Прогалини в праві 2

ПЛАН
Введення ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 3
1. Поняття і причини прогалин у праві ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .4
2. Способи усунення прогалин у праві ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .10
3. Аналогія закону і аналогія права ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 20
Висновок ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .27
Список використаної літератури ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... 28

Введення
У цій дослідній роботі я б хотіла зупинити свою увагу на питаннях пробельности законодавства, які є сьогодні центральними рушійними силами розвитку права і законодавства країни в цілому. Ми хочемо визнаватися правовою державою, проте, як це не сумно звучить, поки не будуть максимально можливо врегульовані відносини, які піддаються правовому впливу і входять в правове поле законодавця, поки не буде належним чином втілена в законі юридична техніка та удосконалено прийоми і методи тлумачення права , наша країна буде залишатися лише на шляху до проголошення себе правовою.
Безсумнівно, проблема наявності прогалин характерна для будь-якого законодавства, проте вона особливо яскраво дає про себе знати в умовах розвитку нашої держави, коли на зміну одній системі управління прийшла інша, яка поки що не може охопити всіх питань і заповнити всі порожнечі правової дійсності.
Таким чином, у своїй роботі я б хотіла зупинитися на таких аспектах: дати поняття пробілу в праві, його різні трактування з точки зору теорії держави і права, визначити види прогалин, причини їх виникнення, а також способи їх можливого поповнення. У моє поле зору потрапляють також такі питання, як аналогія права та аналогія закону, умови та можливості їх застосування в різних галузях російського законодавства, а також проблематика заповнення прогалин суддями на тлі проблеми розмежування судової та законодавчої влади. Останнє запитання мені б хотілося розглянути, перш за все, в історичному розрізі.
Іншими словами, метою та основним завданням мого дослідження є - з'ясування шляхів поповнення і усунення прогалин у праві в умовах розвитку нашої держави.
1. Поняття і причини прогалин у праві
У процесі правозастосування виникають такі ситуації, коли неможливо прийняти рішення на основі існуючих норм права, оскільки вони для даного випадку відсутні. Така ситуація свідчить про прогалині в законодавстві і праві.
Пробіл у праві - це повна або часткова відсутність норм, необхідність яких обумовлена ​​розвитком суспільних відносин і потребами практичного вирішення справ.
Відмінна риса пробілу в праві полягає в тому, що ті фактичні обставини, щодо яких відсутня конкретне нормативне розпорядження, загалом і в цілому правом врегульовані: законодавець висловив тут свою волю через врегулювання аналогічних обставин, через загальні норми права, загальні та галузеві правові принципи. Таким чином, прогалини являють собою свого роду «пропуски» у правовому просторі, в тканині юридичних норм, які небажані й в принципі повинні бути виключені із загального правила, адекватного правового регулювання соціальної сфери.
Прогалини можуть бути різними. Перш за все виділяють прогалини під час появи: первинні (початкові), що виникли в момент видання нормативно-правових актів, як правило, в результаті упущення правотворчих органів, і наступні (вторинні), що з'явилися після видання правових актів, в процесі розвитку суспільних відносин.
Прогалини можуть бути в законах, в указах глави держави, в постанові уряду, в інструкції міністерства. У відповідності зі структурою норм права виділяють прогалину в гіпотезі, прогалину в диспозиції, прогалину в санкції. [1]
У принципі прогалини в праві, як і випадку повної правової неврегульованості, повинні усуватися законодавцем у міру їх виявлення. Проте, в силу системності права, тісної взаємодії елементів системи права, прогалину в праві можна подолати ще в процесі реалізації права, а саме - в процесі правозастосування. У зв'язку з цим Алексєєв С. С. Цілком справедливо зазначає, що «заповнення прогалин у праві - це специфічна форма (метод) застосування чинного права, при якому юридична справа вирішується у відповідності з волею законодавця, яка не знайшла, однак, вираження в конкретних юридичних приписах. 1
Стає ясно і зрозуміло, що існують прогалини в праві особливо при проведенні кодифікації. Ця проблема постає найбільш гостро, коли виявлются сфери життєдіяльності людини, неохоплених правом. При цьому слід особливу увагу приділяти не тільки нестачею та неточностей чинного законодавства, а й глибше розуміти сам правозастосовний процес в цілому. І дійсно, адже саме на практиці частіше за все постає руба питання про відсутність тієї чи іншої норми права, відсутності врегульованості спірних правовідносин. усунення прогалин у праві, на мій погляд, ближче до практичної діяльності, так як виявлення прогалин вимагає зіткнення правих норм і суспільних відносин. Але, за будь-яких обставин, практичні рекомендації вимагають скільки-небудь розвиненої методологічної бази.
Питання про прогалини в праві в юридичній науці виникає переважно у зв'язку із застосуванням і тлумаченням правових норм, а також при вирішенні общеметодологических завдань правотворчого і правозастосовчого процесу.
Право за змістом є сукупність конкретно визначених правил поведінки людей.
Розуміння поняття прогалина в законі чи праві досить складне і юридичній літературі немає однозначної його трактування, так як змішання фактичних суспільних відносин з правовідносинами і, особливо, їх включення в поняття права, утрудняє з'ясування питання про прогалини.
Визначаючи право через норми чи сукупність норм, необхідно звертати увагу на застосування права в суспільних відносинах.
Однак, мені б хотілося зазначити, що існують дійсні та уявні прогалини в праві.
Так, дійсний прогалина - це дійсне відсутність норми права, що регулює конкретні суспільні відносини, в тому випадку, коли таке ставлення входить в сферу правового регулювання. Його слід відрізняти від уявного чи удаваного пробіл. Дійсний прогалину в праві може виникнути з початку правового регулювання або внаслідок розвитку нових відносин, які не могли бути передбачені законодавцем. Прогалини в праві об'єктивно можливі, а в деяких випадках просто неминучі. [2]
Разом з тим, діє правило, що якщо існує прогалина, то можна на цій підставі відмовити в офіційній правовій оцінці поведінку осіб, що опинилися в ситуації, яка знаходиться у сфері правового регулювання. Проблематика дачі офіційної правової оцінки спірного правовідносини, перш за все, судами буде розглянута мною нижче.
Уявним є пробіл, коли певне питання не регулюється правом, хоча, на думку того чи іншого особи, групи осіб, повинні бути врегульовані нормами права.
Уявні (що здаються) прогалини випливають з уявлень, коли вважають, що громадська ставлення має бути врегульовано правовою нормою, хоча насправді воно взагалі знаходиться поза тієї сфери, яке правом регулюється (любов, дружба тощо). Зазвичай, такі подання характерні для людей необізнаних у праві.
Говорячи про поняття такої категорії як прогалину в праві можна зупинитися на наступних його визначеннях.
Пробіл у праві - недосконалість права, відсутність реального змісту, яке повинно бути необхідним його компонентом. Деякі бачать у праві та навмисні пропуски, що значить - законодавець свідомо залишив питання, що знаходиться в полі його зору, відкритим з метою надати його рішення плину часу або віддавав його на розсуд практики. Необхідна теоретична розробка підстав залишення законодавцем тих чи інших питань без уваги.
Прогалини у праві - це свого роду дефекти і волевиявлення законодавця, коли не усвідомлюються об'єктами право регулювання інститути, що підлягають закріпленню в праві.
Прогалини - це дефекти системи права, коли відсутні окремі норми, а можливо і цілі їх сукупності.
Крім усього іншого, можна говорити і про обсяг пробельности у праві: говорити про повну відсутність необхідних нормативних актів або про неповноту чинного нормативного акта. Обсяг пробельности - також суттєво важливий момент в урегульованості правовідносин.
Говорити про повну відсутність необхідних правових актів можна, коли нормодатель не врегулював відокремлену сукупність суспільних відносин, що вимагають закріплення правом, і тому відсутні конкретні норми права. Якщо на регулювання будь-яких обставин державна воля проявлена, то можна говорити про прогалини в праві як про повну відсутність нормативних актов.1
Тут же хотілося б підкреслити, що пробіл відрізняється від помилки, коли дані фактичні відносини врегульовані, але в силу змінених умов часу, в силу нових потреб та інтересів правове регулювання виявляється неправильним.
Іншими словами, прогалину в праві є завжди мовчання права.2
Правові наслідки не настають у випадках кваліфікованого мовчання. Якщо законодавець не виявив позитивної волі на їх регулювання, це зовсім не означає, що він проявив негативну волю (це стосується, насамперед адміністративного та кримінального законодавства).
Основними критеріями встановлення прогалин виступають:
1. потреба правового регулювання.
2. не повинні суперечити вимогам чинного законодавства і норм права.
3. наукова і правова політика законодавця в якості критерію встановлення пробіл.
4. воля держави на створення відповідних норм.
На жаль, фактом є те, що досягнення кінцевих цілей права затрудненно і ефективність діючих норм знижується, коли повністю відсутній необхідний нормативний акт.
Говорячи про прогалині в праві як про неповноту чинних актів, (мова йде про дефекти в оформленні державою своєї волі, про неповне її вираженні за допомогою юридичних норм), не можна констатувати неповноту закону, якщо розуміти її як невідповідність змісту, логічного сенсу і буквального сенсу, вираженого в його текстуальної формі, усувається шляхом тлумачення. Ніякі прийоми тлумачення не здатні усунути чинні застарілі закони, тлумачення яких лише підпорядковане мети з'ясування волі законодавця, укладеної в нормах права. За допомогою різних прийомів тлумачення усвідомлюється воля законодавця, а за допомогою розширювального або обмежувального тлумачення буквальний зміст норм наводиться відповідно до чинного законодавства.
Прогалиною в праві буде така неповнота законодавства, коли зміст норм права не дає підстави для вирішення певного випадку, коли ні буквальним текстом, ні його змістом цей випадок не охоплюється. Тільки абсолютно не ясні і взаємовиключні норми можуть свідчити про прогалині.
Встановлення пробілу переслідує продовження цілей тлумачення на новому щаблі деталізації. При встановленні неповноти актів необхідно визначати, чи входять фактичні обставини в сферу правового впливу. Саме це і характеризує творчий характер правозастосовчої діяльності.
2. Способи усунення прогалин у праві.
У юриспруденції виділяють три способи подолання прогалин - аналогія закону, субсидіарне застосування права, аналогія права. У загальному вигляді ці три способи усунення прогалин у праві зводяться до двох, так як субсидіарне застосування права - це різновид аналогії закону.
Власне кажучи, проблема усунення прогалин у праві по-різному вирішується в різних галузях законодавства. Це зумовлено насамперед методом врегулювання тих чи інших правовідносин у тій чи іншій галузі права, цінністю охоронюваних законом відносин, предметом регулювання та ін Але про це пізніше, а тепер мені б хотілося звернутися до теорії.
Необхідно відзначити ті умови, при яких допускається усунення прогалин у праві.
По-перше, для встановлення пробілу недостатньо виявити відсутність чи неповноту норм. Слід довести необхідність їх існування в чинній системі права.
По-друге, необхідно встановити, що факти, покликані бути врегульованими, знаходяться в сфері правового впливу. Правовому впливу піддаються лише ті суспільні відносини, регулювання яких об'єктивно можливо, економічно і політично необхідно.
По-третє, потрібно пам'ятати, що в кожному окремому випадку застосування чинних норм до непередбачуваних ними фактами або незастосування норм, фактично втратили чинність, має бути конкретно і чітко визначено законодавством. В інтересах законності потрібна чітка регламентація умов і області використання аналогії закону і права. [3]
З часу початку великої цивільно-правової кодифікації, ймовірно, з часу прусського пандектною права 1794 р ., І вже, звичайно, з часу французького Цивільного Кодексу 1804 р . і по сьогоднішній день проблематика тлумачення законів, заповнення прогалин у праві, створення аналогій і розвитку судами права займає центральне і все ще досить оспорюване місце в юридичній методології та практиці. Тому не дивно, що з втратою комуністичними партіями керівної ролі і з повсюдним введенням в тексти конституцій принципу поділу влади дискусія з цієї проблематики розгорнулася і в пострадянських державах. Вона здавна визначає місце судів серед гілок влади, і межі їх автономії та незалежності.
У деяких тлумачів права була така позиція: судді повинні обмежуватися суворим застосуванням тексту закону. Про це свідчить наказ прусського короля в 1780 році: «... ми не будемо дозволяти, щоб суддя інтерпретував, розширював або обмежував наші закони і тим більше видавав нові закони». У ст. 46 Введення в прусське пандектною право говориться: «При прийнятті рішень по спірним правових питань суддя не може надавати законам ніякої сенс, крім того, який чітко визначений в словах і в їх зв'язку щодо оспорюваного предмета чи випливає з наступної безсумнівною сутності закону». Первісна, згодом змінена ст. 5 французького Цивільного Кодексу також забороняла тлумачення. [4]
Реформатори-правники знали, звичайно, вже тоді, що бути кодексу без пробілів не може, що жоден закон не може передбачити вирішення всіх проблем, що виникають у житті, що людська мова неминуче багатозначний. Але в цьому випадку право повинні були інтерпретувати не судді, а спеціальні комісії, які працювали то при виконавчій, то при законодавчої влади. Типова формулювання ст. 47 Введення в прусське пандектною право: «Якщо суддя вважає, що сенс закону викликає сумнів, він повинен заявити свої сумніви законодавчої комісії й запросити її судження, не називаючи боку, провідні процес».
Теоретично ця позиція сходить до законодавства епохи Просвітництва, вчення Монтеск'є про поділ влади, зробившому надзвичайно великий вплив на законодавство епохи Просвітництва. Його точка зору: «У деспотичних державах закон не існує: суддя сам собі керівний принцип ... В умовах республіканського правління в природу державної форми входить правило: судді йдуть тексту закону» ж. «Судді нації є, як уже говорилося, тільки рупором, що озвучують текст закону, це істоти без душі, які не можуть зменшувати ні сили, ні суворість закону». [5]
Щоб юридично осмислити політичний фон, ймовірно, доцільно вдатися до цитати Цезаря Беккарія, який вважав, теж напередодні буржуазної революції, що краще мати абсолютного правителя в країні, ніж бути у владі безлічі «маленьких тиранів і полувластітелей» в особі інтерпретує суддів. Тлумачити неясні закони підлягає законодавцеві.
Ця цитата сповнена глибокого недовіри в професії судді, вона узагальнює в дуже наочній формі те, що думали чи говорили французький імператор Наполеон, прусський король Фрідріх II або пізніше вожді комуністичної партії. Насправді не можна підходити у суворому законодавчого позитивізму як до позачасовий і абстрактної пізнавальної проблеми, слід відобразити ті специфічні умови, в яких цей позитивізм захищався.

Освіченому прусському законодавцю кінця 18 століття було дуже важливо перешкодити тому, щоб прусське пандектною право піддавалося тлумачення в дусі традиційних прав, приписів і звичаїв. Проголошене намір Цивільного Кодексу полягало в тому, щоб закріпити результати буржуазної революції і придушити будь-яку спробу реанімації старих, феодальних відносин: зобов'язання повинні виникати з договору, з інших дій або актів волевиявлення або безпосередньо з позитивного закону (ст. 1370 Цивільного Кодексу) і не з чого іншого, тобто не з традицій, легітимованих природним правом, не з церковних заповідей чи пожвавлення персональних залежностей. Заборона на тлумачення був звернений скоріше на захист нового права від судочинства, спрямованого назад, ніж на турботу про занадто бойком суддівському корпусі.
Не потрібно було чекати досвіду 20 століття і професійно-соціологічних досліджень, щоб зрозуміти, що в усі часи більшість суддів більш прихильне існуючого пристрою і його захист, ніж підсумками реформ або навіть революцій, що знайшли своє відображення в новому праві, і що в перехідні періоди вони із задоволенням надихаються зумовленими відносинами. Не будучи в змозі підтвердити цей вислів емпірично, ризикну стверджувати, що і в пострадянських державах знайдуться докази цього висновку.
У цю аргументацію може бути включено і наступне: в періоди, коли економічні і політичні відносини міцно прижилися й існує високий суспільний базисний консенсус, законодавець ставиться до роботи суддів спокійніше, менш недовірливо. Приблизно таку позицію займав німецький законодавець в кінці 19 століття. Він без збентеження констатував те, що було відомо і раніше: «жоден закон не може бути повним в тому сенсі, що здатний дати в руки правило безпосереднього застосування для кожного мислимого ... відносини». [6]
Для змін постійно свершающихся в потоці життєвих обставин, законодавець рекомендував суддівське тлумачення і навіть аналогію, проте їх результати не повинні знаходитися «поза позитивного права». Навіть імперативний і диспозитивний характер норми повинен з часом змінюватися.
Німецькі судді прийняли ці схвальні слова дуже нерішуче. У перші десятиліття свого існування імперський Верховний суд вважався оплотом «вірності закону», він «ступав на новий шлях ... з великою обережністю», а новий німецький Верховний суд, відкрито і усвідомлено прийняв суддівську завдання з розвитку писаного правопорядку відповідно до соціальних запитів і моральними цінностями суспільства. [7]
Самосвідомість досягало в деяких рішеннях рівня, яке Кніпер критикував як проблему «відкритого суддівського непокори законом» і називав це виразом «хлоп'яцтва», яке зачіпає часом «основи поділу влади, а це значить основи демократичного державного ладу». Більш точно висловився Бернд Рютерс у своєму новому творі, до якого в Німеччині поставилися з великою увагою. Він говорить про зміну менталітету правопріменітелей - від слуги до переможця законів, і нагадує, що суддя є «слугами закону, їх обов'язок - осмислене покору закону». У них має бути чітке уявлення про те, «коли вони застосовую закон, коли вони розвивають закони для законодавства і коли вони виправляють законів з метою власних регулюючих намірів, тобто коли вони хочуть надати непокору закону». [8]
Тимчасові рамки наведених мною цитат охоплюють період з 1748 до 2002 року, тобто 250 років; змістовні рамки охоплюють спектр мне6ній від строгої прив'язки судді до тексту закону до легітимації суддівського розвитку права, яка у виняткових випадках пов'язана навіть з рішенням, спрямованим проти певного закону. Зовсім не дивує та обставина, що в державах, де тільки починаю затверджуватися принципи демократії і розподілу влади і ще триває пошук несуперечливих рішень, існує атмосфера невпевненості. Тим не менш необхідно констатувати, що подібна невпевненість тільки таким може бути плідно використана для рішень, де є реальна боротьба за поділу влади, а не просто констатація якихось прав і свобод в конституціях, які не приймаються всерйоз. Там, де наприклад, могутня виконавча влада панує над законодавчою, навряд чи справа дійде до конфліктів між законодавчою і судовою гілками влади, оскільки все буде вирішено за допомогою всюдисущого «телефонного права»
Проблеми і невпевненість проявляється на багатьох рівнях і в різних ситуаціях, причому постановка питань, спектр думок і палітра рішень в принципі майже не змінилася за 250 років, на зате змінюється, само собою зрозуміло, відповідний соціальний і політичний контекст. Як і колись, а особливо після падіння керівної ролі партії, важливі модальності, методи і обсяг припустимого тлумачення та розвитку права, в тому числі й методи усунення прогалин, а також визначення інстанцій, які мають право на усунення цих прогалин і відповідне тлумачення.
Для розуміння невпевненості важливо зрозуміти спадщина радянської правової практики. П. 5 ст. 121 Конституції 1977 р . в короткій формі визначав, що Президія Верховної Ради СРСР тлумачить закони. Ідентичні повноваження мали президії верховних рад республік. Хоча це спеціально не розглядалося, результати тлумачення мали офіційне і обов'язкове дію. У коментарях це аспект підкреслювався і протиставлявся роботі судів, чиї функції були багаторазово урізані: вони повинні були на скільки це можливо, обмежуватися застосуванням тексту закону. Там, де уникнути тлумачення було не можливо, хоча б через неясною термінології, воно не мало обов'язкової сили. Така традиція продовжує існувати в деяких країнах СНД, однак компетенції тлумачення зазнали за цей час помітні зміни. [9]
Зважаючи на складну ситуацію в країнах перехідної економіки, і не тільки там, а також великого практичного досвіду та теоретичної рефлексії, я вважаю неминучим, що суди в усіх державах, реально орієнтуються на демократію, поділ влади і ринкову економіку, повинні будуть займатися інтерпретацією законів і нормативних актів у якості основної професійного завдання.
Для виконання цього завдання видається необхідним визнати його як завдання першорядної важливості, впоратися з якою можна не просто шляхом виконання судових рішень, а за допомогою створення солідного інструментарію, теоретичного обгрунтування і відповідної методології. Методи тлумачення, поводження з текстом законів і включення його в систему, розуміння законодавчої інтенції, облік обставин, що змінилися, охоплення «зміст справедливості» норм на тлі компромісу інтересів і розподілу ризиків у конкретних життєвих обставин, за яких суддя повинен прийняти рішення і, нарешті, самокритична усвідомлення власної упередженості - все це не приходить само собою. Це потрібно розвивати, по можливості поєднуючи теорію і практику.
Рівень новацій повинен бути пізнаваний у суддівських рішеннях. У тому числі і при заповненні прогалин. Треба зізнатися, що іноді зустрічаються такі судові рішення, де неможливо повною мірою простежити хід аргументації, що призвела до певного висновку. Інакше кажучи, неможливо встановити зв'язок між використанням певної норми (аналогії норми) та рішення по суті конкретного конфлікту між сторонами. Навіть в рішеннях Верховного Суду рідко можна знайти полеміку з колишньою судовою практикою, незгоду з публікаціями відхиляється або підтримуючого характеру, в сенсі роз'яснення мотивації, які доводять до розуміння сторін те, чому було винесено таке рішення. Але саме це і створює транспорентность і раціональність судової діяльності; якраз це і сприяє якості методу винесення рішень; як раз це створює визнання і довіру до юрисдикції і формує правову культуру. Правова культура складається з багатьох складових, у тому числі й обгрунтування власних переконань у спорах з людьми, які дотримуються інших думок та аргументів. При цьому інакомислення не зневажає, а долається за допомогою фактів, аргументів, прийомів, доводів.
Наскільки необхідно підтримувати і захищати і автономію суддів і суддів, слідуючи конституційно-правовому принципу поділу влади, настільки ж очевидним видається мені той факт, що в кінцевому підсумку вирішальне значення має тільки якість суддівської роботи, обумовлюється відповідними механізмами державного устрою. Автономія і незалежність - це цінності, які потрібно заслужити. «Місцем» тлумачення, як вже зазначалося, є змагальний процес в нормальному русі справи по інстанціях. Саме в цьому полягає найшляхетніша завдання касаційних судів, а не у виданні загальних роз'яснень і рекомендацій, а тим більше не в законодавчій ініціативі, прагнення до якої знову виявляється в деяких країнах, наприклад, в Казахстані.
Очевидно, що коли-небудь будуть обмежені повноваження парламентських комісій, конституційних судів, пленумів, президій та інших установ на більш-менш обов'язкове загальне тлумачення законів, а також виробництво з нагляду за законністю. Це означає, що інститут обов'язкового та офіційного тлумачення зживе себе.
Законодавства багатьох країн з перехідною економікою дивиться на тлумачення з певною недовірою і деякої відчуженістю. Вони дивно великодушно дозволяють суддям заповнювати прогалини в законі допомогою аналогії закону і права, хоча це заповнення заходить набагато далі, ніж тлумачення, і зачіпає більш делікатні проблеми розмежування компетенцій законодавчої та судової влади. Легітимація аналогією має місце, наприклад, у ст. 4 Цивільного Кодексу Франції або в ст. 4 Грузинського ГК, де експліцитно прописаний борг судді вирішувати спори й у тому випадку, якщо немає норми, яка регулює дане спірне відношення або коли норми неясні і двозначні.
Незважаючи на цю легітимацію і на законодавчо виражене спонукання тут починається те, що Гюнтер Хірш назвав «замінованій прикордонною зоною» між першою і третьою гілками влади. Суддя може, на мій погляд, пересуватися в цій зоні успішно і непошкоджене тільки в тому випадку, якщо він ретельніше дотримується методологію і прозоріше розкриває причини свого рішення.
Потрібно дійсно встановити пробіл, щоб виправдати аналогію, він може бути заповнений тільки за допомогою методів, що знаходяться всередині систематики законів. Результати не повинні лежати «поза позитивного права», про що переконливо свідчить німецький Цивільний Кодекс. Звернення до виразів типу «природа речі», «зміна цінностей», «принципи природного права», - служить як правило того, що суб'єктивні цінності уявлень деяких суддів (у змагальному процесі або в президії) ставляться на суб'єктивними ціннісними уявленнями парламентської більшості, причому тільки останні, завдяки виборам, мають право слідувати своїм суб'єктивним переконанням. Суддя є згідно переконливого думку Рютерса, слугою закону, що зобов'язує його до вдумливого покори, слугою, який повинен сам розвиток права поставити на службу законодавству.
У цілому, на мою гання, доцільно виносити спірну правову політичну практику до парламентів, а не до судів. Що стосується часто згадуються гнучкістю судочинства по відношенню до законодавства, то для юристів континентально-європейської школи цікаво дізнатися, що в США критики державної судової практики стверджують: вона не гнучка, не орієнтована на економічну реальність, носить доктринерський характер, учасники бізнесу вважають за краще третейські суди та посередництво. [10]
Той, хто роздумує над цими питаннями, розуміє, що порятунок не в тій чи іншій системі, а в усвідомленні делікатного поділу завдань і відносин трьох гілок влади, які необхідно знову і знову будувати на принципах взаємоповаги, стриманості і усвідомлення власної гідності.
3. Аналогія закону і аналогія права
Аналогія закону - це спосіб подолання пробілу, при якому правоприменительное рішення приймається на основі конкретної норми конкретного закону, що регулює подібні з даним відносини.
Аналогія закону передбачає дотримання низки умов:
а) наявність загальної правової урегульованості даного випадку;
б) відсутність адекватної юридичної норми;
в) існування аналогічної норми, тобто норми, в гіпотезі якій вказані обставини, аналогічні тим, з якими зіткнувся правоприменитель. Подібність юридичних фактів як раз і дозволяє задіяти диспозицію аналогічної норми.
Субсидіарне застосування права - це спосіб подолання пробілу, при якому правоприменительное рішення приймається на основі норми з іншої галузі права.
Це те ж аналогія закону, але закону, що відноситься до іншої - спорідненої галузі. Таке можливо, наприклад, між нормами цивільного та сімейного права. [11]
Аналогія права - це спосіб подолання пробілу, при якому правоприменительное рішення приймається на основі загального сенсу і духу законодавства.
Аналогія права являє собою менш точний прийом рішення юридичної справи за аналогією і пропонує дотримання наступних умов:
а) наявність загальної правової урегульованості даного випадку;
б) відсутність адекватної юридичної норми;
в) відсутність аналогічної норми права.
Як вже було сказано, в цій ситуації правоприменитель повинен виходити зі змісту і духу законодавства. На практиці це означає використання принципів - загальних, міжгалузевих, галузевих, принципів інститутів, які закріплені в праві і так чи інакше відображають закономірності предмета і механізму правового регулювання.
Застосування аналогії права за наявності аналогічної норми, як застосування аналогічної норми при наявності адекватної, є помилкою правоприменителя.
У кримінальному та адміністративному праві аналогія не допускається в принципі. Тут діє правова аксіома: «Ні злочину і немає провини, як немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону». У сфері правового регулювання, що стосується заборони певної поведінки та встановлення санкцій за ті діяння, які небезпечні й шкідливі для суспільства, ту чи іншу заборонену діяння повинно бути чітко, повно і недвозначно відображено в нормативно-правовому акті. Якщо цього немає, то єдиним виходом із нинішньої ситуації є відмова у порушенні провадження у справі. Відсутність застосування аналогії права і аналогії закону при притягненні до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності - гарантія недоторканості особи, стабільності правового регулювання, впевненості громадян у тому, що вони не будуть притягнуті до відповідальності без законних на те підстав. Ця обставина в першу чергу існує тому, що при застосуванні норм кримінального права наслідки для особистості набагато істотніше, ніж у цивільному праві, і в цілях безпеки особистості, забезпечення прав і свобод застосування аналогією заборонено. Разом з тим, слід відзначити, що і в кримінальному праві виключити ймовірність виникнення прогалин практично не можливо.
Стаття 6 ЦК РФ допускає застосування цивільного законодавства за аналогією. Так, ч. 1 цієї статті говорить, що у випадках, коли передбачені цивільним законодавством відносини прямо не врегульовані законодавством або угодою сторін і відсутня застосовний до них звичай ділового обороту, до таких відносин, якщо це не суперечить їх суті, застосовується громадянське законодавство, що регулює подібні відносини (аналогія закону).
А частина 2 ст. 6 ЦК у свою чергу пояснять, що при неможливості використання аналогії закону права та обов'язки сторін визначаються виходячи з загальних засад цивільного законодавства (аналогія права) та вимог сумлінності, розумності та справедливості.
Таким чином, для застосування положень цієї статті вимагається дотримання двох необхідних умов. По-перше, відносини, про які йде мова в статті, повинні перебувати в межах правового поля, регульованого цивільним законодавством (ст. 2 ЦК). По-друге, дані відносини не врегульовані конкретними правовими нормами, що містяться в законах, інших нормативних актах або звичаї ділового обороту. Іншими словами, в частині розглянутих відносин є прогалина в джерелах цивільного права. Аналогія закону має пріоритет перед аналогією права. Також варто пояснити, що аналогія закону і аналогія права раніше передбачалися лише у цивільно-процесуальному законодавстві. [12]
Під аналогією закону, зокрема у цивільному законодавстві, розуміється застосування до відповідного відношенню закону, що регулює подібні відносини. Застосовуватися повинен тільки закон, а не який-небудь інший нормативний акт, в тому числі указ Президента РФ і постанови Уряду РФ. До числа подібних відносяться, наприклад, відносини, що виникають з регульованого законом однотипного договору (договору підрядного типу, договору, пов'язаного з користуванням майном, і т.п.).
Під аналогією права тут розуміється застосування до відповідного відношенню загальних засад цивільного законодавства з урахуванням вимог сумлінності, розумності та справедливості, якими повинні керуватися суб'єкти даного відношення. Аналогія права застосовується при неможливості використання аналогії закону.
Загальні початку і смислове призначення цивільного законодавства закріплені в ст. 1, 2 ЦК. Крім того, при застосуванні аналогії права правоохоронні органи повинні користуватися і іншими загальними положеннями, що містяться у ЦК.
Вимоги сумлінності, розумності та справедливості, які пред'являються до суб'єктів відносин, що підпадають під дію аналогії права, визначають характер поведінки суб'єктів у період виникнення та існування даних відносин. "Добросовісність" означає фактичну чесність суб'єктів у їхній поведінці, "розумність" - усвідомлення правомірності своєї поведінки, "справедливість" - відповідність поведінки суб'єктів пануючим у суспільстві морально-етичним і моральним нормам.
Ще раз відзначимо, але вже більш детально, що аналогія закону в цивільному праві допускається за наявності трьох умов:
1) ставлення не врегульовано законодавством, угодою сторін і тому питання немає звичаю ділового обороту;
2) є законодавство, що регулює подібні правовідносини;
3) таке законодавство не суперечить суті відносин, до яких воно застосовується за аналогією. [13]
Наприклад, аналогія закону використовується в п. 7 Постанови Пленуму ВАС РФ від 14.05.1998 р. № 9 «Про деякі питання застосування ст. 174 Цивільного Кодексу РФ при реалізації органами юридичних осіб повноважень на укладення угод »і в п. 24 Постанови пленумів ВАС РФ і ЗС РФ № 6 / 8 щодо процедури ліквідації юридичних осіб. Аналогія закону можлива щодо тих договорів, які як і раніше залишаються поза законодавчої регламентації, наприклад, договір на охорону майна, який не є договором зберігання.
Необхідно ще раз наголосити, що застосування аналогії - це не ліквідація прогалини в праві, тому що він продовжує залишатися. Це його подолання. Заповнення прогалини в праві, тобто його повна ліквідація, можливо тільки в процесі правотворчості.
Юридичною наукою встановлено, що прогалини властиві не тільки матеріального, але і процесуального права. Практика застосування цивільно-процесуального та кримінально-процесуального законодавства свідчить про використання інституту аналогії при заповненні зустрічаються прогалин. Так, наприклад, якщо дії суду не передбачені законом, то не можна говорити про їх незаконність.
Крім усього іншого, до способу заповнення пробілу в праві можна віднести звичай ділового обороту, який використовується в цивільному праві і за своїми юридичними властивостями не є законом.
Під звичаєм ділового обороту в цивільному законодавстві розуміється склалося і широко застосовується в якій-небудь галузі підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі.
Звичаї ділового обороту, суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням законодавства або договором, не застосовуються.
Таким чином, в систему джерел цивільного права вводяться звичаї ділового обороту, що застосовуються у сфері підприємницької діяльності. Область підприємницької діяльності не зв'язується з будь-якою сферою економічного життя суспільства або територією. Звичаї можуть бути галузевими, міжгалузевими, локальними, загальнонаціональними, регіональними і т.п. Важливо, що за своїм призначенням і природі вони відносяться до групи джерел російського громадянського права, застосовуваних у сфері цивільно-підприємницького обороту на території Російської Федерації. Звичаї - джерело зобов'язального, а не речового права. Тому в ЦК вони називаються звичаями ділового обороту, а в ряді інших законів - торговими звичаями (п. 3 ст. 28 Закону РФ від 7 липня 1993 р . N 5338-1 "Про міжнародний комерційний арбітраж"). За межами підприємницьких відносин звичаї ділового обороту (торгові звичаї) не вважаються джерелами російського цивільного права.
У п. 1 статті 5 ДК РФ дається визначення поняття звичаю ділового обороту як правила поведінки, тобто правової норми, не передбаченої законодавством. При вичленуванні правил поведінки, що відносяться до звичаїв ділового обороту, посилання лише на відсутність законодавства недостатня. Звичаєм ділового обороту може вважатися правило поведінки, не передбачене також і іншими офіційними актами, прийнятими державою у сфері його нормотворчої діяльності (указами Президента РФ, постановами Уряду РФ, відомчими нормативними актами).
Правило поведінки, що розглядається як звичаю, повинно бути стійким і загальновизнаним у відповідній галузі підприємницької діяльності ("сформованим і широко застосовуваним"). За формою свого вираження воно може бути усним чи письмовим, зафіксованим в будь-якому документі. Так, як звичаїв ділового обороту виступають зразкові умови договорів, опубліковані в пресі (п. 2 ст. 427 ЦК), збірники звичаїв торговельних портів і т.д. Наявність і зміст звичаїв, що застосовуються до конкретних правовідносин, в тому числі звичаїв, виражених в усній формі, відноситься до сфери доказового права.
Звичаї ділового обороту мають підлегле становище не тільки по відношенню до законодавства (до інших нормативних актів, що приймаються державою), але і до договору. Сторони має право включати в договір умови, що суперечать звичаям ділового обороту. Так само вони можуть трансформувати звичаї ділового обороту в умови договору, і в цьому випадку звичаї втрачають силу джерел цивільного права.
Звичаї торгового обороту можуть як застосовуватися в якості норм, що визначають умови зобов'язальних правовідносин (ст. 309, 311, 314, 315 ЦК), так і використовуватися при тлумаченні умов договору (ст. 431 ЦК). [14]

Висновок
За підсумками проведеного мною дослідження хотілося б зробити такі висновки.
По-перше, безперечно ясно, що прогалину в праві - це відсутність норми в праві як такої. Проблема загострюється у зв'язку з тим, що таке відсутність норми права виявляється в той момент, коли виникає нагальна потреба в врегулювання правовідносин. Звідси випливає, що основне навантаження заповнення прогалин у праві припадає на органи правозастосування, перш за все на суди.
По-друге, з вищесказаного, логічно можна вивести той факт, що саме судді сьогодні несуть відповідальність за заповнення прогалин у праві, у зв'язку з чим, з'являється ще одна вада в аспекті чіткого поділу трьох гілок влади, проголошеного ст. 10 Конституції РФ. Іншими словами, суддя з применителей права перетворюються неминуче в його тлумачів і творців.
Така ситуація, на мій погляд, себе може виправдати тільки в тому випадку, якщо судді будуть мотивувати винесені рішення, мотивувати тлумачення тієї чи іншої норми, належним чином обгрунтовувати їх. Крім того, на мою думку, погіршує становище ще та обставина, що при застосуванні аналогії права судді повинні керуватися критеріями справедливості і добросовісності, які є суто суб'єктивними, і в свою чергу, гнучкими і хиткими.
Так, безумовно, не буває беспробельного законодавства, але вирішити проблему або принаймні звузити рамки її негативного впливу можна тільки шляхом своєчасного реагування законодавця на зміни охоплюються правом відносин, на появи нових відносин і відмирання старих. Саме своєчасність - істотний фактор вирішення даної проблеми.
Список використаної літератури
1. Конституція РФ від 12.12.1993 р. М., 2005 р.
2. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина перша) від 13.11.1994 р.
3. Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13.06.1996 р.
4. ФЗ РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 7 липня 1993 р . N 5338-1.
5. Постанова Пленуму ВАС РФ «Про деякі питання застосування ст. 174 Цивільного Кодексу РФ при реалізації органами юридичних осіб повноважень на вчинення правочинів »від 14.05.1998 р. № 9.
6. Алексєєв С. С. Держава і право, Москва, 1993 р . 503 з.
7. Віккері. Ю. Історія приватного права нового часу. Берлін, 1967. 678 з.
8. Власов В. І. Теорія держави і права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.
9. Генкін Д. М. Радянське цивільне право. Т. 1. М ., 1953. 451 с.
10. Коментар до Цивільного Кодексу Російської Федерації, частини першої / під ред. Садикова О. М. 1053 с.
11. Кніпер Р. Закон і історія. Бремен, 1996. 451 с.
12. Кніпер Р. Мотиви проекту для цивільного кодексу для Німецької імперії. Т. 1. Берлін, 1888. 67 с.
13. Лазарєв А.Є. Прогалини в праві. М. 1974 р . 563 с.
14. Лобанов Г. А. Поговоримо про аналогії: монографія, М., 2001 р . 198 с.
15. Магазінер Я. М. Прогалини в праві / / Правознавство. № 4, 1997 р . 89 с.
16. Монтеск'є Ш. Про дух законів. Кн. 6. Гол. 3. 789 с.
17. Науково-практичний коментар до Цивільного Кодексу Російської Федерації, частини першої / під ред. Мозоліна В. П., Малєїн М. Н. М., 2005. 1089 с.
18. Спиридонов Л. И. Теорія держави і права. М, 1998 р. 289 с.
19. Теорія держави і права. / За редакцією М. І. Матузова і В. Малько М. 1997 р . 591 з.
20. Фрідман В. Право і соціальні зміни. Нью-Йорк, 1969. 132 с.