Регулювання корпоративного права Європейського Союзу

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.

скачати


ЗМІСТ

Введення

ГЛАВА I. ІСТОРІЯ РЕГУЛЮВАННЯ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

1.1 Необхідність прийняття актів Європейського союзу у галузі діяльності юридичних осіб

1.2 Гармонізація та уніфікація законодавства держав - членів про юридичних осіб

РОЗДІЛ II. Проблеми банкрутства / неспроможності по праву ЄС

2.1 Поняття, особливості та законодавче регулювання процедури банкрутства з права ЄС

2.2 Регулювання неспроможності по праву окремих держав - членів ЄС на прикладі Великобританії

Глава III. Транскордонна неспроможність компаній

3.1 Поняття транскордонної неспроможності

3.2 Регулювання транскордонної неспроможності та конкурсного виробництва в ЄС

Висновок

Список використаної літератури

ВСТУП

Нездатність особи погасити свої боргові зобов'язання, підтверджена, зокрема, судом, іменується в приватно-правових відносинах неспроможністю. У ряді випадків має місце змішання неспроможності і банкрутства. Тим часом банкрутство є, що важливо, один із проявів та юридичних наслідків неспроможності. П.У. Редмонд і Р. Дж. Лоусон у розділі "Банкрутство" багаторазово видавався праці, присвяченого торгового права, підкреслюють, що у випадках, коли особа не має сенсу (тобто не здатне сплатити свої борги в належному обсязі і в належний термін), то або воно саме або його кредитори можуть клопотати перед судом про встановлення управління її майном і розподілі останнього серед кредиторів. Подібна процедура іменується банкрутством і регулюється законодавством про неспроможність. Свого часу банкрутство розглядалося як кримінально каране діяння, що представляє собою загрозу для суспільства. З розвитком виробничих і торговельно-економічних капіталістичних відносин акцент з кримінально-правових сторін цього явища був переміщений суспільством на користь завдань локалізації та мінімізації шкоди для учасників і стабільності ринку, а також несприятливих наслідків неспроможності для самого боржника. У звичайних умовах "неспроможність тягне за собою відкриття конкурсного процесу, тобто особливого ретельно регламентованого порядку розподілу майна неспроможного боржника між його кредиторами".

Активний розвиток законодавства про нових "європейських" юридичних осіб очевидно зумовлює актуальність проблеми їх ліквідації та банкрутства.

Метою цієї роботи є вивчення та аналіз європейського законодавства про банкрутство юридичних осіб та практика його застосування.

Для досягнення зазначеної мети дослідження в роботі були поставлені наступні завдання:

- Оцінити необхідність прийняття актів ЄС у галузі діяльності юридичних осіб;

- Розглянути проблеми гармонізації та уніфікації законодавства держав - членів ЄС про юридичних осіб;

- Проаналізувати поняття, особливості та законодавче регулювання процедури банкрутства по праву ЄС;

- Проілюструвати на прикладі Великобританії регулювання неспроможності по праву окремих держав - членів ЄС;

- Розкрити поняття терміну "транскордонна неспроможність";

- Виявити проблеми регулювання транскордонної неспроможності та конкурсного виробництва в ЄС.

- Внести пропозиції щодо вдосконалення чинного Європейського законодавства про банкрутство.

Обрана тема дослідження досить широко освячена у вітчизняній та зарубіжній юридичній літературі. Серед авторів, чиї роботи використовувалися в цьому дослідженні можна виділити Л.М. Ентіна, Е.А. Васильєва, Н. Ю. Ерпилева, С. Ю. Кашкина, В.В. Залеського, В.В. Степанова, Л. Панзані, P. W. D. Redmond, R. G. Lawson, G. Moss, R. M. Goode, M. Virgos, Fr. Garcimartin та ін

ГЛАВА I. ІСТОРІЯ РЕГУЛЮВАННЯ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

1.1 Необхідність прийняття актів Європейського союзу у галузі діяльності юридичних осіб

Одним з основних принципів загального (внутрішнього) ринку Європейського Союзу (далі - ЄС) стала свобода установи, що припускає для громадян держав-членів право проживання та самостійної економічної діяльності на всій території ЄС. Дана свобода діє і стосовно до юридичних осіб, які є комерційними організаціями, які, як ми знаємо, також визнані суб'єктами права ЄС. Відповідно до ст. 48 Договору про ЄС "компанії та фірми", створені відповідно до законодавства однієї з держав-членів, користуються свободою самостійної економічної діяльності нарівні з громадянами Союзу.

На підставі положень гл. 2 розділу III частини третьої Договору про створення Європейського союзу (далі - ДЄС, Договір про ЄС) можна виділити основні цілі регулювання юридичних осіб у праві Європейського Союзу:

а) забезпечення свободи установи юридичних осіб, а також зняття перешкод на шляху відкриття філій, представництв і дочірніх товариств на території будь-якої держави-члена на умовах національного режиму даної держави,

б) встановлення єдиних мінімальних вимог до юридичних осіб, в першу, чергу надання однаковою захисту на всій території Європейського Союзу учасникам і кредиторам юридичних осіб,

в) полегшення діяльності транс'європейських компаній за допомогою зняття бар'єрів, що випливають з відмінностей, існуючих між національними правовими системами,

г) заохочення співробітництва між юридичними особами різних держав-членів у всіх сферах економічної діяльності.

Основну роль у виробленні та здійсненні політики ЄС у галузі корпоративного права відіграють політичні інститути: Рада Європейського Союзу, Європейський парламент і Європейська комісія. Спочатку для прийняття директив відповідно до § 2 ст. 44 ДЄС (в колишній нумерації: § 3 ст. 58 Договору про ЄЕС) застосовувалася консультативна процедура, яка в даний час замінена процедурою спільного прийняття рішення. Важливо відзначити, що для прийняття директиви в галузі корпоративного права досить кваліфікованої більшості в Раді (§ 3 ст. 47 ДЄС). Для прийняття рішення необхідно також отримати висновок Економічного і соціального комітету. У структурі Європейської комісії проблематика корпоративного права, бухгалтерської звітності та аудиту віднесена до відання Генерального директорату з питань внутрішнього ринку. Суд Європейських співтовариств неодноразово звертався у своїх рішеннях до проблематики юридичних осіб, хоча судова практика з цього питання дуже фрагментарна.

Крім розглянутих у роботі нормативних актів, що відносяться до власне корпоративного права ЄС, діяльність юридичних осіб в Європейському Союзі підпадає під регулювання інших галузей права. Так, найважливіші положення встановлені у великому зводі антимонопольного законодавства, яке повинні враховувати багато, підприємства, в першу чергу великі. Крім того, ряд положень національного законодавства про пряме оподаткування юридичних осіб гармонізований директивами в галузі податкового права ЄС. Нарешті, з питань врегулювання трудових відносин і прав трудового колективу прийняті нормативні акти, що стосуються сфери соціального (трудового) права Європейського Союзу.

Законодавство ЄС у галузі корпоративного права звернено до комерційних юридичним особам, які підпадають під юрисдикцію однієї з держав-членів. Проблема полягає в тому, що поняття і ознаки юридичної особи, так само як і коло суб'єктів, які охоплюються цим поняттям, відрізняються в залежності від конкретного національного законодавства. Очевидно, що ми повинні розглядати англійський термін "companies or firms", російська калька якого ("компанії, або фірми") зазвичай використовується в перекладах Договору про ЄС, в якості автономного поняття права Європейського Союзу, що не зводиться до окремих національних систем корпоративного права.

Надалі в цій главі для позначення юридичних осіб, незалежно від їх національної приналежності, які підпадають під дію свободи установи, буде використовуватися склався у вітчизняній науці збірний термін торгові товариства. Слід зазначити, що дане поняття не має змішуватися з терміном Цивільного кодексу РФ "господарські товариства і суспільства". Використовуваний тут термін "торгові товариства" охоплює собою як, власне, господарські товариства в розумінні ГК РФ, так і акціонерні товариства та товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю, а також кооперативні суспільства - комерційні організації.

Дія свободи установи поширюється на юридичну особу у тому випадку, якщо воно володіє певними ознаками, | які можна вивести з положень ст. 48 ДЄС. Таких ознак чотири:

- Організація відповідно до законодавства однієї з держав-членів Європейського Союзу;

- Визнання в якості юридичної особи відповідно до lex societatis (застосовним до даної особи правом);

- Наявність на території ЄС, принаймні, однієї з трьох прив'язок: зареєстрованого місцезнаходження, центрального органу управління або основного місця підприємницької діяльності;

- Спрямованість діяльності юридичної особи на отримання прибутку.

При цьому не має значення, засновано торговельне товариство відповідно до цивільного чи торговельного права цієї держави-члена (таке застереження пов'язана з так званим дуалізмом приватного права, що зберігається, зокрема, в Німеччині і Франції, коли поряд з Цивільним кодексом діє як lex specialis Торговий кодекс). До торговим товариствам в сенсі ст. 48 ДЄС відносяться також юридичні особи публічного права (якщо вони не підпадають під загальну застереження § 1 ст. 45 ДЄС про виконання функцій публічної влади).

У Європейському Союзі в якості об'єкта гармонізації національного законодавства були обрані торгові товариства з обмеженою відповідальністю, особливо акціонерні товариства - вид товариств, що переважають в економіці розвинених країн. З одного боку, в абсолютній більшості випадків саме їх діяльність носить транскордонний характер, а з іншого боку, відповідальність таких торгових товариств обмежена лише статутним капіталом. Важливо відзначити, що встановлюються вимоги застосовні до всіх торгових товариствам, а не тільки до тих, які, скажімо, беруть участь у зовнішній торгівлі, мають іноземних акціонерів та ін

Більшість директив застосовується до торгових товариствам з обмеженою відповідальністю. У їх число входять частіше всього три види товариств: акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю та акціонерна коммандіта.

Усі три види товариств існують у правових системах Німеччини, Франції, Бельгії та країн півдня Європи, тоді як, наприклад, праву Фінляндії та Швеції відомий лише один вид акціонерного товариства. У Нідерландах окремо регламентована діяльність закритих акціонерних товариств (абревіатура: B. N. V.).

Нарешті, для Права Великобританії та Ірландії категорії торгових товариств з обмеженою відповідальністю об'єднані поняттям companies incorporated with limited liability. При цьому аналогом акціонерних товариств виступають public company limited by shares і public company limited by guarantee and having a share capital, а умовним, аналогом товариства з обмеженою відповідальністю - private company limited by shares або by guarantee.

1.2 Гармонізація та уніфікація законодавства держав - членів про юридичних осіб

Правове регулювання юридичних осіб у праві Європейського Союзу в даний час носить частковий і допоміжний характер: воно доповнює з певних питань склалося регулювання на національному рівні. Саме в такому контексті і досить умовно, слід розглядати поняття "корпоративне право ЄС". Ця галузь права Європейського Союзу розвивається повільно і стикається з великим опором, викликаним, у першу чергу, серйозними розбіжностями у внутрішньому законодавстві різних держав-членів.

Навіть короткий огляд регулювання юридичних осіб у праві держав-членів Європейського Союзу покаже величезні відмінності, як і раніше існують між національними системами. Очевидно також, що такі відмінності найчастіше перешкоджають формуванню внутрішнього ринку ЄС. Юридична особа має правоздатністю тільки в тому випадку і в тій мірі, як це встановлено в певній національній правовій системі.

Ця обставина ставить ряд проблем, що традиційно відносяться до сфери міжнародного приватного права: відсутність взаємного визнання юридичних осіб, відмінності в обсязі їх правоздатності, в пропонованих до них вимоги, нарешті, різноманітність колізійних прив'язок, що визначають національність юридичних осіб. Всі ці проблеми особливо актуальні в Європейському Союзі, в умовах внутрішнього ринку, на всій території якого юридичні особи, створені за національними законами, повинні діяти, не відчуваючи дискримінації.

Існування кардинальних відмінностей у складалися століттями національних системах корпоративного права означає й інше: складність зближення національного законодавства, не кажучи вже про уніфікацію навіть окремих питань регулювання юридичних осіб. Крім того, не слід забувати про те, що інститути Європейського Союзу мають право діяти лише в межах, визначених установчими договорами, а останні, як і раніше надають невеликі можливості для розвитку повноцінного наднаціонального корпоративного права ЄС. У цілому регулювання юридичних осіб в Європейському Союзі залишається на національному рівні.

Таким чином, право Європейського Союзу стосовно національних юридичним особам носить субсидіарний характер, і основним механізмом його реалізації є директиви, прийняті на основі вищезазначених положень § 2 ст. 44 Договору про ЄС. До того часу, поки юридичні особи будуть, перш за все, суб'єктами національного права і лише похідним - суб'єктами права Європейського Союзу, їх регулювання з боку права ЄС буде зведено до гармонізації регулювання окремих питань або інститутів шляхом видання директив.

Зовсім новим явищем у правовій історії стають юридичні особи, засновані безпосередньо на праві Європейського Союзу. В основі їх легітимації лежать потреби реалізації принципів внутрішнього ринку, вони грунтуються на спеціальному регламенті, і в їхньому випадку співвідношення наднаціональних і внутрішньодержавних норм прямо протилежне. Основне значення тут отримують положення регламентів ЄС, тоді як національне право регулює такі нові види юридичних осіб лише субсидіарно, у разі прямої вказівки на таку можливість в регламенті. Прийняті в рамках, уніфікації законодавства регламенти ЄС грунтуються не на якому-небудь спеціальному положенні установчого договору про торгові товариства або свободі установи, а на загальній нормі ст. 308 Договору про ЄС.

Поряд з двома комунітарні способами усунення відмінностей між національними законодавствами - уніфікацією та гармонізацією, інститути Європейського Союзу використовували і міжнародно-правовий метод. Конвенції, укладаються всіма державами-членами на підставі ст. 293 ДЄС, безумовно, належать до правопорядку Співтовариства, являючи собою особливий вид джерел права ЄС. У 1968 р. була підписана Брюссельська конвенція про взаємне визнання юридичних осіб. Викликавши великі розбіжності, вона так і не була ратифікована всіма державами-членами, і за тридцять років значного прогресу у вирішенні цього найважливішого питання досягнуто не було. Іншим прикладом використання міжнародного договору в рамках корпоративного права ЄС стала Конвенція Європейського Союзу про процедури банкрутства, яка також не набрала чинності. Однак на підставі нових повноважень, наданих Співтовариству в Амстердамському договорі (ст. 65 ДЄС), у 2000 р. був прийнятий Регламент Ради, який дослівно повторював положення останнього проекту Конвенції 1995

Основним інструментом регулювання юридичних осіб у праві ЄС стали директиви, спрямовані на гармонізацію національного законодавства. Відповідно до § 1 ст. 54 Договору про ЕЕС.в первісної редакції, Рада був уповноважений прийняти одноголосно Загальну програму зняття існували перешкод свободі установи. Така програма була прийнята в 1962 р. і передбачала, в тому числі, заходи в області корпоративного права.

Розроблені і частково ухвалені протягом наступних тридцяти років директиви прийнято іменувати відповідно до їх порядковими номерами, що відбивають черговість подання підготовлених проектів. Тому порядкові номери директив не завжди відповідають черговості їх вступу в силу. Усього розроблено тринадцять проектів директив, з яких набули чинності не всі. Ось чому вони присвячені:

- Обов'язкове розкриття інформації (Перша і Друга, а також Одинадцята директиви).

- Злиття і поділ акціонерних товариств (Третя і Шоста директиви);

- Товариство однієї особи (Дванадцята директива).

Крім того, в 1978-1984 рр.. були прийняті Четверта, Сьома і Восьма директиви, присвячені гармонізації норм про фінансову звітність торгових товариств. Метою директив було зближення прийнятих у різних державах бухгалтерських стандартів, які застосовуються у відношенні товариств з обмеженою відповідальністю та акціонерних товариств, з тим, щоб зробити їх порівнянними та еквівалентними. Дані три директиви, пов'язані, строго кажучи, до фінансового, а не корпоративного права як частини громадянського права, іноді розглядають в якості прообразу Європейського кодексу бухгалтерського обліку.

Четверта директива містить загальні правила про порядок подання та зміст річних звітів, способи оцінки господарської діяльності товариства і порядку публікації таких звітів. Сьома директива регулює консолідовану звітність, тобто бухгалтерську звітність, що подається від імені групи взаємозалежних підприємств. Замикають правове поле звітності юридичних осіб важливі положення про принципи організації аудиторської діяльності, що містяться у Восьмій директиві.

Інтерес представляють також проекти П'ятої директиви, останній з яких датується 1991 р. У разі його прийняття буде гармонізовано національне законодавство з широкого кола питань, пов'язаних зі структурою акціонерних товариств та повноваженнями їх органів управління. Державам-членам пропонується вибір між триланкової структурою управління акціонерним товариством (загальні збори акціонерів - правління - наглядова рада) та двухзвенной системою (загальні збори - правління).

У другому випадку створюється єдиний адміністративний орган, діяльність менеджерів у якому контролюється спеціальними спостерігачами. У цілому в проекті досить докладно врегульовані питання організації та діяльності акціонерного товариства, що і послужило причиною його неприйняття.

Невдача проекту П'ятої директиви демонструє зберігаються кардинальні відмінності в системах національного корпоративного права і неготовність держав-членів йти на серйозні реформи з метою зближення регулювання торгових товариств в цілому.

Досвід розвитку регулювання юридичних осіб у праві Європейського Союзу показує, що успіху досягає гармонізація окремих, важливих для розвитку спільного ринку аспектів діяльності торгових товариств. У зв'язку з цим характерний проект Десятій директиви про транскордонне злиття акціонерних товариств, в якому поряд з уже встановленими Третьої директивою положеннями використовуються поняття, традиційні для міжнародного приватного (колізійного) права, а не наднаціонального права Європейського Союзу, наприклад "застосовне право".

РОЗДІЛ II. ПРОБЛЕМИ БАНКРУТСТВА / НЕСПРОМОЖНОСТІ ПО ПРАВУ ЄС

2.1 Поняття, особливості та законодавче регулювання процедури банкрутства з права ЄС

Нездатність особи погасити свої боргові зобов'язання, підтверджена, зокрема, судом, іменується в приватно-правових відносинах неспроможністю. У ряді випадків має місце змішання неспроможності і банкрутства. Тим часом банкрутство є, що важливо, один із проявів та юридичних наслідків неспроможності. П.У. Редмонд і Р. Дж. Лоусон у розділі "Банкрутство" багаторазово видавався праці, присвяченого торгового права, підкреслюють, що у випадках, коли особа не має сенсу (тобто не здатне сплатити свої борги в належному обсязі і в належний термін), то або воно саме або його кредитори можуть клопотати перед судом про встановлення управління її майном і розподілі останнього серед кредиторів. Подібна процедура іменується банкрутством і регулюється законодавством про неспроможність. Свого часу банкрутство розглядалося як кримінально каране діяння, що представляє собою загрозу для суспільства. З розвитком виробничих і торговельно-економічних капіталістичних відносин акцент з кримінально-правових сторін цього явища був переміщений суспільством на користь завдань локалізації та мінімізації шкоди для учасників і стабільності ринку, а також несприятливих наслідків неспроможності для самого боржника. У звичайних умовах "неспроможність тягне за собою відкриття конкурсного процесу, тобто особливого ретельно регламентованого порядку розподілу майна неспроможного боржника між його кредиторами"

Найбільш загальним чином неспроможність (банкрутство) можна визначити, як визнану судом неспроможність боржника в повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів.

Правове регулювання неспроможності в різних країнах істотно відрізняється. Ці відмінності можуть стосуватися критеріїв неспроможності; кола осіб, які можуть бути визнані безпідставними; процедур банкрутства, що застосовуються до боржника; особливостей банкрутства окремих категорій боржників; правил судового розгляду справ про банкрутство; багатьох інших сторін відносини неспроможності.

В умовах інтернаціоналізації економіки різних країн, коли неспроможний боржник і кредитори мають різну національну належність або майно неспроможного боржника, на яке звертається стягнення кредиторів, знаходиться в різних країнах, відмінності національних систем правового регулювання неспроможності є серйозною перешкодою для врегулювання відносин, пов'язаних з визнанням боржника банкрутом і задоволенням вимог кредиторів.

Спроби загальноєвропейського регулювання процедури банкрутства налічують багато річну історію.

Проект Європейської конвенції 1960 був заснований на принципі єдиного виробництва. У ньому передбачалося взаємне визнання провадження про неспроможність. Передбачалося, що порушення провадження про неспроможність в одному з Договірних держав виключає відкриття аналогічних виробництв в інших державах. У силу амбітності цього проекту, його невідповідності реальному стану речей, угоду між державами досягнуто не було.

Європейська конвенція про деякі міжнародні аспекти банкрутства (далі - Конвенція 1990 р.) була підписана в Стамбулі 5 червня 1990

Конвенція передбачає такі механізми.

Коли майно банкрута знаходиться більш ніж в одній країні, вона:

а) дає можливість ліквідаторам, призначеним тією державою-учасником, в якому розпочато процедуру банкрутства, виконувати свої функції (управління і розпорядження майном боржника) в тій країні, де знаходиться майно банкрута. У подібних випадках, однак, ліквідатори повинні дотримуватися законів цієї держави.

б) дозволяє почати вторинну процедуру банкрутства. Така вторинна процедура може бути почата в будь-якій державі-учасниці, в якому у банкрута є майно. При цьому немає необхідності доводити його неспроможність: сам по собі факт головної процедури банкрутства є достатнім. Вторинна процедура банкрутства проходить за законами тієї держави-учасниці, де вона розпочато.

Коли кредитори проживають в кількох державах-учасницях, Конвенція передбачає заходи, які, після отримання кредиторами відповідної інформації, дають їм можливість пред'явити свої позови до банкрута в іншій державі-учасниці прямим шляхом і без зайвих формальностей.

Ця Конвенція вже не спирається на принцип єдиного виробництва. Її основними ідеями є взаємне визнання повноважень ліквідатора (конкурсного керуючого), особливо щодо збору активів, і допущення паралельних (вторинних) виробництв в інших договірних державах, у яких боржник має суттєві активи.

2.2 Регулювання неспроможності по праву окремих держав - членів ЄС на прикладі Великобританії

Інтереси кредиторів найбільш чітко захищає англійська система чинного права, навіть при тому, що Законом про неспроможність 1986 передбачаються процедури управління. Цілями здійснення процедур банкрутства, як про це пишуть англійські автори, є забезпечення справедливого та рівного розподілу активів між кредиторами, звільнення боржника від його зобов'язань у тій мірі, в якій це визнано судом, а також дослідження причин неспроможності, з тим, щоб утримати суб'єкти господарювання від необачного прийняття на себе зобов'язань, які вони не в змозі оплатити і тим самим попередити ризикований бізнес.

Ще американський закон 1898 р., змінений у 1978 р., санкціонував позбавлення при певних умовах неспроможного боржника від своїх зобов'язань. Стаття 169 французького закону від 25 січня 1985 передбачає, що припинення судових ліквідаційних процедур за недостатністю активів не дозволяє кредиторам пред'являти їх індивідуальні позови до боржника в покриття боргу. Законодавець ФРН ввів в її новий закон про неспроможність 1994 року (ст. 286 і їв.) Можливість для "сумлінного" неспроможного боржника скористатися звільненням від "залишилися боргових зобов'язань" при дотриманні умови, що протягом попередніх десяти років він не вдавався до подібних заходів . Закон від 17 жовтня 1997 року Бельгія про судовий конкордат також допускає прощення боргів, якщо в результаті процедур банкрутства борг особи визнано таким, що підлягає "з вибаченнями" погашення. У цьому випадку до боржника не можуть бути пред'явлені вимоги його кредиторів. Власне кажучи, підходи російського Закону про неспроможність 1998 року (а в певній частині і Федерального закону РФ 2002 року) у свою чергу володіють чималою схожістю з наведеними положеннями.

Коль скоро навіть цілі та завдання по-різному оцінюються національними актами і взагалі системою правового регулювання в цілому, тим більше не можуть бути схожими за змістом і конкретні матеріальні норми, покликані дати відповіді по суті розв'язуваних проблем. Говорячи в цілому про підходи до шляхів вирішення проблем неспроможності хоча б, скажімо, двох національно-правових систем - США і Великобританії, - можна помітити відмінності як загального, так і приватного характеру: у США, наприклад, застосовується процедура реорганізації, а у Великобританії - процедура управління. При цьому в США при реорганізації існує Пресекательная дата для заявлення вимог (вимоги, не заявлені без поважних причин до відповідної дати, усуваються з маси кредиторських вимог). В Англії ж заяву, подану з запізненням, може бути прийнято до уваги. Крім того, в тій же Англії кредиторам, які не мають забезпечення своїх вимог, при проведенні процедури управління нараховуються відсотки на незадоволені вимоги, а в Сполучених Штатах Америки це відсутня.

Стаття 123 "Дефініція неплатоспроможності особи", а також ст. 267 "Підстави для заяви кредиторами вимог у судовому порядку" Закону про неспроможність 1986 Великобританії передбачали, що юридична або фізична особа є нездатним оплатити свої зобов'язання, якщо їх заборгованість складає або перевищує 750 фунтів стерлінгів. При цьому в акті особливо встановлюється, що компанія вважається неспроможною, якщо вона протягом 3 тижнів з моменту вручення їй зазначеним у законі способом повідомлення про вимогу кредитора не сплатила борг, або не надала забезпечення його сплати або іншим розумним чином не задовольнила вимоги кредитора. Крім того, п. 2 ст. 123 англійського закону містить вказівку ще на один фактор визначення нездатності особи оплатити свої борги: "компанія також вважається неспроможною, якщо суду буде доведено перевищення пасивів компанії над її активами, з урахуванням також і її супутніх і майбутніх зобов'язань". Саме ці положення і дозволили сформулювати вищенаведений висновок про те, що англійське право в частині визначення ознак неспроможності йде по шляху поєднання двох критеріїв.

В Англії, незважаючи на відносно недавнього прийняття відповідних актів, пропозиції з реформування права, який би неспроможність, носять вкрай радикальний характер і спрямовані, насамперед, на забезпечення боржникам, що потрапили в кризову ситуацію, шансу на її подолання. З точки зору юридичної техніки мається на увазі не заміна існуючого Закону про неспроможність (Insolvency Act, 1986), а внесення урядом до парламенту проекту статуту - Білля про неспроможність, в якому головним чином порушувалися б два основних питання, які виявлені в ході правозастосовної практики, що стосується Закону про неспроможність 1986 р.: добровільної ліквідації кампаній і укладених в рамках цього компромісів, а також процедури дискваліфікації директорів. Цілі загального характеру у перегляді англійського права в галузі неспроможності формулюються так: зменшення кількості ліквідованих підприємств та запобігання можливостей для кредиторів переслідувати тільки свої індивідуальні інтереси поза належним обліком зайнятості та інших випливають звідси соціальних наслідків. Санація і відновлення в бізнесі, на думку прихильників реформування, можуть принести велику вигоду, ніж те, що досягається ліквідацією.

В основному пропонується три головних напрямки реформи. По-перше, повинен бути встановлений порядок, при якому у відношенні кредиторів протягом трьох місяців діє мораторій на пред'явлення ними вимог, що дозволить керівним органам боржника мобілізувати схеми економічного порятунку. По-друге, вказується на необхідність перегляду самого процесу функціонування механізму неспроможності, який повинен буде концентруватися на обліку інших прав кредиторів, включаючи вигоди, що випливають зі зміни преференційного статусу Корони, що природно зустрічає невдоволення податкових органів, які в результаті дії подібної пропозиції зіткнуться зі зниженням податкових платежів. По-третє, взагалі висловлюються позиції про те, щоб провести фундаментальну реформу англійської законодавства в тому напрямку, який зробило б його більш захищає інтереси боржника.

У нині чинному праві Великобританії захист інтересів боржника в судовому порядку в рамках процедур з неспроможності трапляється лише спорадично. У справі за позовом in rem Парк Ер Сервісез Пі.ел.сі. (Park Air Services P l c) Палата лордів визнала, що якщо компанія, яка перебуває в стадії розпуску, яка була орендарем майна за відплатним договором оренди, приступила до добровільної ліквідації і ліквідатор відхилив оренду на виконання наданого законом правомочності відмовитися від майна, користування яким виникає на принципі відплати-ності, в силу ст. 178 Закону про неспроможність 1986 р., орендодавець при доказі своїх збитків у результаті ліквідації, повинен зробити відповідне зменшення прискорених платежів по орендній платі з метою адекватності поточної вартості оренди та інших надходжень, які належали б йому в майбутньому, якщо б не відмова від договору.

Глава III. Транскордонна неспроможність компаній

3.1 Поняття транскордонної неспроможності

Легальне визначення поняття транскордонної неспроможності відсутня. Комісією ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСИТРАЛ) транскордонна неспроможність у, самому широкому сенсі визначається як випадки, коли неспроможний боржник має активи в декількох державах або коли в числі кредиторів боржника є кредитори з іншої держави, ніж те, в якому здійснюється провадження у справі про неспроможності.

Таким чином, транскордонна неспроможність - це інститут міжнародного приватного права, що регулює відносини, в яких беруть участь неспроможний боржник і іноземні кредитори, або майно неспроможного боржника знаходиться в різних державах. По суті, як і в інших ситуаціях, які підпадають під сферу дії міжнародного приватного права, що розглядаються відносини характеризуються проявом юридичного зв'язку з правопорядками різних держав.

У реальному житті з явищем транскордонної неспроможності може зіткнутися на рівні побутових ситуацій кожен.

У 1993 р. кілька громадян різних держав вирішили купити у туроператорів "МП Тревел Лайн Інтернешнл Гмбх" і "Флорида Тревел Сервіс" зарубіжні пакетні тури, у вартість яких входило сама подорож і розміщення в готелях. Проте в результаті непередбачених банкрутств цих фірм одні з мандрівників не змогли виїхати зі своїх країн, а інші змушені були повернутися з відпустки за рахунок власних коштів. Через банкрутство зазначених юридичних осіб ніхто з оплатили тури на момент закінчення відбулися або запланованих поїздок не зміг повернути гроші за послуги, якими вони не скористалися. Якщо припустити, що дані особи заявляють свої вимоги на етапі розгляду в компетентному суді питання про неспроможність згаданих туристичних фірм, можна констатувати їх участь у транскордонних процедурах банкрутства.

В останні десятиліття, як зауважують дослідники цих проблем, у правовому регулюванні інституту неспроможності в розвинених країнах Заходу з'явився ряд нових рис, до яких відноситься перш за все "пом'якшення" санкцій у законодавстві, що дозволяють особі, що відчуває фінансові труднощі, уникнути остаточного краху і укласти або світове угоду, або отримати відстрочку платежів або, за наявності ряду умов, навіть прощення боргів. Наприклад, в силу ст. 7 Закону Нової Зеландії про неспроможність 1967 боржник після закінчення трьох років з моменту оголошення його неспроможним автоматично звільняється від відповідальності за свої зобов'язання. Згідно ж праву США, Англії, Японії боржник може на будь-якій стадії конкурсного процесу звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від всіх або частини обтяжують зобов'язань. Суд має право або задовольнити таке прохання, або відмовити в цілому або в частині, а також визначити умови, за яких може мати місце таке звільнення.

Концентрація та інтернаціоналізація виробництва, обігу та розміщення капіталів у всесвітньому масштабі породила таке явище, як транскордонна, або міжнародна, неспроможність. Проблема транскордонної неспроможності до недавнього часу взагалі не була предметом розгляду в науці міжнародного приватного права, особливо вітчизняній. Однак розвиток господарського взаємодії суб'єктів цивільного обороту, тепер вже дуже стабільно вийшов за межі національної економіки окремих держав, в ході якого відбувається не тільки освіта найбільших промислово-торговельних гігантів, але часом і їх фінансовий крах, змусило правознавців - спочатку західних, а потім і російських - звернути на неї увагу як на актуальний явище юридичного порядку, що характеризується надзвичайно важливими правовими наслідками. Події, пов'язані з вибухнула після 17 серпня 1998 банківсько-фінансовою кризою в Російській Федерації ще раз з усією очевидністю підтвердили даний погляд.

Незважаючи на те, що в науці й практиці міжнародного приватного права розвинених країн немає єдності з приводу віднесення транскордонної неспроможності до міжнародного приватного права (далі - МПП) як галузі об'єктивного права, в результаті чого в Німеччині, Англії і Франції, наприклад, вважається, що це сфера МПП, в Нідерландах - ні, а в російських курсах міжнародного приватного права про це зовсім не згадується, - можна вважати, що в самому найближчому майбутньому їй буде відведено належне місце і в межах позитивного права МПП, включаючи і російське, і в рамках науки, оскільки даний феномен об'єктивно набуває значення реально існуючої проблеми, а отже, потребує теоретичного осмислення і формулювання рішень, які враховували б не тільки їх ефект для національної юрисдикції, а й міжнародні наслідки юридичного характеру.

Слід визнати, що з урахуванням досить явно вираженої специфіки відносин, що виникають у зв'язку і в процесі транскордонної неспроможності, дійсно дуже важко визначити її місце як у рамках існуючої розбивки на галузі права, так і конкретно в системі міжнародного приватного права: чи є дана сфера вузької частиною якогось певного, вже існуючого розділу, наприклад інституту "осіб" у МПП (перш за все, юридичних) і саме їх правового статусу, або зобов'язальних правовідносин, речових прав (власності), нарешті, "міжнародного цивільного процесу", або вона утворює самостійний, досить специфічний інститут були міжнародного приватного права, в якому поєднуються і матеріально-правові, і процесуальні елементи, об'єднані самою суттю відносин - виходом їх за межі однієї державної юрисдикції і, що випливає з цього юридичної їх зв'язком з правопорядками різних держав?

Органічне переплетення зазначених елементів - реальна межа розглянутих відносин, визначає їх специфіку. Зокрема, ознаки, покладені в основу встановлення факту неспроможності (банкрутства), є об'єкт регулювання цивільним (торговельним) правом відповідних країн, тобто категорія матеріально-правова. У цьому плані не можна промовчати про кваліфікаціях конкурсного виробництва, вироблених найвизначнішими авторитетами в галузі права царської Росії. Так, Г.Ф. Шершеневич характеризував конкурсне право як розділ цивільного права, має своїм призначенням служити основній меті конкурсу - рівномірності розподілу цінності ". Коло підлягають врахуванню вимог кредиторів, сам перелік таких осіб та їх черговість - це, в свою чергу, проблеми, також вирішуються на підставі дії матеріально -правових норм. У рамках пошуку відповідей на ці питання найчастіше доводиться стикатися з конфліктами законів і долати їх за допомогою традиційних методів вирішення колізій, властивих міжнародного приватного права. Разом з тим встановлення зовнішнього спостереження, "офіційного управління", призначення адміністратора ("екзаменатора" - examiner (Ам.), судді-комісара - juge-commissaire (фр.), "офіційного", тобто судового, керуючого - official receiver, administrator (англ.) і т.д.), приведення в рух конкурсного виробництва і, нарешті, розмежування компетенції національних та іноземних судових установ при вирішенні справ, пов'язаних з міжнародною неспроможністю, суть безперечно процесуальні складові. Не можна не відзначити і "комбіновані" ознаки в специфіці аналізованих відносин, до яких відноситься, наприклад, судова ліквідація боржника у разі його неплатоспроможності, в рамках чого постановка питання про ліквідацію в судовому порядку спирається на наявність і відповідність конкретних фактичних обставин певним матеріально-правовим вимогам. Так, за законодавством США судова (примусова) ліквідація здійснюється за заявою кредиторів, якщо боржник взагалі не платить за своїми поточними зобов'язаннями, а також якщо протягом 120 днів, що передують подачі заяви, над всіма або майже всіма активами боржника був призначений опікун, або якщо укладена їм полюбовне врегулювання (мирова угода) з кредиторами не увінчалося успіхом. У Франції, наприклад, за Законом № 85 -98 не тільки судова процедура ліквідації, а й нагляд щодо, скажімо, сільськогосподарських підприємстві встановлюються тільки за умови попереднього укладення мирової угоди. Останнє ж, як відомо, є категорією матеріально-правовий.

Все вищевказане вельми виразно присутня в даному правовому явищі, тому й немає ніяких сумнівів в тому, що фактична зв'язаність транскордонних банкрутств з усіма перерахованими категоріями, безумовно повинна прийматися до уваги при кваліфікації. Однак саме це і робить неможливим встановлення того, якою її фрагмент "переважує" і, таким чином, визначення шуканого місця в рамках тієї чи іншої названої сукупності норм. У світлі сказаного явище транскордонної неспроможності (банкрутства) в міжнародному приватному праві розглядається в даній роботі як самостійний його інститут, що володіє матеріально-правовими і процесуальними характеристиками (інститут "особливого роду" - sui generis) і з цих, а також суто технічних міркувань висвітлюється в цьому томі, присвяченому, крім того, проблем міжнародного комерційного арбітражу та міжнародного цивільного процесу.

У яких випадках ми говоримо про "транскордонних банкрутствах"?. У масштабі однієї держави зазвичай, якщо будь-яка особа не в змозі платити за своїми зобов'язаннями і його кредитори звертаються в судові інстанції з позовом про оголошення його неспроможним, або якщо сама особа добровільно оголошує про свій розпуск через неплатоспроможність, і тоді також включаються процесуальні механізми підтвердження цього, мова йде про його банкрутство. При цьому вступає в силу затверджена національно-правовими нормами колективна процедура задоволення вимог кредиторів у рамках оголошення неспроможності, що має на меті убезпечити громадські інтереси всіх осіб: як тих, хто вже є кредиторами даної особи, так і інших, яким могли загрожувати дії з боку такого неплатоспроможного освіти в майбутньому, якщо факт його неплатоспроможності був би залишений без уваги. Як правило, всі кредитори пред'являють свої претензії по відношенню до боржника, і призначене офіційна особа (судовий керуючий, адміністративний керуючий, зовнішній керуючий - у різних країнах воно може називатися по-різному) - має контролювати рівне ставлення до всіх кредиторів. У більшості випадків, проте, шанс отримати задоволення своїх вимог мають лише деякі категорії кредиторів - так звані "гарантовані" кредитори. До них відносяться перш за все податкові органи, працівники за трудовим наймом, залогодержатели, власники забезпечених (гарантованих державою або іншим чином) цінних паперів і т.д. Формування груп кредиторів, які можуть претендувати на першочергове задоволення своїх претензій, здійснюється аналогічно наведеним переліком практично у всіх країнах.

Неспроможність та банкрутства, в яких беруть участь іноземні кредитори, або якщо майно неспроможного особи, на яке звертається стягнення кредиторів, знаходиться в декількох державах, дозволяють кваліфікувати ці категорії та пов'язані з ними проблеми як належать до міжнародного приватного права.

До речі, саме в явищі неспроможності виразно вимальовується специфіка об'єкта регулювання і власне система норм МПрП. Те чи інша особа може відповідати ознаками неспроможності, визначеним законодавством конкретної держави, і тоді дозвіл проблеми не виходить за рамки останнього. Але як тільки починає проявляти себе юридичний зв'язок розглянутого відносини з іншими правопорядками - в силу того, що боргові зобов'язання виникли на основі норм іншої держави або що право власності на майно неспроможного особи, на яке звертається стягнення, визначається правоположенія третьої держави, або сама вимога про платіж заявляється на основі правопорядку якогось іншої держави, або кредитор є іноземцем і т.д., - мова йде про домагання на регулювання відносини декількох правових систем, тобто необхідні кошти міжнародного приватного права. І навіть якщо всі іноземці подають свої вимоги в національний суд цієї держави, майно конкретної особи зосереджено в одній, саме цієї, країні, а справа про неспроможність вирішується на основі lex fori, - взяте в якості прикладу ставлення буде ставленням, що підпадають під дію МПП у чинність раніше зазначених факторів.

У зв'язку з цим слід вказати на те, що в новітніх вітчизняних публікаціях оперують поняттям "транскордонна неспроможність" без особливого аналізу його етимології. Зокрема, В.В. Степанов пише: "Об'єктивним чинником ринкової моделі розвитку є те, що деякі з перелічених вище суб'єктів, у тому числі транснаціональні корпорації та банки, стають неплатоспроможними (ситуація, звана" транскордонної неспроможністю "). У зарубіжній правовій літературі позначення даного явища відрізняється різноманітністю: використовуються вирази "транскордонні банкрутства, неплатоспроможність", "міжнародне банкрутство", "міжнародна неспроможність". Вище було показано принципову відмінність змісту термінів "неспроможність" і "банкрутство" у внутрішньодержавному аспекті, тому в даному випадку "несучою конструкцією" в аналізованому явищі виступає інша складова - "міжнародний", або "транскордонний".

Як би там не було, слід підкреслити присутність у всіх подібних термінах ознаки, що дозволяє відмежовувати "внутрішню" неспроможність, тобто ті відносини, які лежать в площині дії вітчизняного права будь-якої однієї країни, від відносин, або спочатку породжених (наприклад, у разі банкрутства юридичної особи, утвореної іноземними засновниками), або що мають в якості юридичних наслідків банкрутства "прив'язку" до міжнародного господарського обороту - наприклад, в ситуації, коли "гомогенне" юридична особа, тобто створене як вітчизняне за участю виключно національного капіталу, передало в заставу іноземної заставодержателю майно в якості забезпечення зобов'язання за зовнішньоторговельною угодою, оголошується банкрутом, або якщо дана юридична особа має за кордоном нерухомість, наприклад будівля, в якому міститься його представництво в цій конкретній країні за кордоном .

Незважаючи на те, що у понять, що позначаються виразами "транскордонне банкрутство" чи "транскордонна неспроможність", в смисловому відношенні немає переваг перед категоріями, які називали "міжнародні банкрутства", "міжнародна неспроможність", в юридичній літературі, здається, більше вкоренилося перший позначення - "транскордонне", "транскордонна" (банкрутство і неспроможність), які в цьому розділі і будуть використовуватися без поглиблення в деталі юридичного змісту, витоки та еволюцію терміна. Тим не менш, формулюючи суть явища, в даному випадку, як і у всіх інших ситуаціях, які підпадають під сферу дії МПП, слід підкреслити: ставлення має характеризуватися проявом юридичного зв'язку з правопорядками різних держав.

При цьому особливо відзначимо, що зазначені вище терміни виступають скоріше явищем доктринального, ніж легального порядку, оскільки в нормативному матеріалі мають відповідним законодавством держав не відбулося закріплення ні того, ні іншого. Так, англійський закон про неспроможність 1986 ні в одному зі своїх положень не оперує такими категоріями. Аналогічно цьому і російський Федеральний закон "Про неспроможність (банкрутство)" 1998 р. не містить подібних понять, вказуючи лише у пп. 6 і 7 ст. 1 на те, що до відносин за участю іноземних осіб в якості кредиторів застосовуються положення закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором РФ, і що рішення іноземних судів у справах про неспроможність (банкрутство) визнаються на території РФ відповідно до її міжнародними договорами або на засадах взаємності за умови несуперечливий зазначеного визнання федеральному законодавству. Таким чином, вітчизняне право, якщо імпліцитно і має на увазі таке явище, як вихід за рамки внутрішньодержавних (внутрішньогосподарських) відносин з неспроможності і банкрутства, регульованих названим актом, то має на увазі лише участь у справах про неспроможність або банкрутство іноземних кредиторів, але не якісь або інші фактори (знаходження майна російського боржника за кордоном, виникнення забезпечувальних засобів чинності постанов іноземних законів і актів судових або інших установ і т.д.).

З іншого боку, як було показано, і в теорії не завжди присутній всебічне осмислення поняття "транскордонної неспроможності" (банкрутства). Варто відзначити в цьому зв'язку, що в сучасних наукових публікаціях, присвячених даної категорії, проблема транскордонної неспроможності іноді зводиться взагалі до неспроможності транснаціональних компаній, корпорацій і т.д. Так, В.В. Степанов слідом за англійським автором Т. Пауерсом пише: "Вже зараз транснаціональні корпорації відіграють істотну роль на світовій економічній сцені. І, судячи з усього, залежність економічної системи від фінансового стану транснаціональних корпорацій буде зростати".

Колізії і національно-правове регулювання транскордонної неспроможності. У рамках цієї проблеми, як і багатьох інших, які стосуються міжнародного приватного права, доводиться стикатися з досить серйозними розходженнями в національно-правових рішеннях, що стосуються деяких деталей або достатньо великих компонентів. Так, наприклад, правові системи по-різному ставляться до санації (у деяких країнах іменується "реабілітацією") неспроможних юридичних осіб, захисту інтересів кредиторів, визначення прав керуючих і в цілому до завдань правового регулювання суспільних відносин, що виникають у рамках банкрутств.

Звертають на себе увагу висловлювання, наприклад, представників російських юридичних осіб, або вже оголошених банкрутами, або стоять на порозі цього, які, критикуючи політику Банку Росії і чинне вітчизняне законодавство, вказують на те, що в країнах Заходу нібито принципово інша, ніж у РФ , універсальна система, спрямована на підтримку потрапив у скрутне фінансове становище суб'єкта цивільного обороту, яка має своїм ядром реорганізаційні або санаційні заходи, на противагу припинення його існування як господарської одиниці, що виступає неодмінною кінцевою метою при оголошенні банкрутства в нашій країні. Зокрема, саме в такому дусі висловився в червні 1999 р. в телевізійній програмі Громадського російського телебачення (ОРТ) "Доброго ранку" представник "Інкомбанку". Це свідчить про незнання російськими діловими колами відповідної практики в провідних капіталістичних країнах. У дійсності ж, як буде показано далі, положення в даній області в цих державах далеко не однорідне і тим більше не тотожне.

З юридичної точки зору основною проблемою у транскордонній неспроможності є об'єктивно існуюче підпорядкування неспроможного боржника юрисдикції однієї держави, а його кредиторів - влади інших держав. Розбіжності матеріально-правового та коллизионно-правового регулювання в подібній ситуації дуже поширені, як, втім, і в інших відносинах, регульованих міжнародним приватним правом. Однак у сфері транскордонного неспроможності в набагато більшому ступені, ніж в інших сферах МПП, присутнє прагнення до захисту кожним конкретним державою публічних інтересів. В одних випадках в колі таких суспільно значимих (публічних) інтересів на перше місце ставляться мети реабілітації (згідно з російською термінологією - санації) підприємства-боржника (отже, не тільки інтереси самого боржника, а й суспільства, держави), в інших - захист третіх осіб від несправного боржника, в третіх - захист кредитора.

Деякі автори відзначають "правову невизначеність" при виникненні ситуацій транскордонної неспроможності, викликану відсутністю одноманітності в схемах регулювання: "... на практиці в більшості випадків порушуються незалежні виробництва або в залежності від політичної та правової близькості країн і конкретного складу зацікавлених сторін робляться безсистемні спроби врегулювання боргів іншими способами ".

Тим часом перспективи розвитку правового регулювання виключно лише засобами внутрішньодержавного права досить добре відомі: в ідеальній ситуації - це досягнення певного ступеня зближення законодавства ряду держав з деяких питань. Однак найбільш гострі з них, як показує практика, так і залишаються невирішеними. Таким чином, потреби в міжнародно-правовому врегулюванні труднощів, породжених транскордонної неспроможністю, цілком очевидні. При цьому важливо розробити регламентацію, яка втілювала б ідею цілісності механізму регулювання відносин банкрутства, по-перше, і, по-друге, відбивала б включення інтересів самих різних категорій суб'єктів права в рамки транскордонної неспроможності: держави / держав, суб'єктів приватного права - боржників, кредиторів, третіх осіб та ін Крім іншого, передбачувана система правового регулювання транскордонної неспроможності повинна буде виходити з принципів і норм дозволу проблем, визнаних в міжнародно-правовому плані.

Конструюючи свої концепції та підходи до правового вирішення проблем неспроможності, в тому числі і транскордонної, законодавець зобов'язаний спочатку визначити головну мету, яка повинна зумовити основи передбачуваного регулювання, а потім сформулювати його стрижневі ідеї. У цьому сенсі основоположні концепції, навколо яких будуються сучасні правові системи регулювання неспроможності, включаючи і транскордонні банкрутства, провідних держав світу досить серйозно, як було показано вище, різняться.

Разом з тим, даючи загальну оцінку тенденцій правового регулювання відносин, пов'язаних з неспроможністю, які стали особливо очевидними у XX столітті, слід безумовно підкреслити зміщення акцентів у регулюванні спочатку з карального (по відношенню до боржника), а потім "розподільного" (по відношенню до кредиторам), в бік встановлення правовими засобами передумов для створення найбільш сприятливих умов для боржника з метою відновлення його платоспроможності, що в тій чи іншій мірі має місце практично у всіх промислово розвинених державах.

Одним із принципових розбіжностей, що викликають численні колізії у правовому регулюванні транскордонної неспроможності (банкрутства) і в цілому міжнародного господарського обороту, є самі критерії неспроможності, бо в одних державах в основу покладено ознака неплатоспроможності, в інших - неоплатному, що тільки із зовнішнього боку виглядає як тотожність, а на ділі характеризується глибокими якісними відмінностями. Так, якщо неплатоспроможність, тобто нездатність боржника погасити свої зобов'язання в даний конкретний момент, тільки припускає перевищення пасивів над активами, але завжди може виявитися, що співвідношення між ними протилежне, іншими словами, активи переважають над пасивами, - то "неоплатному" означає, що пасиви перевершують активи.

У сучасних правових системах використовується в основному критерій неплатоспроможності. Однак у ряді країн (Німеччини, Англії, Росії) поряд з неплатоспроможністю використовується кумулятивно і ознака неоплатному. Зокрема, у практиці Німеччині існує такий критерій, як "сверхзадолженность", притаманний якості неоплатному і виступаючий додатковою підставою порушення провадження у неспроможності, а також підставою для подальшого вибору процедури ліквідації або реабілітації. Цим же шляхом, як зазначає В.В. Витрянский, пішов і новий російський закон про неспроможність (банкрутство): боржник - юридична особа або підприємець - може бути визнаний банкрутом у разі неплатоспроможності (нездатності протягом трьох місяців оплатити вимоги, якщо вони заявлені до боржника - юридичній особі і в сукупності складають не менше п'ятисот, а в разі боржника-громадянина - не менше ста мінімальних розмірів оплати праці (ст. 5 Федерального закону про банротстве), але наявність у нього майна, що перевищує загальну суму кредиторської заборгованості, є свідченням реальної можливості відновити його платоспроможність і, отже, може служити підставою для застосування до боржника процедури зовнішнього управління ".

Разом з тим превалювання, по всій видимості, у практиці вітчизняних судів погляду на ознаки банкрутства як засновані на критерії неплатоспроможності та зумовили, як видається, рекомендацію вищої інстанції - Арбітражного Суду РФ - "уникати поспішності та формалізму при введенні тієї чи іншої процедури банкрутства, враховувати соціально-економічні наслідки банкрутства організації ". Крім того, було звернуто увагу також і на те, що "процедура банкрутства може використовуватися з метою переділу власності, усунення конкурента, у зв'язку з чим необхідно ретельно дослідити конкретні обставини у справі з урахуванням вимог ст. 10 Цивільного кодексу Російської Федерації". У зв'язку з цим доцільно згадати, що при підготовці в Росії проекту федерального закону "Про неспроможність (банкрутство) суб'єктів природних монополій паливно-енергетичного комплексу" не в останню чергу, ймовірно, виходячи з міркувань протидії такій моментального переділу власності і з метою недопущення руйнації єдності виробничих комплексів підприємств природних монополій, розглядалося використання ряду критеріїв: нездатність боржника задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) сплати обов'язкових платежів, якщо сума його заборгованості, включаючи і права вимоги, перевищує вартість його майна, за винятком майна, що входить в єдиний виробничо- технологічний комплекс. У тому ж, що стосується евентуальних напрямків у російському правовому регулюванні відносин неспроможності, то стаття 1 проекту Федерального закону "Про внесення змін і доповнень до Федерального закону" Про неспроможність (банкрутство) "замість ознаки неплатоспроможності оперує новим критерієм - перевищення короткострокових зобов'язань боржника над його необоротні активи.

У США заяву про визнання банкрутом може бути подано кількома кредиторами, загальне число яких перевищує 12 і сума їх незабезпечених вимог перевершує 5 тис. доларів. Однак серед нормативно закріплених критеріїв немає навіть вимоги про обов'язковість доведення неплатоспроможності боржника. Разом з тим вищевказане пропозицію про введення у Великобританії тримісячного мораторію відображає практику Сполучених Штатів (засновану на чолі 11 Федерального закону про банкрутство), що об'єктивно означає передбачену законодавчим актом "перепочинок" для боржників.

У Франції боржник може бути підданий відкриття процедур судового оздоровлення, якщо він не задовольняє вимоги кредиторів, термін виконання яких вже настав (під такими мається на увазі заборгованість як по натуральних грошовим зобов'язанням, так і за обов'язковими платежами), за допомогою наявних у нього коштів. Французькі автори вбачають у формулюванні "якщо боржник не задовольняє вимоги кредиторів" джерело, що залишає простір для тлумачення. Так, одні розцінюють її як констатацію того, що "боржник не може платити", на відміну від боржника, який не хоче платити, з урахуванням при цьому тієї обставини, що судове оздоровлення не повинно відкриватися щодо платоспроможного, хоча і несумлінної особи. Інші з факту неплатежу виводять презумпцію неплатоспроможності, незалежно від намірів особи-боржника, так як у кредитора немає можливості з'ясувати, чому саме він не платить. Таким чином, французький законодавець, слідуючи цій точці зору, виходить з ознаки неплатоспроможності: раз боржник не платить, він неплатоспроможний. У силу цього на підставі ст. 4 закону № 85-98 суд за наявності інформації про фінансові труднощі боржника збуджує процедуру по установі судового оздоровлення.

Аналізуючи сферу виникнення колізій у правових системах різних держав з метою відшукання можливого шляху для вироблення взаємоприйнятних однакових рішень хоча б у частині, що стосується головного критерію, який міг би бути покладений віоснову визначення неспроможності (банкрутства), видається надзвичайно важливим виділити позитивні моменти як в тому, так і в іншому випадках, маючи на увазі неоплатному і неплатоспроможність. У цьому плані, якщо встати на позицію охорони суспільних інтересів і перш за все необхідності якнайшвидшого введення санаційних заходів, то, оскільки при цьому велике значення має фактор часу, ознака неплатажеспособності відповідає кінцевої мети даного процесу. Отже, чим швидше будуть введені механізми банкрутства, тим ефективніше може бути проведена реабілітація підприємства-боржника. Ознака його неплатоспроможності, взятий за точку відліку, в даній ситуації кращий. У той же час, при оголошенні особи банкрутом набагато більш значущим є його фінансовий стан у цілому. Отже, фактор неоплатному має більше перспектив. Але справедливо також і те, що якщо боржник буде знати, що одного неплатежу з його боку ще недостатньо для відкриття процедур щодо захисту від його дій кредиторів і третіх осіб, не можна очікувати іншого, окрім як зниження відповідальності учасників господарського обороту за виконання у точному обсязі і в належний строк зобов'язань. У кінцевому підсумку це призведе до розбалансування та дестабілізації ринку і торговельних відносин.

Проте судове втручання у справи компанії і взагалі несумлінного боржника не може затягуватися, оскільки з плином часу його активи можуть бути розподілені зовсім іншим суб'єктам, а зовсім не кредиторам, що, крім іншого, зробить ще й неможливим відновлення платоспроможності боржника. З іншого боку, суд не вправі допускати передчасне втручання в справи компанії за допомогою порушення процедур неспроможності. Точне ж встановлення своєчасності можливо тільки тоді, коли всебічно буде оцінено фінансове становище боржника, в тому числі його активи і пасиви, а не тільки відсутність у нього в даний момент готівкових коштів і факт неплатежу. Разом з тим за допомогою ознаки неплатоспроможності легше виявити банкрутство, так як в цьому випадку не потрібно досліджувати активи і пасиви боржника - зовнішній фактор симптоматичний сам по собі. Тим не менш важко заперечувати і те, що критерій неоплатному тягне за собою щоразу перевірку внутрішнього стану боржника, навіть якщо вимога кредитора безпідставно.

Таким чином, проведене зіставлення аргументів і контрдоводов за і проти неоплатному і неплатоспроможності з усією очевидністю демонструє, що наявність лише одного з розглянутих ознак для конструювання висновку про неспроможність особи не є достатнім з точки зору продуктивної реалізації всіх цілей, що стоять перед правовим регулюванням неспроможності (банкрутства ). У цьому сенсі слід погодитися з авторами, що думають, що два зазначених критерію в принципі взаємопов'язані. Адже боржник, у якого достатньо майна, завжди може знайти можливість реалізувати його і тим самим покрити підлягають задоволенню вимоги кредиторів.

3.2 Регулювання транскордонної неспроможності та конкурсного виробництва в ЄС

Проблеми транскордонного неспроможності найбільш правильно було б вирішити шляхом розробки і прийняття відповідної міжнародної конвенції. Однак вживали спроби прийняти подібний документ не призвели до очікуваних результатів. Основна проблема, складність у вирішенні якої перешкоджає прийняттю конвенцій, полягає у вирішенні питання про застосовне право.

Якщо виходити з того, що провадження у справі про транскордонне банкрутство має бути єдиним (а це набагато доцільніше здійснення кількох паралельних виробництв в різних державах), конвенція повинна визначити право якої держави підлягає застосуванню (отже, іноземні кредитори, якщо їхня держава буде брати участь у конвенції, повинні будуть з цим погодитися). Можна виділити три основні варіанти визначення конвенцією застосовного права, кожен з яких здатен спричинити як позитивні, так і негативні наслідки:

  • застосовується право держави, в якому порушено першу провадження у справі про банкрутство, (але це може бути держава, в якому знаходиться незначна кількість активів і кредиторів боржника;

  • застосовується право держави - ​​місця основного ведення бізнесу (але нерідко це місце вкрай складно визначити);

- Застосовується право держави - ​​місця реєстрації боржника (але це може бути місце, де немає ні активів, ні кредиторів).

Оскільки виробити єдину позицію, що влаштовує всіх, вкрай складно, в даний час жодна з розроблених конвенцій не була прийнята. При відсутності міжнародної угоди проводяться одночасні паралельні виробництва в різних державах відповідно до національних законів, що веде до збільшення витрат, пов'язаних із задоволенням вимог іноземних кредиторів.

Як вже зазначалося, в даний час відсутня однакове міжнародне правове регулювання транскордонної неспроможності. Тому зазвичай порушуються незалежні провадження у справах про банкрутство боржника у відповідних країнах або в залежності від політичної та правової близькості країн робляться безсистемні спроби врегулювання боргів на основі принципу взаємності.

Так, відповідно до Федерального закону від 26 жовтня 2002 р. "Про неспроможність (банкрутство)" (далі - Закон про банкрутство) російським і іноземним кредиторам, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство, надаються рівні права, рішення іноземних судів у справах про банкрутство можуть бути визнані в Росії на засадах взаємності (п.5, 6 ст.1).

Більш детальні правила містяться у Вступне законі до німецького Положення про неспроможність, що передбачає, що німецькі суди можуть визнавати іноземні судові рішення щодо активів, що знаходяться на території Німеччини (п.1 ст. 102). Зазначене правило не підлягає застосуванню лише в тих випадках, коли відповідно до її внутрішнього права справа непідсудна судів держави за місцем порушення провадження, а також коли визнання іноземного виробництва веде до результату, явно несумісного з основними принципами німецького права, особливо з основними правами. Визнання іноземних виробництв не виключає відкриття в Німеччині окремого провадження про банкрутство, яке буде обмежено активами, які у Німеччині. Якщо за кордоном проти боржника порушено провадження у справі про банкрутство, для порушення такого виробництва всередині країни не потрібно доводити його неплатоспроможність.

Дуже близькі між собою французьке і італійське законодавства про банкрутство, відповідно до яких розрізняється сила (авторитет) постанови іноземного суду до його вступу в законну силу і наслідки його виконання (ефективність) після вступу в силу. У другому випадку необхідно рішення апеляційного суду, тобто екзекватуру (визнання рішень). Сила рішення особливо важлива в тих випадках, коли мова йде про статус фізичної особи або про абсолютні права. Крім того, зазначеними законодавствами передбачається можливість при наявності активів на території країни відкривати провадження про банкрутство відносно будь-якого боржника (наприклад, ст.64 Італійського закону про міжнародне приватне право).

Законодавства про банкрутство Англії і США також передбачають взаємне визнання іноземних судових процедур і допускають можливість порушення провадження про неспроможність щодо іноземних компаній (наприклад, ст.304 Кодексу США про банкрутство).

Певні відмінності у підходах (умовах) регулювання транскордонної неспроможності в різних країнах не сприяє ефективному вирішенню проблеми, час розгляду справ затягується, активи боржника розпорошуються, страждають інтереси іноземних кредиторів і світова економіка в цілому. Відчувається необхідність у якнайшвидшому створенні єдиного міжнародного правового механізму для вирішення проблем транскордонної неспроможності, в розробці міжнародних угод про транскордонне неспроможності.

Універсальний метод регулювання транскордонної неспроможності, який може бути при цьому використаний - це метод єдиного виробництва, відповідно до якого провадження у справі про неспроможність збуджується і реалізується в одному місці (в домицилий боржника або в місці ведення основного бізнесу).

На відміну від методу паралельних виробництв, який в даний час, так чи інакше, проявляє себе у вирішенні проблем трансграничної неспроможності, метод єдиного виробництва має явні переваги: ​​застосовуються єдині правила виробництва, всі активи боржника враховуються в одному місці, всі кредитори беруть участь у процедурах рівних умовах. Слід врахувати також, що при сучасному розвитку інформаційних технологій всім кредиторам можуть бути надані адекватні можливості участі в іноземному виробництві.

Історія спроб регулювання транскордонної неспроможності на двосторонній основі, країнами, що мають міцні економічні зв'язки, налічує не один десяток років. Зокрема, такі угоди були укладені Францією з низкою країн (Швейцарією в 1869 р., Бельгією в 1889 р., Італією в 1930 р., Монако в 1950 р., Австрією у 1979 р.). У такого роду угодах договірні країни зазвичай дотримувалися традицій міжнародного приватного права (принципу єдиного виробництва) і закріплювали принцип взаємного визнання іноземних судових рішень, визнання юрисдикції доміцілія або місця основного ведення бізнесу, повноважень іноземного ліквідатора (управителя).

Неодноразово робилися також спроби досягти угоди між великою кількістю країн, розробити універсальні міжнародні конвенції. Однак у цих випадках, як правило, не вдавалося досягти згоди щодо дії принципу єдиного виробництва в регулюванні транскордонної неспроможності, відразу починав виявлятися принцип паралельних національних виробництв. Так, Гаазької конференції з міжнародного приватного права була підготовлена ​​Конвенція про банкрутство (1925 р., в силу не вступила); спеціальний розділ, присвячений регулюванню транскордонної неспроможності, був включений до Кодексу Бустаманте (1928 р.); відома Конвенція північних країн про банкрутство ( 1933 р.); протягом багатьох років розробляється Конвенція про банкрутство в рамках Бенілюксу; Організацією з гармонізації комерційного права країн Африки (Огад) прийнятий Однаковий закон про неспроможність (1999 р.); Американським інститутом права були підготовлені проекти документів щодо впорядкування вирішення проблем транскордонної неспроможності.

Особливо слід звернути увагу на досвід вирішення проблем транскордонної неспроможності, набутий при розробці наступних міжнародних актів: 1) Європейської конвенції про транскордонне неспроможності 1960 р.; 2) Європейської конвенції про деякі міжнародні аспекти банкрутства 1990 р.; 3) Конвенції Європейського Союзу про транскордонне неспроможності 1995 р.; 4) Угоди про транскордонне неспроможності, підготовленого комітетом J; 5) Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність 1997 р.; 6) Регламенту Європейського парламенту про процедури неспроможності № 1346/2000; 7) моделі регулювання транскордонної неспроможності в СНД.

  1. Проект Європейської конвенції 1960 р. був заснований на принципі єдиного виробництва. У ньому передбачалося взаємне визнання провадження про неспроможність. Передбачалося, що порушення провадження про неспроможність в одному з Договірних держав виключає відкриття аналогічних виробництв в інших державах. У силу амбітності цього проекту, його невідповідності реальному стану речей, угоду між державами досягнуто не було.

  2. Європейська конвенція про деякі міжнародні аспекти банкрутства (далі - Конвенція 1990 р.) була підписана в Стамбулі 5 червня 1990 Ця Конвенція вже не спирається на принцип єдиного виробництва. Її основними ідеями є взаємне визнання повноважень ліквідатора (конкурсного керуючого), особливо щодо збору активів, і допущення паралельних (вторинних) виробництв в інших договірних державах, у яких боржник має суттєві активи.

Основне виробництво відкривається в державі, де боржник має центр ділової активності. Центром ділової активності для юридичних осіб, якщо не передбачено інше, вважається місце знаходження керівних органів управління. У рамках паралельних виробництв підлягають задоволенню вимоги, забезпечені майном боржника, та інші вимоги пріоритетних кредиторів (вимоги працівників, податкових органів і т.п.).

Для визнання повноважень іноземного ліквідатора в Договірній державі, він повинен опублікувати повідомлення про наявність у нього відповідних повноважень. Після такої публікації, пріоритетні кредитори за законодавством держави, де відкрито вторинне виробництво, можуть заявляти свої вимоги до боржника протягом двох місяців. Після закінчення цього терміну іноземний ліквідатор має право здійснити свої повноваження стосовно решти активів боржника, які надходять в конкурсну масу основного виробництва. Решта кредитори також можуть заявити свої вимоги у вторинному виробництві, але їх вимоги будуть розглядатися тільки при розподілі конкурсної маси в основному виробництві.

Конвенція 1990 р. досі не вступила в силу, так як не набрала необхідного числа ратифікацій.

3) Конвенція Європейського Союзу про транскордонне неспроможності прийнята 23 листопада 1995 (далі - Конвенція 1995 р.). Конвенція відноситься тільки до співробітництва з питань банкрутства в рамках ЄС і не поширюється на відносини держав - членів ЄС з третіми державами. У ній максимально поєднуються методи єдиного виробництва та вторинних виробництв, забезпечується система взаємодії зазначених виробництв під час транскордонного неспроможності. Відповідно до Конвенції будь-яке виробництво, відкрите судом на території ЄС автоматично визнається на території всіх інших членів ЄС.

Основне виробництво відкривається в місці, де боржник має центр ділової активності. Центр ділової активності розуміється також як і в Конвенції 1990 р. Визнання основного виробництва на території всіх членів ЄС означає поширення дії цього виробництва на інші держави - ​​члени ЄС.

Визнання основного виробництва на всій території ЄС, не виключає можливості відкриття вторинних виробництв у державах - членах ЄС, у яких боржник має свою установу або веде діяльність. Вторинне виробництво обмежується активами, які у відповідній державі. Вторинне виробництво може бути порушена раніше основного, якщо по праву держави вторинного виробництва умови для відкриття провадження настали, а в державі основного ведення бізнесу (можливого основного виробництва) такі умови ще не настали. Однак після порушення основного виробництва, конкурсний керуючий основного виробництва має право вимагати призупинення вторинного виробництва, якщо це буде сприяти збільшенню активів або необхідно для укладення мирової угоди.

Підпорядковуючи вторинні виробництва основного, Конвенція забезпечує тим самим координацію між ними. При цьому вторинне виробництво не є спеціальним типом виробництва, а являє собою звичайне виробництво у справі про банкрутство, до якого застосовується національне законодавство про банкрутство, якщо інше не встановлено Конвенцією.

Таким чином, застосовним правом у виробництвах про неспроможність є право держави, яка порушила відповідне провадження (національне право). При цьому активи боржника, що знаходяться за межами держави, в якому порушено провадження, цим виробництвом не зачіпаються. Конвенція 1995 р., на відміну від Конвенції 1990 р., допускає у вторинне виробництво лише тих кредиторів, чиї вимоги визнані в основному виробництві. У кожному вторинному виробництві вся конкурсна маса розподіляється у черговості, передбаченої національним законодавством. Залишилося майно (зазвичай його не залишається) передається в конкурсну масу основного виробництва.

У Конвенції 1995 використовується підхід німецького Закону про неспроможність: всі процедури банкрутства починаються як ліквідаційні (конкурсне виробництво), а потім в залежності від обставин справи можуть трансформуватися в реабілітаційні процедури або може бути укладена мирова угода. Застосування такої схеми (особливо обов'язкова вимога для вторинних виробництв - бути ліквідаційними) пов'язане з бажанням розробників не допустити конкуренції прореабілітаціонних національних законодавств з прокредиторським.

Конвенція 1995 р. в силу не вступила. Для цього необхідно, щоб всі держави - ​​члени ЄС підтвердили свою участь у Конвенції. До теперішнього часу свою участь у Конвенції підтвердили всі, крім Англії.

  1. Проект Угоди про транскордонне неспроможності, підготовлений комітетом J, також побудовано на ідеї комбінованого підходу до використання методів єдиного і паралельних виробництв. Згідно проекту, центральний форум, юрисдикція якого визначається місцем ведення основної діяльності боржника, покликаний координувати збір і керування активами неспроможного боржника. У рамках паралельних (вторинних) виробництв за правилами національного законодавства про банкрутство задовольняються лише вимоги кредиторів, забезпечені заставою майна боржника, і інші пріоритетні вимоги. Решта активи боржника переводяться в центральний форум. Звичайні (не пріоритетні) кредитори повинні заявляти свої вимоги до боржника в центральному форумі. Виробництво в центральному форумі, очевидно, здійснюється за правилами держави центрального форуму і визнається у всіх договірних державах.

  1. Типовий закон про транскордонної неспроможності (далі - Типовий закон) був підготовлений ЮНСІТРАЛ у тісній співпраці з Міжнародною асоціацією фахівців з питань неспроможності (Інсол) в 1997 р. і рекомендований державам для його інкорпорації в національні законодавства (резолюція 52/158 Генеральної Асамблеї ООН від 15 грудня 1997 р.).

Типовий закон має досить вузьку спрямованість, він розрахований на ситуації, коли більшість кредиторів знаходиться в одній державі, а активи розподілені в декількох. При рівномірному ж розподілі активів і кредиторів у кількох країнах, закон здатний регулювати в основному лише інформаційний обмін між судами і компетентними органами, а також надання інформації іноземним кредиторам. 5. За Типового закону провадження у справі про банкрутство вважається основним, якщо воно було ініційовано в державі, де боржник має центр ділової активності. Це положення закону, а також положення про визнання повноважень іноземного представника або із судової допомоги, свідчать про використання в законі методу єдиного виробництва. Проте, в першу чергу, Типовий закон грунтується все ж на методі паралельних виробництв. Паралельне виробництво може бути порушена в іншій державі, якщо там знаходяться активи боржника.

За законом всі кредитори мають право брати участь в іноземних виробництвах, вони повинні бути проінформовані про таких виробництвах. У законі передбачений прямий доступ для іноземних представників у суди держав - учасниць, тобто в таких випадках не потрібно складання судових доручень або звернення до дипломатичної (консульської) зв'язку, які зазвичай використовуються в подібних випадках.

Типовий закон досі не набув чинності, хоча багато країн (в основному країни системи загального права) таку можливість розглядають.

6) Регламент Європейського парламенту про процедури неспроможності № 1346/2000 від 29 травня 2000 р. (далі - Регламент) регулює відносини транскордонного банкрутства. При цьому передбачена процедура застосовується тільки до тих боржників, основне місцезнаходження яких знаходиться на території ЄС. Регламент передбачає конкретні правила щодо підвідомчості справ про банкрутство, що підлягає застосуванню права, визнання рішень іноземних судів. Крім того, Регламент містить правила з координації заходів, прийнятих у відношенні майна боржника, що знаходиться на території іншої держави.

Головне правило полягає в тому, що основна судова процедура порушується там, де знаходиться центр інтересів боржника, тобто за місцем його основної місцезнаходження. Передбачена можливість порушення додаткової процедури в тій державі, де у боржника є філії. Кредитор може звернутися з клопотанням про участь, як в основній, так і в додатковій процедурою.

Регламент регулює питання визнання рішень іноземного суду. У відношенні рішень судів тих країн, які не є членами ЄС, застосовується національний закон країни - члена ЄС.

7) Модель регулювання транскордонної неспроможності в СНД. У 1997 р. у м. Тбілісі відбувся науково-практичний семінар, на якому обговорювалося питання про підготовку модельного закону про банкрутство для країн СНД. Був вироблений проект модельного закону, який схвалив більшість учасників семінару з усіх країн СНД. Це дозволяє розраховувати, що концепції національних законодавств про банкрутство в країнах СНД не будуть сильно відрізнятися.

Враховуючи тісні економічні, політичні та культурні зв'язки держав - колишніх республік СРСР, досить сумісні системи їх національних законодавств, досвід напрацювання модельних законів (наприклад, Цивільного кодексу СНД) і т.п., цілком розумно було б при розробці моделі регулювання транскордонної неспроможності в СНД використовувати більш прогресивний метод єдиного виробництва.

При досягненні угоди між країнами СНД про транскордонне неспроможності, в якому був би повністю втілений метод єдиного виробництва, можна було б досягти такого ступеня уніфікації законодавства про банкрутство в СНД, яку демонструє, наприклад, Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів для країн учасниць цієї Конвенції.

У той же час не можна виключати, що в регулюванні транскордонної неспроможності в СНД буде використане у тому чи іншому співвідношенні комбінування методів єдиного виробництва і паралельних виробництв. Розробники відповідної угоди країн СНД в такому випадку повинні будуть активно використовувати світовий і регіональний досвід регулювання транскордонної неспроможності.

ВИСНОВОК

Наведена в роботі характеристика правового регулювання банкрутства представляє дуже широку палітру підходів і методів такого регулювання. Визначаючи правила регулювання транскордонного банкрутства, російському законодавцеві необхідно закріпити в них різні підходи з урахуванням досягнутого рівня взаємовідносин з різними країнами і групами країн.

По-перше, регулювання відносин, пов'язаних з транскордонною неспроможністю, повинно здійснюватися шляхом прийняття окремого федерального закону на основі Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність, що дозволить врегулювати зазначені відносини з певною групою країн, зокрема країнами системи загального права, за умови інкорпорування ними правил Типового закону в національне законодавство.

По-друге, необхідно вести роботу з пошуку умов приєднання до Європейської конвенції про деякі міжнародні аспекти банкрутства 1990 р., що дозволить врегулювати відносини з транскордонного банкрутства з країнами-учасницями названої Конвенції за умови вступу її в силу.

По-третє, на основі принципів і підходів, викладених у Конвенції Європейського Союзу про транскордонне неспроможності 1995 р., Регламенту Європейського парламенту про процедури неспроможності 2000 р., Моделі регулювання транскордонної неспроможності в СНД необхідно розробити Угода про транскордонне неспроможності для країн - членів СНД.

По-четверте, можлива підготовка і проведення двосторонніх угод між Росією та іншими країнами, особливо мають інтенсивні економічні відносини з Росією. У таких випадках доречно використовувати досвід країн, що мають такого роду угоди. Наприклад, між Францією та Італією укладена Конвенція про виконання рішень у галузі цивільного і торгового права від 3 червня 1930 р., яка передбачає, що судова процедура, збуджена в державі за місцем основного місцезнаходження боржника, поширюється і на територію іншої країни - учасниці Конвенції, але забороняє порушення в цій країні іншої процедури.

В-пятых, необходимо более детально урегулировать отношения трансграничного банкротства в Гражданском кодексе РФ (в разделе V 1 "Международное частное право" определить право, подлежащее применению к отношениям трансграничного банкротства) и Законе о банкротстве (определить исключения из правила о взаимности; установить возможность и условия открытия отдельного производства по делу о банкротстве, затрагивающее только находящееся внутри страны имущество иностранного должника; предусмотреть меры обеспечения требований российских кредиторов при банкротстве иностранного должника за счет его имущества, находящегося в России и др.).

В заключение следует констатировать, что попытки международно-правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности, предпринимаемые в течение длительного времени, до сих пор не увенчались успехом. Даже в тех случаях, когда международные соглашения построены на сочетании методов единого производства и территориальных производств, ни одно из них не вступило в силу.

В области трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права, присутствует стремление к защите каждым государством своих публичных интересов. Публичные же интересы разных государств различны. Законодательство о банкротстве одних государств является прокредиторским (превалирует цель ликвидации должника и удовлетворения требований кредиторов), других – продолжниковским (превалирует цель восстановления платежеспособности должника). Следовательно, для разрешения проблем как общеевропейской, так и трансграничной несостоятельности необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе – достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности.

При правовом регулировании вопросов трансграничной несостоятельности необходимо решить две основные проблемы: а) признание законодательством государства постановлений иностранных судов и их исполнение; б) принятие международных Конвенций, регулирующих вопросы трансграничной несостоятельности.

Первая проблема может быть полностью разрешена в рамках национального законодательства. Вторая – требует от государства выбрать одну из нескольких международных Конвенций, регулирующих эти вопросы. Это означает заключение международных договоров с другими государствами, участвующими в Конвенции.

Самое хорошее решение по вопросам признания законодательством государства постановлений иностранных судов и их исполнения найдено во французской и итальянской системах. Законы обеих стран признают назначенного иностранным судом для осуществления процедур банкротства конкурсного управляющего, который действует через национальный суд. Конкурсный управляющий не может непосредственно исполнить решение иностранного суда. Он не может обратить взыскание на имущество иностранного предприятия без судебного приказа национального судьи. Для исполнения решения иностранного суда он должен иметь экзекватуру национального суда. Прежде чем национальный суд выдаст экзекватуру, он смотрит, не подан ли против такого предприятия иск и, конечно, не открыто ли уже производство по делу о банкротстве. Суд должен также проверить решение иностранного суда на предмет его соответствия общим принципам национального законодательства. Это общее правило международного частного права. Например, статья 26 Регламента Совета ЕС №1346/2000, регулирующая вопросы трансграничной несостоятельности в Европейском Союзе, допускает, что для любое государство-член ЕС может отказать в признании производства по делу о банкротстве, открытого в другом государстве, или отказать в исполнении постановления суда, принятого в связи с таким производством, если последствия такого признания или исполнения явным образом противоречат государственной политике страны и, в частности, ее основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан.

Принятие международных Конвенций, регулирующих вопросы трансграничной несостоятельности, представляет собой намного более серьезную проблему. Необходимо отметить, что многие из этих Конвенций оказались безуспешными и не были подписаны государствами. Проект Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1960 г. был слишком амбициозным и непоследовательным. Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г., подписанная в Стамбуле 5 июня 1990 г., не набрала необходимого числа ратификаций. Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г., принятая 23 ноября 1995 г., в силу не вступила. Для этого необходимо, чтобы все государства – члены ЕС подтвердили свое участие в Конвенции, но Англия не подтвердила.

Для решения этой проблемы Европейский Союз принял Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности № 1346/2000. Режим работы этого Регламента не сильно отличается от Конвенции 1995 г. по своему характеру этот Регламент является новым актом, обязательным для всех европейских государств, и для Англии тоже. Проблема законодательного установления единого для Европы режима процедур трансграничной несостоятельности была решена таким образом, но для государства, которое не является членом Европейского Союза, как, например, Российская Федерация, распространение этого режима на своей территории может оказаться затруднительным.

Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный комитетом J совместно с Международной ассоциацией адвокатов, представляет собой интересный проект, но это соглашение не обязательно для государств. То же самое можно сказать о Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности; рекомендованном государствам для его инкорпорации в национальные законодательства резолюцией №152/58 Генеральной ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. На самом деле, на сегодняшний день только небольшое число государств включило этот Типовой закон в свои национальные законодательства. А ЮНСИТРАЛ рекомендует государствам делать как можно меньше изменений в Типовом законе при его инкорпорации в законодательства. Это замечание сделано в связи с тем, что только таким образом станет возможным принятие различными государствами общих правил о трансграничной несостоятельности. Но результат будет достигнут только тогда и при условии, что большинство государств признает Типовой закон. Это означает неопределенность в отношении результата, и, возможно, что его придется ждать много лет.

Имеющийся опыт показывает, что различным странам очень трудно достичь единообразия законов о банкротстве. Конечно, наличие одинаковых правил, вытекающих из исторической общности, может быть полезным, но не достаточным.

Регламент ЕС предусматривает, что местные кредиторы, которые обращаются за удовлетворением своих требований в основное производство после получения удовлетворения в параллельном производстве, должны соблюдать правило "соединения воедино всего имущества должника". Это правило определяется в статье 20.2 Регламента ЕС, и оно гласит: "Для обеспечения равного отношения ко всем кредиторам кредитор, получивший на свое требование в ходе производства по делу о несостоятельности квоту распределяемого имущества, участвует в распределении имущества по другому производству, если только кредиторы одинакового с ним ранга или категории получили эквивалентную квоту по другому производству".

Итак, необходимо принять меры для подписания Конвенции с ЕС с целью более широкого обязательного применения Регламента № 1346/2000 между странами ЕС и Российской Федерацией. Необходимо также подписать конвенции со странами, не являющимися членами ЕС. Для этих конвенций Типовой закон ИНСИТРАЛ мог бы прослужить в качестве модели для заключения соглашения.

Мы считаем, что необходимо попытаться одновременно осуществить все эти меры. Это длительный процесс, который, возможно, потребует много лет для выполнения всех его компонентов.

Действительно, имеется большая необходимость восприятия норм иностранного законодательства и общепринятой практики банкротства, даже если эти нормы сильно отличаются от национальных. Например, в Регламенте ЕС говорится, что национальный закон той страны, в которой возбуждено основное производство, устанавливает конкретные требования, наличие которых позволяет возбудить дело о банкротстве против должника. Эти требования могут отличаться от требований, установленных национальным законом, а последствия их применения могут быть очень важными.

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

Нормативно - правовые акты

  1. The Treaty on European Union, Maastricht, 7 February, 1992

  2. The Treaty of Amsterdam, 2 October, 1997

  3. Council Regulation № 1346/2000 on insolvency proceedings (OJ. 2000. L 160).

  4. General Program for the abolition of restrictions on freedom of establishment (OJ. 1962. L 2)

  5. First Council Directive № 68/151 (OJ. 1968. L 65),

  6. Second Council Directive № 77/91 (OJ. 1977. L 26),

  7. Eleventh Council Directive № 89/666 (OJ. 1977. L 26).

  8. Third Council Directive № 78/855 (OJ. 1978. L 295),

  9. Sixth Council Directive № 82/891 (OJ. 1982. L 378)

  10. Twelfth Council Directive № 89/667 (OJ. 1989. L 395)

  11. Fourth Council Directive № 78/660 (OJ. 1989. L 395);

  12. Seventh Council Directive № 83/349 (OJ. 1983. L 193);

  13. Eighth Council Directive № 84/253 (OJ. 1972. L 126).

  14. Proposal for a Fifth Directive (OJ. 1972. C 131; OJ. 1991. C 321)

  15. Proposal for a Tenth Directive (OJ. 1985. C 23)

  16. Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства ETS №136 (Стамбул, 5 июня 1990 г.)//СПС Гарант

  17. Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша. / / Відомості Верховної Ради України. - 1994. - №34.- Ст. 4926.

  18. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"//СЗ РФ от 12 января 1998 г., N 2, ст. 222

  19. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"//СЗ РФ от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190

  20. Comparative Corporate Insolvency Law // The Model International Insolvency CO— operation Act. A Twenty-Fitst Century Proposal for International Insolvency Cooperation. Oxford, 1994. P. 687

  21. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный комментарий). М, 2002. С. 13

  22. Конкордат по международной неплатежеспособности. Международная ассоциация адвокатов. 1995

  23. ЮНСИТРАЛ. Типовой закон о трансграничной несостоятельности и Руководство по принятию. Організація Объединенных Наций . Нью - Йорк . 1999. C.21/UNITED NATIONS PUBLICATION Sales No. R/99/V/3.

Навчальна література

  1. Бушев А., Макарова О., Попондопуло В., Коммерческое право зарубежных стран, ПИТЕР. -2003

  2. Внешнеэкономическая деятельность: международное частное право и российское законодательство. Сборник нормативных документов / Сост. Н.Ю.Ерпылева. М., 1999.

  3. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев. М.,1993.

  4. Европейское право. Учебник для вузов/ Под общей редакцией д.ю.н.Л.М. Энтина, М., Издательство Инфра-М, 2004

  5. Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В.В. Залесского, М. : НОРМА, 2000

  6. Право Европейского Союза. Підручник для вузів / Під ред. Кашкина М.,Юрисгь, 2002

  7. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, США, Франции, Англии, Германии. М.,1999

  8. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии М., 1999.

  9. Телюкіна М.В. Комментарий к Федеральному Закону "О несостоятельности (банкротстве). М.: БЕК. 1998.

  10. Телюкіна М.В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). М.: Дело. 2002.

  11. Толстопятенко Г.П. Европейское налоговое право. М., 2001.

  12. Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. Казань, 1898.

  13. Balz Manfred. The European Union Convention on Insolvency Proceeding. -London, 1998.

  14. Flint Charles JB Corporate Insolvency and Rescue: the International Dimension // Cross-border Insolvency. - Boston, 1993

  15. G.Moss, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a commentary and annotated guide. The Hague, 2003

  16. Goode RM Principles of Corporate Insolvensy Law. - London, 1990. Guide to insolvency in Europe. - 2003

  17. Guiyon Y. Entreprises en difficultes, Redressement judiciaire—Faillite // Droit des affakes. P., 1988.

  18. L.Lopucki, Ch. Mirick, Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings, Ireland, 2002.

  19. M.Virgos, Fr.Garcimartin - The European Insolvency Regulation: Law and Practice. - the Hague, 2004

  20. PLC, Cross Border Insolvencies in the EU, USA, Delaware, 2003

  21. PWD Redmond, RG Lawson. Mercantile Law. Suffolk, 1979.

  22. Prentice D. - Current Development in international and Comparative Corporate Insolvency Law— Oxford, 1994.

  23. Segal N. Current development in International and Comparative Corporate Insolvency Law // Developments and Prospects in the UK. - Oxford, 1994

  24. The EU Regulation on Insolvency Proceedings, Freshfields Bruckhaus Deringer, March 2002.

  25. The Times. 5 February, 1999.

  26. V.Lazic, Insolvency proceedings and commercial arbitration, - London,

  27. Wood R. Comparative Law of Security and Guarantees. - London, 1995.

Періодичні видання

  1. Колініченко Є.А. Признаки банкротства в Великобритании, США, Германии, Франции и России // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 8.

  2. Степанов В.В. Проблемы трансграничной несостоятельности //Московский журнал международного права. 1998. № 3.

  3. Трутников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в Германии и Италии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1.

Интернет-источники

  1. Попондопуло В.Ф., Панзани Л. Правовое регулирование трансграничного банкротства/ http://fbk.ru

  2. www . europa . eu . int

  3. www . unidroit . org

  4. http :// www . iiigobal . org

Судова практика

  1. Решение Суда по делу Centros Ltd v . Erhvervs - og Selskabsstyrelsen ( C -212/97)// Rec . 1999, I -1459

  2. Дело Marleasing (C-106/89)// Rec. 1990, I-4135

  3. Решение Суда по делу Ubbink Isolatie (136/87)// Rec . 1988, 4665

Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Диплом
214.8кб. | скачати


Схожі роботи:
Джерела права Європейського союзу
Регулювання діяльності акціонерних товариств у праві Європейського Союзу
Прецеденти суду як джерела права Європейського Союзу
Право Європейського Союзу
Документи Європейського Союзу
Комісія Європейського Союзу
Суд Європейського Союзу
Компетенція Європейського союзу
Інституційна система Європейського союзу
© Усі права захищені
написати до нас