Процес доказування у справах про злочини у сфері високих інформаційних технологій
Про інформацію, її різновидах, право на інформацію та його захисту, комп'ютерної злочинності, віруси, хакерів та інших реаліях сучасної дійсності пишуть немало.
Актуальність означеної теми дослідження викликана, по-перше, тим, що комп'ютери і все, що їх супроводжує (програмне забезпечення, комплектуючі, новинки електронно-обчислювальної техніки тощо), остаточно і безповоротно увійшли в наше життя. Багато хто вже не можуть обходитися без них і починають робочий день з включення комп'ютера, перегляду електронної пошти, новин в мережі Інтернет і т.д.
По-друге, тим, що в умовах сучасного інформаційного суспільства, яке, на нашу думку, в Україні тільки починає формуватися, не говорити про це, не писати вже не можна. Епоха пейджерів, мобільних телефонів, електронних записників, ноутбуків, мінікомп'ютерів, що вміщується в долоні, і іншої електронно-обчислювальної техніки, наповнити споживчий ринок великих мегаполісів, а тепер і малі міста, так бурхливо почалася, що змушує звертати на себе непідробне увагу. Швидкість передачі інформації, її обсяги і розміри пристроїв - ось те, що сьогодні хвилює розробників програмно-апаратних засобів, а відповідно і споживачів. Але у науково-технічного прогресу, як і в медалі, є дві сторони. Кожен бачить у ньому те, що хоче бачити. У цьому полягає третя причина актуальності теми.
Так само як, за словами шведського письменника Ю.Л. Стріндберга, «революції роблять романтики, плодами їхньої перемоги користуються прагматики і користолюбці», так і все те найкраще, що придумано одними людьми в галузі кібернетики, інші використовують для досягнення корисливих цілей, а то й зовсім для здійснення тяжких, низинних злочинів. Виявляється, і це можливо.
Не випадково законодавець у 1996 році ввів до Кримінального кодексу Російської Федерації главу 28 про злочини «у сфері комп'ютерної інформації», щоб якось протистояти все наростаючому буму злочинності, в якій особливе місце зайняли кримінально-карані діяння, що здійснюються специфічним способом. Суть його зводиться до створення, зміни чи знищення інформації (яку ми назвемо в цій роботі «електронної»), що знаходиться в пам'яті комп'ютера (або іншого пристрою, який не є комп'ютером у прямому сенсі). Такі дії дозволяє зловмисникові незаконним шляхом отримати гроші, товари, добитися виникнення інших суспільно небезпечних наслідків. Подібні вчинки відразу ж потрапляють у розряд злочинів (комп'ютерних злочинів).
Найчастіше сьогодні в суспільстві доводиться говорити і про захист таких цінностей, як життя і здоров'я, честь і гідність, безпечне і гідне розвиток людини. На жаль, ці невід'ємні пріоритети теж стали об'єктом злочинних посягань, і особливо у зв'язку з розвитком глобальної комп'ютерної мережі Інтернет, Про результати її негативного впливу часто повідомляють ЗМІ, говорять на науково-практичних конференціях, пишуть у спеціальній літературі. Їх може кожен побачити неозброєним оком. Чому все це відбувається, чи можна з цим боротися, і якщо можна, то як - ось ті питання, на які необхідно знайти відповідь найближчим часом. Необхідно тому, що комп'ютерна злочинність набирає силу, залучаючи в свій сектор все нові і нові злочини, які легше ховаються, складніше виявляються і розслідуються через особливості доказової бази і неоднозначного розуміння законодавства.
Збирання та дослідження електронної інформації
Вирішення проблем, пов'язаних з розслідуванням злочинів у сфері високих інформаційних технологій, зводиться не тільки до пошуку і використання нових методів розслідування подібних злочинів, в тому числі й застосування спеціальних знань. Більш значимий характер тут набуває комплекс правових норм, що регламентують процес розслідування подібних злочинів.
Конституція Республіки Казахстан в статті 20 встановлює, що «кожен має право отримувати інформацію будь-яким, не заборонених законом спосіб». Разом з тим доступність інформації, переданої, наприклад, по каналах мережі Інтернет, ставить питання про інформаційну захищеності не тільки окремих фізичних і юридичних осіб, але й держави в цілому. Національні інтереси Республіки Казахстан в інформаційній галузі, зумовлені входженням Казахстану в світову систему зв'язку та інформації, детермінували виникнення відповідних нормативно-правових актів, що регулюють суспільні відносини у сфері інформації. Так, закон РК "Про національної безпеки Республіки Казахстан» вводить поняття «інформаційної безпеки» як складової частини національної безпеки Казахстану. Згідно з ним, під інформаційною безпекою розуміється стан захищеності інформаційних ресурсів, а також прав особистості та інтересів суспільства в інформаційній сфері. Для порівняння - в Російській Федерації з 1995 року функціонує окремий закон «Про інформацію, інформатизації і захисту інформації", присвячений виключно оперування інформацією. Прийнятий у травні 2003 року Закон РК «Про інформатизації», законодавчо визначаючи і закріплюючи поняття інформаційних ресурсів, їх користувачів та захисту, з'явився своєчасною реакцією законодавця на розвиток інформаційних відносин. Цей закон є тією основою, на якій повинні будуть базуватися наступні і внесені зміни до чинних нормативно-правові акти, усуваючи тим самим виникаючі протиріччя ..
Інформатизація в даний час призвела до появи на території Казахстану нових негативних проявів, у тому числі і злочинів у цій галузі. Законодавець не міг обійти цей факт. Так, у Кримінальному кодексі Республіки Казахстан, який набрав чинності з 1 січня 1998 року, визначено підходи до вирішення проблеми злочинів, пов'язаних виключно з комп'ютерною технікою та її компонентами. Кримінальний кодекс включає наступні склади злочинів, пов'язаних з несанкціонованим використанням ЕОМ і об'єднаних в статтю «Неправомірний доступ до комп'ютерної інформації, створення, використання і поширення шкідливих програм для ЕОМ» (ст. 227 глава 7 КК РК):
- Неправомірний доступ до комп'ютерної інформації;
- Створення шкідливих програм для ЕОМ, а так само використання або поширення таких програм
Як зазначає вітчизняний вчений Т.Б. Сеитов, «небезпека, яку представляє комп'ютерна злочинність, сьогодні сприйнята багатьма країнами як об'єктивно існуюча реальність, про що свідчить як наявність у законодавстві цих країн відповідних норм, так і масштабність проведених досліджень». На підтвердження цього він наводить формулювання правових норм, викладених у Модельному кримінальному кодексі країн СНД, що носять рекомендаційний характер для законодавств цих країн, зокрема, містяться в розділі 12 «Злочину проти інформаційної безпеки». Згідно з цим документом, мають місце статті про наступні злочини:
- Несанкціонований доступ до комп'ютерної інформації;
- Модифікація комп'ютерної інформації;
- Комп'ютерний саботаж;
- Неправомірне заволодіння комп'ютерною інформацією;
- Виготовлення або збут спеціальних засобів для отримання незаконного доступу до комп'ютерної системи або мережі;
- Розробка, використання або поширення шкідливих програм;
- Порушення правил експлуатації комп'ютерної системи або мережі.
Т.Б. Сеитов зазначає, що «при підготовці КК РК казахстанський законодавець із запропонованих рекомендацій вибрав лише два склади злочинів». Позиція казахстанського законодавця не достатня чітка, тому що не відображає у своєму якісному складі супутні злочину дії злочинця, які, як показує міжнародний досвід, визнані суспільно небезпечними. Наприклад, у кримінальному законодавстві Росії поряд з аналогічними Казахстану складами злочинів присутній ще один - порушення правил експлуатації ЕОМ, системи ЕОМ чи їхньої мережі. Обумовлено, в першу чергу, це тим, що правоохоронні органи Російської Федерації у своїй роботі досить часто стикаються з подібними протиправними діяннями в цій галузі.
Особливості профілактики злочинів у сфері ВІТ враховуються не тільки законодавцем, а й органами виконавчої влади. Так, в Агентстві Республіки Казахстан щодо захисту державних секретів постановою уряду РК в 2000 році створено Центр технічного захисту інформації, покликаний впроваджувати в діяльність державних органів технічні засоби захисту інформації, а також розробляти нові. Також при уряді РК в даний час функціонує Державна комісія із захисту інформації, сама назва якої говорить про її призначення. Порушена і економічна сфера діяльності виконавчих органів. Наприклад, у системі Національного банку Республіки Казахстан розроблено цілий пакет положень і інструкцій, покликаний забезпечити конфіденційність і збереження інформації про електронні платежі між підрозділами Нацбанку і банками другого рівня. Не залишилася осторонь і правоохоронна діяльність виконавчих органів. Так, з метою належного забезпечення оперативно-розшукової діяльності урядом розроблені та затверджені заходи щодо забезпечення спеціальних оперативно-розшукових заходів на мережах електрозв'язку Республіки Казахстан.
Як вже зазначалося, аналіз практики здійснення розглянутих злочинів свідчить про те, що в більшості випадків у вигляді доказів у кримінальних справах виступає інформація, що міститься в різноманітних пристроях - комп'ютерах, телефонах і т.д. Проте часткове згадка статусу і властивостей такої інформації - комп'ютерної або електронною - у законодавчих актах не вирішує проблем використання її в якості доказів у кримінальних справах.
У чинному кримінально-процесуальному законодавстві дається чітке визначення доказів, згідно з яким доказами у кримінальній справі є законно отримані фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку дізнавач, слідчий, прокурор або суд встановлюють наявність або відсутність діяння, передбаченого кримінальним законодавством, виконання чи невиконання цього діяння обвинуваченим і винність або невинність обвинуваченого, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Н.М. Кіпніс вважає, що під фактичними даними слід розуміти містяться в доказах відомості, інформацію про минулі події. Але, продовжуючи далі, він вважає, що доказ у кримінальній справі завжди має не тільки фактичний зміст, але і процесуальну форму отримання, збереження та відтворення необхідної інформації. Слід підкреслити, що процесуальною формою отримання, збереження та відтворення інформації є ті передбачені законодавством джерела, з яких суб'єкти доказування отримують цю інформацію. У п.2 ст.115 Кримінально-процесуального кодексу РК встановлюються джерела отримання таких даних, причому їх перелік є вичерпним:
- Показання підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого і свідка;
- Речові докази;
- Протоколи процесуальних дій;
- Документи.
Відповідно до закону, інформація на машинних носіях може виступати як в ролі речових доказів, так і документів. Однак особливість інформації, що знаходиться в системі або мережі комп'ютерів, або інших призначених для цього пристроїв, полягає в тому, що для безпосереднього ознайомлення з нею, здійснення над нею будь-яких дій необхідно наявність, як певних пристроїв, так і особливих способів та методів, що відрізняються від звичайного візуального сприйняття. Таким чином, в логічному ланцюжку «інформація - суб'єкт сприйняття інформації» необхідно наявність проміжної ланки, а саме особливою технологією ознайомлення, оперування і дослідження такої інформації. Наприклад, вивчення слідчим обставин оперування інформацією у злочинних цілях буде опосередковано засобами комп'ютерної та іншої техніки. Крім того, при неможливості вилучення компонентів інформаційної мережі з міститься в ній інформацією через їх громіздкість, крихкості і ряду інших причин слідчий вдається до часткового вилучення такої інформації і навіть створює її копію. Отже, постає питання про производности цієї інформації, а значить і про производности подібних доказів. У теорії кримінально-процесуального права розрізняють докази первісні й похідні. В даний час криміналістика предметні копії, моделі доказів відносить до похідних доказів.
Згідно Л.М. Карнєєву, початковими вважаються докази, які є першоджерелами відомостей про що підлягає встановленню факт чи подію, а похідними - докази, які містять відомості, взяті з іншого джерела. Наприклад, той чи інший предмет може набути значення докази у кримінальній справі внаслідок взаємодії його як следовоспринимающего об'єкта з знаряддям злочину.
Проте в основі поділу доказів на первинні і похідні, на думку Л.М. Карнєєву, лежить не тільки джерело їх отримання - з одного і того ж джерела можуть бути отримані як первинні, так і похідні докази, а й особливості формування відомостей, які можуть мати значення доказів (безпосередньо сприймався факт об'єктивної дійсності або сприймалися тільки відомості про нього) . Слід зазначити ще й такий критерій розмежування цих доказів, як особливості сприйняття їх особою, яка провадить розслідування, прокурором, судом і т.п. Дійсно, сприйняття зазначеними особами відомостей, як показує практика, змінюється після отримання висновку кваліфікованих фахівців та експертів з приводу даної інформації. Наприклад, судження слідчого про предмети на стадії вилучення відрізняється від того моменту, коли у відношенні їх буде проведена відповідна експертиза. Іноді вилучення і прилучення до справи деяких предметів, як зазначалося раніше, виявляється практично неприйнятним з огляду на їх громіздкість, крихкості, неможливості порушити цілісність системи і т.п. Тому й вдаються до їх моделювання, тобто отриманню похідного докази. При цьому, на думку Т.Ф. Варфоломеєвої, не мається на увазі створення якогось нового речового доказу. Вона стверджує, що, виготовляючи копію, наприклад зліпок, слідчий лише переносить у нього як у модель сліду інформацію про ознаки та властивості певного, вже існуючого предмета.
Розглянемо інформацію, що міститься у засобах комп'ютерної та іншої інформаційної техніки, яка покладена в основу джерел доказів по даній категорії справ. Так, при вилученні з жорстокого диска комп'ютера який-небудь програми слідчий вдається до простого її копіювання, тобто створює похідне речовий доказ, наприклад дискету з комп'ютерною програмою. Очевидно, що при моделюванні похідного докази йде процес відображення - одні предмети не тільки діють на інші, але і сприймають дію останніх. Однак, оскільки відображення не може існувати без відбиваного та коротке то ж не існує незалежно від отображающего, дана взаємодія об'єктів передбачає первинність відбиваного і вторинність відображення. Взаємодіючі об'єкти є відображуваними і відображають по відношенню один до одного: один об'єкт у даному випадку виступає як джерело відображення, іншого - як носій відображення. Деякі вчені, зокрема Т.В. Варфоломєєва, стверджують, що від похідних речових доказів не потрібно, щоб вони відтворювали всі без винятку ознаки і властивості початкового (оригінального) докази. Необхідно лише, щоб створювана модель точно відображала його особливості, що мають істотне для справи значення. Основною функцією похідного речового доказу, стверджує Т.В. Варфоломєєва, є заміщення оригіналу як носія конкретних фактичних даних. Його доказове значення полягає в тому, що воно відображає такі ознаки первісного речового доказу, які дозволяють встановити групову приналежність, індивідуальне тотожність і інші важливі для розслідуваної події обставини.
Разом з тим є певні особливості, що виникають при копіюванні інформації, тобто моделюванні похідного докази:
а) відповідно до Держстандарту 6.10.4-84 "Надання юридичної сили документа на машинному носії і машинограмме, створюваними засобами обчислювальної техніки" і програма на жорсткому диску комп'ютера, і програма на дискеті, які будуть зафіксовані у відповідності до положень КПК РК так само, як цього вимагає ДСТУ, будуть мати однакову юридичну силу;
б) практика свідчить, що робота в деяких операційних системах, виконувана при копіюванні інформації, призводить до часткового зміни її реквізитів. Наприклад, в операційній системі MS-DOS v.6.22 і більш ранніх версіях при копіюванні дата створення копійованої програми змінюється на дату, коли було вироблено копіювання;
в) більшість програм при їх установці на комп'ютер і початковому запуску проставляють облікові записи - прописуються - в реєстрі операційної системи, а якщо дані програми створені для роботи під якоїсь певної програмної оболонкою, то і в цій оболонці. Наприклад, записані на комп'ютер деякі ліцензійні бази даних, створені для функціонування в програмному середовищі Microsoft Access, фіксуються в системному реєстрі операційної системи Windows 9x, 2000, ХР а крім того, і в списку баз даних даної оболонки;
г) на комп'ютерах, об'єднаних в локальну мережу, нерідко встановлюються програми, які при їх експлуатації автоматично подають запит на інформацію, що міститься в інших комп'ютерах. Так, програма «Юрист», що містить базу даних по законодавству РК, що функціонує у Національному банку РК, при кожному її запуску з комп'ютера, на якому вона встановлена, запитує інформацію про знаходження електронного ключа, розташованого в центральному комп'ютері - сервері. Таким чином, відбувається перевірка ліцензійного продукту. При відсутності такого електронного ключа програма просто не запуститься (найбільш характерний спосіб вчинення злочину в даному випадку буде полягати у внесенні змін в програму для блокування такого запиту, з метою експлуатації цієї програми на інших комп'ютерах без ліцензійної угоди).
Таким чином, при простому копіюванні інформації не завжди можлива передача всіх особливостей вихідної інформації, деякі її елементи при копіюванні можуть бути втрачені. Крім того, якщо інформація Перекопійовано, то при відповідному її оформленні, вона має таку ж юридичну чинність, що й оригінал.
Отже, при копіюванні інформації - моделюванні похідного докази - створюється не тільки два різних об'єкта (очевидно, що вони будуть відрізнятися за деякими параметрами, тобто не будуть ідентичні), але і два докази, що мають однакову юридичну силу, а також і доказовий статус, що неприйнятно для цілей розслідування і доведення злочинів в інформаційній сфері. Значить, при неможливості збирання та виробництва дослідження (не тільки експертного, але і в рамках слідчих дій) початкових доказів у силу зазначених вище причин моделювання похідних доказів у формі копіювання інформації не може використовуватися. У зв'язку з цим виникає питання про пошук нових методів їх збирання і дослідження, і що найбільш важливо, про правової регламентації цих дій. З цією метою розглянемо особливості процесу доказування у справах про злочини у сфері ВІТ.
Згідно з чинним законодавством, процес доказування у будь-якого виду злочинів складається з збирання, дослідження, оцінки і використання доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для справи. М.С. Строгович в якості основних способів збирання речових доказів та документів, до числа яких вітчизняним законодавцем відноситься і інформація на машинних носіях, виділяє огляд місця злочину, обшук і виїмку. Виявлені в ході виробництва цих слідчих дій докази, відповідно до закону, закріплюються і оформляються в установленому порядку. Для цього, як відзначає М.С. Строгович, складаються такі процесуальні акти:
- Протокол огляду місця події, в ході якого було виявлено предмет, який може бути речовим доказом;
- Постанова слідчого про залучення даного предмета до справи в якості речового доказу;
- Протокол огляду речового доказу.
Позиція зазначеного автора знайшла своє відображення у вітчизняному законодавстві лише в частині речових доказів, тоді як визнання докази документом при збігу способів збирання не потрібно, на відміну від речових доказів, обов'язкового процесуального оформлення. Іншими словами, процесуальний порядок збирання речових доказів та документів різний. Практика розслідування злочинів у сфері ВІТ показує, що одна з проблем доведення подібних злочинів полягає у віднесенні інформації на машинних носіях до одного з видів доказів - речовим доказам або документів. Для того щоб зрозуміти і виділити критерії розмежування інформації в системі комп'ютерів чи інших пристроїв і їх мереж проаналізуємо правове положення такої інформації.
Як зазначалося нами раніше, згідно з чинним Кримінально-процесуальним кодексом, електронна інформація може бути представлена у двох видах - як документи і як речові докази. У першому випадку під документами розуміються відомості, викладені або засвідчені у них організаціями, посадовими особами та громадянами, що мають значення для справи, причому, документами визнаються і матеріали, що містять комп'ютерну інформацію. Електронна інформація в такому випадку повинна бути у відповідності з ГОСТом одягнена в зручну для розуміння форму. Розглянемо, що розуміється під "зручною для розуміння формою". П.9 Інструктивного листа Державного арбітражу СРСР від 29 червня 1979 року "Про використання в якості доказів по арбітражним справах документів, підготовлених за допомогою електронно-обчислювальної техніки", що діє на території РК в даний час у зв'язку з відсутністю інших нормативних актів, що регулюють даний питання, встановлює, що "дані, що містяться на технічному носії (перфострічці, перфокарті, магнітній стрічці, магнітному диску і т.п.) можуть бути використані як докази у справі лише у випадках, коли вони перетворені у форму, придатну для звичайного сприйняття і зберігання у справі "Інший документ - ГОСТу 6.10.4-84" Додання юридичної сили документам на машинному носії і машинограмме, що створюється засобами обчислювальної техніки ", також діє на території РК в теперішній час, встановлює, що документ на машинному носії має юридичну силу , якщо він записаний, виготовлений і розмічений відповідно до вимог державних стандартів, а інформація закодована у відповідності із загальносоюзним класифікатором техніко-економічної інформації. Обов'язкові реквізити документа на машинному носії (найменування організації - творця документа; місцезнаходження організації - творця документа; найменування документа, дата виготовлення документа; код особи, відповідальної за правильність виготовлення документа на машинному носії або машинограми або, як правило, код особи, яка затвердила документ) повинні бути розміщені у спосіб, що дозволяє однозначно ідентифікувати реквізит.
Підсумовуючи вищесказане, слід зазначити, що і у письмових документів, і у комп'ютерних документів повинні бути в наявності реквізити, які відіграють інформаційну (повідомляючи джерело походження відомостей у міститься документ) і аутентифікаційні (підтверджуючи достовірність інформації) функції. У традиційних письмових документах до реквізитів відносяться підпис людини та друк - саме з ними зв'язується юридична сила документів, їх доказове значення. Обидва ці реквізиту індивідуальні і, на думку А.В. Ткачова, їх фальсифікація щодо утруднена в порівнянні з іншими реквізитами документів. Важливим достоїнством зазначених реквізитів є те, що в юридичній практиці вироблено велику кількість ефективних способів щодо встановлення їх автентичності. До документів, виконаним в електронному вигляді, зазначені реквізити не застосовуються в силу особливостей сприйняття електронної інформації. У зв'язку з цим у електронних документів з'являються характерні тільки для них реквізити.
Реакція на появу нових обов'язкових реквізитів у електронних документів, переданих по каналах зв'язку, наприклад електронно-цифрового підпису, на відміну від цивільного законодавства так і не знайшло свого відображення не тільки у вітчизняному, але і в зарубіжному кримінальному законодавстві, що є істотним недоліком. Цивільно-правовий підхід до юридичної силі електронних документів знайшов своє відображення навіть у міжнародних і європейських актах. Наприклад, стаття 5 типового закону про електронну торгівлю говорить: "Інформація не може бути позбавлена юридичної сили, дійсності або позовної сили на тій лише підставі, що вона складена в формі повідомлення даних". Однак і він не враховує правову і криміналістичну сутність електронно-цифрового підпису повідомлень. Іншим видом джерел доказів, яким може виступати електронна інформація, є речові докази. Відповідно до закону, речовими доказами визнаються предмети, якщо є підстави вважати, що вони служили знаряддями злочину, або зберегли на собі сліди злочину, або були об'єктами злочинних дій, а також гроші та інші цінності, предмети і документи, які можуть служити засобом для виявлення злочину , встановлення фактичних обставин справи і виявлення винних. Судова практика показує, що у кримінальних справах, де інформація на різних видах електронних носіїв виступала в якості доказів, кримінально-процесуальне закріплення комп'ютерної інформації в матеріалах кримінальної справи йде по двох шляхах - протокольна форма фіксації та акти експертизи. У першому випадку зміст електронної інформації відображається в кримінальній справі у вигляді протоколу огляду речових доказів за участю відповідних фахівців. На підтримку такого напрямку виступає, наприклад, А.В. Касаткін, який призводить аргумент про те, що в певних випадках необхідно провести невідкладні оперативно-слідчі заходи, а дані, отримані в ході огляду, можна буде негайно використовувати для встановлення і розшуку злочинців. Виробництво ж експертизи, на думку А.В. Касаткіна, забирає велику кількість часу, що пов'язано, перш за все, з тим, що експертизи такого роду проводяться поза експертних органів, тому що в більшості випадків відсутні необхідні фахівці в цій галузі і слідчий повинен вишукувати таких людей самостійно. Однак, виробництво експертизи обов'язково в будь-якому випадку, навіть після огляду, оскільки тільки експертиза може забезпечити всебічність і повноту дослідження електронної інформації, що не завжди можливо при простому огляді речового доказу. Аналогічна ситуація в історії кримінально-процесуального права складалася тоді, коли мова заходила про фотознімках, кінострічках і відеограмах. Тоді ж учені й прийшли до думки, що дані об'єкти служать засобом встановлення фактичних даних, які мають значення для справи, і для того, щоб вони «заговорили», їх треба оглянути, а при необхідності піддати експертному дослідженню. Те ж саме, але стосовно до інформації на електронних носіях, ми бачимо в наявності і на сьогоднішній момент. Невловимий характер інформації, що зберігається або передається в електронній або магнітної формі, викликає особливі проблеми, оскільки така інформація не видно «неозброєним оком», і побачити її при відсутності спеціальних знань і навичок дуже складно, а крім того, така інформація може бути легко підроблена або знищена. Легкість, з якою можна підробити, стерти або переписати заново інформацію, що зберігається в комп'ютері або в інших пристроях, дає «єдину у своєму роді можливість знищення речових доказів практично безслідно». Питання співвідношення використання інформації на різних носіях як у вигляді документів, так і у вигляді речових доказів неодноразово розглядалися в кримінально-процесуальної і криміналістичної літературі. В основу їх розмежування лягали такі критерії, як зміст одержуваної доказової інформації, способи її збереження, передачі, методи дослідження, заменимость, справжність, способи процесуального закріплення і т.п. Але, як правильно зауважив І.А. Зінченко, «вразливість цих суджень обумовлюється тим, що вони, як правило, грунтуються не на законі, а тому не мають універсального характеру». Дійсно, перераховані вище критерії поділу на речові докази і документи відносяться до властивостей джерел доказів відповідного виду. Згідно ст.121 КПК РК, до речовим доказом буде ставитися комп'ютерна інформація на різного роду носіях, якщо вона була знаряддям злочину, була об'єктом злочинних дій, зберегла на собі сліди злочину або ж може служити засобом для виявлення злочину, встановлення фактичних обставин справи і т . д. Документом ж, згідно зі ст. 123 КПК РК, є комп'ютерна інформація, якщо ці відомості, викладені або засвідчені у них організаціями, посадовими особами або громадянами, мають значення для справи. До якої ж тоді категорії можна віднести комп'ютерну інформацію?
У літературі висловлювалася пропозиція про доповнення переліку джерел доказів матеріалами, отриманими в результаті застосування науково-технічних засобів. Це так звані «результати науково-технічних засобів» у А. Леві, і «матеріали техніко-криміналістичних засобів» у М.В. Салтєвський і ряд інших. Разом з тим, специфіка технічних засобів не може служити досить вагомим аргументом, а крім того, існуючі способи отримання, обігу і прилучення доказів до матеріалів кримінальної справи досить різноманітні, що не дозволяє об'єднати результати використання технічних засобів в одну групу.
Можна констатувати той факт, що на практиці більшість проблем виникає саме при віднесенні електронної інформації до якого-небудь з перерахованих вище видів джерел доказів. Проаналізувавши існуюче законодавство, а також структуру, властивості і зміст електронної (комп'ютерної) інформації при віднесення її до певної групи доказів, можна виділити наступні критерії, які лежать в основі розмежування інформації на електронних носіях на речові докази та документи:
- Зміст електронної інформації;
- Функціональне призначення електронної інформації;
- Цільове призначення електронної інформації.
Розглянемо кожен з цих критеріїв окремо.
У першому випадку під змістом інформації в електронному вигляді розуміється її смислове навантаження, тобто така інформація повинна фіксувати будь-які дані незалежно від способу її створення, причому форма її зовнішнього представлення у засобах комп'ютерної техніки залежить лише від творця такої інформації. Дійсно, створити, наприклад текстовий файл, що містить бланк довіреності можна як в редакторі текстів MS-WORD (Microsoft Word) будь-якої версії, так і в ряді інших - CorelDraw, PageMaker, Adobe і т.д., а крім того, даний файл можна записати в будь-якому форматі, який підтримує операційна система, встановлена на цьому комп'ютері. У такому випадку електронна інформація виступає у ролі документа, покликаного передавати будь-які відомості особі, яка знайомиться з нею. Але якщо в первинний зміст внесено зміну, тобто сенс її відрізняється від задуму її творця (наприклад, при внесенні змін до програми, текстовий або графічний файл і т.д.), дана інформація повинна бути віднесена до категорії речових доказів. Все вищенаведене зачіпало лише матеріальний підроблення, тобто внесення змін в первинний зміст документа. Що ж стосується інтелектуальної підробки, то, як відомо, він встановлюється в ході вивчення інших матеріалів справи, а не в ході його огляду або виробництва експертизи. Якщо при віднесенні документа до речових доказів подальша процедура експертизи не встановить фактів внесення змін у зміст документа, а матеріали справи свідчать про невідповідність змісту інформації іншим обставинам справи, то слід говорити про інтелектуальний підробці такої інформації. Причому виробництво експертизи, об'єктом якої є речовий доказ - інформація в електронному вигляді, виступає в якості одного із засобів встановлення такого підробки. В основі наступного критерію - функціонального призначення інформації, лежить облік моменту створення подібної інформації. Це необхідно з огляду на те, що в ході роботи з нею, а також і при вчиненні злочинів з її участю можлива її модифікація. Виявити цей факт можна як за допомогою вивчення супровідної документації, опитування особи, її створив, так і опитування особи, яка працювала з нею з моменту її появи - установки на комп'ютері і т.д. В даний час виділяють наступні основні види комп'ютерної інформації:
- Текстова інформація;
- Графічна інформація;
- Інформація у вигляді готового виконуваного модуля;
- Інформація, яка забезпечує обмін даними між елементами комп'ютерної техніки - системні драйвери.
З урахуванням всього цього можливо розподіл на документи і речові докази. Так, якщо з моменту створення дана інформація є відокремленою, тобто не вимагає певного програмного забезпечення, що входить в стандартний комплект системи комп'ютера, на якому вона встановлена, або ж в процесі свого існування вона (інформація) не потребує зовнішнього участі в її функціонуванні (робота з нею оператора ЕОМ), або ж внутрішнього (інформація створює похідну або видаляє наявну інформацію), то її можна віднести до документів. Таким чином, враховуючи особливості текстової та графічної інформації, а також деяких виконуваних програм, які полягають в їх функціональне призначення та особливості роботи з ними, ми можемо віднести дані види інформації до документів. Системні програми і виконувані програмні модулі в силу того, що при їх функціонуванні виникає потреба в спеціально створеному для них апаратному та програмному забезпеченні, тобто у своїй роботі вони взаємодіють як із програмними, так і з технічними засобами, нерідко залишаючи в них результати своєї діяльності, належать, на наш погляд, до речових доказів.
Третій критерій - цільове призначення інформації - з нашої точки зору, враховує мета, яку переслідував творець такої інформації. Тобто, якщо інформація покликана зберегти і довести будь-які дані до відома інших осіб, крім її творця, тобто її смислове навантаження спрямована на інших людей, то її слід віднести до документів. Якщо ж інформація виключає спрямованість для збереження та ознайомлення з нею інших людей, а ставить перед собою мету до примусу або відмови в здійсненні будь-яких дій з боку інших програм або пристроїв, тобто спрямована на іншу інформацію або влаштування її оперування, то її слід віднести до речових доказів.
У процесі практичної роботи по збиранню доказів при розслідуванні злочинів у сфері високих інформаційних технологій не слід розмежовувати електронну інформацію на речові докази та документи з якогось одного із запропонованих підстав, рекомендується використовувати їх комплексно. У повсякденній діяльності слідчого часто відчувається брак часу і відповідних знань, що в результаті позначається не тільки при розслідуванні даного виду злочинів, а й ряду інших. Тому облік змісту, функціонального і цільового призначення при визначенні інформації, що міститься на електронних носіях, як речовий доказ або ж документа зможе в якійсь мірі підвищити ефективність і раціональність роботи слідчого. Інформація в електронному вигляді разом з компонентами комп'ютерної техніки є одним з об'єктів, які можуть бути представлені на експертизу. Раніше зазначалося, що в ряді випадків неможливо уявити на дослідження не тільки комп'ютерну техніку цілком, а й «зліпки» з інформації, що міститься в ній, - копії, тому що всі перераховані вище елементи нерозривно пов'язані між собою і для з'ясування переважної більшості питань що ставляться на дозвіл експерта, необхідно з'ясування їх взаємозв'язку і взаімофункціонірованія один з одним. Виникає питання про можливість виробництва даних експертиз прямо на місці події, Р.С. Бєлкін назвав її «польовий» криміналістикою.
У чинному законодавстві РК є посилання на можливість виробництва експертизи на місці події. І хоча закон РК "Про судову експертизу» лише передбачає можливість участі експерта в огляді, до Кримінально-процесуальному кодексі в ч.3 ст.248 говориться, що «в інших випадках особа, що призначила експертизу, має забезпечити доставку експерта до місця знаходження об'єктів дослідження , безперешкодний доступ до них та умови, необхідні для проведення дослідження ». Аналіз позицій вчених щодо виробництва експертизи на місці події дозволяє виділити для цього такі підстави:
- Якщо для вирішення питань, що стоять перед експертизою, важливо досліджувати не тільки окремі речові докази, а й обстановку місця події;
- Якщо для її успіху потрібно дослідити взаємозв'язок між слідами на різних предметах, що є на місці події;
- Якщо речові докази зі слідами злочину або злочинця не можуть бути доставлені з місця події в лабораторію з-за своїх габаритів і властивостей, внаслідок яких можливе спотворення або псування слідів при транспортуванні.
Р.С. Бєлкін, розділяючи думку про доцільність в деяких випадках проведення експертизи на місці події, пише про наступні особливості її виробництва:
а) під час провадження подібної експертизи дослідженню підлягає не один який-небудь предмет, а вся матеріальна обстановка місця події, включаючи велику кількість слідів на різних предметах;
б) дослідження проводиться в незвичайних умовах;
в) дослідження виконується безперервно, і пов'язано стислими термінами перебування експерта на місці події.
Не слід забувати, що огляд місця події та експертиза на місці пригоди є різними слідчими діями і законом не передбачена їх взаємозамінність. Питання про час призначення виробництва такої експертизи цілком і повністю залежить від конкретної слідчої ситуації. Як показує практика, найдоцільніше подібну експертизу призначати відразу ж після огляду місця події. Проведення експертизи до огляду є невірним, оскільки нерідко в ході її виробництва експерт може проводити дослідження, яке потягне за собою якісні перетворення, якщо говорити стосовно до злочинів у сфері ВІТ, як в інформаційній мережі, так і в самих пристроях. Також в деяких випадках експертиза може носити діагностичний характер з метою виявлення конкретної ситуації, механізму та можливості вчинення злочину, наприклад, коли злочин скоєно по відношенню до комп'ютерної системи, об'єднаної в єдину мережу, і кожен комп'ютер зберігає в собі різні сліди злочинів.
Крім того, з урахуванням специфіки розслідування злочинів у сфері ВІТ, погоджуючись з необхідністю в даному випадку з виробництвом експертизи на місці події, необхідно вказати на необхідність обмеження кола об'єктів дослідження. Дійсно, велике коло таких об'єктів ускладнює виробництво експертизи. Тому, об'єктами експертизи повинні виступати лише ті предмети, які не можуть бути оглянуті візуально слідчим і зрозумілі для всіх учасників попереднього експертизі огляду, тобто об'єктом експертизи повинні виступати компоненти комп'ютерної техніки і т.п. Таким чином, відповідно до запропонованої позиції, проводячи огляд місця події за участю відповідних фахівців, слідчий вивчає обстановку і стан місця пригоди на той момент і лише після цього призначає експертизу, яка може проводитися практично відразу ж після огляду. Причому дослідження об'єктів на місці події є лише початковим етапом експертизи, тоді як подальше дослідження (при необхідності), формування висновків, складання та оформлення висновку може проводитися в лабораторних умовах, якщо обстановка місця події не передбачає дачу висновку на місці. Таким чином можна вирішити проблему, що виникає при посвідченні понятими факту і результатів виробництва огляду їх у суді, пов'язану найчастіше з відсутністю іноді навіть елементарних знань в області комп'ютерних технологій у них. Адже в такому випадку при огляді встановлюються і проводяться загальнозрозумілі для всіх учасників дії, а порядок і результати використання спеціальних знань знайдуть своє відображення в акті експертизи.
Однак на практиці в більшості випадків слідчі вдаються до використання комплексу слідчих дій замість призначення такої експертизи. Аналіз практики свідчить, що виробництво експертизи поза лабораторних умов у більшості випадків пов'язано з дослідженням будівель, споруд, вогнищ пожежі і т.п. Можна констатувати той факт, що на практиці буквально в одиничних випадках слідчі вдаються до залучення експертів (у більшості випадків це співробітники Центру судової експертизи) для виробництва досліджень на місці події при розслідуванні злочинів у сфері ВІТ. Однак, необхідність участі експерта в огляді або виробництві частині дослідження на місці події обумовлено тим, що дані дії є найбільш ефективними способами збору доказової бази, а також активно сприяють підвищенню результатів і вдосконалення практики розкриття і розслідування подібних злочинів.
З урахуванням вищевикладеного ми можемо зробити наступні висновки:
- Чинне законодавство Республіки Казахстан з позиції зарахування до джерел доказів інформацію в електронному вигляді відносить як до речових доказів, так і до документів, в основі поділу яких лежить зміст, функціональне та цільове призначення такої інформації;
- У випадках, коли таку інформацію неможливо дослідити як в рамках окремих слідчих дій, так і надати її на експертизу в силу певних причин (неможливість моделювання рівнозначного первісної інформації похідного докази, великого кількість пристроїв, задіяних в операціях над інформацією і т.д.) , необхідно проводити експертизу на місці події, а в деяких випадках - і діагностування ситуації на місці події в рамках вирішення діагностичних завдань дослідження.
Разом з тим процес доказування у справах про злочини у сфері ВІТ не обмежується збиранням і дослідженням доказів. Для розслідування таких злочинів більш важливою є оцінка доказів, а саме висновку експерта, як одного з основних результатів збору та оцінки доказів, отриманих цим шляхом, і подальше їх використання.
Оцінка висновку експерта слідчим і судом
Етапом, який є логічним продовженням процесу зі збирання та дальшого дослідження доказів, особливості якого були розглянуті вище, служить оцінка зібраних доказів. І тут є деякі специфічні риси, обумовлені характером і структурою розглянутих нами видів злочинів.
У теорії кримінально-процесуального права немає чіткого визначення поняття оцінки доказів. Одні автори, наприклад Д.М. Чечот, визначають її як «має правові наслідки судження про достовірність доказу, його силу й значення для встановлення шуканих юридичних фактів». Інші, зокрема Р.С. Бєлкін, говорять про неї як про «логічному розумовому процесі визначення ролі зібраних доказів у встановленні істини». Деякі, такі як І.М. Резніченко, вказують на те, що «оцінку доказів слід розрізняти як діяльність, як результат цієї діяльності і судовий акт». Вищенаведені визначення вказують на те, що, з одного боку, оцінка доказів - це підсумок, результат розумової діяльності, з іншого - це сама розумова діяльність, з третього - це і розумова діяльність, і результат, і судовий акт. На наш погляд, протиставлення діяльності її правовому результату є невірним. На думку Р.С. Бєлкіна, оцінка доказів здійснюється на всьому протязі процесу розслідування і доведення: як у процесі дізнання та попереднього слідства, так і вході судового розгляду кримінальних справ. Подібно до того, як змінюються суб'єкти розслідування, змінюються суб'єкти оцінки, значення оцінки: на попередньому розслідуванні докази оцінюються попередньо, оцінка доказів судом, виносять рішення у справі, є остаточним. Хоч і вважається, що оцінка доказів є завершальним етапом у процесі доказування, з цього не випливає, що оцінка має місце лише в завершальних стадіях кримінального процесу. Як видно, оцінка проводиться протягом усього процесу доказування і виділяється в окрему групу лише як логічної операції. Разом з тим деякі вчені виділяють оцінку доказів в окрему групу. Так, В.Д. Арсеньєв пише, що «якщо доведення в цілому складає« серцевину »кримінального процесу, то оцінка доказів є« душею »кримінально-процесуального доказування". Однак автор відразу вказує на те, що дане судження ні в якому разі не повинно применшувати інших елементів доведення - збирання і перевірки доказів. Л.М. Карнєєва вважає, що «практично збирання і перевірка доказів весь час супроводжується їх оцінкою, тому що в противному випадку суб'єкт доказування просто не міг би рухатися вперед». Таким чином, оцінка доказів є необхідною умовою для прийняття правильного рішення у справі слідчим, судом або іншими суб'єктами оцінки доказів.
Р.С. Бєлкін під оцінкою доказів розуміє логічний процес встановлення допустимості та належності доказів, наявності та характеру зв'язків між ними, визначення значення та шляхів використання доказів для виявлення істини. Це найбільш правильне визначення оцінки доказів, сутність якого відображена в чинному законодавстві.
З урахуванням норм чинного кримінально-процесуального права ми можемо виділити наступні елементи оцінки доказів:
1) визначення належності докази або сукупності доказів до конкретній кримінальній справі - п.3.ст.128 КПК РК;
2) визначення допустимості використання відомостей або факту, встановлюваного доказом, до справи, відсутність у ньому протиріч законом - п.4 ст.128 КПК РК;
3) визначення достовірності інформації, що міститься в доказі або сукупності доказів, встановлення дозволених законом джерел, способів і методів по збиранню та дослідженню доказів - п.5 ст.128 КПК РК;
4) оцінка сукупності доказів, зв'язку доказів один з одним, характер і значення цієї зв'язку - п.6 ст.128 КПК РК.
Крім того, Р.С. Бєлкін пропонує в якості ще одного елемента процесу доказування виділити визначення шляхів подальшого використання даного докази або їх сукупності в процесі доказування. Цей елемент не знайшов свого відображення в законі і існує лише у криміналістиці і теорії доказів. Однак, даний елемент, витікаючи із завдань кримінального процесу, є заключним в оцінці, тому що дозволяє більшою мірою, порівняно з іншими елементами, встановити взаємозв'язок між попередніми і наступними ступенями в доведенні, визначити при необхідності напрямок щодо подальшого збору та дослідження доказів, а також ухвалення рішення по справі.
Розглянемо кожен з цих елементів оцінки доказів окремо. Встановлення относимости докази полягає у визначенні його зв'язку з обставинами справи, з предметом доказування. Іншими словами, относимость докази увазі факт підтвердження або спростування даних про обставини, що мають значення для справи, або ставить під сумнів такі факти. А.С. Кобліков вказує, що «належність доказів визначається головним чином по тому, чи входить обставина, яка може бути з'ясовано за допомогою цього докази, в предмет доказування у справі, а також чи здатне дане доказ служити встановлення цієї обставини». Проте належність - не єдиний критерій оцінки доказів. Наступний елемент оцінки доказів - оцінка допустимості докази. Допустимість докази передбачає відповідність процесу його збирання і дослідження вимогам закону. У першу чергу, допустимість визначається колом джерел отримання доказів, тобто доказ має бути отримано із зазначеного законом джерела. Закон передбачає в якості джерел наступні види доказів: показання підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, висновок експерта, речові докази, протоколи процесуальних дій та інші документи. Перелік цих джерел є вичерпним і не підлягає розширеному тлумаченню. Таким чином, факти, встановлені іншим, не передбаченим законом джерелом, не можуть прийматися до уваги. Однак правильна оцінка допустимості того чи іншого доказу визначається ще й дотриманням відповідності процесуальної форми докази вимогам закону, а крім того, і дотримання передбаченого законом порядку її формування.
Зазначені елементи - допустимість і належність доказів, як справедливо зазначає Р.С. Бєлкін, тісно взаємопов'язані між собою: питання про допустимість виникає тільки при розгляді відносяться доказів, а відносності можуть бути визнані тільки допустимі докази. Наступним елементом є визначення достовірності докази. Достовірність докази - це правильне відображення фактів реальної дійсності, що мають значення для справи. І тут перевірка достовірності зводиться не тільки до аналізу в сукупності джерела докази і всього процесу його формування, а й зіставлення його з іншими доказами. Останнє особливо виділяє Б.Т. Матюшин, вказуючи на те, що достовірність докази не можна визначати безпосередньо шляхом зіставлення фактичних даних з реальною дійсністю, яку ці дані відображають, так як суб'єкт оцінки має справу з відомостями про факти, що мають місце в минулому.
Ще один елемент оцінки доказів - визначення їх сукупності. Говорячи про визначення сукупності доказів, в першу чергу слід сказати про їх достатності. Закон не встановлює пріоритету будь-які докази над іншими. Крім того, виходячи з такого принципу кримінального процесу, як всебічність та повнота розслідування, можна з упевненістю сказати, що встановити всі фактичні дані, що мають значення для справи з допомогою одного доказу, неможливо. Тому докази оцінюються завжди у сукупності з іншими. Доказ не існує ізольовано, поза системою доказів, що знаходяться в різних зв'язках один з одним. Встановлення цих зв'язків - один з компонентів оцінки сукупності доказів.
Останній елемент в оцінці доказів, а саме визначення шляхів подальшого використання доказів, на нашу думку, дозволяє оформити і реалізувати мету всього процесу оцінки доказів, визначити план подальшої побудови розслідування, обмежитися зібраними доказами, а при необхідності доповнити їх новими. І як результат цієї діяльності, підсумок процесу доказування на кожній стадії кримінального процесу, на думку ряду авторів, буде письмовий виклад оцінки доказів у відповідних процесуальних актах (обвинувальному висновку, вироку тощо).
Особливо слід виділити значення внутрішнього переконання в оцінці доказів, якими, відповідно до закону, керуються суб'єкти доказування. Разом з тим важливу роль при оцінці доказів буде грати практичний досвід суб'єкта оцінки, тобто велике значення буде мати практика, причому не тільки розкриття і розслідування, а й оцінки подібних доказів. У науковій літературі практику відносять до об'єктивного фактору оцінки доказів, а внутрішнє переконання - до суб'єктивного. Однак, як зазначає Л.М. Карнєєва, переконання в момент прийняття процесуального рішення не прямо визначає характер покладеного в основу оцінки висновку. Крім того, для вироблення твердого переконання суб'єкт доказування завжди вишукує подібний прецедент, який хоч і не може бути покладений в основу оцінки доказів за аналогією, але, тим не менш, грає величезну роль для формування оціночних суджень. Внутрішнє переконання означає, що суб'єкти доказування вільні у виборі стратегії досягнення істини у кожній конкретній справі. Але це не означає, що за відсутності практики оцінки доказів у будь-якій групі справ повинно приводити до помилок в оцінці доказів. Адже внутрішнє переконання містить крім практики ще й інші елементи, такі як правосвідомість суб'єкта доказування і його совість. А.С. Кобліков, зазначає: «Внутрішньо переконання - не безконтрольне, довільне думку тих чи інших осіб. Його обгрунтованість повинна і може бути перевірена за матеріалами справи ».
Розглянуті елементи оцінки доказів є найбільш загальними, що не відбивають у повному обсязі окремі риси оцінки деяких доказів і не враховують специфіку окремих видів злочинів. Це відноситься і до висновку експерта, коли виникала необхідність використання спеціальних наукових знань при розслідуванні злочинів у сфері високих інформаційних технологій.
Висновок експерта, на думку С.Ф. Бичкової, має подвійне значення: з одного боку, це вид докази, а з іншого - це процесуальний акт, в якому це доказ викладено. Разом з тим, як зазначає Г.І. Поврезнюк, на практиці висновок експерта в силу своїх специфічних рис, а саме використання спеціальних наукових знань, сприймається суб'єктами оцінки як особливий вид докази. Дана позиція є необгрунтованою та протизаконною, тому що на думку вказаного автора, експерт може помилитися у висновках, зроблених у ході проведеного ним дослідження (аналіз подібних помилок буде наведено нижче).
Оцінка висновку експерта проходить у два етапи - спочатку висновок експерта оцінюється суб'єктами, що здійснюють кримінальне переслідування, тобто слідчим, дізнавачем, прокурором, а лише потім вона оцінюється судом. У кожного з цих етапів є особливості. Розглянемо кожен з них окремо. Оцінка окремого докази, джерелом якого є висновок експерта, зводиться до вирішення питань про достовірність висновку експерта, про доведеність фактичних даних і про їхнє значення для встановлення головного факту. Аналіз наукової літератури дозволяє визначити найбільш загальні елементи оцінки висновку експерта:
а) оцінка процесуального порядку призначення та проведення експертизи;
б) оцінка особистості експерта;
в) оцінка матеріалів, представлених на експертизу;
г) оцінка повноти та наукової обгрунтованості висновку експерта;
д) оцінка висновку експерта з точки зору зроблених їм висновків;
е) оцінка правильності складання самої висновку;
ж) оцінка ймовірних помилок, які можуть бути допущені експертом;
з) оцінка містяться у висновку експерта доказів з точки зору їх належності до справи, допустимості і місця в системі інших доказів, тобто оцінка в сукупності з іншими доказами.
Разом з тим, чим ширше у слідчого або судового працівника кругозір, досвід і різнобічні знання в області спеціальних питань, тим більш грунтовно і критично буде їм розглядатися висновок експерта.
Як зазначає С.Ф. Бичкова, у ході оцінки процесуального порядку призначення та проведення експертизи оцінюється дотримання встановлених законом вимог при винесенні постанови про призначення експертизи, дотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого при призначенні експертизи та ознайомленні з її результатами в ході попереднього розслідування, оцінюється процесуальний порядок роз'яснення експерту його прав і обов'язків, правильність оформлення висновку експерта. Оцінка особистості експерта, а саме його кваліфікації та компетентності у вирішенні поставлених перед ним питань, зводиться до встановлення в нього спеціальної освіти, певної спеціалізації і досвіду роботи по ній. Таким чином, суб'єкти доказування змушені як би проводити оцінку кваліфікації та компетентності експерта ще на стадії призначення експертизи, вишукуючи таких самостійно. Р.С. Бєлкін свого часу вказував на те, що, так як вибір експерта здійснюється безпосередньо суб'єктом доказування, то в ході особистого спілкування з експертом може бути встановлена і його компетентність, а також найбільш повне уявлення про компетентність експерта можна скласти в ході дослідження, спостереження за його роботою, якщо суб'єкт доказування присутній при її виробництві. Р.Д. Рахунов відзначає, що в таких випадках компетентність експерта визначається вже під час провадження експертизи. Однак, як показує практика, на сьогоднішній день більшість слідчих не володіє в достатній мірі відповідними знаннями в області інформаційних технологій, тому говорити про вибір ними експерта, а крім того, і про оцінку його компетентності, на наш погляд, поки передчасно.
Наступним елементом, що підлягають оцінці, є перевірка об'єктивності експерта при виробництві їм експертизи. А.Я. Паліашвілі стверджує, що сумнів в об'єктивності експерта може виникнути у випадках, коли будь-ким з учасників процесу вказуються обставини, що викликають сумнів у неупередженості експерта. Законодавець закріпив цю позицію в законі. Так, у ст. 96 КПК Республіки Казахстан перераховані випадки виникнення сумнівів в об'єктивності експерта і що дається ним висновку, тобто підстави відводу експерта, до яких відносяться:
1) наявність службової або іншої залежності експерта від інших учасників процесу, наявність родинних зв'язків;
2) участь експерта у справі раніше як іншого учасника, за винятком спеціаліста (крім лікаря);
3) виявлення некомпетентності експерта.
Особливу увагу, на наш погляд, слід звернути на оцінку висновку експертизи, проведеної в комплексному порядку. У таких випадках, з нашої точки зору, оцінці підлягає не тільки особистість кожного з експертів, що беруть участь у виробництві таких експертиз, але і достатня їх компетенція у формуванні загальних висновків в ув'язненні, тобто в процесі оцінки йде встановлення факту можливості залучення цих експертів у виробництві комплексної експертизи.
Оцінку матеріалів експертизи деякі вчені пропонують проводити в процесі оцінки относимости й допустимості доказів у загальному порядку. Виділяючи окремо оцінку матеріалів, що надаються на експертизу, мається на увазі, що хоча слідчий сам передає в розпорядження експерта необхідні матеріали, оцінюючи їх вже на даному етапі, він не є єдиним суб'єктом оцінки. Подальшу оцінку може проводити і прокуратура, і суд. Однак слідчий як основний суб'єкт оцінки на попередньому розслідуванні може зробити хибні висновки щодо матеріалів експертизи, які в подальшому можуть бути втрачені іншими суб'єктами оцінки. Тому особливо й виділяється оцінка матеріалів експертизи. Даною позиції дотримується і А.Я. Паліашвілі, який виділяє в ній такі елементи:
- Оцінка достовірності, придатності та повноти об'єктів експертного дослідження;
- Оцінка достатності в кількісному і якісному відношенні матеріалів експертизи.
Вказаний автор пропонує оцінювати як об'єкти, щодо яких ставиться питання, так і порівняльні зразки. Разом з тим, можна доповнити наведені елементи ще одним, а саме оцінкою процесуального порядку отримання матеріалів для експертного дослідження. Виділення даного елемента бачиться нами можливим через особливу зацікавленість законодавця не тільки в отриманні доказів, які в подальшому можуть бути піддані експертному дослідженню, але і в отриманні зразків. Дійсно, в порівнянні з законодавством Казахської РСР, в КПК РК передбачено окреме слідча дія - отримання зразків для експертного дослідження. Наприклад, для виробництва авторознавчої експертизи при визначенні автора програмного продукту слідчому необхідно отримати зразки, що відображають навички роботи на комп'ютері підозрюваної особи. Однак, без відповідної оцінки даної слідчої дії (порядку його виробництва, рівня фахівців, які беруть участь у ньому, інших учасників і т.д.) не тільки слідчим, але і фахівцем, що залучаються в такому разі, а крім того, і експертом, якщо отримання зразків для порівняльного дослідження є частиною експертного дослідження, висновок експерта, який проводить цю експертизу, може бути визнано недостовірним.
Під оцінкою повноти дослідження завжди співвідноситься поняття меж виробництва цих досліджень. З одного боку, експерт повинен відповісти на поставлені органом, який призначив експертизу, перед ним питання. З іншого боку, в процесі виробництва експертизи можуть бути встановлені обставини, щодо яких питання не ставилося. Відповідно до закону, якщо експерт встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право вказати їх у своєму висновку. Відзначимо, що це тільки його право, але не обов'язок, хоча вона може стати такою. Так, наприклад, якщо в ході дослідження програми експерт, відповідаючи на питання про те, чи є даний програмний продукт ліцензійним або несанкціонованого копією стандартної програми або оригінальною розробкою, з'ясується, що програмний продукт є ліцензійним, але час дії ліцензії обмежена, тобто програма є демонстраційної. Вказавши в ув'язненні лише першу частину відповіді без вказівки часу дії ліцензії експерт може ввести в оману слідчого щодо джерел отримання даного програмного продукту. Переважна більшість таких демонстраційних програм поширюється безкоштовно в ході рекламних компаній в будь-якому місці, не завжди в офісах і представництвах компаній, що займаються їх виготовленням або збутом.
З питанням оцінки обгрунтованості висновку експерта пов'язана оцінка методики дослідження, застосовувана експертом в ході проведення експертизи. Оцінка в такому випадку зводиться до встановлення розроблених наукових засад і наукових положень використовуваної експертом методики. А.І. Винберг говорив, що «неправильна методика часто призводить до неправильних висновків, висновок експертизи, що базується на неправильні методи дослідження, не може вважатися повноцінним доказом». Крім оцінки методик, використаних експертом при проведенні експертиз, окремо підлягає оцінці наукова обгрунтованість висновку експерта. При оцінці наукової обгрунтованості висновку крім методики дослідження, що визначає застосовуються при виробництві експертизи методи, необхідно враховувати:
1) змістову відповідність проведеного дослідження його результатами, тобто відповідність дослідної частини ув'язнення його висновку, їх взаємозв'язок;
2) технічні пристрої та програмні засоби, що застосовуються при виробництві експертизи, відповідність їх державним і міжнародним стандартам, доцільність та допустимість їх експлуатації на території Казахстану.
Якщо про оцінку методів дослідження та логічного взаємозв'язку частин укладання як елементів оцінки наукової обгрунтованості висновку в науковій літературі неодноразово згадувалося, то відносно оцінки технічної сторони виробництва експертизи акцентування не було, так як вона вважалася зрозумілою ще на стадії включення нового виду експертизи до складу судових експертиз . Разом з тим ряд авторів, таких як І.А. Зінченко - щодо фотознімків, кінострічок і відеограм, С.Б. Коваленко - щодо цифрової фотографії, визнавали необхідність аналізу наукової спроможності використання технічних засобів у процесі розслідування взагалі.
Також С.Ф. Бичкова особливу увагу приділяє оцінці методик експертного дослідження, що базуються на використанні комп'ютерної техніки. Правильність виведення таких експертиз багато в чому визначається ступенем надійності програми, тому, на думку зазначеного автора, слід звернути увагу на наявність у висновку відомостей, що дозволяють перевірити надійність програми за формальними ознаками - ким вона створена, коли і яким органом схвалена і рекомендована до використання.
Однак слід підкреслити необхідність оцінки технічного аспекту виробництва експертизи комп'ютерних технологій, зважаючи на безліч об'єктів дослідження - використовуваних технічних засобів, перелік яких обмежується кількістю моделей комп'ютерів, стільникових телефонів і т.п., кількістю програм, встановлених у них. Різноманіття їх величезне, але не завжди вони функціонують так, як було задумано розробником, зважаючи на наявність посередників в процесі виробництва, нерідко привносять свої зміни, обмежуючи або зменшуючи можливості цих пристроїв і програм, що не дозволяє говорити про об'єктивність і відсутності можливих помилок. Причиною помилок не тільки в суб'єктів доказування, але і у самих експертів може служити недостатня оцінка технічних засобів, що використовуються при виробництві експертизи. Наприклад, операційні системи, що функціонують в персональних комп'ютерах, мають різні комплекти поставки, враховуючи ті чи інші особливості регіону їх передбачуваної експлуатації. Тому необов'язково, щоб програмні продукти, які нормально функціонують на одному комп'ютері, з таким же успіхом можуть функціонувати на іншому, хоча і мають ту ж систему, але зовсім інший об'єм і комплект поставки. Законом РК «Про судову експертизу» передбачено забезпечення Центру судової експертизи технічної та технологічної документації, а також документацією інформаційного характеру для створення єдиної інформаційно - методичної бази судової експертизи. Згідно з цим законом, підприємства та організації незалежно від форм власності зобов'язані надавати таку інформацію за запитом Центру. Іншими словами, тут в наявності процес оцінки Центром судової експертизи технічної сторони виробництва експертиз. Але разом з тим законом не обмовляється процес отримання цієї самої інформації від зарубіжних фірм. Нами уже обмовлялося вище, що більшість програмних продуктів походять з інших країн - представництво деяких є в Казахстані. Тому отримання інформації носить проблематичний характер через відсутність міжнародних угод, що регулюють дані питання. Прийняття таких угод на будь-якому рівні може надати істотну допомогу в забезпеченні об'єктивності процесу виробництва експертизи і його детальною наукової обгрунтованості. Оцінка висновків у висновку експерта розглянута в літературі досить докладно. Можна відзначити, що висновок, зроблений у ймовірній формі, може бути визнаний тільки непрямим доказом. Разом з тим в якій би формі не були викладені висновки в ув'язненні - в категоричній або ймовірній, вони аж ніяк не означають, що даний висновок є достовірним. А призначення повторної експертизи як засобу оцінки висновків в ув'язненні не є такою, а виражає результат цієї оцінки. Призначення повторної експертизи може бути визнано процесуальним актом реагування відповідного органу на результат оцінки не тільки в частині висновків у висновку експерта, але і всіх розглянутих вище елементів процесу оцінки висновку експерта.
Наступним елементом оцінки висновку експерта є оцінка правильності складання самої ув'язнення. Оцінка в такому випадку зводиться до встановлення наявності усіх реквізитів висновків, перерахованих у ст. 251 КПК Республіки Казахстан, а крім того, до встановлення логічної послідовності та взаємозв'язку вступної, описової, дослідницької та заключної частин висновку експерта. Що стосується ймовірних помилок, які можуть бути допущені експертом в ході проведення експертизи, то їх перелік був сформульований ще в 1956 році А.І. Винбергом і до теперішнього часу не зазнав істотних змін. Разом з тим аналіз деяких помилок проводиться при оцінці у висновку експерта наведених вище елементів, і повторна їх оцінка ускладнює процес доведення. У зв'язку з цим аналіз позиції А.І. Винберга з урахуванням розглянутих елементів оцінки дозволяє виділити наступні варіанти помилок, які можливі в ході проведення експертизи:
1) довільна термінологія висновку експерт, тобто для відображення в укладенні будь-яких понять повинна використовуватися єдина термінологія. Одна з вимог до висновку експерта полягає в тому, що воно повинно бути, з одного боку, професійним, а з іншого - досить ясним для розуміння учасниками кримінального процесу, які не є фахівцями в даній області. У нашому випадку велика кількість технічних термінів і відсутність єдиного стандарту їх використання можуть призвести до такої помилку. Наприклад, терміни «WEB-вузол», «Інтернет-сторінка" та "Інтернет-сайт» є синонімами і означають практично одне і те ж;
2) неконкретність висновків експерта, яка веде в ряді випадків до бездоказовості ув'язнення, тобто половинчастість і невизначеність висновків експерта;
3) стандартизація і шаблон дослідницької частини укладання, тобто проведене один раз дослідження стає стереотипом і використовується у виробництві аналогічних досліджень без врахування особливостей кожної конкретної експертизи;
4) спроби давати у висновках юридичну кваліфікацію встановлюваного факту, тобто експерт не має право відповідно до закону доводити винність чи невинність осіб, обвинувачених у скоєнні злочинів, завданням експерта є лише встановлення фактів, що отримуються у ході виробництва дослідження.
І лише виконавши роботу за оцінкою всіх цих елементів, суб'єкт доказування може переходити до оцінки висновку експерта в сукупності з іншими доказами, його місцю в системі інших доказів. Висновок експерта і що у ньому фактичні дані підлягають оцінці з точки зору їх належності і допустимості. Законодавець не надає доказам заздалегідь встановленої сили, але разом з тим, у деяких випадках, коли неможливо достовірно встановити ті чи інші обставини іншими доказами, він вказує на необхідність наявності експертизи у справі. Це можливо, наприклад, коли стоїть питання про можливість несанкціонованого доступу з певного комп'ютера в будь-яку систему. У такому випадку виробництвом слідчого експерименту можна довести лише можливість участі підозрюваного в таких діях, тоді як готовність комп'ютера до цього можливо встановити тільки експертизою.
Особливості оцінки висновку експерта судом, незважаючи на те, що попереднє слідство передує судовому розгляду, полягає в тому, що вона проводиться в тому ж обсязі, що і в ході попереднього слідства. В іншому ж оцінка здійснюється по всіх елементах, розглянутим вище. Заключним етапом оцінки висновку експерта є визначення місця і ролі встановленого в ході проведення експертизи факту у вирішенні питання про доведеність чи недоведеність тих чи інших обставин і фактів, що мають значення для справи.
Таким чином, етап оцінки висновку експерта пов'язаний з певними труднощами для слідчого і суду, так як з'ясування предмета дослідження та наукової обгрунтованості застосованих методик і засобів, тобто наукової достовірності висновків, передбачає наявність спеціальних знань у слідчого і суду в області ВІТ, але, як зазначалося нами раніше, такі знання у перерахованих суб'єктів відсутні. Р. С. Бєлкін зазначав, що слідчий і суд в змозі оцінити лише повноту висновків, перевіривши, на всі чи поставлені питання дані відповіді; ні наукову обгрунтованість висновків, ні правильність вибору і методів дослідження, ні відповідності цих методів сучасним досягненням відповідної галузі наукового знання вони оцінити не в змозі, оскільки суб'єкти такої оцінки повинні володіти тими ж знаннями, що й експерт. Відзначимо, що при оцінці висновків експерта слідчий і суд стикаються з певними проблемами, пов'язаними з необхідністю самостійного пошуку ними експертів відповідного рівня, а крім того, з відсутністю як єдиної термінології при виробництві подібних експертиз у сфері ВІТ, так і з великим різноманіттям програмних і апаратних продуктів і засобів, наявних в даний час, і як результат цього - наявність у висновку експертизи помилок.
Певні особливості оцінки висновку експерта пов'язані з оцінкою висновку комплексної експертизи. У таких випадках окремі елементи оцінюються слідчим або судом у подвійному обсязі, що пов'язано, перш за все, з одночасною участю у виробництві таких експертиз двох і більше експертів різних спеціальностей, про що нами говорилося раніше, а також з використанням різних методик їх виробництва. Крім того, оцінці підлягає кількісна та якісна сторона участі кожного з експертів у проведенні експертизи і взаємозв'язок приватних висновків з формуванням загального висновку як результату експертизи. Таким чином, можна буде більш детально підійти до оцінки такого елемента, як обгрунтованість висновку експертизи, з метою підвищення ефективності принципу персональної відповідальності експерта. Наприклад, при ідентифікації роздрукованого на принтері тексту з його електронною формою в комп'ютері базування загального результату виключно на приватному висновку експерта з судово-технічному дослідження документів з приводу тотожності експериментальних зразків, отриманих під час експертного експерименту при роздруку на принтері іншого тексту, може призвести до помилковості ув'язнення. Дійсно, в такому випадку неучасть експерта в дослідженні відповідного файлу в комп'ютері, а також відсутність обліку особливостей приватного висновку експерта з комп'ютерних технологій може призвести до того, що не буде виявлено факт роздрукування тексту на даному принтері, але з використанням іншого комп'ютера, що містить такий же текст, що призведе до помилковості всього висновку експертизи.
Минуле таким чином оцінку висновок експерта сприяє не тільки формуванню доказової бази по злочинах у сфері ВІТ, а й визначення шляхів подальшого його використання як основи, на якій формуються приватні криміналістичні версії, які визначають відповідну поведінку слідчого при організації розслідування подібних злочинів. Крім того, як справедливо зазначав А.А. Ісаєв, висновок експерта допомагає встановити не тільки предмет злочину, сприяючи правильної кваліфікації відповідних злочинів, а й впливає на напрями подальшого розслідування. Таким чином, процес доказування у справах про злочини у сфері ВІТ зв'язаний з певними труднощами. Висновок експерта є лише результатом криміналістичного дослідження, одним видів доказів, що поряд з речовими доказами і документами, в порівнянні з деякими іншими видами, наприклад, протоколами процесуальних дій, показаннями учасників кримінального процесів тощо, більш об'єктивний зважаючи зведення до мінімуму впливу людського фактора на фактичні дані, одержувані в ході дослідження. Вони не є пріоритетними в доказування, так як коло обставин, які можуть бути з'ясовані в ході проведення експертизи, обмежений об'єктами, що подаються на експертизу, а також колом питань, що вирішуються нею. Різноманіття технічних засобів вчинення даних злочинів зумовлює велику кількість методів і способів, що використовуються під час виробництва експертиз для встановлення фактичних даних. Як видно з представленого вище, а також з урахуванням аналізу практики розслідування подібних злочинів на сьогоднішній момент відсутність належної уваги до такої специфіці процесу доказування, дії суб'єктів доказування по збору, дослідженню та оцінці доказів можуть призвести до недомовленості злочинів у сфері ВІТ. Тому акцентування суб'єктів доказування на особливостях процесу доказування, пов'язаних з отриманням доказів, призначенням і місцем виробництва - згідно з чинним законодавством, судових експертиз комп'ютерних технологій, особливості оцінки висновків експертів та аналізу можливих помилок в їх виробництві, облік розглянутих особливостей оцінки комплексних форм експертизи є необхідною умовою , що дозволяє найбільш ефективно розслідувати злочини в сфері високих інформаційних технологій і досягати позитивних результатів.