішення доцільними. Питання про доцільний застосуванні права виникає, коли закон надає розсуд особи вибір рішення, яке при встановлених обставин буде доцільним з точки зору поставлених завдань, тобто слідчий зобов'язаний з усіх можливих рішень обрати таке, яке забезпечує максимально повне і точне досягнення мети закону при конкретних умовах місця і часу.

РОЗДІЛ 2. ФОРМУВАННЯ розсуд слідчого під час попереднього розслідування

2.1. Поняття і значення розсуду слідчого

За СІ. Ожеговим, «побачити» - означає встановити, виявити, визнати. [35] Разом з тим сформулювати поняття «розсуд слідчого» - завдання аж ніяк не проста, оскільки, як зазначав А. Барак, «в мові та науці термін« розсуд »має більш ніж одне значення і, звичайно, означає різні речі в різних контекстах. Однак ми повинні відповісти на це питання, тому що поняття розсуду є центральним для розуміння кримінального процесу ". [36]
З точки зору В.М. Дубовицького, слід розрізняти широку і вузьку трактування поняття «розсуд». У широкому, загальносоціальному, розумінні розсуд - це рішення, думка, висновок взагалі. При такому підході, на думку автора, виходить, що право «пов'язане» розсудом. Розсуд у вузькій трактуванні «пов'язане» правом. [37] Б.М. Лазарєв розумів розсуд як вольову сторону співвідношення доцільності та законності. [38] У колективній монографії А.Є. Луньова, С.С. Студенікіна і Ц.А. Ямпільської адміністративний розсуд визначалася тільки в зв'язку з законом. Автори наголошували, що в розглянутій ними сфері застосування закону вибір рішення повинен бути пов'язаний і узами іншого роду - метою, яка або вказується законодавцем, або витікає зі змісту закону. Тому розсуд можна розглядати як доцільність у сфері застосування закону. [39] У літературі існує й таке трактування розсуду, при якій під ним мається на увазі певна рамками законодавства відома ступінь свободи органу в правовому вирішенні індивідуального конкретної справи, що надається з метою прийняття оптимального рішення у справі. [40]
Термін «розсуд» іноді в науці і законодавцем може використовуватися і в досить оригінальному, незвичному значенні. Так, у Статуті кримінального судочинства серед «приводів до Розпочато слідство» існувало «порушення справи за безпосередньому розсуд слідчого». Згідно зі ст. 313 Статуту судовий слідчий приступав до слідства за власним розсудом лише в тому випадку, коли застигала що відбувається або щойно вчинили злочинні діяння. У даному випадку використовуваний термін «розсуд» означає, що слідчий сприймає (в першу чергу візуально) злочин як явище. Аналогічним чином «розсуд слідчого» тлумачилося і в перші роки існування радянської кримінального судочинства. [41] Таким чином, термін «розсуд слідчого» може тлумачитися і вельми вузько.
У ході проведеного аналізу нами виділені наступні основні риси даного явища:
1) «розсуд слідчого» - правова категорія;
2) розсуд передбачає вибір слідчим своєї поведінки з ряду (двох і більше) альтернатив;
3) можливість вибору може бути прямо запропонована законодавцем або випливати зі змісту закону, або виникати із-за недостатньої конкретності або повноти нормативного закріплення;
4) кожна з розглянутих слідчим під час формування розсуду альтернатив повинна бути законна;
5) здійснення вибору можливе тільки в межах повноважень, встановлених для слідчого стосовно до конкретного кримінально-процесуального виробництва;
6) розсуд - явище досить поширене в діяльності слідчого;
7) розсуд здійснюється під впливом як об'єктивних, так і суб'єктивних факторів.
Таким чином, під розсудом слідчого ми розуміємо обраний слідчим у межах своїх повноважень з ряду альтернатив (кожна з яких законна) варіант поведінки (рішення), що відповідає конкретним умовам справи.
З приводу можливості розсуду у правозастосуванні у науці існують діаметрально протилежні позиції. Так, її противники вважають, що розсуд - наслідок недосконалості законодавчої техніки, воно не відповідає історичній перспективі розвитку кримінальної політики і принципу законності. [42] половинчату позицію в цьому питанні займає В.М. Манохін, який вважає, що «оскільки розсуд існує і діє як юридична явище і залишиться в якості такого надалі, воно повинно отримати в законодавстві та у правозастосовчій діяльності право громадянства. Його не можна ховати каучуковими формулюваннями: при необхідності, у виняткових випадках, при доцільності і т.п. ». [43] У зв'язку з цим слід погодитися з позицією тих учених, які підкреслюють, що« нерідко відбувається заміна оціночних понять вичерпним регулюванням у нормативних актах , але це тільки тенденція, тому що повне усунення оціночних категорій неможливо, та й не завжди потрібно ». [44]
Навпаки, прихильники розсуду в процесі правозастосування обгрунтовують його необхідність і реальність. У зв'язку з цим В.В. Лазарєв пише, що закон всеобщ, а застосування закону - творча діяльність. Тому залишаються відносно широкі можливості для привнесення спрямованості суб'єктів правозастосування у справі і, особливо, в процесі його розгляду, у випадках конкретизації права, подолання прогалин у праві, вирішення питання при значному розсуді правоприменителя. Погоджуючись з тим, що правова регламентація означає суворе регулювання процесуальної діяльності і нею обмежується свобода діяльності судово-слідчих працівників, В.В. Лазарєв підкреслює: це не означає, що останні не є вільними у своїх волевиявлення, а також у виборі засобів реалізації власної діяльності, її більш раціональної і ефективної організації. Така свобода реальна. Вона виражається в застосуванні тактичних прийомів і комплексів, комбінацій і разом з тим, на думку автора, здійснюється в рамках вимог закону, підпорядкована його принципам і не може сягати далі оперування вимогами та порядком діяльності, уже сформульованими в законі. [45]
Подібної позиції дотримується і В.А. Дубрівний: «Обов'язкове виконання закону не позбавляє слідчого свободи у виборі дій та рішень, однозначно в будь-якому випадку вони повинні узгоджуватися з метою розслідування і не порушувати права та законні інтереси учасників попереднього слідства». [46] Прав А.Е. Жалінскій, вважаючи, що в дії права проявляється певний розрив між цілями законодавця, його волею і їх виразом у формі закону, в мовних засобах. Це позначається на методиці та правила тлумачення, хоча подібне не можна розглядати як випадковість, як показник недостатньої роботи над текстом закону, бо модель (а такою є будь-яка норма) принципово не може вичерпати всіх властивостей, що відбивається, причому цей розрив особливо відчутний на рівні перекладу задуму , цілей, прагнення в певну застиглу форму (текст). На його думку, визнання і необхідність оціночних ознак кримінально-правової норми неминуче призводять до можливості кількох її тлумачень; якщо можна було б домогтися одностайності в рішеннях правопріменітелей, тобто однозначної практики, то слід було б формалізувати оцінний критерій. Далі А.Е. Жалінскій робить висновок про необхідність усвідомлення правомірності розсуду правоприменителя і введення його у відповідні строго певні рамки (ситуації, в яких таке розсуд можливо, межі розсуду, юридичні правила, яким воно повинно підкорятися). [47]
У певному сенсі цей автор солідарний з В.М. Коганом, що розглядає процес кваліфікації злочину як імовірнісний. [48] Це положення не ново. Ще М.С. Строгович вважав, що правова оцінка фактів на підставі кримінального закону, тобто те, що називається кваліфікацією злочинів, не може розглядатися як істина, оскільки вона залежить від ставлення суддів до розглянутого діяння. [49] Правда і тут є інша позиція. Так, В.М. Кудрявцев в дещо емоційною формі пише, що якби поняття об'єктивної істини не поширювалося на кваліфікацію, кожен суддя зміг би міряти на свій аршин і його висновки не можна було б не перевірити, ні виправити. [50]
Ще точно своє ставлення до проблеми розсуду висловлює ГТ.Е. Кондратьєв. На його думку, в законі в силу складності реальних життєвих ситуацій, вимушеної лаконічності формулювань, різноманіття смислових відтінків використовуваних термінів практично неможливо дати такий опис складу злочину, який не допускало б відомого різночитання при використанні їх різними суб'єктами правозастосування. Більш того, закон через особливості впливу на поведінку людей має бути відносно стабільний в часі, а регульовані відносини рухливі, мінливі, як мінлива і оцінка цих відносин з боку держави та окремих громадян. До межі ж формалізовані приписи в цих умовах можуть приводити або до порушень принципу справедливості при визначенні відповідальності, або до зміни відповідного нормативного акту. Отже, резюмує вчений, розсуд правоприменителя при прийнятті кримінально-правових рішень необхідно розглядати не як відступ від принципу законності, а як соціально виправданий елемент правозастосовчої діяльності, тому потрібно не відмова від нього, а введення регуляторів, що не допускають переростання допустимого розсуду в свавілля. Вирішення цього завдання має охоплювати ряд напрямків з урахуванням того, що прояв розсуду пов'язано не тільки з використанням оціночних категорій кримінального закону, але і з встановленням та оцінкою доказів, застосуванням норм права відносно конкретних фактів і т.д. [51]
Дійсно, принцип законності, сувора регламентація правової поведінки посадових осіб не виключають розсуду, в якому висловлюється доцільність того чи іншого рішення, прийнятого на основі закону і в межах компетенції посадової особи. Можливість діяти на розсуд необхідна тому, що у сфері кримінального судочинства складається велика кількість різних ситуацій, передбачити які в законі важко.
В.Н. Кудрявцев і В.П. Казимирчук акцентують увагу на тому, що «вихідним елементом правореалізації служать два феномени: юридична норма та соціальна ситуація, до якої вона безпосередньо відноситься ...». [52] Це два самостійних, але в той же час взаємообумовлених і взаємодоповнюючих один одного елемента. Специфіка такого поділу і припускає наявність як соціальних ситуацій, до яких застосовується юридична норма, так і щодо певних правових приписів, що дозволяють вирішувати ті чи інші питання, що виникають в конкретній ситуації.
Узагальнюючи судження про необхідність існування розсуду у праві, в тому числі і розсуду слідчого, його значення, вважаємо за необхідне висловити наступне.
1. Суспільні відносини, регульовані за допомогою кримінально-процесуального права, дуже різноманітні і включають безліч явищ. Закріпити в законі всі формальні ознаки, дати точний опис всіх явищ правового життя неможливо. Тому законодавець у ряді випадків змушений обмежуватися лише викладом загальних ознак, конкретізіруемих в процесі правозастосування. Це дозволяє домогтися повноти кримінально-процесуального закону і в той же час робить його текст лаконічним, компактним, тому що в противному випадку законодавцю довелося б формулювати замість однієї норми масу казуїстичних.
2. У міру розвитку суспільства відбувається і «рух» існуючих в ньому відносин. У ході розробки та прийняття нормативних актів законодавець не в змозі передбачити всі можливі зміни відносин, включених до сфери дії цього нормативного акту. Законодавець не може і не повинен слідувати за всіма змінами дійсності, але в той же час не може і не враховувати їх. У наданні можливості здійснювати розсуд проявляється динамізм права, його пристосованість до змінюваних історичним умовам і конкретних ситуацій.
3. Розсуд не є безмежним. Закріплення в кримінально-процесуальному законодавстві навіть приблизних критеріїв змушує правоприменителя орієнтуватися на них, що обмежує свободу його розсуду, ставить її в певні рамки. Щодо певні правові приписи, до числа яких належать і оціночні поняття, і терміни, - своєрідний, особливий спосіб вираження волі законодавцем. У цьому сенсі вони виступають важелями, за допомогою яких в результаті діяльності відповідних органів досягається необхідна визначеність правовідносин.
4. З одного боку, використання розсуду дає правоприменителю можливість врахувати всі особливості конкретних ситуацій, а також ряд моментів, що не знайшли відображення в законі. З іншого - можливість розсуду має і низкою негативних властивостей. Прогалини в законі, недостатня визначеність і багатозначність окремих правових норм, що допускають вибір поведінки, а так само, як правило, відсутність у законі вказівок на те, як їх слід розуміти, істотно ускладнює процес реалізації права. Правоприменяющими суб'єкту доводиться не просто додавати готове загальне положення до окремого випадку, а, досліджуючи цей випадок, вирішувати питання про його зміст. Тому наявність розсуду знижує стабільність і однаковість практики застосування кримінально-процесуального законодавства, а нерідко призводить і до судово-слідчим помилок. У зв'язку з цим необхідні досить чіткі межі в рамках яких слідчий може здійснювати вибір поведінки.

2.2. Механізм формування розсуду слідчого

Аналіз поняття «розсуд» не може дати повне уявлення про це явище без з'ясування місця розсуду в діяльності слідчого, а також механізму його формування.
Для діяльності слідчого характерний певний порядок. Він регламентується відповідними нормативними приписами. У теорії права прийнято вважати, що нормативно встановлені форми упорядкування юридичної діяльності утворюють юридичний процес. [53]
Оскільки юридичний процес - це завжди якась сукупність послідовно здійснюваних дій і постановляє актів, доцільно розділити його на етапи, цикли, стадії. У кримінальному судочинстві прикладами такого поділу служать дроблення провадження у справі на досудове і судове, існування (основних, факультативних, додаткових) стадій, [54] розмежування попереднього розслідування на певні етапи (виконання первинних слідчих дій, пред'явлення обвинувачення тощо), наявність структури судового розгляду (підготовча частина, судове слідство, дебати сторін і т.д.).
Теорія права оперує ще одним подібним з аналізованим вище поняттям - «правозастосовний процес». У ньому також виділяють етапи, стадії. На відміну від юридичного процесу, який, стосовно до нашого питання, можна ототожнювати з усім кримінальним судочинством або окремої його стадією, правозастосовний процес здійснюється в рамках конкретних правових відносин. Тому, на наш погляд, припустимо говорити, що правозастосовний процес - це осередки, що утворюють юридичний процес.
У науці немає єдності думок щодо найменування та кількості стадій правозастосування. Зокрема, С.С. Алексєєв іменує їх стадіями виробництва по юридичній справі. [55] П.А. Лупінські, розглядаючи механізм прийняття рішення в кримінальному процесі (по суті - правозастосовний процес), виділяє два етапи: 1) встановлення фактичних обставин та їх юридична оцінка, 2) прийняття рішення. [56] Г.М. Резнік пропонує іменувати перший етап юридичним аналізом фактів. [57] А. Барак розглянутими стадіями вважає: 1) вибір фактів, 2) застосування даної норми, 3) встановлення самої норми. [58] Найбільш поширеною є точка зору про існування трьох основних стадій правозастосовчого процесу: 1) встановлення фактичної основи справи, 2) встановлення юридичної основи справи, 3) прийняття рішення у справі. Ломлячи даний підхід до сфери кримінального судочинства, зазначимо таке. Для першої стадії характерно те, що тут виробляються дії щодо здійснення процесу доказування (збирання, перевірка, оцінка доказів), отримання іншої інформації про факти, тобто йде процес юридичного пізнання. Другу стадію утворюють дії з самими юридичними нормами - вибір відповідної норми права, перевірка її дії в просторі, по колу осіб, тлумачення норми права, в необхідних випадках - дії, пов'язані із заповненням прогалин у праві. У третій стадії на основі аналізу фактів і юридичних норм виноситься рішення в рамках провадження у справі, яке вбирається в певну форму і впроваджується в життя. У своїх подальших міркуваннях ми будемо орієнтуватися на дану концепцію.
Сукупність розглянутих стадій можна представляти як окремий фрагмент діяльності слідчого, пов'язаний з прийняттям рішення. Саме з цього фрагмента необхідно починати аналіз формування механізму розсуду. Тут важливо враховувати наступні обставини. По-перше, застосування права - складна, специфічна діяльність, яка становить єдиний взаємозалежний процес. Її не завжди вдається розділити на окремі стадії. Так, щоб вибрати і проаналізувати норму права, що підлягає застосуванню, слід спиратися на конкретні факти. Коло ж цих фактів може бути правильно встановлений тільки тоді, коли вже відомо, що вони мають юридичне значення. Тому вичленення розглянутих стадій провадження у справі в певній мірі носить ідеальний характер.
Встановлення юридичної основи справи може зажадати уточнення фактичних обставин. У свою чергу, встановлення фактичної основи орієнтоване на юридичні приписи (наприклад, пов'язані з оцінкою доказів). Так, здійснюючи перевірку повідомлення про злочин, передбачений главою 23 КК, слідчий вбачає можливість відмови в порушенні кримінальної справи у зв'язку з відсутністю заяви керівника комерційної організації (не є державним або муніципальним підприємством). Але для остаточного винесення такого рішення необхідно встановити наявність обставин, зазначених у ст. 23 КПК України: відсутність шкоди інтересам інших організацій, а також інтересам громадян, суспільства або держави. Подібне порушення черговості стадій провадження у справі, їх взаимопереплетение досить типово для практики кримінального судочинства. Крім того, досить складно визначити, на якому етапі в даний момент знаходиться правоприменитель. Це, на нашу думку, робить трохи недоречним іменування зазначених вище груп правозастосовних дій при провадженні у справі стадіями. Стадійність передбачає послідовну зміну одного етапу іншим. Тут для використання більш вдалим було б термін «елементи правозастосовчого процесу».
По-друге, елементи правозастосовчого процесу, як зазначалося раніше, своєю сукупністю входять в юридичний процес. У зв'язку з цим вони представляють ланцюжок, вибудувану з фрагментів пізнавальної, оцінної, перетворювальної діяльності слідчого.
Так, наприклад, для прийняття рішення про обрання запобіжного заходу взяття під варту необхідно з'ясувати і врахувати три блоки обставин: 1) чи достатньо доказів, що викривають особу у вчиненні злочину і дозволяють, як правило, пред'явити йому обвинувачення; 2) чи є дані, що вказують на наявність підстав (ч. 1 ст. 97 КПК РФ) для застосування запобіжного заходу; 3) наявність відомостей, що підтверджують вірогідність неналежної поведінки обвинуваченого з огляду тяжкості звинувачення, особливостей особистості обвинуваченого (підозрюваного), роду його занять, стану здоров'я, сімейного стану та ін . (ст. 99 КПК РФ). [59] Тому прийняття такого рішення знаходиться на стику трьох напрямів розвитку правозастосовчого процесу.
Більш того, запропоновану схему, на наш погляд, необхідно розглядати не в одній площині, а у вигляді спіралі.
Як аргументи на користь такого розуміння висловимо наступні. На шляху до остаточного вирішення справи слідчий постійно звертається до вже вивченим і оціненим фактами, до тих, які використовувалися при прийнятті будь-яких рішень чи в цьому не брали. З урахуванням нових знань він може дати їм іншу юридичну оцінку або зробити спробу повторного звернення до встановлення фактичної основи справи, може скорегувати прийняті раніше рішення. Але станеться це вже на зовсім іншому рівні, тобто на новому витку спіралі.
Далі. Зв'язки між елементами правозастосовчого процесу простежуються не тільки по горизонталі. Підсумкове рішення у справі приймається не на основі тільки останнього, що передує йому правозастосувального акту, а на основі всієї сукупності з'ясованих і оцінених у процесі розслідування обставин, в тому числі уточнених, доповнених, переосмислених. Тому між фрагментами розглянутого процесу, що входять до провадження у кримінальній справі, мають місце і вертикальні зв'язки.
Яке ж місце в даній системі займає розсуд? З урахуванням ролі суб'єктивного фактора в діяльності слідчого, необхідності вибіркового підходу в процесі пізнання, оцінки, прийняття рішення, вважаємо, що можливість вибору існує постійно. Розглянемо це на прикладі окремого відрізка діяльності слідчого, зокрема, в рамках правозастосовчого процесу.
Як зазначалося раніше, пізнавальна діяльність слідчого включає в себе загальні елементи людського пізнання, але має і свою специфіку. Ми говорили, що, одержуючи відомості про злочин, слідчий діє вибірково. Так, його діяльність обмежена предметом пізнання (доказування), формою отримання фактичних даних і т.д. Крім того, в таку діяльність вторгається суб'єктивне сприйняття буття. Те ж саме відбувається і на етапі юридичної оцінки пізнаних фактів. В якості домінуючих суб'єктивних чинників тут виступають правосвідомість, світогляд, досвід та ін Оскільки в перших двох елементах правозастосовчого процесу - на етапах встановлення фактичної і юридичної основи справи - є можливість вибору, то, треба думати, що остання визначена і на третьому етапі - прийняття рішення, завершальному перші два. Переконаність в наявності вибору при прийнятті рішення посилюється ще й тим, що кримінально-процесуальний закон містить достатньо велику кількість відносно певних приписів, що регулюють даний етап, тобто законодавець сам наказує слідчому діяти «на розсуд», «у разі необхідності» і т.д. або пропонує вибрати один із зазначених варіантів поведінки.
Таким чином, можливість вибору постійно присутня в діяльності слідчого. Вона завжди супроводжує все виробництво у справі. Тут, може бути, доречно ще раз нагадати, що ми розглядаємо, в основному, кримінально-процесуальний аспект розсуду слідчого. Але це не означає, що наші міркування відірвані від інших сфер його діяльності. Думка про постійно існуючої можливості вибору стає ще більш переконливим, якщо врахувати, наприклад, виборчі можливості слідчого при визначенні тактики виробництва окремих слідчих дій, методики розслідування даного виду злочину, встановленні кримінально-правової кваліфікації діяння і т.д.
Як же здійснюється цей вибір? Вважаємо за необхідне відзначити, що пізнати в повному обсязі процес формування розсуду слідчого не представляється можливим. Причин тому кілька. Назвемо найбільш вагомі з них.
По-перше, механізм формування розсуду - явище надзвичайно приховане, причому не тільки від сторонніх очей, але нерідко і від самого правоприменителя. У зв'язку з цим А. Барак говорить наступне: «Насправді суддя іноді не усвідомлює, що він здійснює суддівський розсуд ... Суддя повинен вирішити суперечку, та здійснення суддівського розсуду - це лише побічний продукт його рішення. Іноді суддя припускає певну нормативну ситуацію і засновує на ній своє рішення у справі, не розуміючи, що його припущення включає тип вибору однієї з ряду можливостей ». [60] І далі:« Іноді також важко знати, усвідомлював суддя, що здійснює розсуд, або немає. Суддя не завжди записує в рішення те, що усвідомлює. З цих причин я сприймаю висновок, що неможливо обумовлювати законність суддівського постанови наявністю усвідомлення. Стабільність і надійність судової системи можуть вимагати, щоб навіть якщо суддівський розсуд здійснено без усвідомлення цього або без можливості усвідомити з рішення, чи було таке усвідомлення, це не завдавало шкоди законності самого рішення ». [61]
По-друге, у формуванні розсуду бере участь величезна кількість факторів об'єктивного і суб'єктивного характеру. Їх вплив, вплив один на одного дуже складне, багатоаспектне. Скласти повну чітку картину такого співвідношення, взаємопроникнення не представляється можливим. У зв'язку з цим наші міркування про механізм формування розсуду слідчого будуть спрямовані на створення загальної картини з ілюстраціями окремих фрагментів.
Вище позначені площину процесу (механізму) вибору рішення, де відбувається з'єднання елементів тих факторів, які зумовлюють прийняття останнього. Саме тут народжується вибір варіанта поведінки слідчого. Цей процес не піддається не тільки опису, але й досить чіткому сприйняттю. Він відноситься до розряду нестійких систем, де найменша зміна одного з параметрів може змінити все. Образно він може бути порівняний з ядерними реакціями, що відбуваються, наприклад, в надрах Сонця, коли нашому повсякденному сприйняттю доступні лише результати: світло і тепло.
Далі йдуть різнорівневі чинники, що формують розсуд слідчого. Між ними ми позначили сполучні лінії, що вказують на наявність всіляких зв'язків.
Найближчими до площини процесу вибору факторами є мотиви, переконання, індивідуальне прогнозування, доцільність, ступінь з'ясуванні обставин справи, наявність у законі щодо певних приписів та ін Другий рівень може бути представлений правосвідомістю слідчого, повнотою правового регулювання, що склалася правозастосовча практика, ціннісною орієнтацією слідчого і т.д. У третій рівень включаються соціально-побутові умови, в яких знаходиться слідчий, загальний стан правової системи, обставини конкретної життєвої ситуації та ін Не виключається існування чинників і більш високих рівнів, що впливають (прямо чи опосередковано) на процес формування розсуду. Крім того, ми не наполягаємо на тому, що така градація безперечна.
В якості ілюстрації взаємодії зазначених чинників розглянемо фрагмент впливу на процес прийняття рішення чинників, пов'язаних з правосвідомістю. Прийнято виділяти декілька рівнів правосвідомості: громадське, родове (професійне), групове (наприклад, правосвідомість слідчих), індивідуальне. Остання формується під впливом попередніх, але не завжди адекватно ім. На правосвідомість впливають політичні, філософські, моральні та інші погляди, які також можуть бути громадськими, родовими, груповими, індивідуальними. Причому їх вплив необхідно розглядати не окремо, а в єдності, в якому виявляється цілісність стану суспільної свідомості, [62] а також цілісність індивідуальної свідомості і його взаємозв'язку із суспільним. Поряд з факторами, що формують індивідуальне правосвідомість, прийнято виділяти його структуру, що складається, на думку Ю.М. Грошева, з наступних елементів: а) пізнавальний, змістом якого є система знань про право, б) оцінний, куди входить система оцінок і переконань справедливості або несправедливості правових заборон, ефективності правових приписів та ін; в) вольовий, який виступає як усвідомленість юридичних прав і обов'язків, покладених на суб'єкта, готовність до здійснення правочинів відповідно до цілей і завдань своєї діяльності; г) поведінковий, регулюючий вибірковість поведінки при здійсненні професійних функцій, а також професійну систему правил поведінки; д) елементи соціально-правової психології. [63] Правосвідомість (загальне, професійне, індивідуальне) надає не тільки пряме, а й опосередкований вплив на формування розсуду слідчого. Зокрема, правосвідомість є однією з основ формування переконання слідчого, а останнє також впливає на вибір поведінки. Але переконання формується під впливом і інших чинників. Не менш значимі тут рівень знань про подію злочину, інформаційний аспект, тобто інтерпретація смислового змісту доказів, з точки зору їх якісної визначеності і доказової цінності та ін
Складність у визначенні механізму формування розсуду слідчого полягає ще й у тому, що кожен з факторів, що впливають на вибір поведінки, має свій механізм утворення, свою структуру, які до кінця не досліджені. Наприклад, у філософській літературі процес формування переконання передається формулою «пізнане - зрозуміле - пережито - прийнято як істина». [64] Але така думка поділяється не всіма. Так, В.Ф. Бохан вносить в цю формулу деякі доповнення: «пізнане - зрозуміле-пережито - прийнято як істина - підготовлено рішення», [65] розглядаючи її складові частини як елементів суддівського переконання. Н.Л. Гранат і Ю.М. Погибко вважають, що наведена вище формула повинна мати вираз «пізнав - визначив цінність - прийняв як істину - прийняв рішення». [66] Ю.М. Грошевой відзначає, що і ця концепція має вразливі місця, механічно переносить соціологічну структуру переконання на переконання як процесуальну категорію. «У буквальному розумінні названої формули виходить, що в основі суддівського рішення лежить тільки переконання, ніж зменшується роль закону, професійної правосвідомості, соціальної позиції судді, нарешті, встановленої в судовому розгляді сукупності доказів у механізмі прийняття рішення. У такій постановці питання - це явна гіперболізація ролі суддівського переконання у кримінальному судочинстві. ... Іншими словами, наведені вище формули відривають пізнавальні елементи від елементів психологічних та етичних у структурі суддівського переконання, які завжди виступають у діалектичному взаємозв'язку і взаємозалежності ». [67] У зв'язку з цим автор намічає свої етапи формування переконання: а) попереднє вивчення матеріалів кримінальної справи з метою вирішення питання, про віддання обвинуваченого до суду, б) планування судового розгляду і висунення судових версій, в) перевірка матеріалів попереднього слідства в судовому засіданні, г) судові дебати і співставлення своїх оцінок з оцінками обвинувачення і захисту та, нарешті, д) остаточне формування переконання судді в дорадчій кімнаті при виробленні колективного переконання.
Розмірковуючи про боротьбу людства за пізнання істини, американський письменник-фантаст Реймонд Ф. Джоунс зазначав: «Треба встановлювати собі якісь межі. Потрібно визнати, що у твоїх можливостей є межа, інакше можна витратити все життя, намагаючись відкрити секрет, як стати невидимкою або безперешкодно пройти через цегляну стіну ». [68] Погодимося з цією думкою. Сподіваємося, що нам вдалося сформувати уявлення з даного питання.

2.3. Сфера розсуду слідчого

У тому, що розсуд не може бути довільним, сумнівів не виникає ні у одного дослідника, що займається цією проблемою. «Розсудів, здійснюване в силу права, - зазначає А. Барак, - ніколи не абсолютно». [69] Більш того, вчені і практики наполягають на існуванні його обмежень. Значення меж розсуду точно і лаконічно позначив суддя Вільям Дуглас, сказавши: «Право досягло свого апогею, коли воно звільнило людину від необмеженого розсуду будь-якого правителя, будь-якого цивільного або військового чиновника, будь-якого бюрократа. Коли розсуд абсолютне, людина завжди страждав ... Абсолютна розсуд - безжалісний господар. Воно більше руйнує свободу, ніж будь-яке з інших винаходів людини ». [70]
Як зазначалося раніше, розсуду немає там, де вибір полягає між законною і незаконною можливістю. Ми не можемо погодитися з висловом А.Б. Ярославського про те, що «негативні сторони розсуду в діяльності слідчого проявляються з причин: 1) спотвореного характеру оціночної діяльності слідчого; 2) нехтування слідчого дотриманням процесуальної форми при проведенні розслідування; 3) здатності слідчого приймати рішення у справі (проміжні або остаточні) всупереч закону і службовому обов'язку, під впливом місцевих впливів або зацікавлених осіб ». [71] Видається, що в даному випадку мова йде не про негативні сторони розсуду, а про прояви (або причини) свавілля в діяльності слідчого. Зазначені обставини, безсумнівно, впливають на вибір поведінки правоприменителя, але межі (межі) розсуду повинні визначатися не фізичним критерієм можливості здійснення вибору, а юридичним критерієм законності виконання.
Виникає складне питання: як визначити законність варіантів рішення, з яких слідчий проводить свій вибір. Звичайно, для цього недостатньо, щоб правоприменитель суб'єктивно вірив у те, що відповідна альтернатива законна. Який же тоді тест на законність варіанти рішення? «Це не легка справа. У нас немає правової лакмусового папірця, за якою можна було б обчислити законність юридичної можливості. Право не створило точних інструментів або передових лабораторних приладів для вирішення того, що дозволено і що заборонено, що законно і що незаконно ». [72]
Тим часом розглянуте питання досить актуальне. Йому присвячено значну кількість досліджень. [73] Питання законності були предметом обговорення в рамках великої події світового значення - на X Конгресі ООН з попередження злочинності та поводження з правопорушниками. [74]
Поняття «законність» було сформульовано, як зазначає В.М. Дубовицький, буржуазними юристами. [75] Спочатку в теоретичних публікаціях цей термін у міру утвердження принципу "верховенства закону" звучав у правознавців як «закономірність», тобто будь-яка дія, будь-який акт повинні бути засновані (виміряні) на законі. [76] Пізніше наукові погляди на дану категорію різним чином трансформувалися, при цьому повної одностайності в думках не досягалося. Необхідно враховувати і багатоаспектність даного поняття. Зокрема, законність визначається і як метод державного керівництва суспільством, і як принцип діяльності державних органів, громадських організацій, посадових осіб і громадян, і як правовий режим, і як засіб забезпечення і охорони громадських і особистих інтересів. [77]
У сучасній вітчизняній теорії права найбільш поширеним є розуміння законності як неухильного виконання законів і відповідних їм інших правових актів органами держави, посадовими особами, громадянами та громадськими організаціями. [78] Таке формулювання представляється надзвичайно узагальненої і не дає можливості правоприменителю визначити законність рішення в конкретних життєвих обставинах. Є спроби грунтовного дослідження даного поняття. Так, І.М. Зайцев приходить до висновку, що законність - це «сукупність засобів, що забезпечують правильне ставлення суспільства до чинного законодавства, повага до права», це «не власне правове явище, а соціально-правове начало в житті суспільства». [79] Інше розуміння терміну « законність »запропоновано А.Т. Боннером: «Поняття законність дає уявлення про правову дійсності, взятої під кутом зору практичного здійснення права, ідейно-політичних засад правової системи, її зв'язки з основоположними суспільно-політичними інститутами, з політичним режимом даного суспільства». [80]
Значна частка дискусій присвячена питанню співвідношення понять «законність» і «справедливість».
У теорії кримінального процесу також робилися спроби «приземлити» розглядається поняття до діяльності по здійсненню судочинства. Однак вони не завжди, на наш погляд, були вдалими. Зокрема, І.Ф. Демидов відзначає, що головне прояв принципу законності в кримінальному процесі полягає у вимозі, зверненому до органів розслідування, прокурора і суду, всі свої рішення приймати за наявності достатніх підстав. [81] Але таке розуміння законності також не вносить ясності необхідної. Більш детальне вивчення питань, що розглядаються процесуалістами дозволило запропонувати критерії (вимоги), які свідчать про законність кожної слідчої, прокурорського і судового акту. Так, Ю.М. Бєлозьоров і В.В. Рябоконь вважають, що процесуальний акт може бути визнаний законним тільки тоді, коли відповідає таким умовам: а) винесення такого акта передбачено кримінально-процесуальним законодавством; б) він винесений компетентним органом або особою; в) він постановлено при наявності до того умов, передбачених законом ; г) його винесення передувало виробництво необхідних процесуальних дій; д) він втілений у встановлену законом процесуальну форму - постанову; ж) він містить необхідні реквізити. [82]
Видається, що такі вимоги можуть бути доречними при формальній оцінці законності рішення слідчого, але вони не позбавлені вад. Один простий приклад. У деяких випадках слідчі виносять постанову про виробництво слідчого експерименту. Робиться це з різних причин, але в основному для організаційного забезпечення виробництва даної слідчої дії (наприклад, виділення необхідного автотранспорту, блокування певного ділянки дороги тощо). Якщо законність такої постанови розглядати виходячи з критеріїв, запропонованих Ю.М. Білозерової і В.В. Рябоконем, то його явно не можна визнати припустимим, оскільки КПК не передбачає винесення подібної постанови (не містилося такої вказівки і в КПК України), а значить, не передбачає умов, не встановлює його форму та необхідні реквізити. Аналогічно можна міркувати і про одну з найбільш поширеному в стадії порушення кримінальної справи процесуальному дії - отримання пояснень. КПК РРФСР не встановлював ні порядку виклику громадян для дачі пояснень, ні процедури їх отримання, ні форму, ні реквізити такого документа, як пояснення. КПК України взагалі не згадує про отримання пояснення як засобі (способі) перевірки інформації про злочин. Список подібних ситуацій можна продовжувати досить довго.
Запропоновані умови не розраховані на застосування слідчим розсуду. Що означає «винесення такого акта передбачено кримінально-процесуальним законодавством», «він постановлено при наявності до того умов, передбачених законом»? На наш погляд, такі формулювання є відносними. Чи повинно бути присутнім пряме припис закону про виконання цього акту або він може бути «виведений» з сенсу, духу закону? Відповідь на це питання змінює багато чого в оцінці законності правозастосовчого акту.
А. Барак висуває таку концепцію розуміння законності: існують можливості, які кожен знаючий юрист може легко визначити як законні, і існують інші можливі рішення, які будь-який юрист негайно відкине як незаконні. Між цими двома полюсами знаходяться можливості, в оцінці ступеня, законності яких знають юристи можуть не зійтися. Спираючись на стандарт «знаючих» юристів, автор пропонує його як критерій для визначення законності можливостей. При цьому робить застереження: спільнота юристів - є професійна точка зору колективу юристів в окремій державі. Варіант законний, якщо спільнота юристів вважає його таким і якщо воно реагує на вибір цього варіанту без відчуття шоку і недовіри. Але сам учений тут, же визнає, що зазначений стандарт неточний. Між двома полюсами є ряд ситуацій, в оцінці яких саме спільнота юристів розділяється: такі ситуації не можна назвати незаконними так само, як про них не можна сказати, що вони законні. Зрозуміло, і термін «спільнота юристів» теж неточний. [83]
Вважаємо за необхідне відзначити, що запропонована ідея не нова. Ще в Інституціях Гая (найбільш відомому підручнику римського приватного права) наводилися такі положення: «Відповіді правознавців - це думки юристів, яким дозволено було встановлювати і творити право. Якщо думки цих осіб сходяться, то набуває чинності закону те, в чому вони згодні. Якщо ж думки юристів не згодні між собою, то судді надається право слідувати тієї думки, яке він вважає найкращим ». [84] Оригінальна точка зору, в чомусь співзвучна з розглянутої концепцією про сферу законності, викладалася в кінці XIX ст. російським теоретиком права П.В. Виноградовим. Зокрема, окрім традиційно виділяються джерел права (звичай, прецедент, юридичний акт), він називав ще один - справедливість. На думку автора, справедливість виконує ряд функцій. По-перше, сприяє реалізації права в умовах індивідуалізації справ. По-друге, заповнює наявні в праві прогалини і, по-третє, виправляє «занадто суворі наслідки юридичних норм». У той же час справедливість невіддільна від складної та відповідальної своєї мети правової системи. Тому сутність її виявляється в тому, що справа має вирішуватися у згоді з тією нормою, яку правоприменитель встановив би сам, якби він був законодавцем, і при цьому він повинен був би слідувати поглядам, встановленим юриспруденцією. [85] Висловлюючи свої судження про справедливість , автор зазначає, що цим поняттям оперували юристи і законодавець ще з давніх часів.
Гідність запропонованого А. Бараком підходу полягає в тому, що тут визначаються не критерії законності, а її сфера (У визначенні автора - зона). Свобода вибору вимагає, щоб існувала область, в якій власник права могло б вільно вибирати між різними варіантами рішень. Розмір цієї області вибору може варіюватися. Для цього існують межі - «прикордонні стовпи», які окреслюють сферу законності. З одного боку, межа розсуду, напевно, може бути тільки односторонній - адже не буває занадто законних рішень. А там, де немає можливості вибирати, де треба діяти тільки в строгій відповідності з законом, наприклад, у сфері абсолютно певних правових приписів, там немає розсуду. Але, з іншого боку, категорія «межі» передбачає множинність, тому що в сфері законності завжди діє кілька обмежень.
Розуміння сфери законності, запропоноване А. Бараком, для практичного працівника, на наш погляд, виглядає дещо абстрактно, хоча виконує роль орієнтиру. Цей критерій має на меті спонукати слідчого усвідомлювати основні погляди на законність у суспільстві, в якому він живе і діє. У цьому сенсі можна говорити про вплив громадського правової свідомості або однієї з його форм - правосвідомості професійної спільності людей (в нашому випадку - юристів) на діяльність слідчого. Значення такого впливу досить велике. Воно може мати позитивні і негативні сторони, які ми розглянемо пізніше.
Між тим, здійснюючи провадження у справі, слідчий більшою мірою орієнтується не на співтовариство юристів, а на думку окремих з них - начальника слідчого відділу, прокурора, адвоката, судді (суду). Інакше й бути не може, оскільки кримінальне судочинство у нас здійснюється колегіально. У теорії кримінального процесу прийнято поширювати принцип колегіальності тільки на один з етапів діяльності - розгляд справ судами. Дійсно, в стадіях судового розгляду, касаційного, наглядового виробництва, відновлення справ за нововиявленими обставинами дію даного принципу виявляється наочно, оскільки рішення в цих стадіях приймаються групою людей при їх одночасному нараді, висловленні думок.
На наш погляд, сутність принципу колегіальності може бути витлумачена ширше. Незважаючи на надану слідчому процесуальну самостійність, його рішення, наприклад, про направлення кримінальної справи з обвинувальним висновком до суду, не є одноосібним. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 221 КПК України обвинувальний висновок повинен бути затверджене прокурором. Причому, розглядаючи що надійшло до нього справу, прокурор може не погодитися з думкою слідчого і повернути справу для додаткового розслідування, змінити обвинувачення, скласти новий обвинувальний висновок і т.п. (Ст. 221 КПК України). За сформованою повсюдно практиці питання про направлення слідчим справи до суду узгоджується з начальником слідчого відділу, який на обвинувальному висновку ставить свою резолюцію. Таку практику не можна визнати суперечить законові. Вона базувалася на повноваженнях начальника слідчого відділу, що випливали з ст. 127 КПК РРФСР (а нині передбачається положеннями ст. 39 КПК України), вимоги відомчих нормативних актів. Таким чином, у прийнятті рішення про направлення кримінальної справи з обвинувальним висновком до суду беруть участь, як мінімум, три суб'єкти: слідчий, начальник слідчого відділу, прокурор. Значить, і рішення про це повинно називатися колегіальним, виходячи з семантики даного слова. [86]
Інша справа, що колегіальність на попередньому слідстві не виражена так яскраво, як у судових стадіях. Але це не повинно применшувати її значення. Колегіальністю пронизана вся діяльність слідчого. Вона може проявлятися у вигляді контрольних і наглядових функцій з боку начальника слідчого відділу і прокурора, дачі ними вказівок про направлення розслідування та виробництві окремих слідчих дій, погодження і санкціонуванні окремих рішень слідчого і т.п. При цьому, слід визнати, що прийняті рішення носять колективний характер. В окремих випадках коло суб'єктів, що беруть участь у прийнятті рішення, може бути більш широким. Так, при припиненні кримінальної справи в порядку ст. ст. 25, 26 КПК РФ необхідно враховувати думку потерпілого, обвинувачуваного; при порушенні кримінальної справи стосовно окремих категорій осіб слід отримувати згоду відповідних державних органів (ст. 448 КПК України). Свій внесок у вибір рішення може внести і захисник шляхом принесення клопотань чи скарг. [87] Тому, здійснюючи вибір варіанта поведінки, слідчий не тільки погодить його з іншими суб'єктами, але і як ініціатор прийняття конкретного рішення орієнтується на можливу реакцію, думка цих осіб, в тому числі і на їх розуміння законності. У цьому сенсі розглянута колегіальність виконує функцію забезпечення законності правозастосовчого акту.
Думка юристів для слідчого може виявлятися і через складається правозастосовчу практику, тобто орієнтиром для нього стане те, що не засуджується в реальному (конкретній) правової дійсності. Тут ми знову виходимо на рівень суспільного правової свідомості, а тому змушені звернутися до загальнотеоретичних положень і, зокрема, порушити питання про сучасні підходи до розуміння права у вітчизняній юридичній науці, що, безсумнівно, позначається і на правозастосовчій практиці.
Десятиліття дискусій про право виявили три основних підходи до визначення цього поняття: а) нормативний, б) соціологічний; в) філософський. [88]
З точки зору нормативного підходу, право - це система юридичних норм, виданих державою і взятих під його захист. Тут воно ототожнюється з законом (право - це норми, викладені в законах і підзаконних нормативних актах). Зазначений підхід довгі роки існував як базового у розвитку радянської юридичної науки і практики. Чи не відкинутий він і зараз. Основні його постулати: примат держави над правом; примат норми права над правовідносинами, а також об'єктивного права над суб'єктивним; відсутність можливості обговорювати в процесі реалізації права, чи правильно по суті рішення законодавця, наскільки такі рішення досягають поставленої мети, чи проводяться вони взагалі в життя .
Норматівісти завжди зазнавали і зазнають критики за апологетику створеного державою позитивного (позитивного, об'єктивного) права, в якому не завжди присутні початку розуму, моралі та інших цінностей. [89] Проте нормативний підхід до праворозуміння має і позитивні аспекти. Він більшою, ніж який-небудь інший, ступеня підкреслює ті визначальне властивість права - нормативність, що органічно пов'язане з формальною визначеністю права; побічно орієнтує на необхідність зведення в закон належної (справедливої) волі, на подзаконное нормативне регулювання суспільних відносин у ході юридичної практики . [90] Історичне походження соціальних норм (правил) поведінки як об'єктивно чітких регуляторів суспільних відносин має велику соціальну цінність. «Парадигма, яка виростає з нормативистское теорії, охоплює широкий спектр правових реалій: від пріоритетів у підготовці якісних законопроектів, встановлення процедури їх обговорення, прийняття до ідеалів законності, використання тільки правових норм у вирішенні спорів, розгляді кримінальних справ та інших правових діях. Ідея закону, виражена в різних формах, - це центральна ланка нормативистское теорії ». [91] Нормативне розуміння - саме придатне для відображення інструментальної ролі права. Визначення його як сукупності охоронюваних державою норм дозволяє виконавцям правових приписів знайомитися зі змістом та свідомо обирати варіант своєї поведінки. [92]
Поява соціологічного напрямку розуміння права в юриспруденції знаменувало її вихід за межі вивчення тексту правових норм. Наука звернулася до проблеми реалізації норм, їх втіленню в реальні суспільні відносини. Представники соціологічного підходу під правом розуміють правовідносини в дії, а тому закликають до відкритого суддівському правотворчості. Звідси теза: «Право слід шукати не в нормах, а в самому житті». Уподібнення писаного закону судині, який ще слід заповнити, - ось постулат соціологічного напрямку і, зокрема, реалістичної теорії права у США, суть якої - недовіра до закону і до законності. «Наповнювати» закони правом покликані судді та адміністратори. [93]
З урахуванням цього право трактується як «вид діяльності, що складається в створенні і застосуванні загальнообов'язкових норм і ненормативних (індивідуальних) юридичних засобів при забезпеченості державним примусом, спрямованої на врегулювання виробничої, обмінної та іншої взаємопов'язаної діяльності людей для досягнення необхідного результату». [94]
Незважаючи на певні зручності такого розуміння для розгляду питань, пов'язаних з розсудом слідчого, не можна не погодитися з думкою про те, що цей підхід менш кращий, оскільки, швидше, дестабілізує правовий порядок, а не зміцнює його, вносить невизначеність у відносини суб'єктів правового спілкування. [95] Подібні наслідки ми відчули на собі. Це і вирішення юридичних справ на користь економічно і політично сильного, на шкоду слабким, малозабезпеченим; це і небезпека некомпетентного рішення, а то й відвертого свавілля з боку нечесних посадових осіб, включаючи працівників міліції.
Філософський підхід грунтується на теорії природного права. З позиції природно-правової школи (Гроцій, Гоббс, Монтеск'є та ін), відмінність між правом і законом, - це відмінність між позитивним (писаним) і природним (неписаним) правом. Основна ідея полягає в тому, що всі люди рівні від народження і тому мають однакові права. С.С. Алексєєв підкреслював, що основна цінність підходу до правових явищ з позиції природного права полягає в тому, що таким шляхом можна вийти із замкнутого кола одних лише юридичних явищ і безпосередньо з ними пов'язаних феноменів (етики, релігії) і побачити основи права. Причому такі основи, які дійсно мають для законів, правосуддя, всіх юридичних явищ визначальне значення. [96]
Критичне зауваження на адресу природно-правової теорії, на якій будується філософський підхід до її розуміння, може полягати в тому, що не завжди уявлення про право як справедливому або несправедливому можна об'єктивувати в правовій дійсності. [97] У зв'язку з цим С.С. Алексєєв звертав увагу на те, що природно-правові вимоги та прообрази норм, при всій їх важливості, мають і негативні сторони. Вони самим безпосереднім чином виражаються в моралі, звичаях, релігійних та інших ідеологічних положеннях і в цій якості не конкретизовано в достатній мірі, не володіють строгою визначеністю за змістом, нерідко розуміються по-різному, довільно, згідно уявленням й ідеологічному настрою тих чи інших осіб і , взагалі, за самою своєю суттю не призначені для безпосередньої регламентації поведінки людей. Тим часом в реальних життєвих ситуаціях якраз і можливі (в силу зазначених особливостей природного права) випадки прямого насильства, свавілля, облагороджує посиланнями на якесь природне право - дійсне, вільно тлумачиться або ілюзорне. [98]
Нами розглянуті лише основні погляди на розуміння права. Знайомство з ними показало, що поряд з вадами у кожному підході є багато цінного. Зроблений екскурс дозволяє знову повернутися до розуміння сфери законності в розсуді слідчого, але вже на іншому, більш високому рівні. І, найголовніше, дозволяє внести деяку ясність у співвідношення законного і доцільного, законного і етично припустимого, писаного закону і природного права і т.п.
З цього приводу Н.А. Громов і С.А. Полунін вказують, що умовами законності застосування кримінально-процесуальних санкцій є:
1) компетентність посадових осіб, що здійснюють судочинство;
2) встановлення фактичних обставин, на яких грунтується прийняте рішення. Після виявлення ознак порушення конкретної правової норми уповноваженою посадова особа стає суб'єктом обов'язки по здійсненню активних дій, спрямованих на усунення правопорушення або його наслідків або на покарання правопорушника. Законодавець не має можливості суворо формалізувати ситуації, в яких діють посадові особи, які застосовують санкції, тому допускає можливість вибору, якусь частку розсуду. Разом з тим має бути прийнято рішення, яке найбільш доцільно в даному конкретному випадку. [99] «Таким чином, - підсумовують автори, - надана свобода розсуду у виборі рішення обмежується, з одного боку, вимогами законності та обгрунтованості застосовуваних заходів впливу, а з іншого боку - їх доцільністю ». [100]
Дані враження в цілому заслуговують на підтримку, але, на наш погляд, необхідна велика ступінь конкретизації в співвідношенні законного і доцільного. Спробуємо розвинути висловлену авторами позицію.
Раніше ми відзначали, що розсуд передбачає вибір одного рішення з двох і більше альтернатив, кожна з яких законна. Розкладемо цей процес на складові:
1. Є кілька варіантів поведінки, якими може скористатися слідчий. Всі вони повинні бути законні.
2. Існує один вибраний варіант, який також є законним, але з яких-небудь причин опинився віддається перевага.
Представляється, що в першому випадку законність варіантів повинна визначатися виходячи з закріплення їх в законі. Тут ми - прихильники нормативного підходу до розуміння права і повністю згодні з висловлюванням А.В. Венгерова: «Як би не дорікали юристів у тому, що вони формалісти,« законники »і замість того, щоб враховувати дух закону, вони, де, прихильники букви закону і тому просто крутії, весь соціально-правовий досвід людства свідчить про корисність саме такого підходу до норми права, про пріоритет букви закону над суб'єктивно тлумачиться духом закону, про неприпустимість підміни, а то й заміни доцільністю законності (нехай впаде світ, але торжествує закон) ». [101] При цьому необхідно враховувати, що право являє ієрархічну систему норм , де верхня сходинка обумовлює нижню, а остання випливає з верхньої і їй підпорядковується. А якщо верхнім ступенем є конституційні норми, а далі йдуть норми звичайного закону та інших нормативно-правових актів (аж до інструкцій міністерств і відомств та індивідуальних актів), то принцип відповідності однієї норми іншої саме й означає твердження строгого режиму законності. [102] У тих же випадках, коли потрібно визначити законність рішення, прийняття якого не прописано в праві, можливо тлумачення права або тлумачення закону, але таким чином, щоб «виведений» варіант поведінки відповідав змістом, духом закону і укладався в зазначену вище ієрархію.
Зразком використання такого підходу в даний час, на нашу думку, є діяльність Конституційного Суду Російської Федерації і, зокрема, в питаннях координування кримінально-процесуальних і конституційних норм. Можливо, окремі рішення цього суду є жорсткими, іноді вони ламали цілі правові інститути, проте Конституційний суд важко дорікнути в тому, що він вчинив незаконно.
Але якщо в питаннях розсуду використовувати тільки нормативний підхід до розуміння права, то вибір поведінки, а відповідно і сфера допустимого, були б мінімальними.
Свобода розсуду більшою мірою проявляється на другому етапі, коли з відібраних законних альтернатив треба обрати одну. Чому слідчий віддає їй перевагу? Для пояснення тут і стануть у нагоді аргументи соціологічного та філософського розуміння права. Слідчому необхідно орієнтуватися на критерії справедливості, цінності, ефективності, враховувати природні права людини, тобто, як зазначає А. Барак, діяти розумно.
Запропонована схема застосування розсуду як раз і встановлює його суттєві відмінності від свавілля. При виборі способу дії слідчий не повинен виходити за рамки закону, тобто можна погодитися з твердженням, що розсуд - це лише особлива форма застосування права. [103]
З цього приводу С.С. Алексєєв відзначав, що достатньо розвинене правове регулювання характеризується тим, що в ньому органічно поєднується нормативне та індивідуальне регулювання. Перше - основне, вихідне, юридично первинне, друге - додаткова, залежне від нормативного, юридично вторинне.
Але знову ж таки, область розумного часто містить ряд можливостей, і обов'язок розумним чином вибирати з різноманітних можливостей не змушує правоприменителя робити який-небудь особливий вибір; швидше, вона відкриває перед ним якийсь простір. «Таким чином, стандарт розумності, застосований у двох подібних випадках, не обов'язково призводить до ідентичних рішень». [104]
Представляється, що далі розглядати питання про законність на загальному рівні стає неможливим. Необхідно перейти на рівень одиничного. Тільки там можна більш-менш достовірно визначити ступінь законності, але не законності взагалі, а конкретного правозастосувального акту.
Для ілюстрації викладених вище суджень звернемося до прикладів.
Стаття 28 КПК РФ передбачає можливість припинення кримінального переслідування у зв'язку з дійовим каяттям. Слідчий вправі закрити кримінальну справу щодо особи, проти якого вперше здійснюється кримінальне переслідування за підозрою або звинуваченням у скоєнні злочину невеликої або середньої тяжкості, за наявності обставин, що вказують на діяльне каяття. Елементи діяльного каяття сформульовані у ч. 1 ст. 75 КК Росії: явка з повинною, сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків або загладжування іншим чином шкоди, заподіяної злочином.
У теорії і на практиці недозволеним є питання: чи достатньо для констатації діяльного каяття одного з перелічених у ч. 1 ст. 75 КК дій чи необхідна їх сукупність? Буквальне тлумачення цієї правової норми приводить до висновку, що для звільнення особи від кримінальної відповідальності необхідно виконання ним усіх перелічених у законі дій. До такого висновку прийшли багато дослідників. [105] Але є і полярні, протилежні погляди. Проаналізуємо дві ситуації.
1. Якщо виходити із запропонованого вище підходу про співвідношення законного і розумного при здійсненні розсуду, то слідчому в окремо взятій ситуації необхідно міркувати таким чином: «У законі є перелік умов, і тільки встановлена ​​(доведена) їх сукупність дозволить мені зробити вибір у вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності ». У таких судженнях і виявляється строгий підхід до визначення законності варіантів (у даному випадку їх два) рішень і використання розумності при виборі одного з них.
2. Учений або правоприменитель, схильний до соціологічного розуміння права, може міркувати, наприклад, так: «Наявність всієї сукупності зазначених у ч. 1 ст. 75 КК обставин бажано, і на практиці воно іноді зустрічається, але було б нереальним (і шкідливим) завжди зводити бажане вимога в абсолют ». [106] Або трохи м'якше:« Якщо обвинувачений скоїв деякі дії, що вказують на діяльне каяття, але інші виконати не міг з яких-небудь причин (у тому числі і об'єктивних), він може бути звільнений від кримінальної відповідальності ».
Який же з цих ситуацій можна віддати перевагу?
Перша - досить жорстка. Практикою вона майже не сприймалася. Дослідники стверджують, що з 260 вивчених припинених кримінальних справ тільки чотири відповідали цим вимогам. [107] Друга ситуація виглядає гнучкою, що враховує більше число життєвих обставин, вона в якійсь мірі більш гуманна і підтримується правозастосовча практика.
Але перша ситуація з більшою ймовірністю забезпечує суворе дотримання закону, його одноманітність, дає менший простір для «вольниці» і свавілля. Друга може ще раз підтвердити російську народну приказку «закон, як дишло ...». Справедливість при цьому може використовуватися з урахуванням вузьковідомчої і навіть особистої «доцільності». Наприклад, припинення кримінальної справи у випадках сумнівів у достатності доказів для винесення судового рішення (так зване відсутність судової перспективи). При цьому не виключається можливість ще більше вільного тлумачення підстав для припинення провадження у справі. Дослідження практики таку небезпеку підтверджує. Так, у 15% випадків припинення кримінальних справ не дотримувалося умова, згідно з яким злочин має ставитися до категорії невеликої або середньої тяжкості; майже у всіх припинених справах були відсутні докази, що підтверджують діяльне каяття; відшкодування шкоди, заподіяної злочином, мало місце лише за 40,9 % справ. [108] Є й зворотний бік медалі. Наприклад, суд визначив однакову міру покарання Б. - ініціатору крадіжки, раніше судимому за такі ж злочини, який заперечував на попередньому слідстві свою причетність до крадіжки, і М. - вперше вчинив злочин, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину (на першому допиті він дав правдиві свідчення про обставини скоєння злочину, назвав співучасника, викривав його на очній ставці).
Звичайно, багато чого у вирішенні цього питання залежить від волі самого законодавця. Він в змозі був забезпечити належний режим контролю за застосуванням ст. 7 КПК РРФСР. Представляється, що зазначені вище проблемні питання були б значною мірою дозволені, якщо при прийнятті КПК РФ отримала б схвалення наступна редакція ч. 1 ст. 28: «Суд, прокурор, а також слідчий і дізнавач за згодою прокурора за наявності сукупності умов, передбачених статтею 75 Кримінального кодексу Російської Федерації, має право припинити кримінальне переслідування особи, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості».
Якщо і при цьому дана правова норма виявиться «неробочої», можна змінити деякі умови та знову контролювати ситуацію. Однак такого не відбулося у зв'язку з прийняттям нового кримінально-процесуального закону. На то може бути і є причини, проте розглядати їх ми не передбачали. Сформовану практику розуміють і законодавець і правоприменитель. Але заперечень з цього приводу не висловлюють.
Таким чином, розсуд слідчого вимагає, щоб існувала сфера законних можливостей, в якій правомочна особа могла б вибирати доцільний спосіб поведінки.
З позиції законодавця така сфера повинна визначатися наступними умовами:
1. Складністю обставин, які важливо взяти до уваги при оцінці конкретної життєвої ситуації.
2. Неможливістю знайти загальні формули для вираження будь-якого юридичного правила, внаслідок чого законодавець може дати тільки повчання, а не строгу норму.
3. Нез'ясованого в законі тих юридичних фактів, в залежності від яких повинна бути прийнята обмежує права міра в тих чи інших її видах.
4. У першому випадку законодавство може дати найзагальніші правила оцінки, головним чином стежити, щоб оцінка була грунтовною, неупередженої та різнобічної (наприклад, оцінка доказів). У другому випадку законодавець усвідомлює окремі умови застосування різних заходів, але не може укласти їх у загальну норму, дати для прикладу перерахування деяких умов, надаючи розсуд виводити точне значення кожного. У третьому - законодавець, маючи, з одного боку, складність обставин, які повинні бути прийняті до уваги, і з іншого - різноманітність можуть бути прийнятими заходів, здатний встановити доцільно-справедливе співвідношення між ними лише в загальних рисах, залишивши більш докладне співвідношення розсуд правоприменителя .
Сфера розсуду слідчого - це категорія, фокусуються дискреційне поведінку в рамках законності, свого роду стандарт, який використовується для оцінки такої поведінки, що дозволяє вважати виконану дію або прийняте рішення законним. Будь-яке рішення, яке знаходиться поза цією сферою, не може бути використано. Ця сфера не окреслена досить чіткою межею (межами), однак розділова риса тут може бути проведена за допомогою аналізу обмежень (причому не тільки правових) меж розсуду слідчого.

РОЗДІЛ 3. БАЧЕННЯ СЛІДЧОГО ПРИ ПРИЙНЯТТІ КОНКРЕТНИХ РІШЕНЬ У ХОДІ ПОПЕРЕДНЬОГО СЛІДСТВА

3.1. Розсуд слідчого при прийнятті рішення щодо порушення кримінальної справи

Рішення про порушення кримінальної справи може бути прийнято за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки злочину (ч. 2 ст. 140 КПК України). Причому слідчий може орієнтуватися лише на припущення, що скоєно суспільно небезпечне кримінально каране діяння, передбачене певною нормою кримінального закону. Якщо надалі це припущення не підтвердиться, кримінальна справа може бути припинено. З позиції законодавця, в цьому немає нічого поганого. [109]
У контексті цього пункту цікаво наступне твердження. У структурі мотивації психологи виділяють кілька станів: установки, інтереси, бажання, прагнення, потяги. Стосовно до нашого питання розглянемо окремі з них.
Установка - це стереотипна готовність діяти у відповідній ситуації певним чином. Прийнято вважати, що установки є неусвідомленою частиною поведінкових актів, у яких не усвідомлюється ні мета дії, ні потреба, заради якої вона відбувається.
Установка може виникати як на основі минулого досвіду, так і під впливом інших факторів. Зокрема, законодавець, сформулювавши в ч. 2 ст. 21 КПК РФ обов'язок слідчого в кожному випадку виявлення ознак злочинного діяння вживати заходів щодо встановлення події злочину, викриття особи чи осіб, винних у його скоєнні, сформулював свого роду установку для органів розслідування.
Наявність у перевірочних матеріалах відомостей, що вказують на причетність конкретної особи до скоєного діяння, а тим більше визнання, зроблене цією особою, також можуть виступати в якості установки до порушення кримінальної справи. Така установка іменується когнітивної-пізнавальної, яка передбачає наявність упередження.
На етапі порушення кримінальної справи може мати місце і так звана соціально-перцептивні установка, заснована на стереотипах сприйняття соціально значущих об'єктів. Наприклад, при наявності явних ознак злочину (виявлення трупа зі слідами насильницької смерті) майже завжди спостерігається готовність слідчого діяти у спосіб, визначений в законі, - порушити кримінальну справу.
Іноді законодавець пов'язує вибір поведінки не з наявністю, а з відсутністю підстав. Наприклад, за відсутності підстав застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, затриманий підозрюваний підлягає звільненню (п. 2 ч. 1 ст. 94 КПК РФ). При відсутності підстав для порушення кримінальної справи слідчий відмовляє в її порушенні (ч. 1 ст. 148 КПК РФ).
З іншого боку законодавець обмежив сферу розсуду слідчого. Це також проявилося по-різному. Наприклад, поставивши рішення про порушення кримінальної справи в залежність від згоди прокурора (ч. 2 ст. 146 КПК України) звів участь слідчого у вирішенні цього питання всього лише до внесення пропозиції прокурору.
Стаття 146 в якості обов'язкових умов для порушення кримінальної справи встановлює наявність приводу і підстави. Про приводи і підстави до порушення кримінальної справи див. коментар до ст. 140 КПК України.
У ч. 1 статті 146 КПК України зазначено, що дізнавач або слідчий за згодою прокурора, а також прокурор у межах своєї компетенції, встановленої КПК України, порушують кримінальну справу, про що виносять відповідну постанову.
У ч. 2 статті 146 КПК України закріплені вимоги до реквізитів постанови про порушення кримінальної справи. Постанова про порушення кримінальної справи складається за формою, передбаченої додатками 12, 13 і 14 до ст. 476 КПК РФ. Додаток 12 застосовується у разі порушення кримінальної справи прокурором, додаток 13 - при порушенні кримінальної справи та прийняття її до провадження слідчим або дізнавачем, а додаток 14 - при порушенні кримінальної справи та прийняття її до провадження органом дізнання та невідкладних слідчих дій у порядку, встановленому ст. 157 КПК України.
Необхідно звернути увагу на те, що кримінальна справа має бути порушена за ознаками злочину, передбаченого відповідним пунктом, частиною, статтею КК РФ. Кваліфікація злочину в постанові про порушення кримінальної справи дається виходячи з ознак злочину, який встановлено за результатами розгляду повідомлення про злочин. Ця кваліфікація може не збігатися з кваліфікацією злочину в постанові про притягнення як обвинуваченого. Але в тому випадку, коли дається юридична кваліфікація одного і того ж діяння, повторне порушення кримінальної справи не потрібно.
У ч. 4 статті 146 КПК України встановлено, що постанова слідчого, дізнавача про порушення кримінальної справи негайно надсилається прокурору. Під терміном «негайно», як видається, слід розуміти «наскільки можливо швидше, але не пізніше закінчення поточної доби». У випадку ж, коли підозрюваний доставлений до органу дізнання, до слідчого або до прокурора, постанова про порушення кримінальної справи повинно бути винесено і направлено прокурору в строк не більше трьох годин, тому що відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК РФ в цей термін повинен бути складений протокол затримання. Затримання без порушення кримінальної справи не допускається. [110]
До постанови додаються матеріали перевірки повідомлення про злочин. Якщо до порушення кримінальної справи проводилися огляд місця події, огляд або була призначена експертиза, до постанови про порушення кримінальної справи додаються також відповідні постанови і протоколи. При здійсненні документальних перевірок та ревізій матеріали перевірки повинні містити відповідні акти.

3.2. Розсуд слідчого при прийнятті рішення про притягнення особи як обвинуваченого

Стаття 171 КПК України містить вказівку на дії, які повинен здійснити слідчий за наявності достатніх доказів, що дають підстави для звинувачення особи у вчиненні злочину. Цими повноваженнями може також скористатися прокурор у тому випадку, коли відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 37 КПК України ним прийнято кримінальну справу до свого провадження.
До моменту винесення постанови про притягнення як обвинуваченого повинні бути зібрані достатні докази, пов'язані з події злочину, що підтверджують винність особи у вчиненні злочину, що визначають форму його провини і мотиви, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином. Повинно бути також встановлено, що відсутні обставини, що виключають злочинність діяння. Обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, повинні бути з'ясовані в тій мірі, в якій це необхідно для кваліфікації злочинів. Встановлення всіх зазначених обставин може тривати і після винесення постанови про притягнення як обвинуваченого.
Обставини, які можуть спричинити за собою звільнення від кримінальної відповідальності і покарання, виявляються як до, так і після винесення постанови про притягнення як обвинуваченого. Необхідно мати на увазі, що припинення кримінального переслідування у зв'язку з виявленням обставин, що тягнуть за собою звільнення від кримінальної відповідальності, можливо як до обвинуваченого, так і щодо підозрюваного.
Вимоги до змісту постанови про притягнення як обвинуваченого і формі постанови містяться в ч. 2 статті 171 КПК України і додатку 92 до ст. 476 КПК РФ.
Особа, щодо якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого, з цього моменту іменується обвинуваченим (п. 1 ч. 1 ст. 47 КПК РФ).
Якщо особа притягується як обвинуваченого у вчиненні кількох злочинів, передбачених різними пунктами, частинами, статтями КК РФ, у постанові кожне з таких діянь має бути описане окремо із зазначенням кваліфікуючих ознак злочину і кваліфікації діяння за кожною з норм кримінального закону. [111]
Якщо в якості обвинувачених по одній кримінальній справі залучається кілька осіб, постанова про притягнення як обвинувачених виноситься щодо кожного з них.
Частина 5 статті 172 КПК України визначає порядок пред'явлення звинувачення. Слідчий перед висуненням звинувачення повинен упевнитися в особистості обвинуваченого, у зв'язку, з чим обвинуваченому, не перебуває під вартою, пропонується з'явитися з документом, що засвідчує особистість. Захисник пред'являє посвідчення і ордер. Слідчий оголошує обвинуваченому і його захиснику, якщо той бере участь у кримінальній справі, постанова про притягнення особи як обвинуваченого. При цьому слідчий зобов'язаний роз'яснити істота пред'явленого обвинувачення, а також роз'яснити права обвинуваченому. Права обвинуваченого, передбачені ст. 47 КПК, повинні викладатися на бланку постанови про притягнення як обвинуваченого (див. додаток 92 до ст. 476 КПК РФ). Факт пред'явлення звинувачення, роз'яснення істоти пред'явленого обвинувачення та роз'яснення обвинуваченому його прав засвідчується підписами обвинуваченого, захисника та слідчого на постанові про притягнення як обвинуваченого. При цьому вказуються дата і час пред'явлення звинувачення. У разі відмови обвинуваченого від підпису слідчим робиться в постанові відповідний запис. [112]

3.3. Розсуд слідчого при прийнятті у справі підсумкового рішення на стадії попереднього розслідування (обвинувальні висновки або припинення кримінальної справи)

Провадження у справі припиняється на підставах та в порядку, встановленим гол. 4 і гол. 29 КПК.
Рішення, що приймаються у справі, можуть бути підрозділені за кількома ознаками.
Підстави припинення кримінальної справи та кримінального переслідування можуть носити матеріально-правовий (відсутність події злочину, відсутність складу злочину, смерть підозрюваного або обвинуваченого, закінчення строків давності тощо) і процесуальний характер (відсутність заяви потерпілого, якщо справу може бути порушено не інакше як за його заявою, відсутність згоди суду на притягнення в якості обвинуваченого осіб, зазначених у п. п. 1 - 5 ч. 1 ст. 448 КПК, наявність вступило в законну силу вироку суду та ін.)
Підстави до припинення справи можуть бути реабілітують і нереабілітуючими.
Про припинення провадження у справі або припинення кримінального переслідування виноситься постанова, необхідні реквізити якого названі в ст. 213 КПК.
До «загальним положенням» КПК відносяться підстави припинення кримінальної справи і підстави припинення кримінального переслідування. Питання про припинення кримінальної справи чи кримінального переслідування може бути вирішене в будь-якій стадії процесу.
У досудовому виробництві попереднє розслідування може бути закінчено припиненням кримінальної справи та кримінального переслідування або тільки припиненням кримінального переслідування конкретної особи. Припинення кримінального переслідування одночасно висловлює звільнення особи від кримінальної відповідальності. Закон зазначає підстави до припинення кримінальної справи, які тягнуть за собою одночасно і припинення кримінального переслідування особи, якщо воно було підозрюваним, чи звинуваченим у справі (п. 2 ч. 1 ст. 24 КПК). Кримінальну справу припиняється, наприклад, через відсутність події злочину, з приводу якого було порушено кримінальну справу. Кримінальне переслідування завжди припиняється стосовно підозрюваного чи обвинуваченого, тому якщо підстави припинення кримінального переслідування відносяться не до всіх підозрюваним, чи звинуваченим у кримінальній справі, то припиняється кримінальне переслідування відносно конкретної особи, а провадження у кримінальній справі триває (ч. 5 ст. 213 КПК ).
Різниця між припиненням кримінальної справи та кримінального переслідування виражено в «підстави припинення кримінальної справи» (ст. ст. 24 - 26 КПК) і «підстави припинення кримінального переслідування» (ст. ст. 27, 28 КПК), а також у правилах прийняття цих рішень.
Серед підстав припинення кримінальної справи та кримінального переслідування є ті, які відносяться до реабілітуючими (наприклад, відсутність в діянні складу злочину або непричетність особи до злочину), і такі, які хоча і спричиняють припинення кримінальної справи та кримінального переслідування, але не реабілітують особу, оскільки вона вчинила заборонене кримінальним законом діяння, але в силу підстав, зазначених у кримінальному кодексі, звільняється від кримінальної відповідальності (наприклад, припинення кримінальної справи у зв'язку з примиренням сторін). Реабілітують підстави відповідно до ст. 133 КПК тягнуть повне відновлення особи в правах, яких він був позбавлений або в яких був обмежений у зв'язку з визнанням його підозрюваним, чи звинуваченим у справі (або засуджений). [113]
У ст. 24 КПК вказано підстави відмови в порушенні кримінальної справи і припинення кримінальної справи. Це пов'язано з тим, що деякі із зазначених підстав можуть бути встановлені ще у стадії порушення кримінальної справи і тягнуть за собою відмову в порушенні кримінальної справи (п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 24), якщо ці підстави встановлюються в ході розслідування справи, то тягнуть за собою припинення кримінальної справи і (або) кримінального переслідування.
Поряд з цими підставами припинення кримінальної справи, виходячи з норм КК, які визначають підстави звільнення від кримінальної відповідальності, КПК встановлює підстави припинення кримінальної справи у зв'язку з примиренням сторін (ст. 76 КК, ст. 25 КПК) та у зв'язку зі зміною обстановки (ст . 77 КК, ст. 26 КПК).
Ці підстави припинення справи та кримінального переслідування відносно підозрюваного не тягнуть за собою їх реабілітацію, тому припинення кримінального переслідування з цих підстав можливо, коли обвинувачений проти цього не заперечує (ч. 2 ст. 27 КПК).
Припинення кримінальної справи у зв'язку з примиренням сторін висловлює нову, важливу тенденцію в законодавстві - дозволяє правові конфлікти, не тільки шляхом застосування заходів покарання, а шляхом примирення сторін, відшкодування шкоди, завданої злочином, і т.п. (Ст. 25 КПК).
При цьому сторонам - підозрюваному, обвинуваченому та потерпілому надано право обирати такий шлях вирішення правового конфлікту або погоджуватися з пропозиціями іншої сторони або осіб, які ведуть виробництво у справі, а при незгоді з прийнятим рішенням - оскаржити його.
Розширення сфери застосування диспозитивного начала в кримінальному судочинстві не применшує і не скасовує дії публічності як основоположного принципу російського кримінального процесу. При визначенні їх співвідношення доцільно виходити не з протиставлення і конкуренції цих інтересів, а з визнання необхідності їх співіснування і почав, залежно при обліку реалій кримінального судочинства, щоб на цій основі визначити оптимальне для досягнення завдань судочинства співвідношення державного і приватного інтересу.
У ряді випадків приписи кримінального та кримінально-процесуального права носять диспозитивний характер, коли розвиток кримінальних правовідносин залежить від волевиявлення і реальної поведінки зацікавлених учасників судочинства. Саме до таких випадків належить можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності та припинення кримінального переслідування у зв'язку з примиренням сторін. [114]
Інститут примирення з потерпілим не є новим для російського кримінального законодавства. Він широко застосовувався в дореволюційній Росії, але тільки у справах приватного обвинувачення. У КПК РРФСР передбачалася можливість припинення кримінальної справи у зв'язку з примиренням сторін у справах приватного обвинувачення (ст. 5 КПК РРФСР). Це обмеження не дозволяло звільнити від кримінальної відповідальності осіб, які вперше скоїли злочини у справах невеликої або середньої тяжкості, публічного обвинувачення, відшкодувати збиток і примирилися з потерпілим.
В даний час можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням з потерпілим передбачається ст. 76 КК, а порядок припинення кримінальної справи за вказаною підставі регулюється ст. 25 КПК. Так, якщо злочин вчинено особою вперше і відноситься до категорії злочинів невеликої або середньої тяжкості, то істотне значення для припинення кримінальної справи має примирення обвинуваченого і потерпілого.
Прийняття рішення про припинення кримінальної справи у зв'язку з примиренням сторін можливо тільки за наявності певних умов. Такими є: 1) діяння, вчинене особою, відноситься до категорії злочинів невеликої або середньої тяжкості, 2) злочин вчинено особою вперше, 3) особа загладити або готове загладити заподіяну шкоду, що й спричиняє його примирення з потерпілим. Необхідно відзначити, що для прийняття рішення про припинення кримінального переслідування потрібно сукупність всіх трьох зазначених умов, яка і дає підставу для звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Вирішенню питання про звільнення від кримінальної відповідальності за вказаною підставі повинен передувати акт визнання особи підозрюваним або притягнення його в якості обвинуваченого, а також допит підозрюваного, обвинуваченого, в якому фіксується факт визнання ним своєї провини і його згоду на закриття кримінальної справи. Далі необхідно допитати потерпілого або його представника з метою з'ясування згоди на примирення, і тільки після зазначених дій слідчий, дізнавач за згодою прокурора або суд вирішують питання про припинення кримінального переслідування.
Якщо злочин скоєно групою осіб, то питання про звільнення від кримінальної відповідальності необхідно вирішувати стосовно кожного обвинуваченого і потерпілого, саме тому в законі передбачена можливість припинення кримінального переслідування стосовно конкретної особи, в той час як кримінальна справа триває виробництвом (ч. 5 ст. 213 КПК).
Припинення кримінальної справи у зв'язку зі зміною обстановки (ст. 26 КПК). У ст. 77 КК встановлено можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку зі зміною обстановки. Стаття 26 КПК регулює припинення кримінальної справи (кримінального переслідування) за вказаною підставі. Частина перша ст. 26 КПК вказує, що суд, прокурор, а також слідчий і дізнавач за згодою прокурора вправі закрити кримінальну справу стосовно особи, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо буде встановлено, що внаслідок зміни обстановки ця особа або вчинене ним діяння перестало бути суспільно небезпечним.
Обстановка - це коло обставин, що підлягають доведенню, зазначених у ст. 73 КПК, тобто місце, час, спосіб вчинення злочину, мотиви злочину, причини злочину і умови його здійснення, обставини, що характеризують особу обвинуваченого, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, обставини, що виключають злочинність і караність діяння, обставини, які можуть спричинити за собою звільнення від кримінальної відповідальності і покарання.
Під зміною обстановки слід розуміти як зміна соціальних і політичних умов у країні, так і зміна конкретної обстановки в тому чи іншому районі, місцевості, на підприємстві, установі і т.д. Поняття «зміна обстановки» необхідно трактувати з урахуванням конкретних умов, часу і місця злочину. [115] Так, наприклад, зміна обстановки в певній місцевості може виразитися в надзвичайних обставинах (наприклад, стихійні лиха). Загальною властивістю цих змін є те, що вони відбувалися незалежно від волі і бажання винного і стосуються не тільки особи, яка вчинила злочин, а й усіх мешканців певного району. Саме тому вчинений злочин у цих умовах отримує іншу соціальну оцінку, якщо, наприклад, особа активно допомагало порятунку людей, постраждалих від стихійного лиха.
Виділяються три форми зміни обстановки: зміна умов у житті суспільства в цілому; зміну умов у життя групи людей (на підприємстві, в установі, трудовому колективі); зміна умов в житті конкретної людини (наприклад, призов на службу в армію і т.п. ).
Особа, яка приймає рішення про припинення кримінальної справи внаслідок зміни обстановки, має скласти мотивовану постанову із зазначенням конкретних змін, що відбулися в житті обвинуваченого і суспільства в цілому, які свідчать, що особа, а також вчинене ним діяння перестали бути суспільно небезпечними. В обгрунтування свого рішення слідчий або дізнавач повинні навести факти, які свідчать, що в умовах, що змінилися обвинувачений не потребує застосування до нього заходів кримінального покарання. При встановленні підстави до припинення кримінальної справи за ст. 25 або ст. 26 КПК зазвичай кримінальну справу і кримінальне переслідування припиняються.
Основною формою закінчення попереднього слідства є складання обвинувального висновку.
Цьому має передувати ознайомлення потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, а потім і обвинуваченого та його захисника з матеріалами кримінальної справи.
Порядок ознайомлення з матеріалами справи такий.
Визнавши попереднє слідство закінченим, а зібрані докази достатніми для складання обвинувального висновку, слідчий повідомляє про це потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників і одночасно роз'яснює їм, що вони мають право ознайомитися з матеріалами справи. Однак саме ознайомлення має місце тільки у разі надходження від вищеназваних осіб усного або письмового клопотання. Причому цивільний позивач, цивільний відповідач або їх представник знайомиться лише з тими матеріалами, які відносяться до заявленого позову.
У тому випадку, якщо ці особи з поважних причин не можуть з'явитися для ознайомлення з матеріалами справи в призначений термін за рішенням слідчого, термін для такого ознайомлення може бути відкладений до п'яти діб. Після закінчення цього терміну слідчий приступає до ознайомлення з матеріалами справи обвинуваченого та його захисника.
Ознайомившись з матеріалами справи, потерпілий, його представник, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники можуть заявляти клопотання про доповнення слідства. Якщо ці клопотання можуть мати значення для справи, то вони підлягають обов'язковому задоволенню. У разі відмови у задоволенні клопотання слідчий виносить мотивовану постанову, яка оголошується заявнику (ст. 219 КПК).
Про ознайомлення цих осіб з матеріалами справи складається протокол, в якому зазначається, з якими саме матеріалами справи вони ознайомилися, які клопотання ними були заявлені (письмові клопотання додаються до справи).
Якщо після виконання цієї дії знову були проведені слідчі дії за клопотанням зазначених осіб або за клопотанням обвинуваченого або прийнято рішення про припинення провадження у справі, про це повинні бути поставлені до відома потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представники, тому що в противному випадку були б порушені їхні права, в тому числі право на оскарження постанови слідчого.
Встановлена ​​в законі послідовність ознайомлення учасників процесу з матеріалами закінченого розслідування пояснюється тим, що обвинувачений, як особа найбільш зацікавлена ​​в ознайомленні з усіма матеріалами справи, отримує справу для ознайомлення після того, як з ним ознайомлені всі інші учасники, які могли заявити клопотання про поповненні матеріалів слідства.
Після ознайомлення зазначених осіб з матеріалами справи і виконанням слідчим процесуальних дій по їх клопотаннями, слідчий оголошує обвинуваченому про закінчення слідства, роз'яснює йому, що з цього моменту він має право на ознайомлення з усіма матеріалами справи як особисто, так і з допомогою захисника, чи законного представника, про що складається відповідний протокол (ст. 217 КПК).
Якщо обвинувачений не виявив бажання мати захисника, він самостійно знайомиться з усіма матеріалами справи. Відмова обвинуваченого від допомоги захисника має бути добровільним.
У випадках, коли обвинувачений клопоче про виклик захисника, якщо захисник вже бере участь у справі або коли така участь є обов'язковою, матеріали справи повинні бути пред'явлені для ознайомлення обвинуваченому та його захиснику. Відсутність захисника у всіх цих випадках визнається істотним порушенням права обвинуваченого на захист. Зі змісту ч. 4 ст. 215 КПК випливає, що обвинувачений має право відмовитися від захисника за призначенням, але така відмова для слідчого необов'язковий у випадках, передбачених п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51 КПК.
Якщо обвинувачений просить в якості захисника залучити певного адвоката, слідчий зобов'язаний відкласти виконання цієї дії до явки названого захисника. Однак відстрочка не повинна перевищувати п'яти діб. Якщо захисник, обраний обвинуваченим, не може з'явитися в зазначений термін, слідчий приймає заходи для виклику іншого захисника.
Заміна захисника на цьому етапі розслідування без узгодження з обвинуваченим тягне за собою порушення його прав, що впливає на законність винесеного вироку у справі.
Матеріали справи пред'являються обвинуваченому і його захиснику в підшитому та пронумерованому вигляді. При цьому слідчий зберігає в таємниці відомості, названі в п. 9 ст. 166 КПК. Обвинувачений і його захисник можуть знайомитися зі справою за бажанням обвинуваченого разом або роздільно <*>. Роздільне ознайомлення допустимо лише за їх згодою.
При наявності в справі декількох обвинувачених кожному з них пред'являються всі матеріали.
На прохання обвинуваченого та його захисника повинні бути пред'явлені для ознайомлення речові докази, фотографії, матеріали аудіо-та (або) відеозаписи, кінозйомки і інше додаток до протоколів слідчих дій (ч. 1 ст. 217 КПК).
КПК не обмежує необхідний час, протягом якого обвинувачений і його захисник має право знайомитися з матеріалами справи. Однак якщо утримується під вартою обвинувачений і його захисник явно затягують час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, то суд встановлює строк для ознайомлення з матеріалами справи (ст. 125 КПК). У разі, якщо обвинувачений і його захисник без поважної причини не ознайомилися з матеріалами у встановлений судом строк, слідчий має право прийняти рішення про закінчення ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами справи, про що виносить відповідну постанову.
Це нове правило, виражене в ч. 3 ст. 217 КПК (Федеральний закон від 4 липня 2003 р.), викликане необхідністю виключити умисне затягування ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами справи, що має місце при прагненні відтягнути термін передачі справи до суду, в разі очікуваної амністії, настання терміну давності кримінального переслідування та т.п.
Зловживання правом на ознайомлення зі справою одним з обвинувачених тягне за собою невиправдану затримку в розгляді судом справи щодо інших обвинувачених у даній справі.
Ознайомивши обвинуваченого та його захисника з матеріалами справи, слідчий складає протокол, в який заносить їх клопотання і інші заяви. По кожному клопотанням слідчий приймає рішення (Додатки 151, 152 до ст. 476 КПК).
Визнавши, що клопотання підлягає задоволенню, слідчий проводить всі необхідні дії як на прохання обвинуваченого чи захисника, так і за своєю ініціативою. Виконавши ці дії, слідчий знову висуває все справу для ознайомлення обвинуваченому та його захиснику. За наявності декількох обвинувачених слідчий здійснює це відносно кожного з них.
Після пред'явлення матеріалів справи слідчий складає протокол, в якому вказує, що обвинуваченому було оголошено про закінчення попереднього слідства, роз'яснено його права, які саме матеріали (кількість томів і аркушів) були пред'явлені для ознайомлення, де і протягом якого часу відбувалося ознайомлення зі справою. Протокол підписується слідчим, обвинуваченим і захисником, якщо він бере участь у справі. За наявності декількох обвинувачених щодо кожного з них складається окремий протокол. Якщо обвинувачений не побажає знайомитися зі справою або відмовляється підписати протокол, то про це зазначається в протоколі і викладаються мотиви відмови, якщо вони відомі. Відмова обвинуваченого від ознайомлення з матеріалами справи та підписання протоколу не є перешкодою для направлення справи до суду.
Після складання протоколу про закінчення попереднього слідства і про пред'явлення обвинуваченому і його захисникові матеріалів справи слідчий не має права проводити будь-які дії, спрямовані на збирання доказів.
У справах про злочини, які можуть розглядатися судом присяжних, обвинуваченому в присутності захисника роз'яснюється його право вибору суду присяжних чи колегії з трьох суддів (п. 3 ч. 2 ст. 30 КПК). Рішення обвинуваченого з цього питання закріплюється в окремому протоколі, який повинен бути підписаний як слідчим, так і обвинуваченим. Особлива процедура фіксації позиції обвинуваченого зумовлена ​​тим, що зроблений ним вибір при відмові від суду присяжних є остаточним і не підлягає перегляду при подальшому провадженні у справі.
Обвинуваченому повинні бути роз'яснені підстави особливого порядку судового розгляду, передбаченого гол. 40 КПК.
За наявності обставин, названих у ст. 229 КПК, обвинуваченому роз'яснюється про призначення попереднього слухання.
Підводячи підсумки, варто відзначити важливий нюанс. Однією з різновидів щодо певних норм вважаються правові приписи, у зміст яких входять оцінні вирази. Число зазначених норм також досить широко, вони поширені практично у всіх розділах і главах КПК.
Так, винесення постанови про порушення кримінальної справи означає, що в ході дослідчої перевірки були зібрані достатні дані, які вказують на ознаки злочину (ч.2 ст. 140 КПК України). При провадженні попереднього розслідування слідчому, дізнавачу доводиться встановлювати зміст низки оціночних понять. Наприклад, шляхом вирішення питань: про наявність достатніх даних вважати, що в будь-якому місці у будь-якої особи знаходяться знаряддя злочину, предмети і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети або документи і цінності, які можуть мати значення для кримінальної справи (ст. 182 КПК РФ); про необхідність примусового приводу свідка (потерпілого) при неявці останнього без поважних причин (ч. 7 ст. 56 КПК України); про можливість продовження терміну слідства через особливу складність справи (ч. 5 ст. 162 КПК України); про достатність доказів для звинувачення конкретної особи (ч. 1 ст. 171 КПК України); про застосування одного із заходів захід при наявності достатніх підстав вважати, що обвинувачений сховається від дізнання, попереднього слідства чи суду, або перешкодить встановленню істини у кримінальній справі, або займатиметься злочинною діяльністю (ст. 97 КПК України); про припинення розслідування у випадку тимчасового важкого захворювання обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 208 КПК України); про визнання зібраних доказів достатніми для складання обвинувального висновку ( ч. 1 ст. 215 КПК України) і т.д.

ВИСНОВОК

Проведене в рамках означеної теми дослідження дозволяє сформулювати висновки і пропозиції, які дають можливість оцінити актуальність виконаної роботи, ступінь реалізації поставлених цілей і завдань, теоретичну і практичну цінність її результатів для розвитку кримінально-процесуальної теорії та практики реалізації розсуду слідчого.
У всіх формах кримінально-процесуальної діяльності слідчого має місце поєднання об'єктивних і суб'єктивних (індивідуальних) почав. При розслідуванні злочинів (на відміну від загальнолюдської діяльності) їх виявлення обумовлене низкою обставин.
Якісний стан свідомості, переконання слідчого характеризують результат знання з кримінальною справою (висновки про наявність чи відсутність події злочину, про винність обвинуваченого) з позиції особистісного ставлення до сукупності доказів, на основі якої правоприменитель робить висновок про доведеності обставин, які входять в предмет доказування.
Особистісне ставлення припускає, що слідчий, приймаючи рішення у справі, повинен віддавати собі, звіт в об'єктивних підставах і мотиви, за якими він приходить до даного рішення, в правових наслідках, що випливають з цього рішення, і усвідомлювати моральну і правову відповідальність, пов'язану з реалізацією прийнятого рішення. Тут суб'єктивний фактор виступає мірилом ставлення слідчого до забезпечення справедливості, прав та інтересів громадян, кримінальної юстиції в цілому.
Наявність у діяльності з розслідування злочинів об'єктивних і суб'єктивних почав обумовлює необхідність існування розсуду слідчого і механізму його застосування.
Розсуд слідчого, як соціально-правове явище, виступає необхідним і досить часто використовуваним інструментом правозастосовчої діяльності, що дозволяє оптимально поєднати юридичну норму і соціальну ситуацію, до якої вона безпосередньо відноситься.
Розсуд слідчого - явище, яке не існує відокремлено. В основі його формування лежить внутрішнє переконання правоприменителя, сформований під впливом правосвідомості; спонукальні початку при виборі слідчим своєї поведінки визначаються його мотиваційним станом; вектором у застосуванні розсуду є позиція слідчого; здійснюючи вибір своєї поведінки, слідчий повинен передбачити його результати.
Під розсудом слідчого належить розуміти вибраний останнім у межах своїх повноважень з ряду альтернатив (кожна з яких законна) варіант поведінки (рішення), узгоджений з конкретними умовами справи. Це явище, поширене в діяльності слідчого.
Основними рисами, відмежовує розсуд від свавілля, є наступні:
- Ця правова категорія передбачає вибір слідчим своєї поведінки з ряду (двох і більше) альтернатив;
- Кожна з розглянутих слідчим під час формування розсуду альтернатив повинна бути законна;
- Можливість вибору може бути прямо запропонована законодавцем або випливати зі змісту закону, або виникати із-за недостатньої конкретності або повноти нормативного закріплення;
- Вибір можливий тільки в рамках повноважень, встановлених для слідчого стосовно до конкретного кримінально-процесуального провадження.
Складність у визначенні механізму формування розсуду слідчого полягає ще й у тому, що кожен з факторів, що впливають на вибір поведінки, має свій механізм утворення, свою структуру, які до кінця наукою не досліджені.
Розсуд не безмежне, його реалізація передбачає наявність сфери законних можливостей. Сфера розсуду слідчого - це категорія, фокусуються дискреційне поведінку в рамках законності, свого роду стандарт, який використовується для оцінки такої поведінки і дозволяє вважати виконану дію або прийняте рішення законним. Будь-яке рішення, яке знаходиться поза; цієї сфери, не може бути використано. Межі (границі) розсуду слідчого повинні визначатися не фізичним критерієм можливості здійснення вибору, а юридичним критерієм законності та обгрунтованості.
У визначенні меж дозволеного, розумної поведінки слідчого бере участь велика кількість соціальних інститутів. Вони не проявляються розрізнено, хоча їх вплив не можна представляти взаємно пропорційним. Безперечно одне - всі вони тісно пов'язані, переплетені між собою. При цьому питання про пріоритет кордонів розсуду недоречний, оскільки жодне положення, що визначає коло можливостей у виборі поведінки слідчим, не може бути проігноровано.

Список використаної літератури

Нормативні акти
1. Конституція Російської Федерації (з ізм. Від 14.10.2005) / / РГ від 25.12.1993, № 237, СЗ РФ від 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
2. Кримінально-процесуальний Кодекс Російської Федерації від 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. від 27.07.2006) / / СЗ РФ від 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ від 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3452.
3. Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. від 27.07.2006) / / СЗ РФ від 17.06.1996, № 25, ст. 2954, СЗ РФ від 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3452.
4. Федеральний закон «Про Прокуратуру Російської Федерації» від 17.01.1992 № 2202-1 (ред. від 04.11.2005) / / ВСНД РФ і ЗС РФ від 20.02.1992, № 8, ст. 366, СЗ РФ від 07.11.2005, № 45, ст. 4586.
5. Закон РФ «Про міліцію» від 18.04.1991 № 1026-1 (ред. від 27.07.2006) / / ВСНД і ЗС РРФСР від 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ від 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3452.
Спеціальна література
6. Александров А.С. Яким не бути попередньому слідству / / Держава і право. - 2001. - N 9.
7. Алексєєв С.С. Загальна теорія права: Курс в 2 т. - М., 1982.-Т. 2.
8. Алексєєв С.С. Філософія права. - М., 1997.
9. Барак А. Суддівське розсуд / Пер. з англ. - М.: Норма, 1999.
10. Бєлозьоров Ю.М., Рябокон' В.В. Законність і обгрунтованість порушення кримінальних справ органами внутрішніх справ. - М., 1988.
11. Боннер АЛ. Законність і справедливість у правозастосовній діяльності. - М "1992.
12. Бохан В.Ф. Формування переконання суду. - Мінськ, 1973.
Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Диплом
326.4кб. | скачати


Схожі роботи:
Поняття слідчих дій Слідчий огляд Огляд Слідчий експеримент
Поняття і класифікація учасників кримінального судочинства Учасники кримінального судочинства
Слідчий експеримент
Слідчий і його повноваження
Слідчий апарат Росії у другій чверті XVIII XX ст 2
Слідчий апарат Росії у другій чверті XVIII XX ст
Слідчий апарат Росії у другій чверті XVIII-XX ст
Учасник зовнішньоекономічної діяльності
Меліорація як учасник водогосподарського комплексу
© Усі права захищені
написати до нас