Підстави для повернення кримінальної справи прокурору

1. Процесуальні порушення, що обумовлюють можливість повернення кримінальної справи прокурору
Повернення кримінальної справи прокурору:
1. Суддя за клопотанням сторони або за власною ініціативою повертає кримінальну справу прокурору для усунення перешкод його розгляду судом у випадках, якщо:
1) обвинувальний висновок чи обвинувальний акт складено з порушенням вимог цього Кодексу, що виключає можливість постановлення судом вироку або винесення іншого рішення на основі даного висновку або акту;
2) копія обвинувального висновку або обвинувального акта не була вручена обвинуваченому, за винятком випадків, якщо суд визнає законним і обгрунтованим рішення прокурора, прийняте ним в порядку, встановленому частиною четвертою статті 222 або частиною третьою статті 226 цього Кодексу;
3) є необхідність складання обвинувального висновку або обвинувального акта у кримінальній справі, спрямованому до суду з постановою про застосування примусового заходу медичного характеру;
4) є передбачені статтею 153 цього Кодексу підстави для з'єднання кримінальних справ;
5) при ознайомленні обвинуваченого з матеріалами кримінальної справи йому не були роз'яснені права, передбачені частиною п'ятою статті 217 цього Кодексу.
2. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, суддя зобов'язує прокурора протягом 5 діб забезпечити усунення допущених порушень.
3. При поверненні кримінальної справи прокурору суддя вирішує питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого.
4. Виробництво будь-яких слідчих чи інших процесуальних дій, не передбачених цією статтею, у кримінальній справі, поверненого прокурором, не допускається.
5. Докази, отримані після закінчення процесуальних строків, встановлених частиною другою цієї статті, або при виробництві процесуальних дій, не передбачених цією статтею, визнаються неприпустимими.
1. На відміну від раніше діючого кримінально-процесуального законодавства, КПК РФ не передбачає інституту направлення кримінальної справи судом для додаткового розслідування (таке повноваження залишено лише прокурору відповідно до ст. 221, п. 2 ч. 5 ст. 439). Повернення судом справи прокуророві має на меті не проведення додаткового розслідування, а усунення порушень закону, пов'язаних: зі змістом та формою обвинувального висновку або обвинувального акта; з порушенням прав обвинуваченого на ознайомлення із зазначеними документами та роз'яснення йому прав; з необхідністю з'єднання кримінальних справ і т. д.
2. Першим з підстав для повернення справи прокурору є складання обвинувального висновку (акта) з порушенням вимог КПК (п. 1 ч. 1). Перш за все, звертає на себе увагу та обставина, що мова йде про відступ від вимог саме до складання цих документів, тобто до їх форми та змісту, але не про процесуальні порушення, допущені при проведенні попереднього розслідування в цілому.
Таким чином, якщо при провадженні розслідування до складання обвинувального висновку (акта) були допущені які-небудь порушення процесуального чи кримінального закону, не спричинили відступу від вимог до складання названих актів (ст. 220, 225), у суду немає підстав для повернення справи прокуророві. Так, наприклад, якщо на попередньому розслідуванні було допущено порушення правил пред'явлення звинувачення, то підстав для повернення справи прокурору не є. Допущені порушення закону, які є підставою для такого рішення, повинні бути такі, щоб їх можна було виправити шляхом пересоставления обвинувального висновку або обвинувального акта.
Спосіб реагування судді на всі інші виявлені ним порушення повинен бути іншою - не повернення справи прокурору, а самостійне заповнення (усунення) допущених процесуальних порушень, за умови якщо це можливо в умовах перебування справи у суді. Окремий випадок такої процесуальної реституції зазначений у ч. 6 ст. 236: якщо при вирішенні клопотання обвинуваченого про надання часу для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи суд встановить, що вимоги ч. 5 ст. 109 (мова в ній йде про необхідність пред'явлення матеріалів закінченого розслідування обвинуваченому, утримується під вартою, або його захиснику не пізніше ніж за 30 діб до закінчення граничного строку тримання під вартою) були порушені, а граничний термін утримання обвинуваченого під вартою в ході попереднього слідства минув , то суд змінює запобіжний захід у вигляді взяття під варту, задовольняє клопотання обвинуваченого і встановлює йому строк для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи.
Видається, що у випадках, коли суд не має можливості усунути шкідливі наслідки процесуальних порушень у стадії підготовки до судового засідання або в стадії судового розгляду, а ці порушення є суттєвими, підсудний повинен бути реабілітований, оскільки, всупереч ст. 14 ("Презумпція невинуватості"), його вину не було доведено у встановленому кримінально-процесуальному законом порядку (див. про це пункт 5 комм. До ст. 228 цього Кодексу). Це може мати місце, наприклад, якщо були порушені правила підслідності; кримінальну справу порушено за згодою прокурора, щодо якого є підстави, що виключають його участь у цій справі, або попереднє розслідування було проведено слідчим, що підлягає відведенню; у справі відсутній рішення про прийняття справи слідчим або дізнавачем до свого провадження; обвинувачений був незаконно позбавлений або обмежений у праві на допомогу захисника або на користування рідною мовою; при зміні обвинувачення до гіршого особі не було пред'явлено нове постанову про притягнення як обвинуваченого за зміненим звинуваченням і т.д.
Автори Коментаря віддають собі звіт, що даний висновок є одним з найбільш дискусійних і піддасться найзапеклішою критиці. Справді, чи мислимо, наприклад, виправдати вбивцю тільки тому, що слідчий допитав це особа, що не володіє російською мовою, в якості підозрюваного або обвинуваченого без перекладача? "Де ж справедливість, правосуддя?" - Запитують навіть представники Вищого судового органу країни. Дозволено тоді запитати, а чи мислимо виправдати "вбивцю", якщо на попередньому слідстві він був "всього лише" незаконно позбавлений допомоги захисника, якщо йому не роз'яснювали його права, якщо свідчення вибили з нього силою?
Так можна зайти дуже далеко. Головне, що в основі зазначеної позиції, що робить ставку на повернення до інституту додаткового розслідування, лежить ставлення до процесуальній формі і гарантіям лише як до внесла, обрядовій стороні судочинства.
Однак на ділі вони служать встановленню істини, є справжньою гарантією від судової помилки, і тому відступ від цих гарантій не дозволяє розглядати підсудного як вбивцю. Інша означало б перехід від презумпції невинності до зворотної їй презумпції винності.
Але може бути, дійсно, треба в подібних випадках направити справу для додаткового розслідування, виправити там допущені порушення (допитати з перекладачем, пред'явити звинувачення за участю захисника і т.п.) і після цього зі спокійною совістю повернутися до його судового розгляду? Треба визнати, що саме таку позицію зайняв Конституційний Суд РФ в постанові по справі про перевірку конституційності положень пункту 2 частини першої та частини третьої статті 232 Кримінально-процесуального кодексу РРФСР у зв'язку з скаргами громадян Л. І. Батищева, Ю. А. Євграфова, О. В. Фролова та А. В. Шмельова: "Визнати не суперечать Конституції Російської Федерації пункт 2 частини першої статті 232 КПК РРФСР в частині, що допускає повернення кримінальної справи прокурору для усунення істотних порушень кримінально-процесуального закону, якщо це не пов'язано із заповненням неповноти виробленого дізнання чи попереднього слідства, а також частину третю статті 232 КПК України, на підставі якої суд при направлення кримінальної справи для додаткового розслідування вирішує питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого ". Показово, що ця постанова, присвячене положень старого КПК РРФСР, було прийнято 4 березня 2003 р., тобто вже в період дії нового Кодексу.
Таким чином, відкрита дорога до зміни КПК України і поверненню до додаткового розслідування, де обвинувачений буде як і раніше утримуватися під вартою! Але в свою чергу задамося питанням, наскільки це справедливо і справедливо, не перешкоджає чи праву утримується під вартою обвинуваченого на судовий розгляд упродовж розумного строку, визнане Міжнародною спільнотою (ч. 3 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод) та обов'язкове для Росії? Навряд чи можна вважати розумним з точки зору основ правосуддя, коли сторона, яка винна в порушенні своїх процесуальних обов'язків і не довела звинувачення у встановленій законом формі, замість покарання за це отримує від суду шанс повторити невдалу спробу ще і ще раз. Нагадаємо, що саме сторона обвинувачення в силу закону несе тягар доведення винності (ч. 2 ст. 14 КПК України), тобто тяжкість несприятливих наслідків її недоведеність! Де ж ці несприятливі наслідки, якщо недбайливому обвинувачу суд буде призначати "переекзаменовку" до тих пір, поки він, нарешті, не досягне успіху в кримінальному переслідуванні, хоча б на "задовільно"? Ясно, що суд тут перетвориться в обвинувача в тій же мірі, що і при поверненні справи на дослідування з мотивів неповноти. Слід вказати і на те, що переважна більшість демократичних держав обходиться без розшукового інституту дослідування.
Представляється, що повернення справи прокуророві для усунення процесуальних порушень може бути припустиме лише за клопотанням або за згодою боку захисту або, в крайньому випадку, при зміні запобіжного заходу на не пов'язану з позбавленням волі (коли вичерпано "ординарний", 6-місячний термін ув'язнення) . Таке рішення проблеми в певних колах буде явно непопулярним, але тільки воно здатне певною мірою призупинити наростаючий вал слідчого шлюбу, який тепер уже помітний не тільки професіоналам, але і кожному спостерігачеві, на очах перетворюючись із юридичної проблеми в проблему політичну. Якщо держава має намір боротися з правопорушеннями і добиватися невідворотності покарання за них, то ніхто не заважає йому почати з самого себе і робити це по ним же встановленим законам.
3. Щоб служити підставами для повернення справи прокурору, порушення вимог складання обвинувального висновку (акта) повинні виключати можливість постановлення судом вироку або винесення іншого рішення на основі даного висновку або акту. При цьому закон має на увазі будь-підсумкове рішення суду - їм може бути як обвинувальний, так і виправдувальний вирок або рішення про припинення справи. Представляється, що безумовно виключають винесення цих рішень, порушення, які не дозволяють говорити про представлення до суду звинувачення, що може служити предметом судового розгляду, як то:
- В обвинувальному висновку або акті відсутні достовірні відомості, що дозволяють ідентифікувати обвинуваченого (наприклад, точно не встановлено особу обвинуваченого, який відмовився назвати себе на попередньому розслідуванні);
- Не розкрито істота звинувачення або відсутній юридичне формулювання звинувачення, що містить кваліфікацію діяння;
- Відсутні дані про потерпілого, якщо він є в даній справі; характер або розмірі шкоди, заподіяної злочином, якщо він охоплюється кримінально-правової кваліфікації злочину;
- У матеріалах справи не міститься відомостей про повідомлення обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників про закінчення попереднього слідства та направлення справи до суду (див. роз'яснення СК ЗС РФ);
- Обвинувальний висновок не підписано слідчим.
Порушення інших вимог до змісту обвинувального висновку (акта) також можуть служити підставою для повернення справи прокурору, якщо буде визнано, що їх заповнення в умовах судового засідання неможливе.
4. У пункті 3 частини 1 цієї статті передбачено таку підставу для повернення справи прокурору, як необхідність складання обвинувального висновку або обвинувального акта у кримінальній справі, спрямованому до суду з постановою про застосування примусового заходу медичного характеру. Необхідність в цьому згідно з ч. 5 ст. 443 може виникнути, якщо суддя визнає, що психічний розлад особи, щодо якої розглядається кримінальна справа, не встановлено, або що захворювання особи, яка вчинила злочин, не є перешкодою для застосування до нього кримінального покарання. Слід, однак, враховувати, що відповідно до ч. 3 ст. 15 суд не є органом кримінального переслідування, не виступає на стороні обвинувачення або стороні захисту. Повернення ж суддею за своєю власною ініціативою кримінальної справи прокурору у цій підставі фактично рівнозначно дачі судом доручення прокурору притягти цю особу до кримінальної відповідальності в якості обвинуваченого, що не можна розцінити інакше, як акт кримінального переслідування. Тому названу норму необхідно, на наш погляд, тлумачити обмежувально, а саме: повернення справи суддею прокурору у цій підставі можливо тільки за клопотанням сторони звинувачення, але не з ініціативи судді. Крім того, дуже сумнівно, що прокурору і органам попереднього слідства буде достатньо 5 діб, встановлених частиною 5 коментарів статті, для виконання всіх покладених процесуальних дій у відношенні зазначених осіб. Справа в тому, що особа, щодо якої раніше виносилося постанову про застосування примусового заходу медичного характеру, як правило не залучається на попередньому слідстві в якості обвинуваченого, а отже, протягом 5 діб необхідно буде не тільки скласти щодо нього обвинувальний висновок, але до того, можливо, провести повторну судово-психіатричну експертизу, залучити його як обвинуваченого та ознайомити з матеріалами закінченого попереднього розслідування.
5. Згідно з п. 4 ч. 1 цієї статті суддя має право повернути кримінальну справу прокурору, якщо маються передбачені ст. 153 підстави для з'єднання справ. У відповідність з цією статтею в одному провадженні можуть бути з'єднані кримінальні справи у відношенні: 1) кількох осіб, які вчинили одне або декілька злочинів у співучасті, 2) однієї особи, яка вчинила кілька злочинів, 3) особи, яка обвинувачується в заздалегідь не обіцяне приховування злочинів, розслідуваним по цих кримінальних справах. Однак по перших двох підставах для з'єднання справ, як правило, потрібно винесення та пред'явлення обвинуваченим або обвинуваченому нового обвинувачення (наприклад, про скоєння злочину у співучасті, про скоєння злочинів у сукупності або неодноразово). При цьому закон вимагає проведення слідчої дії - допиту обвинуваченого (ст. 173), - після чого може виникнути необхідність у виробництві і деяких інших слідчих дій (наприклад, очних ставок та ін.) Але заборона на виробництво слідчих дій, "не передбачених цією статтею", робить досить проблематичним додатковий допит обвинувачуваних і майже неможливим проведення інших слідчих дій. Потім буде потрібно проведення всього комплексу дій, пов'язаних із закінченням попереднього розслідування, з урахуванням зміни обвинувачення (ст. 215-220, 221-222, 223-226). Але 5-ти діб, відведених прокурору для усунення допущених порушень частиною 2 коментарів статті, для виконання зазначених дій явно недостатньо.
Представляється, що ми стикаємося тут з надзвичайно рідкісним у правозастосовчій практиці випадком, коли норми закону потребують коррекционном (виправляє) тлумачення, оскільки слова законодавця, на наш погляд, висловлюють зовсім іншу думку, ніж та, яку він мав намір вкласти в ці норми. Так, згідно з частиною 4 коментарів статті "виробництво будь-яких слідчих чи інших процесуальних дій, не передбачених цією статтею (курсив мій - О.С.), у кримінальній справі, поверненого прокурором, не допускається". І хоча цією статтею перепред'явленіе звинувачення, додаткові допити обвинувачуваних і т.д., не передбачені, необхідність проведення цих дій витікає із загального змісту ст. 153, оскільки інститут з'єднання кримінальних справ це неминуче передбачає.

Складніше вирішити питання з дотриманням 5-добового терміну для забезпечення прокурором з'єднання кримінальних справ. За загальним змістом коментарів статті використане в частині 2 вираз "суддя зобов'язує прокурора протягом 5 діб забезпечити усунення допущених порушень" у всіх інших випадках означає, що в зазначений термін ці порушення повинні бути повністю ліквідовані. Проте стосовно вимогу з'єднання кримінальних справ, термін "забезпечити", всупереч його спеціально-юридичним значенням, доводиться інтерпретувати за допомогою семантичного граматичного тлумачення, заснованого, по-перше, на тій простій розумінні, що закон за загальним правилом повинен бути розуміємо так, як він написаний, а по-друге, на припущенні, що законодавець знає мову, на якому він пише закони. У російській мові "забезпечити" означає "зробити цілком можливим, дійсним, реально здійсненним" (Ожегов С.І., Шведова Н. Ю. Тлумачний словник російської мови. М.: "Аз'", 1994. С. 418). Тобто прокурор у 5-добовий термін повинен лише забезпечити з'єднання справ, зробивши це можливим, реально здійсненним. Яким чином? Очевидно, користуючись своїми повноваженнями, зазначеними у п. 3 ч. 2 ст. 37, дати відповідну письмову вказівку органу попереднього розслідування.
Подальші процесуальні дії повинні бути виконані останнім без всякого зволікання, тобто так швидко, як тільки це є можливим. Подібне рішення даної проблеми не є ідеальним, але це випливає з обмежених можливостей юридичного тлумачення.
Останнє слово залишається за законодавцем. Він, як видається, може усунути названу колізію, по-перше, доповнивши цю статтю вказівкою на право прокурора та органів попереднього розслідування робити при з'єднанні кримінальних справ необхідні процесуальні та слідчі дії, а по-друге, встановивши для цього більш прийнятний термін. Однак тоді доведеться змиритися з тим, що це, по суті, буде означати часткове повернення до інституту додаткового розслідування.
6. При поверненні кримінальної справи прокурору суддя вирішує питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого (частина 3 цієї статті). Якщо суддею залишена або обрана обвинуваченому запобіжний захід у вигляді утримання під вартою, то термін утримання під вартою при з'єднанні кримінальних справ за п. 1, 2 ч. 1 ст. 153 (і тільки в цих випадках) повинен, на наш погляд, обчислюватися з урахуванням часу, проведеного підозрюваним, обвинуваченим під вартою раніше, не перевищуючи свого граничного значення (с. 109). У всіх інших випадках (оскільки вони не пов'язані з фактичним виробництвом додаткового розслідування) термін утримання обвинувачених під вартою при поверненні справ прокурору повинен обчислюватися так само, як при знаходженні цих справ "за судом", тобто в порядку, передбаченому ст. 255. [1]
2. Обчислення строків ув'язнення під варту при поверненні кримінальної справи прокурору
Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 237 КПК України суддя, повертаючи кримінальну справу прокурору, вирішує питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого; виробництво будь-яких слідчих чи інших процесуальних дій, не передбачених цією статтею, у кримінальній справі, поверненого прокурору, не допускається.
Таким чином, кримінально-процесуальний закон досить чітко визначив процедуру обрання та продовження запобіжного заходу у вигляді взяття під варту обвинуваченого при поверненні кримінальної справи прокурору.
Дійсно, якщо термін усунення виявлених порушень не може перевищувати п'яти діб, суддя, який приймає рішення про повернення кримінальної справи за відсутності підстав для зміни або скасування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо обвинуваченого, залишає її без змін; необхідність продовження терміну утримання під вартою у зв'язку з поверненням судом кримінальної справи прокурору в органів попереднього розслідування відсутня.
Проте вже на даному етапі застосування норм КПК РФ виникли певні складності. Так, нерідко захисники при повторному напрямку прокурором кримінальної справи після усунення перешкод до його розгляду, виявлених судом, вважають, що шестимісячний термін утримання під вартою, передбачений ст. 255 КПК України, повинен обчислюватися з моменту початкового надходження кримінальної справи до суду.
Керуючись цією позицією, сторона захисту заявляла клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо обвинувачених у зв'язку із закінченням термінів її дії, при цьому вказувалося, що період утримання під вартою в суді має включати в тому числі час перебування справи у прокурора, так як цей термін був встановлений судом самостоятельно2.
Дана точка зору автору видається невірною. Так, ч. 3 ст. 255 КПК України наділяє суд правом продовжувати строк утримання підсудного під вартою після закінчення шести місяців з дня надходження кримінальної справи. Яких-небудь особливостей для обчислення строків у відношенні тих кримінальних справ, які судом раніше поверталися прокурору для усунення перешкод до їх розгляду, зазначена стаття не містить. Представляється, що при повторному надходженні кримінальної справи до суду строки, передбачені ст. 255 КПК України, починають текти заново.
Найбільш гостро питання про обчислення строків тримання під вартою постало у зв'язку з визнанням у грудні 2003 р. Конституційним Судом РФ ч. 4 ст. 237 КПК України не відповідає Конституції РФ3.
Даною Постановою Конституційний Суд РФ роз'яснив, що повернення справи прокурору в разі порушення вимог КПК України при складанні обвинувального висновку або обвинувального акта може мати місце за клопотанням сторін або за ініціативою суду, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів учасників кримінального судочинства, при підтвердженні зробленого в судовому засіданні заяви обвинуваченого або потерпілого, а також їх представників про допущені на досудових стадіях порушення, які неможливо усунути в ході судового розгляду.
При цьому підставою для повернення справи прокурору в усякому разі є істотні порушення кримінально-процесуального закону, допущені дізнавачем, слідчим або прокурором, в силу яких постанова судом вироку чи іншого рішення неможливо.
Положення ч. 4 ст. 237 КПК України, не дозволяють здійснювати необхідні слідчі і інші процесуальні дії, виключають будь б то не було ефективне поновлення порушених прав учасників судопроізводства4.
З наведених висновків Конституційного Суду РФ слід, що терміни усунення виявлених судом порушень з метою поновлення прав і законних інтересів учасників кримінального судочинства у кримінальній справі можуть перевищувати п'ять діб, передбачених ч. 2 ст. 237 КПК України.
Необхідно відзначити, що права, надані прокурору відповідно до ст. 221, 226 КПК України, на повернення кримінальної справи для дослідування та на встановлення відповідних процесуальних строків його виробництва з метою усунення виявлених судом перешкод до розгляду справи також не обмежуються КПК України у разі, коли кримінальна справа надходить прокурору з суду у відповідності зі ст. 237 КПК України. Судова практика йде за аналогічним путі5.
Отже, повернемося до питання про те, з якого моменту необхідно обчислювати строки утримання під вартою відносно обвинуваченого на попередньому слідстві у разі повернення судом кримінальної справи прокурору в порядку ст. 237 КПК України.
Як було зазначено вище, чинний кримінально-процесуальний закон не містить будь-яких спеціальних норм стосовно особливому порядку. Загальний порядок обчислення строків тримання під вартою як запобіжного заходу передбачений ч. 9, 10 ст. 109 КПК РФ, з яких відлік часу утримання під вартою в період попереднього слідства починається з моменту укладення підозрюваного, обвинуваченого під варту і ведеться до направлення прокурором кримінальної справи до суду.
Представляється, що дані норми про момент закінчення обчислення строку тримання під вартою в період попереднього слідства повністю застосовні і до ситуації, коли кримінальна справа судом повертається прокурору і згодом надсилається до суду повторно.
Виходячи з аналізу вищенаведених положень ст. 109 КПК РФ, а також норм ч. 2 ст. 255 КПК України, можна зробити наступний висновок.
Строки тримання особи під вартою як запобіжного заходу на досудових та судових стадіях починають текти з моменту надходження справи відповідного уповноваженій особі, моментом закінчення є напрям кримінальної справи на іншу стадію кримінального судочинства з винесенням відповідного завершального процесуального рішення. Останнє стосується випадків направлення прокурором кримінальної справи до суду і повернення судом кримінальних справ прокурору для усунення перешкод до його розгляду.
Кримінальну справу з затвердженим обвинувальним висновком направлено прокурором до суду 22.09.2004. Запобіжний захід у вигляді взяття під варту щодо Т., обвинувачуваного у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 162 КК РФ, була обрана 28.06.2004. Кримінальну справу повернуто прокурору зі стадії судового розгляду для усунення перешкод до його розгляду судом 21.06.2005.
Постанова про повернення кримінальної справи прокурору було оскаржено захисником обвинуваченого до суду касаційної інстанції і 22.08.2005 залишено без ізмененія6. Таким чином, термін утримання Т. під вартою до початкового направлення кримінальної справи до суду склав 2 місяці 24 дні. Термін утримання під вартою під час судового розгляду склав 8 місяців 29 днів.
Завершальними процесуальними рішеннями у справі на стадіях кримінального судочинства будуть: затверджене прокурором обвинувальний висновок, постанова суду про повернення кримінальної справи прокурору.
При повторному надходженні кримінальної справи прокурору слід розглянути питання про збереження або зміну запобіжного заходу виходячи з обчислення її терміну в період попереднього слідства 2 місяці 24 дні. При цьому термін утримання під вартою на попередньому слідстві необхідно обчислювати з моменту надходження кримінальної справи прокурору. Згідно з положеннями ст. 255 КПК України термін утримання під вартою на стадії судового розгляду під час вступу кримінальної справи до суду після усунення перешкод до його розгляду почне текти заново, як було зазначено вище.
Дана позиція відповідає й офіційним роз'яснень Верховного Суду РФ. Згідно п. 26 Постанови Пленуму ЗС РФ від 05.03.2004 № 1 «Про застосування судами норм Кримінально-процесуального кодексу РФ» період після винесення вироку до набрання ним законної сили (а якщо вирок оскаржений у відповідності зі ст. 354 КПК України - до розгляду в апеляційному чи касаційному порядку скарги або подання) у шестимісячний термін утримання засудженого під вартою не зараховується.
Під час обговорення питань про обчислення строків тримання під вартою на попередньому слідстві та судових стадіях і визначенні періодів часу, які не входять в зазначені терміни, не слід забувати, що суд, ухваливши звинувачувальний вирок і призначивши покарання у вигляді позбавлення волі з відбуванням його у виправних колоніях , у резолютивній частині вказує на необхідність заліку часу попереднього утримання під вартою в строк покарання (п. 9 ч. 1 ст. 308 КПК України).
Виходячи із значення терміна «попереднє утримання під вартою», спожитого законодавцем у ст. 308 КПК України, в строк покарання включається весь період застосування щодо обвинуваченого (підозрюваного) запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.
Аналогічні роз'яснення дав Конституційний Суд РФ, згідно з правовою позиції якого суд, призначаючи покарання у вигляді позбавлення волі, визначає у вироку вид і режим виправної установи, а також приймає рішення про залік часу попереднього утримання під вартою (п. 9 ч. 1 ст. 299 ; п. 5, 6 і 9 ч. 1 ст. 308 КПК України). При цьому призначається судом покарання як міра кримінальної відповідальності, адекватна вчиненому, не може залежати від таких обставин, як тривалість попереднього розслідування і розгляду справи в судах першої та другої інстанцій. Інша несумісне з призначенням правосуддя, яке за своєю суттю має відповідати вимогам справедливості.
За змістом положень ст. 130 ДВК РФ і приписів ст. 72 КК РФ час утримання під вартою як запобіжного заходу у всякому разі підлягає заліку при визначенні загальної тривалості призначеного судом покарання, а також при обчисленні строку відбутого покарання, необхідного для умовно-дострокового звільнення від покарання.
Такий підхід відповідає міжнародним стандартам, згідно з якими попередній висновок не повинно застосовуватися, якщо передбачуване правопорушення не тягне покарання у вигляді позбавлення волі, а при винесенні вироку час утримання під вартою слід зарахувати у встановлений вироком строк покарання або прийняти до уваги з метою його сокращенія7.
Вище було розглянуто питання про обчислення строків тримання під вартою, якщо такий запобіжний захід застосовувалася на стадії попереднього слідства стосовно обвинуваченого (підозрюваного). Однак інтерес представляють також випадки, коли запобіжний захід у вигляді взяття під варту органами попереднього слідства не обиралася, а була призначена на стадії судового розгляду, при цьому кримінальну справу повернуто прокурору для усунення перешкод до його розгляду.
З одного боку, якщо запобіжний захід - взяття під варту обрано судом, то термін утримання під вартою при поверненні кримінальної справи прокуророві не може перевищувати двох місяців з дня направлення кримінальної справи прокурору, але при цьому не повинен бути більше терміну, передбаченого ст. 255 КПК України для даної міри запобіжного заходу в разі знаходження кримінальної справи в суді.
Отже, якщо шестимісячний термін утримання під вартою, передбачений ст. 255 КПК України, закінчується раніше, ніж двомісячну, встановлений ст. 108 Кодексу для попереднього слідства, то остаточним терміном утримання під вартою без розгляду питання про продовження даного запобіжного заходу пропонується вважати дату закінчення зазначеного шестимісячного терміну.
Після закінчення терміну ув'язнення під варту прокурор при наявності до того підстав повинен звернутися до суду з клопотанням про продовження даного запобіжного заходу у порядку, передбаченому ст. 109 КПК РФ. Ця точка зору висловлювалася стосовно раніше діяв кримінально-процесуального законодавства, а саме щодо ст. 34 Основ кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік.
Так, автори вказували на те, що суд, повертаючи кримінальну справу прокурору за підсумками попереднього слухання або зі стадії судового розгляду, має право обрати обвинуваченому в якості запобіжного заходу утримання під вартою. Тоді двомісячний термін при додатковому розслідуванні слід обчислювати з дня направлення справи прокурору, але за умови, що обвинувачений був узятий під варту в залі суду. В іншому випадку термін утримання під вартою починає текти з дня фактичного укладення обвинуваченого під стражу8.
Необхідно відзначити, що суд повертає кримінальну справу прокурору на п'ять діб, вирішуючи питання про запобіжний захід саме у даний період часу. Суд не може заздалегідь передбачити терміни, протягом яких прокурором будуть усуватися перешкоди до розгляду кримінальної справи, зазначені судом.
Таким чином, після закінчення п'яти діб питання про запобіжний захід у вигляді взяття під варту має бути вирішене особою, у провадженні якого перебуває кримінальна справа. Воно зобов'язане розглянути підстави для продовження чи зміни даного запобіжного заходу.
У будь-якому випадку збереження такого запобіжного заходу, як взяття під варту, без відповідного рішення суду не представляється можливим.
На дану обставину вказують як висновки Європейського Суду з прав людини, так і роз'яснення Конституційного Суду РФ, згідно з якими практика тримання особи під вартою без конкретного правової підстави, а лише з причини відсутності чітких правил, що регулюють положення міститься під вартою особи, в результаті чого воно може бути позбавлена ​​волі на невизначений термін без судового рішення, несумісна з принципами правової визначеності та захисту від свавілля ... 9.
Таким чином, якщо керуватися запропонованим механізмом продовження терміну утримання під вартою, то в кожному конкретному випадку обвинувачений зможе досить чітко уявляти, відповідно з яким рішенням він перебуває під вартою, а отже, своєчасно оскаржити рішення у разі незгоди з ним, а також знати про тимчасове періоді, на який відносно нього обрано даний запобіжний захід.
В даний час кримінальну справу, повернене судом прокурору для усунення перешкод до його розгляду, може бути прийнято прокурором або слідчим з метою виробництва ряду конкретних слідчих дій, спрямованих на усунення таких перешкод і не пов'язаних із поповненням неповноти та однобічності попереднього розслідування. При цьому термін здійснення таких слідчих та інших процесуальних дій може перевищувати п'ять діб, передбачених ч. 2 ст. 237 КПК України.
Виходячи з діючих норм КПК РФ за наявності щодо обвинуваченого обраного запобіжного заходу - взяття під варту неясний механізм її обчислення і продовження, що явно не відповідає принципам захисту особи від незаконного і необгрунтованого обмеження прав і свобод, недоторканості особи, закріпленим у ст. 6 і 10 КПК України.
Однак у зв'язку з прийняттям Конституційним Судом РФ зазначених у цій статті постанов про перевірку конституційності окремих положень КПК РФ, назріла необхідність доповнення Кодексу відповідними нормами. [2]