Про правове регулювання розрахункових форвардних договорів
Угоди на різницю існують в комерційному обороті не одну сотню років. Тим не менше до недавнього часу виникають з них вимоги не підлягали в європейських країнах судового захисту. Відбувалося це тому, що розрахунковий форвард (угода на різницю) з формальної точки зору є не чим іншим, як договором парі, вимоги ж з ігор і парі європейськими законодавствами традиційно не захищаються.
Прихильники позбавлення розрахункових форвардів судового захисту завжди стверджували, що соціальні мотиви, якими керується законодавець, позбавляючи судового захисту вимоги з ігор і власне парі, повністю обгрунтовані і щодо розрахункових форвардів. Це дозволяло пояснювати позбавлення судового захисту виникають з розрахункових форвардів вимог не просто формально-логічним тотожністю розрахункових форвардів і парі, але і соціальними мотивами, що лежать за межами догми цивільного права.
Однак соціальне обгрунтування, на відміну від формально-догматичного, піддається впливу відбуваються в суспільстві змін. Ці зміни призвели врешті-решт до зміни ставлення європейських законодавців до розрахункових форвардам.
Висновки, до яких призводить соціальний аналіз розрахункових форвардів, сьогодні можна висловити вже безпосередньо в термінах російського конституційного законодавства. Розвиток законодавчої формалізації соціальних відносин дозволяє побачити розрахунковий форвард під новим кутом зору, раніше недоступних позитивному праву.
Для російських арбітражних судів питання про захист вимог, що виникають з розрахункових форвардів, став насущним відразу після фінансової кризи серпня 1998 року. До цього банки справно платили один одному борги за розрахунковими форвардам, і тому проблема судового захисту розрахункових форвардів залишалася чисто академічною. Після серпня 1998 року банки перестали виконувати свої зобов'язання, що виникли з розрахункових форвардів, і проблема з теоретичної перетворилася в практичну.
Російська судово-арбітражна практика швидко і однозначно відповіла на виклик що склалася в банківському світі ситуації - розрахункові форвардні договори були визнані різновидом парі і які виникають з них вимогам було відмовлено в судовому захисту.
Розрахунковий форвардний договір являє собою зобов'язання однієї сторони договору заплатити іншій стороні різницю між ціною товару в момент укладення договору і в момент його виконання.
Вигода, яку купують стороною розрахункового форвардного договору, як і вигода, яку купують учасником парі, повністю залежить від випадкової події. Це характерна ознака ризикових договорів, до яких Кодекс Наполеона, який би ці договори в титул XII глави III, відносить, крім гри і парі, договір страхування, морський позику і договір довічної ренти (ст.1964). Термін "ризиковий" характеризує договір з точки зору вираженої в ньому волі сторін і не стосується суті виникають у сторін прав і обов'язків, ніяк не характеризує ці права і обов'язки. Тому в літературі цілком слушно вживається термін "ризикові операції", а не "ризикові договори".
Є.П. Губін і А.Є. Шерстобитов, всебічно аналізують міжбанківський розрахунковий форвардний договір, не вважають форвардний договір умовною, а отже, і ризикової угодою і тому не вважають його парі. Вони пояснюють це тим, що в форвардному договорі, на відміну від умовної угоди, подія, до якої сторони пов'язують виникнення своїх прав і обов'язків, настає неминуче * (1). З цим не можна погодитися. У ризикової угоді істотна неможливість передбачити не обов'язково сам факт настання події, з якою сторони пов'язують виникнення або припинення своїх прав і обов'язків, але іноді і характер (або час настання) цієї події. Наприклад, у договорі довічної ренти ризиковим умовою є не факт смерті особи, на користь якого вона встановлюється, а час його смерті. Так само і в розрахунковому форварда - ризиковим умовою є не факт проведення в майбутньому торгів і встановлення на них ринкової ціни товару, а сама встановлена ціна, тобто результат цих торгів. Тому те, що сторони, як пишуть Є.П. Губін і А.Є. Шерстобитов, точно знають, що "торги відбудуться на організованому ринку в точно визначений день", аж ніяк не позбавляє розрахунковий форвард його ризикового характеру. Сторони не знають і не можуть знати результат цих торгів. Отже, різниця між зафіксованою в договорі і встановленої на торгах ринковою ціною товару - величина абсолютно невідома в момент укладання договору і не залежить від волі сторін. Таким чином, ознаки ризику в розрахунковому форвардному договорі наявності. У нашому випадку справа не в тому, чи є розрахунковий форвард умовної угодою, а в тому, що цей договір є ризиковим.
Розрахунковий форвардний договір є "операцією на різницю" тому, що при його виконанні не відбувається ні руху товару, ні надання послуг. Взагалі, між сторонами розрахункового форварда нічого, крім одноразового сплати грошей, не відбувається. Хоча сторони розрахункового форварда укладають його з метою отримання доходу, тим не менш дохід, що купується однієї з них, не обумовлений ні її витратами, ні працями, ні будь-якими витратами. У результаті цієї угоди вигодонабувач отримує дохід, як факт, так і розмір якого залежать виключно від коливання цін на ринку.
Отримання повністю залежної від випадку вигоди без будь-якого зустрічного надання, без вкладень і витрат - ось риса, що характеризує вже не формальний склад угоди, а її соціальну сутність, загальну для гри і парі, з одного боку, і розрахункового форвардного договору - з іншого .
Саме ця риса розрахункового форварда завжди була предметом змістовного соціального, а не догматичного аналізу. Саме ця обставина завжди схиляла чашу вагів на користь прихильників позбавлення розрахункових форвардів судового захисту.
Розрахунковий форвард є самостійним договором. Зведення розрахункового форварда до нерозривному комбінації двох взаємообумовлених договорів купівлі-продажу - форвардної купівлі-продажу і зустрічної купівлі-продажу того самого базового активу, але вже за поточним курсом з заліком зустрічних однорідних вимог, як це роблять Інструкція ЦБ РФ N 41 "Про встановлення лімітів відкритої валютної позиції і контролі за їх дотриманням уповноваженими банками Російської Федерації "у редакції Листи ЦБ РФ N 382 від 23 грудня 1996 року і грунтуються на ній дослідники * (2), - з нашої точки зору, невірно.
Розрахунковий форвард - особливий договір (зобов'язання) тому, що залік зустрічних однорідних вимог є його істотною умовою, а не просто способом припинення зобов'язань сторін. Це означає, що змістом розрахункового форварда є вимога одного боку про сплату грошей і відповідне йому зобов'язання іншої сторони, а аж ніяк не взаємні вимоги та зобов'язання сторін по передачі товару та сплати покупної ціни. Відповідно до розрахункового форвардом з самого початку застосовувати усі норми права, що регулюють грошові зобов'язання. Крім того, заміна кредитора у розрахунковому форвардному договорі можлива в порядку поступки вимоги, у той час як заміна сторони в договорі купівлі-продажу - при відсутності виконання з обох сторін - вимагає, природно, згоди обох сторін.
Можна з певністю сказати, що дві зустрічні угоди купівлі-продажу є не більше ніж удаваними угодами, які прикривають третю операцію - розрахунковий форвард. Конструювання розрахункового форварда за допомогою двох нерозривно пов'язаних і обумовлюють один одного угод купівлі-продажу має тільки один наслідок - деяке вуалювання ризикового характеру розрахункового форварда. Втім, це вуалювання навряд чи можна вважати успішним. У всякому разі, європейський законодавець, який забороняв угоди на різницю, одночасно забороняв, як ми побачимо нижче, і будь-які термінові угоди купівлі-продажу цінних паперів, вважаючи їх удаваними, прикривають угоди на різницю.
На самостійність угоди на різницю, її відмінність від купівлі-продажу, але вже під економічним кутом зору, прямо вказує Г. Ф. Шершеневич: "Остання (угода на різницю) представляє ту перевагу для незаможні, що вона вимагає менше капіталу. Щоб купити 100 акцій по 280 р., потрібно мати напоготові 28 000 р., а щоб зіграти на різницю, достатньо мати кілька тисяч для покриття різниці в десятках рублів по кожній акції "* (3).
Історично розрахунковий форвардний договір виник з постачання форвардного договору (термінової угоди), який передбачає поставку товару з відстрочкою виконання, однак за ціною, погодженою в момент укладання договору.
Укладаючи строкову угоду, сторони не просто гарантують собі придбання або збут товару в майбутньому, а й розраховують отримати виграш від коливання ринкової ціни на цей товар. Цей виграш ніяк не пов'язаний ні з вкладенням капіталу, ні з будь-якої продуктивної діяльністю сторін. У деяких випадках бажання зіграти на зміні ціни є не головним, а побічним. Але, якщо сторона термінової операції не потребує гарантій майбутнього збуту або придбання товару, то єдиним мотивом угоди залишається бажання отримати дохід, викликаний коливанням ціни на товар.
Якщо предметом термінової угоди є речі, які мають для сторін тільки міновою цінністю, наприклад цінні папери, то з економічної точки зору така угода нічим не відрізняється від угоди на різницю. Стороні по такій операції байдуже, чи отримає вона цінні папери для подальшого їх продажу або безпосередньо грошову різницю. Відбувається, за висловом Г.Ф. Шершеневича, "непомітний перехід від строкової угоди до угоди на різницю" * (4). Поставних і розрахунковий форварди стають взаємозамінними, а їх відмінність один від одного - суто формальним. Це-то і давало європейському законодавцю підстави підозрювати кожен поставних форвард, предметом якого були цінні папери, в тому, що він усього лише прикриває угоду на різницю.
Негативне ставлення до угод на різницю у ХVIII - ХІХ ст. було характерно для законодавства європейських країн, оскільки ці угоди, як вже було сказано, прирівнювалися європейськими законодавцями до парі.
Гра і парі ще з римських часів викликали до себе надзвичайно обережне ставлення. Вимоги, що виникають з ігор і парі, так звані алеаторних (alea - гральна кістка, гра в кості) вимоги, за римським правом, як правило, не отримували позовної захисту. Правом захищалися тільки вимоги, що виникли з парі, укладених під час "змагань заради доблесті", до яких відносилися змагання в метанні списа або дротика, бігу, стрибках, боротьбі і кулачному бою. В інших випадках парі були прямо заборонені сенатусконсульти * (5).
Обмеження парі і азартних ігор викликалися, як випливає з тексту титулу V Дигест "Про гравцях в азартні ігри", побоюванням можливих безчинств і насильства гравців по відношенню один до одного. Ймовірність таких безчинств випливала з емоційної атмосфери гри і складу гравців.
Тими ж міркуваннями пояснюється те, що Кодекс Наполеона в ст.1965 позбавляє вимоги з гри і парі судового захисту. Проте, слідуючи римським зразком, в ст.1966 Кодексу робив виключення для "ігор, які перебувають у вправі зброєю, бігу, скачок і перегонів, ігри в м'яч, і інших ігор такого ж роду, що вимагають спритності і фізичних вправ". Мотивом ст.1966 є, мабуть, те, що перераховані в ній гри становили предмет захоплення публіки, від якої не доводилося чекати будь-яких непристойностей. У всякому разі, нічим іншим ігри, перераховані в ст.1966 Кодексу, не відрізняються від всіх інших ігор.
Параграф 762 Німецького цивільного уложення містить норму: "з гри або на підставі парі не виникає зобов'язання". Параграф 763 говорить: "Договір про лотереї або договір про проведення розіграшу обов'язкові до виконання, якщо лотерея або розіграш дозволені державою. В іншому випадку застосовуються приписи параграфа 762".
Ст. 2014 т. Х ч.I Зводу законів Російської імперії містила правило про те, що "позика шанується нікчемним, якщо за судовим розгляду знайдено буде ..., що він відбувся по грі чи зроблений для гри з відома про те позикодавця". Проведення лотерей в Російській імперії вимагало спеціального дозволу влади.
Проект Цивільного уложення, який був підготовлений в Росії до кінця XIX століття, містив ст.1000, згідно з якою "з гри і парі (биття об заклад) не виникає зобов'язань, що підлягають охороні суду". Стаття 1004 проекту Цивільного уложення визначала, що між підприємцем лотереї та особами, які беруть участь у її розіграші, тільки в такому випадку виникають зобов'язальні відносини, якщо лотерея дозволена належної урядової владою.
Хоча в російському проекті, на відміну від Німецького цивільного уложення, норми про лотерею поміщені в окрему главу, тим не менш очевидно, що в ньому лотерея розглядається як договір, надзвичайно близький до парі.
Важливо те, що і французьке, і німецьке, і російське законодавство, забезпечуючи, як виняток, судовим захистом деякі ігри і парі (лотереї), керується для виділення захищаються законом ігор і парі з числа всіх інших одним і тим же критерієм - ступенем безпеки цих договорів для суспільства, малою ймовірністю виникнення надзвичайних ситуацій. Для французького законодавця це гарантує склад учасників ігор, для німецького і російського - контроль за проведенням лотерей з боку держави. Отже, законодавець звертав увагу не на абстрактну характеристику договору, а на інше - на особливості конкретного договору в конкретних обставинах.
Обгрунтування позбавлення в цілому вимог з ігор і парі судового захисту вичерпно наведені в поясненнях до російського проекту Цивільного уложення. На думку авторів пояснень, мотивами цього є необдуманість та легковажність, з якими сторони вступають у такі відносини, висока ймовірність нечесних прийомів гри, розбещуючої вплив заробляння грошей без будь-якого праці і зусиль, самим "несерйозним", за висловом Д. І. Мейєра , способом * (6) і, нарешті, повна марність цих відносин для держави і суспільства, відсутність задоволення яких-небудь суспільно значимих інтересів * (7).
Ці міркування є цілком справедливими і сьогодні. Однак правова оцінка перших трьох мотивів, з одного боку, і четвертого мотиву, з іншого боку, повинна бути - у світлі чинного російського конституційного законодавства - абсолютно різною.
Одні європейські законодавства спочатку обмежувалися тим, що не робили ніякої відмінності між власне парі і угодами на різницю, інші спеціально обумовлювали їх тотожність.
В Англії відповідно до законів про ігри 1845 і 1892 рр.. всі угоди, в основі яких лежить гра або парі, визнаються недійсними, відповідно суди не вправі захищати випливають з них вимоги. Це правило давало судам підстави відмовляти в захисті будь-яких угод на різницю.
Кодекс Наполеона нічого спеціально не говорить про угоди на різницю. Виходячи з цього суди безумовно відмовляли у захисті вимог, що випливають з таких угод.
Параграф 764 Німецького цивільного уложення застосовує правила, пов'язані з гри і парі, до угод на різницю.
Стаття 1001 російського проекту Цивільного уложення поширює дію ст.1000, що стосується ігор і парі, на угоди на різницю.
Більше того, законодавці європейських країн позбавляли, як було вже сказано, судового захисту навіть звичайні термінові угоди з цінними паперами, розглядаючи їх як прикривають угоди на різницю.
Так, згідно п.2 ст.2167 т. Х ч.I Зводу законів Російської імперії визнавалися недійсними будь-які угоди купівлі-продажу акцій, укладені "не за готівку, а з поставкою до відомого терміну і за відомою ціною". У 1893 р. це правило було скасовано, і в т. Х ч.I була введена ст.1401-1, якою заборонялися угоди "з купівлі та продажу на термін золотої валюти, трат і тому подібних цінностей, писаних на золоту валюту, скоєних виключно з метою отримання різниці між курсом валюти, умовленого сторонами, і дійсним на який-небудь призначений ними термін ". Законодавець, як бачимо, був упевнений в тому, що купівля-продаж "золотої валюти, трат і тому подібних цінностей, писаних на золоту валюту", не може відбуватися з іншою метою, ніж отримання курсової різниці. Законодавець вважав такого роду термінові угоди a priori удаваними, прикривають угоди на різницю. Втім, з інших строкових угод з цінними паперами російський законодавець все-таки зняв звинувачення в подібній притворности.
Угоди на різницю існують в комерційному обороті не одну сотню років. Тим не менше до недавнього часу виникають з них вимоги не підлягали в європейських країнах судового захисту. Відбувалося це тому, що розрахунковий форвард (угода на різницю) з формальної точки зору є не чим іншим, як договором парі, вимоги ж з ігор і парі європейськими законодавствами традиційно не захищаються.
Прихильники позбавлення розрахункових форвардів судового захисту завжди стверджували, що соціальні мотиви, якими керується законодавець, позбавляючи судового захисту вимоги з ігор і власне парі, повністю обгрунтовані і щодо розрахункових форвардів. Це дозволяло пояснювати позбавлення судового захисту виникають з розрахункових форвардів вимог не просто формально-логічним тотожністю розрахункових форвардів і парі, але і соціальними мотивами, що лежать за межами догми цивільного права.
Однак соціальне обгрунтування, на відміну від формально-догматичного, піддається впливу відбуваються в суспільстві змін. Ці зміни призвели врешті-решт до зміни ставлення європейських законодавців до розрахункових форвардам.
Висновки, до яких призводить соціальний аналіз розрахункових форвардів, сьогодні можна висловити вже безпосередньо в термінах російського конституційного законодавства. Розвиток законодавчої формалізації соціальних відносин дозволяє побачити розрахунковий форвард під новим кутом зору, раніше недоступних позитивному праву.
Для російських арбітражних судів питання про захист вимог, що виникають з розрахункових форвардів, став насущним відразу після фінансової кризи серпня 1998 року. До цього банки справно платили один одному борги за розрахунковими форвардам, і тому проблема судового захисту розрахункових форвардів залишалася чисто академічною. Після серпня 1998 року банки перестали виконувати свої зобов'язання, що виникли з розрахункових форвардів, і проблема з теоретичної перетворилася в практичну.
Російська судово-арбітражна практика швидко і однозначно відповіла на виклик що склалася в банківському світі ситуації - розрахункові форвардні договори були визнані різновидом парі і які виникають з них вимогам було відмовлено в судовому захисту.
Розрахунковий форвардний договір являє собою зобов'язання однієї сторони договору заплатити іншій стороні різницю між ціною товару в момент укладення договору і в момент його виконання.
Вигода, яку купують стороною розрахункового форвардного договору, як і вигода, яку купують учасником парі, повністю залежить від випадкової події. Це характерна ознака ризикових договорів, до яких Кодекс Наполеона, який би ці договори в титул XII глави III, відносить, крім гри і парі, договір страхування, морський позику і договір довічної ренти (ст.1964). Термін "ризиковий" характеризує договір з точки зору вираженої в ньому волі сторін і не стосується суті виникають у сторін прав і обов'язків, ніяк не характеризує ці права і обов'язки. Тому в літературі цілком слушно вживається термін "ризикові операції", а не "ризикові договори".
Є.П. Губін і А.Є. Шерстобитов, всебічно аналізують міжбанківський розрахунковий форвардний договір, не вважають форвардний договір умовною, а отже, і ризикової угодою і тому не вважають його парі. Вони пояснюють це тим, що в форвардному договорі, на відміну від умовної угоди, подія, до якої сторони пов'язують виникнення своїх прав і обов'язків, настає неминуче * (1). З цим не можна погодитися. У ризикової угоді істотна неможливість передбачити не обов'язково сам факт настання події, з якою сторони пов'язують виникнення або припинення своїх прав і обов'язків, але іноді і характер (або час настання) цієї події. Наприклад, у договорі довічної ренти ризиковим умовою є не факт смерті особи, на користь якого вона встановлюється, а час його смерті. Так само і в розрахунковому форварда - ризиковим умовою є не факт проведення в майбутньому торгів і встановлення на них ринкової ціни товару, а сама встановлена ціна, тобто результат цих торгів. Тому те, що сторони, як пишуть Є.П. Губін і А.Є. Шерстобитов, точно знають, що "торги відбудуться на організованому ринку в точно визначений день", аж ніяк не позбавляє розрахунковий форвард його ризикового характеру. Сторони не знають і не можуть знати результат цих торгів. Отже, різниця між зафіксованою в договорі і встановленої на торгах ринковою ціною товару - величина абсолютно невідома в момент укладання договору і не залежить від волі сторін. Таким чином, ознаки ризику в розрахунковому форвардному договорі наявності. У нашому випадку справа не в тому, чи є розрахунковий форвард умовної угодою, а в тому, що цей договір є ризиковим.
Розрахунковий форвардний договір є "операцією на різницю" тому, що при його виконанні не відбувається ні руху товару, ні надання послуг. Взагалі, між сторонами розрахункового форварда нічого, крім одноразового сплати грошей, не відбувається. Хоча сторони розрахункового форварда укладають його з метою отримання доходу, тим не менш дохід, що купується однієї з них, не обумовлений ні її витратами, ні працями, ні будь-якими витратами. У результаті цієї угоди вигодонабувач отримує дохід, як факт, так і розмір якого залежать виключно від коливання цін на ринку.
Отримання повністю залежної від випадку вигоди без будь-якого зустрічного надання, без вкладень і витрат - ось риса, що характеризує вже не формальний склад угоди, а її соціальну сутність, загальну для гри і парі, з одного боку, і розрахункового форвардного договору - з іншого .
Саме ця риса розрахункового форварда завжди була предметом змістовного соціального, а не догматичного аналізу. Саме ця обставина завжди схиляла чашу вагів на користь прихильників позбавлення розрахункових форвардів судового захисту.
Розрахунковий форвард є самостійним договором. Зведення розрахункового форварда до нерозривному комбінації двох взаємообумовлених договорів купівлі-продажу - форвардної купівлі-продажу і зустрічної купівлі-продажу того самого базового активу, але вже за поточним курсом з заліком зустрічних однорідних вимог, як це роблять Інструкція ЦБ РФ N 41 "Про встановлення лімітів відкритої валютної позиції і контролі за їх дотриманням уповноваженими банками Російської Федерації "у редакції Листи ЦБ РФ N 382 від 23 грудня 1996 року і грунтуються на ній дослідники * (2), - з нашої точки зору, невірно.
Розрахунковий форвард - особливий договір (зобов'язання) тому, що залік зустрічних однорідних вимог є його істотною умовою, а не просто способом припинення зобов'язань сторін. Це означає, що змістом розрахункового форварда є вимога одного боку про сплату грошей і відповідне йому зобов'язання іншої сторони, а аж ніяк не взаємні вимоги та зобов'язання сторін по передачі товару та сплати покупної ціни. Відповідно до розрахункового форвардом з самого початку застосовувати усі норми права, що регулюють грошові зобов'язання. Крім того, заміна кредитора у розрахунковому форвардному договорі можлива в порядку поступки вимоги, у той час як заміна сторони в договорі купівлі-продажу - при відсутності виконання з обох сторін - вимагає, природно, згоди обох сторін.
Можна з певністю сказати, що дві зустрічні угоди купівлі-продажу є не більше ніж удаваними угодами, які прикривають третю операцію - розрахунковий форвард. Конструювання розрахункового форварда за допомогою двох нерозривно пов'язаних і обумовлюють один одного угод купівлі-продажу має тільки один наслідок - деяке вуалювання ризикового характеру розрахункового форварда. Втім, це вуалювання навряд чи можна вважати успішним. У всякому разі, європейський законодавець, який забороняв угоди на різницю, одночасно забороняв, як ми побачимо нижче, і будь-які термінові угоди купівлі-продажу цінних паперів, вважаючи їх удаваними, прикривають угоди на різницю.
На самостійність угоди на різницю, її відмінність від купівлі-продажу, але вже під економічним кутом зору, прямо вказує Г. Ф. Шершеневич: "Остання (угода на різницю) представляє ту перевагу для незаможні, що вона вимагає менше капіталу. Щоб купити 100 акцій по 280 р., потрібно мати напоготові 28 000 р., а щоб зіграти на різницю, достатньо мати кілька тисяч для покриття різниці в десятках рублів по кожній акції "* (3).
Історично розрахунковий форвардний договір виник з постачання форвардного договору (термінової угоди), який передбачає поставку товару з відстрочкою виконання, однак за ціною, погодженою в момент укладання договору.
Укладаючи строкову угоду, сторони не просто гарантують собі придбання або збут товару в майбутньому, а й розраховують отримати виграш від коливання ринкової ціни на цей товар. Цей виграш ніяк не пов'язаний ні з вкладенням капіталу, ні з будь-якої продуктивної діяльністю сторін. У деяких випадках бажання зіграти на зміні ціни є не головним, а побічним. Але, якщо сторона термінової операції не потребує гарантій майбутнього збуту або придбання товару, то єдиним мотивом угоди залишається бажання отримати дохід, викликаний коливанням ціни на товар.
Якщо предметом термінової угоди є речі, які мають для сторін тільки міновою цінністю, наприклад цінні папери, то з економічної точки зору така угода нічим не відрізняється від угоди на різницю. Стороні по такій операції байдуже, чи отримає вона цінні папери для подальшого їх продажу або безпосередньо грошову різницю. Відбувається, за висловом Г.Ф. Шершеневича, "непомітний перехід від строкової угоди до угоди на різницю" * (4). Поставних і розрахунковий форварди стають взаємозамінними, а їх відмінність один від одного - суто формальним. Це-то і давало європейському законодавцю підстави підозрювати кожен поставних форвард, предметом якого були цінні папери, в тому, що він усього лише прикриває угоду на різницю.
Негативне ставлення до угод на різницю у ХVIII - ХІХ ст. було характерно для законодавства європейських країн, оскільки ці угоди, як вже було сказано, прирівнювалися європейськими законодавцями до парі.
Гра і парі ще з римських часів викликали до себе надзвичайно обережне ставлення. Вимоги, що виникають з ігор і парі, так звані алеаторних (alea - гральна кістка, гра в кості) вимоги, за римським правом, як правило, не отримували позовної захисту. Правом захищалися тільки вимоги, що виникли з парі, укладених під час "змагань заради доблесті", до яких відносилися змагання в метанні списа або дротика, бігу, стрибках, боротьбі і кулачному бою. В інших випадках парі були прямо заборонені сенатусконсульти * (5).
Обмеження парі і азартних ігор викликалися, як випливає з тексту титулу V Дигест "Про гравцях в азартні ігри", побоюванням можливих безчинств і насильства гравців по відношенню один до одного. Ймовірність таких безчинств випливала з емоційної атмосфери гри і складу гравців.
Тими ж міркуваннями пояснюється те, що Кодекс Наполеона в ст.1965 позбавляє вимоги з гри і парі судового захисту. Проте, слідуючи римським зразком, в ст.1966 Кодексу робив виключення для "ігор, які перебувають у вправі зброєю, бігу, скачок і перегонів, ігри в м'яч, і інших ігор такого ж роду, що вимагають спритності і фізичних вправ". Мотивом ст.1966 є, мабуть, те, що перераховані в ній гри становили предмет захоплення публіки, від якої не доводилося чекати будь-яких непристойностей. У всякому разі, нічим іншим ігри, перераховані в ст.1966 Кодексу, не відрізняються від всіх інших ігор.
Параграф 762 Німецького цивільного уложення містить норму: "з гри або на підставі парі не виникає зобов'язання". Параграф 763 говорить: "Договір про лотереї або договір про проведення розіграшу обов'язкові до виконання, якщо лотерея або розіграш дозволені державою. В іншому випадку застосовуються приписи параграфа 762".
Ст. 2014 т. Х ч.I Зводу законів Російської імперії містила правило про те, що "позика шанується нікчемним, якщо за судовим розгляду знайдено буде ..., що він відбувся по грі чи зроблений для гри з відома про те позикодавця". Проведення лотерей в Російській імперії вимагало спеціального дозволу влади.
Проект Цивільного уложення, який був підготовлений в Росії до кінця XIX століття, містив ст.1000, згідно з якою "з гри і парі (биття об заклад) не виникає зобов'язань, що підлягають охороні суду". Стаття 1004 проекту Цивільного уложення визначала, що між підприємцем лотереї та особами, які беруть участь у її розіграші, тільки в такому випадку виникають зобов'язальні відносини, якщо лотерея дозволена належної урядової владою.
Хоча в російському проекті, на відміну від Німецького цивільного уложення, норми про лотерею поміщені в окрему главу, тим не менш очевидно, що в ньому лотерея розглядається як договір, надзвичайно близький до парі.
Важливо те, що і французьке, і німецьке, і російське законодавство, забезпечуючи, як виняток, судовим захистом деякі ігри і парі (лотереї), керується для виділення захищаються законом ігор і парі з числа всіх інших одним і тим же критерієм - ступенем безпеки цих договорів для суспільства, малою ймовірністю виникнення надзвичайних ситуацій. Для французького законодавця це гарантує склад учасників ігор, для німецького і російського - контроль за проведенням лотерей з боку держави. Отже, законодавець звертав увагу не на абстрактну характеристику договору, а на інше - на особливості конкретного договору в конкретних обставинах.
Обгрунтування позбавлення в цілому вимог з ігор і парі судового захисту вичерпно наведені в поясненнях до російського проекту Цивільного уложення. На думку авторів пояснень, мотивами цього є необдуманість та легковажність, з якими сторони вступають у такі відносини, висока ймовірність нечесних прийомів гри, розбещуючої вплив заробляння грошей без будь-якого праці і зусиль, самим "несерйозним", за висловом Д. І. Мейєра , способом * (6) і, нарешті, повна марність цих відносин для держави і суспільства, відсутність задоволення яких-небудь суспільно значимих інтересів * (7).
Ці міркування є цілком справедливими і сьогодні. Однак правова оцінка перших трьох мотивів, з одного боку, і четвертого мотиву, з іншого боку, повинна бути - у світлі чинного російського конституційного законодавства - абсолютно різною.
Одні європейські законодавства спочатку обмежувалися тим, що не робили ніякої відмінності між власне парі і угодами на різницю, інші спеціально обумовлювали їх тотожність.
В Англії відповідно до законів про ігри 1845 і 1892 рр.. всі угоди, в основі яких лежить гра або парі, визнаються недійсними, відповідно суди не вправі захищати випливають з них вимоги. Це правило давало судам підстави відмовляти в захисті будь-яких угод на різницю.
Кодекс Наполеона нічого спеціально не говорить про угоди на різницю. Виходячи з цього суди безумовно відмовляли у захисті вимог, що випливають з таких угод.
Параграф 764 Німецького цивільного уложення застосовує правила, пов'язані з гри і парі, до угод на різницю.
Стаття 1001 російського проекту Цивільного уложення поширює дію ст.1000, що стосується ігор і парі, на угоди на різницю.
Більше того, законодавці європейських країн позбавляли, як було вже сказано, судового захисту навіть звичайні термінові угоди з цінними паперами, розглядаючи їх як прикривають угоди на різницю.
Так, згідно п.2 ст.2167 т. Х ч.I Зводу законів Російської імперії визнавалися недійсними будь-які угоди купівлі-продажу акцій, укладені "не за готівку, а з поставкою до відомого терміну і за відомою ціною". У 1893 р. це правило було скасовано, і в т. Х ч.I була введена ст.1401-1, якою заборонялися угоди "з купівлі та продажу на термін золотої валюти, трат і тому подібних цінностей, писаних на золоту валюту, скоєних виключно з метою отримання різниці між курсом валюти, умовленого сторонами, і дійсним на який-небудь призначений ними термін ". Законодавець, як бачимо, був упевнений в тому, що купівля-продаж "золотої валюти, трат і тому подібних цінностей, писаних на золоту валюту", не може відбуватися з іншою метою, ніж отримання курсової різниці. Законодавець вважав такого роду термінові угоди a priori удаваними, прикривають угоди на різницю. Втім, з інших строкових угод з цінними паперами російський законодавець все-таки зняв звинувачення в подібній притворности.
Так само розцінювало термінові угоди з цінними паперами і французьке законодавство. Термінові біржові операції з цінними паперами були вперше фактично заборонені у Франції постановою королівської ради від 24 вересня 1724 року. Згодом це правило, правда в кілька пом'якшеному вигляді, багаторазово відновилося. Протягом деякого періоду в ХIХ столітті термінові угоди купівлі-продажу державних цінних паперів за певних умов навіть були кримінально караними * (8).
З часом ставлення європейських законодавців до розрахункових форвардними договорами почало змінюватися.
У Франції закон від 28 березня 1885 остаточно легалізував всі термінові угоди купівлі-продажу товарів і цінних паперів, включаючи державні. У 1898 р. Касаційний суд навіть заборонив учасникам термінових угод посилатися у своїх запереченнях на те, що ці угоди нібито прикривають угоди на різницю, судам ж, у свою чергу, було заборонено встановлювати дійсні наміри сторін * (9). Закон від 28 березня 1885 тричі змінювався протягом останніх десяти років свого існування до своєї заміни законом від 2 липня 1996 року. Спочатку, в 1985 році, були визнані законними термінові угоди за відсотковими ставками, потім, в 1991 році, були узаконені термінові угоди за індексами та валюті, нарешті, 31 грудня 1993 року з тексту закону була усунена посилання на постачання.
В даний час у Франції діє закон від 2 липня 1996 року, що надає захист вимогам, що виникають з розрахункових форвардних договорів, якщо принаймні одна з сторін договору є виробником інвестиційних послуг, фінансовою установою або нерезидентом, що має подібний статус.
В Англії суди, відмовляючи протягом більше ста років у захисті вимог, що виникли з розрахункових форвардів, намагалися тим не менше сформулювати конкретні умови, при яких угоди на різницю підлягали все-таки б захисту в судах. Однак тільки в 1986 р. в Англії був прийнятий закон про фінансові послуги, що надає операціях на різницю судовий захист за умови, що обидві чи хоча б одна зі сторін робить цю угоду як підприємця з метою "забезпечення доходу чи запобігання втрат". У відомій справі "City Index ltd. V. Leslie" (1991 р.) суддя лорд Дональдсон особливо наголосив, що термін "забезпечення доходу" слід розуміти не як захист доходу, що одержується по якому-небудь іншим договором шляхом його хеджування (страхування), а просто як звичайне отримання доходу. Суддя Маккоуан в цьому ж вказав, що "забезпечення доходу" в сенсі закону 1986 р. про фінансові послуги - це не більше ніж просте отримання доходу будь-якої зі сторін. Власне кажучи, підприємницька діяльність взагалі полягає в отриманні доходу і ні в чому більше (див., наприклад, п.1 ст.2 ЦК РФ), тому очевидно, що з точки зору підприємницької діяльності різні законні способи одержання або збереження доходу нічим один від одного не відрізняються. Отже, у законодавця немає і не може бути необхідності ставити правовий захист підприємницьких договорів у залежність від того чи іншого законного способу вилучення підприємцем свого доходу.
Цікаво, що Палата лордів в 1991 р. прийшла до висновку, що муніципальні освіти не можуть укладати розрахункові форвардні договори, оскільки розпоряджаються громадськими коштами і тому не повинні брати на себе підвищені ризики.
У Німеччині закон про фондові біржі 1896 р. був доповнений у 1994 р. і тепер надає судовий захист строковими угодами з цінними паперами, включаючи угоди на різницю, якщо ці угоди укладаються підприємцями під контролем біржового комітету. Якщо ж підприємцем є тільки одна сторона угоди, то угода захищається законом, якщо підприємець підпорядкований спеціальному банківському або біржового контролю і, крім того, заздалегідь письмово попередив іншу сторону, яка не є підприємцем, про особливі ризики, пов'язані з форвардними угодами.
Як бачимо, європейський законодавець обумовлює захист вимог, що виникають з розрахункових форвардів, спеціальним статусом їх учасників, по-перше, передбачає їх професійну підготовленість до висновку такого роду угод, по-друге, виключає можливе нанесення збитку державним інтересам, і, по-третє, забезпечує особливий контроль за їх діяльністю з боку влади, а за наявності "слабкою" сторони, ще й особливі гарантії її прав.
Це означає, що при вирішенні питання про надання судового захисту розрахунковим форвардам, як і у випадку надання судового захисту деяких видів ігор і власне парі, суттєвим для законодавця є не формально-догматична і навіть не загальна соціальна характеристика договору, а та роль, яку цей договір грає в конкретних обставинах.
Згідно ст.1062 Цивільного кодексу Російської Федерації вимоги з ігор і парі не підлягають судовому захисту. Згідно ст.1063 правила ст.1062 не поширюються на лотереї, тоталізатори (взаємні парі) і інші засновані на ризику ігри, що проводяться Російською Федерацією, суб'єктами Російської Федерації, муніципальними утвореннями або особами, які отримали відповідні ліцензії від уповноваженого державного або муніципального органу.
Про розрахункових форвардних договорах Цивільний кодекс РФ нічого спеціально не говорить, оскільки розрахунковий форвардний договір містить у собі всі ознаки парі як "заснованого на ризику і укладеного між двома або кількома особами, як фізичними, так і юридичними, угоди про виграш, результат якого залежить від обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні ", сформульовані російським законодавством (ст.2 Федерального закону" Про податок на гральний бізнес "). Не згадуючи розрахунковий форвардний договір у ст.1062 ЦК України, російський законодавець тим самим не робить для розрахункового форварда ніяких винятків із загального правила ст.1062 ЦК України.
Російський законодавець, на відміну від західноєвропейського, не надає значення суб'єктним складом розрахункового форвардного договору. Він залишає без уваги можливість диференційованого правового регулювання угод на різницю в залежності від виконуваних цими угодами соціальних функцій.
Це упущення, однак, заповнюється російським конституційним законодавством.
Право на судовий захист (право на позов у матеріальному сенсі) є невід'ємною властивістю цивільного суб'єктивного права * (10). Це означає, що без можливості судового захисту суб'єктивне право просто не існує. Позбавлення суб'єктивного права, як речового, так і зобов'язального, судового захисту тягне за собою знищення самого суб'єктивного права.
На думку М.М. Агаркова, зобов'язання, виконання якого неможливо вимагати у примусовому порядку (натуральне зобов'язання), не є зобов'язанням у власному розумінні цього слова. Неможливість вимагати назад передане на виконання "натурального зобов'язання" означає лише те, що в даному випадку законодавчу основу для переходу майна від однієї особи до іншої * (11). Затвердження М.М. Агаркова повністю відповідає нормі пункту 762 Німецького цивільного уложення: "з гри або парі зобов'язань не виникає". Німецький закон не говорить про позбавлення вимог з ігор і парі судового захисту - він прямо говорить про відсутність самого зобов'язання.
Таким чином, відсутність у вимог з ігор і парі судового захисту означає, що угоди про гру та парі не тягнуть за собою виникнення у їх сторін будь-яких зобов'язань по відношенню один до одного * (12), тобто що такі угоди не є цивільно -правовими договорами.
Відмовляючи в правових наслідках ігор і парі, норма ст.1062 ЦК України обмежує тим самим право сторін вільно висловлювати свою волю і породжувати своїм узгодженим волевиявленням правові наслідки, тобто обмежує свободу договору, що складається в праві "укласти договір як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами "(п.2 ст.421 ГК РФ).
Конституційний Суд РФ своєю постановою від 23 лютого 1999 року N 4-П у справі про перевірку конституційності положення ч.2 ст.29 Федерального закону від 3 лютого 1996 року "Про банки і банківську діяльність" відніс свободу договору, як безпосередньо випливає з конституційної свободи економічної діяльності, гарантованої статтею 8, 34 і 35 Конституції Росії, до конституційних свобод.
Якщо ж говорити про розрахункові форвардних договорах, укладених юридичними особами, то Конституційний Суд РФ у своїй постанові від 24 жовтня 1996 року N 17-П у справі про перевірку конституційності ч.1 ст.2 Федерального закону від 7 березня 1996 року "Про внесення змін до закону Російської Федерації "Про акцизи" сформулював правову позицію, згідно з якою в разі, якщо конституційні права громадян реалізуються в діяльності юридичної особи, створеного для цієї мети, відповідні права і свободи самої юридичної особи набувають статусу конституційних.
Позбавлення судового захисту вимог, що виникають з розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками в процесі своєї підприємницької діяльності, являє собою також обмеження конституційної свободи підприємницької діяльності, гарантованої ч.1 ст.34 Конституції Росії.
Для вирішення цієї конституційної колізії необхідно звернутися до мотивів, за якими законодавець позбавляє вимоги з ігор і парі судового захисту.
Частина 3 ст.55 Конституції Росії допускає обмеження конституційних прав і свобод "у тій мірі, в якій це необхідно з метою захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави".
Отже, умовою допустимого обмеження федеральним законом конституційних прав і свобод має обов'язково бути забезпечення перерахованих у ч.3 ст.55 Конституції Росії цілей. Тільки в цьому випадку обмеження не може вважатися антиконституційним.
Для того щоб встановити, чи не суперечить Конституції Росії позбавлення судового захисту розрахункових форвардів, що укладаються банками між собою, необхідно з'ясувати, чи можна у відношенні розрахункових форвардів керуватися тими ж мотивами, якими керується законодавець, позбавляючи судового захисту вимоги, що виникають з ігор і парі.
Перший мотив позбавлення вимог з ігор і парі судового захисту - це азарт, що позбавляє учасників ігор і парі здатності тверезо і спокійно зважувати наслідки своїх дій і віддавати собі звіт в їх серйозності, а також можливість одних гравців зловживати слабкістю і легковажністю інших. Однак банками, що укладають розрахункові форвардні договори, не рухають ні азарт, ні легковажність. Вони укладають розрахункові форвардні договори на підставі аналізу ринку, чітко уявляючи собі існуючі на цьому ринку ризики. При цьому банки вживають всіх необхідних заходів для страхування своїх ризиків.
Другий мотив - висока ймовірність зловживань і недобросовісної поведінки учасників при укладенні та виконанні цих договорів - також неспроможний. Несумлінність банків, що підлягають спеціальному банківському контролю, значно менш імовірна, ніж несумлінність будь-яких інших учасників цивільного обороту при укладенні ними будь-яких угод.
Третій мотив - аморальність заробляння грошей особою без всяких зусиль зі свого боку, виключно з волі випадку. Такий мотив навряд чи виправданий по відношенню до банків, яким законодавчо наказано заробляти гроші в інтересах своїх клієнтів, а також вкладати їх в економіку. З таким же успіхом можна було б вважати аморальною видачу банками кредитів під відсотки.
Ці мотиви цілком виправдані по відношенню до ігор і власне парі. Позбавлення вимог, що випливають з ігор і власне парі, судового захисту з цих мотивів, тобто з метою захисту, по-перше, прав і законних інтересів їх учасників і, по-друге, суспільної моральності, якщо і є обмеженням прояви людської індивідуальності, як справедливо вважає В.А. Бєлов * (13), то обмеженням, цілком припустимим ч.3 ст.55 Конституції Росії.
Проте ці мотиви абсолютно не годяться для обгрунтування позбавлення судового захисту розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками між собою, оскільки всі вони припускають зовсім інше коло учасників правовідносин та інші соціальні умови укладення та виконання цих договорів.
Четвертий мотив - відсутність у розрахунковому форварді будь-якої користі для суспільства, її безглуздість з точки зору потреб цивільного обороту, незацікавленість у ньому держави і суспільства - вже не пов'язаний ні з складом учасників угоди, ні з конкретними умовами її укладення та виконання. Саме цей мотив наводять автори пояснень до російського проекту Цивільного уложення стосовно не тільки до ігор і власне парі, але й до будь-яких операціях на різницю. Його ж приводить щодо розрахункових форвардів і сучасна російська судово-арбітражна практика, формулюючи його іноді як "відсутність інтересу держави і суспільства" до розрахункових форвардам, а іноді як "відсутність господарської мети" в учасників розрахункових форвардів.
Говорячи про відсутність господарської мети в учасників розрахункових форвардних договорів, арбітражні суди мають на увазі, звичайно ж, не господарську мета, переслідувану стороною, укладає розрахунковий форвард. Господарська мета будь-якої угоди, що укладається господарським товариством у процесі підприємницької діяльності, очевидна і прямо названа в законі - це отримання прибутку.
Посилаючись на відсутність господарської мети в учасників розрахункового форварда, російські арбітражні суди мають на увазі зовсім інше - вони мають на увазі не марність розрахункового форварда для самих його учасників, а відсутність у його учасників такої мети, досягнення якої було б істотно для суспільства в цілому, для успішного функціонування суспільного господарства, для розвитку господарського обороту. Тобто мова йде про суспільну користь, значенні розрахункового форварда для задоволення потреб економіки всього суспільства, а не тільки для економічного благополуччя самих учасників угоди.
Свого часу відсутність суспільної користі угод на різницю було вагомим мотивом для обгрунтування позбавлення вимог, що виникають з них, судового захисту. Хоча й тоді існували серйозні заперечення проти цього. Г.Ф. Шершеневич писав, що практично неможливо відрізнити чисту біржову спекуляцію від угоди на різницю, викликаної необхідністю страхування ризиків * (14).
Звичайно, можна було б спробувати довести користь розрахункових форвардів для економіки в цілому і спробувати сформулювати, в чому саме ця користь полягає. Однак нам представляється набагато більш плідним підійти у цій статті до розрахункових форвардними договорами з іншого боку - не їх загальноекономічної, а їх соціальній і, як наслідок цього, правової цінності.
Сьогодні ми можемо оцінити мотив відсутності суспільної користі як підстава позбавлення розрахункових форвардів судового захисту не з точки зору його обгрунтованості або доцільності проходження йому, а з формально-юридичної точки зору - відповідності його Конституції Росії.
Глава 2 Конституції Росії, що містить перелік прав людини і громадянина, відкривається ст.17, ч.2 якої проголошує, що "основні права і свободи людини є невідчужуваними і належать кожному від народження". Сенс цієї норми полягає в тому, що здійснення людиною її основних прав і свобод є виразом його індивідуальності, утвердженням цінності його особистості. Здійснення людиною його конституційних прав і свобод не обумовлено користю, яку воно може приносити або не приносити при тих чи інших обставин суспільству і державі. Підставою придбання людиною конституційних прав і свобод є тільки факт його народження і ніщо інше.
Цікаво, що Конституція СРСР 1936 р. стояла на діаметрально протилежних позиціях - ст.125 надавала громадянам СРСР свободу слова, друку, зборів і мітингів, вуличних походів і демонстрацій виключно "з метою зміцнення соціалістичного ладу", а ст.126 забезпечувала громадянам СРСР право об'єднання в громадські організації "з метою розвитку організаційної самодіяльності і політичної активності народних мас". Це означало, що конституційні права не мали в очах тодішнього законодавця самостійною цінністю, а були всього лише засобом досягнення якихось зовнішніх по відношенню до людської індивідуальності цілей.
Це принципове розходження показує, що ч.3 ст.55 Конституції Росії не може містити такого мотиву обмеження прав і свобод людини і громадянина, як відсутність суспільної значущості, відсутність інтересу суспільства і держави до здійснення особою свого конституційного права. Інтерес держави або суспільства принципово не може бути умовою здійснення громадянином його конституційного права, навпаки, основні права і свободи людини і громадянина гарантуються незалежно і не дивлячись на можливу відсутність інтересу держави або суспільства до здійснення цих прав.
Отже, відсутність зацікавленості держави і суспільства в розрахункових форвардних договорах ні в якому разі не може бути в сучасній Росії підставою для позбавлення розрахункових форвардних договорів судового захисту.
На закінчення можна сказати, що, хоча розрахункові форвардні договори, укладені банками один з одним, представляють собою договори парі, однак виникають з них вимоги не можуть бути позбавлені судового захисту, оскільки позбавлення цих вимог судового захисту є обмеження конституційної свободи підприємницької та іншої не забороненої законом економічної діяльності, а також випливає з неї конституційної свободи договору, при цьому обмеження, не викликається необхідністю "захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави" (ч.3 ст .55 Конституції України).
Таким чином, норма ст.1062 ЦК України, що позбавляє судового захисту вимоги, що виникають з усіх без винятку ігор і парі, виявляється сформульованої дуже широко. У тій мірі, в якій норма ст.1062 ЦК РФ дає можливість судам відмовляти в судовому захисту вимог, що виникають з розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками один з одним, вона суперечить Конституції Росії.
У західноєвропейських країнах захист вимог, що виникають з розрахункових форвардів, здійснюється спеціальними законами, приймаючи які законодавець виходив з суб'єктного складу та соціальної ролі розрахункових форвардів в конкретних обставинах, а не з формально-догматичного і абстрактного визначення їх як парі. Втім, надаючи судовий захист деяких видах власне парі (лотереям), і західноєвропейський, і російський законодавець на догоду життєвим реаліям також нехтує їх абстрактній характеристикою.
Регулювання в Росії розрахункових форвардних договорів спеціальним законом (lex specialis) неможливо, оскільки ні один цивільний закон у Російській Федерації не може суперечити Цивільному кодексу (п.1 ст.3 ГК РФ).
Однак у Росії існує спеціальна конституційна процедура приведення чинного законодавства у відповідність з Конституцією Росії. Для зміни змісту норми ст.1062 ЦК РФ і усунення її протиріччя Конституції Росії досить відповідної постанови Конституційного Суду РФ.
Конституційний Суд РФ може усунути протиріччя ст.1062 ЦК РФ Конституції Росії, визнавши зміст ст.1062 ЦК України необгрунтовано широким. Звузивши зміст ст.1062 ЦК України, Конституційний Суд РФ надасть тим самим судовий захист вимогам, що виникають з розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками один з одним. Таким чином буде усунуто суперечить Конституції Росії обмеження основних прав і свобод громадян.
А.В. Рахмилович,
член Московської міської
колегії адвокатів
Е.Е. Сергєєва,
член Московської міської
колегії адвокатів
"Журнал російського права", 2001, N 2
-------------------------------------------------- -----------------------
* (1) Див: Губин Є.П., Шерстобитов А. Є. Розрахунковий форвардний контракт: теорія і практика / / Законодавство. 1998. N 10. С. 10-16.
* (2) Див: Бєлов В. А. Гра і парі як інститути цивільного права / / Законодавство. 1999. N 9. С. 13-21.
* (3) Шершеневич Г.Ф. Підручник торговельного права. М.: Спарк, 1994. С. 239.
* (4) Там же.
* (5) Див: Пам'ятки римського права. Дигести Юстиніана. Книга 11, титул V "Про гравцях в азартні ігри". М.: Зерцало, 1997. С. 343. Див також: Бартошек М. Римське право, поняття, терміни, визначення. М.: Юридична література, 1989. С. 45, 125.
* (6) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Частина 2. М.: Статут, 1997. С. 254.
* (7) Громадянське Покладання. Книга п'ята. Зобов'язання, проект. СПб., 1899. С. 231 і сл.
* (8) Див: Vauplanne H. de. Droit des marches financiers. P.: Litec, 1998. Р. 535.
* (9) Ibid. P. 537.
* (10) Див: Гурвич М.А. Право на позов. М. - Л.: Вид-во Академії наук СРСР, 1949. С. 142.
* (11) Див: Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. Вчені записки Всесоюзного інституту юридичних наук НКЮ СРСР. Вип.III. М.: Юридична видавництво НКЮ СРСР, 1940. С. 50 і сл.
* (12) Див: Ерделевскій А. Ігри та парі / / Відомості Верховної Ради. 1999. N 8. С. 13-14.
* (13) Див: Бєлов В. А. Гра і парі як інститути цивільного права / / Законодавство. 1999. N 10. С. 5-15.
* (14) Див: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.
З часом ставлення європейських законодавців до розрахункових форвардними договорами почало змінюватися.
У Франції закон від 28 березня 1885 остаточно легалізував всі термінові угоди купівлі-продажу товарів і цінних паперів, включаючи державні. У 1898 р. Касаційний суд навіть заборонив учасникам термінових угод посилатися у своїх запереченнях на те, що ці угоди нібито прикривають угоди на різницю, судам ж, у свою чергу, було заборонено встановлювати дійсні наміри сторін * (9). Закон від 28 березня 1885 тричі змінювався протягом останніх десяти років свого існування до своєї заміни законом від 2 липня 1996 року. Спочатку, в 1985 році, були визнані законними термінові угоди за відсотковими ставками, потім, в 1991 році, були узаконені термінові угоди за індексами та валюті, нарешті, 31 грудня 1993 року з тексту закону була усунена посилання на постачання.
В даний час у Франції діє закон від 2 липня 1996 року, що надає захист вимогам, що виникають з розрахункових форвардних договорів, якщо принаймні одна з сторін договору є виробником інвестиційних послуг, фінансовою установою або нерезидентом, що має подібний статус.
В Англії суди, відмовляючи протягом більше ста років у захисті вимог, що виникли з розрахункових форвардів, намагалися тим не менше сформулювати конкретні умови, при яких угоди на різницю підлягали все-таки б захисту в судах. Однак тільки в 1986 р. в Англії був прийнятий закон про фінансові послуги, що надає операціях на різницю судовий захист за умови, що обидві чи хоча б одна зі сторін робить цю угоду як підприємця з метою "забезпечення доходу чи запобігання втрат". У відомій справі "City Index ltd. V. Leslie" (1991 р.) суддя лорд Дональдсон особливо наголосив, що термін "забезпечення доходу" слід розуміти не як захист доходу, що одержується по якому-небудь іншим договором шляхом його хеджування (страхування), а просто як звичайне отримання доходу. Суддя Маккоуан в цьому ж вказав, що "забезпечення доходу" в сенсі закону 1986 р. про фінансові послуги - це не більше ніж просте отримання доходу будь-якої зі сторін. Власне кажучи, підприємницька діяльність взагалі полягає в отриманні доходу і ні в чому більше (див., наприклад, п.1 ст.2 ЦК РФ), тому очевидно, що з точки зору підприємницької діяльності різні законні способи одержання або збереження доходу нічим один від одного не відрізняються. Отже, у законодавця немає і не може бути необхідності ставити правовий захист підприємницьких договорів у залежність від того чи іншого законного способу вилучення підприємцем свого доходу.
Цікаво, що Палата лордів в 1991 р. прийшла до висновку, що муніципальні освіти не можуть укладати розрахункові форвардні договори, оскільки розпоряджаються громадськими коштами і тому не повинні брати на себе підвищені ризики.
У Німеччині закон про фондові біржі 1896 р. був доповнений у 1994 р. і тепер надає судовий захист строковими угодами з цінними паперами, включаючи угоди на різницю, якщо ці угоди укладаються підприємцями під контролем біржового комітету. Якщо ж підприємцем є тільки одна сторона угоди, то угода захищається законом, якщо підприємець підпорядкований спеціальному банківському або біржового контролю і, крім того, заздалегідь письмово попередив іншу сторону, яка не є підприємцем, про особливі ризики, пов'язані з форвардними угодами.
Як бачимо, європейський законодавець обумовлює захист вимог, що виникають з розрахункових форвардів, спеціальним статусом їх учасників, по-перше, передбачає їх професійну підготовленість до висновку такого роду угод, по-друге, виключає можливе нанесення збитку державним інтересам, і, по-третє, забезпечує особливий контроль за їх діяльністю з боку влади, а за наявності "слабкою" сторони, ще й особливі гарантії її прав.
Це означає, що при вирішенні питання про надання судового захисту розрахунковим форвардам, як і у випадку надання судового захисту деяких видів ігор і власне парі, суттєвим для законодавця є не формально-догматична і навіть не загальна соціальна характеристика договору, а та роль, яку цей договір грає в конкретних обставинах.
Згідно ст.1062 Цивільного кодексу Російської Федерації вимоги з ігор і парі не підлягають судовому захисту. Згідно ст.1063 правила ст.1062 не поширюються на лотереї, тоталізатори (взаємні парі) і інші засновані на ризику ігри, що проводяться Російською Федерацією, суб'єктами Російської Федерації, муніципальними утвореннями або особами, які отримали відповідні ліцензії від уповноваженого державного або муніципального органу.
Про розрахункових форвардних договорах Цивільний кодекс РФ нічого спеціально не говорить, оскільки розрахунковий форвардний договір містить у собі всі ознаки парі як "заснованого на ризику і укладеного між двома або кількома особами, як фізичними, так і юридичними, угоди про виграш, результат якого залежить від обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні ", сформульовані російським законодавством (ст.2 Федерального закону" Про податок на гральний бізнес "). Не згадуючи розрахунковий форвардний договір у ст.1062 ЦК України, російський законодавець тим самим не робить для розрахункового форварда ніяких винятків із загального правила ст.1062 ЦК України.
Російський законодавець, на відміну від західноєвропейського, не надає значення суб'єктним складом розрахункового форвардного договору. Він залишає без уваги можливість диференційованого правового регулювання угод на різницю в залежності від виконуваних цими угодами соціальних функцій.
Це упущення, однак, заповнюється російським конституційним законодавством.
Право на судовий захист (право на позов у матеріальному сенсі) є невід'ємною властивістю цивільного суб'єктивного права * (10). Це означає, що без можливості судового захисту суб'єктивне право просто не існує. Позбавлення суб'єктивного права, як речового, так і зобов'язального, судового захисту тягне за собою знищення самого суб'єктивного права.
На думку М.М. Агаркова, зобов'язання, виконання якого неможливо вимагати у примусовому порядку (натуральне зобов'язання), не є зобов'язанням у власному розумінні цього слова. Неможливість вимагати назад передане на виконання "натурального зобов'язання" означає лише те, що в даному випадку законодавчу основу для переходу майна від однієї особи до іншої * (11). Затвердження М.М. Агаркова повністю відповідає нормі пункту 762 Німецького цивільного уложення: "з гри або парі зобов'язань не виникає". Німецький закон не говорить про позбавлення вимог з ігор і парі судового захисту - він прямо говорить про відсутність самого зобов'язання.
Таким чином, відсутність у вимог з ігор і парі судового захисту означає, що угоди про гру та парі не тягнуть за собою виникнення у їх сторін будь-яких зобов'язань по відношенню один до одного * (12), тобто що такі угоди не є цивільно -правовими договорами.
Відмовляючи в правових наслідках ігор і парі, норма ст.1062 ЦК України обмежує тим самим право сторін вільно висловлювати свою волю і породжувати своїм узгодженим волевиявленням правові наслідки, тобто обмежує свободу договору, що складається в праві "укласти договір як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами "(п.2 ст.421 ГК РФ).
Конституційний Суд РФ своєю постановою від 23 лютого 1999 року N 4-П у справі про перевірку конституційності положення ч.2 ст.29 Федерального закону від 3 лютого 1996 року "Про банки і банківську діяльність" відніс свободу договору, як безпосередньо випливає з конституційної свободи економічної діяльності, гарантованої статтею 8, 34 і 35 Конституції Росії, до конституційних свобод.
Якщо ж говорити про розрахункові форвардних договорах, укладених юридичними особами, то Конституційний Суд РФ у своїй постанові від 24 жовтня 1996 року N 17-П у справі про перевірку конституційності ч.1 ст.2 Федерального закону від 7 березня 1996 року "Про внесення змін до закону Російської Федерації "Про акцизи" сформулював правову позицію, згідно з якою в разі, якщо конституційні права громадян реалізуються в діяльності юридичної особи, створеного для цієї мети, відповідні права і свободи самої юридичної особи набувають статусу конституційних.
Позбавлення судового захисту вимог, що виникають з розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками в процесі своєї підприємницької діяльності, являє собою також обмеження конституційної свободи підприємницької діяльності, гарантованої ч.1 ст.34 Конституції Росії.
Для вирішення цієї конституційної колізії необхідно звернутися до мотивів, за якими законодавець позбавляє вимоги з ігор і парі судового захисту.
Частина 3 ст.55 Конституції Росії допускає обмеження конституційних прав і свобод "у тій мірі, в якій це необхідно з метою захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави".
Отже, умовою допустимого обмеження федеральним законом конституційних прав і свобод має обов'язково бути забезпечення перерахованих у ч.3 ст.55 Конституції Росії цілей. Тільки в цьому випадку обмеження не може вважатися антиконституційним.
Для того щоб встановити, чи не суперечить Конституції Росії позбавлення судового захисту розрахункових форвардів, що укладаються банками між собою, необхідно з'ясувати, чи можна у відношенні розрахункових форвардів керуватися тими ж мотивами, якими керується законодавець, позбавляючи судового захисту вимоги, що виникають з ігор і парі.
Перший мотив позбавлення вимог з ігор і парі судового захисту - це азарт, що позбавляє учасників ігор і парі здатності тверезо і спокійно зважувати наслідки своїх дій і віддавати собі звіт в їх серйозності, а також можливість одних гравців зловживати слабкістю і легковажністю інших. Однак банками, що укладають розрахункові форвардні договори, не рухають ні азарт, ні легковажність. Вони укладають розрахункові форвардні договори на підставі аналізу ринку, чітко уявляючи собі існуючі на цьому ринку ризики. При цьому банки вживають всіх необхідних заходів для страхування своїх ризиків.
Другий мотив - висока ймовірність зловживань і недобросовісної поведінки учасників при укладенні та виконанні цих договорів - також неспроможний. Несумлінність банків, що підлягають спеціальному банківському контролю, значно менш імовірна, ніж несумлінність будь-яких інших учасників цивільного обороту при укладенні ними будь-яких угод.
Третій мотив - аморальність заробляння грошей особою без всяких зусиль зі свого боку, виключно з волі випадку. Такий мотив навряд чи виправданий по відношенню до банків, яким законодавчо наказано заробляти гроші в інтересах своїх клієнтів, а також вкладати їх в економіку. З таким же успіхом можна було б вважати аморальною видачу банками кредитів під відсотки.
Ці мотиви цілком виправдані по відношенню до ігор і власне парі. Позбавлення вимог, що випливають з ігор і власне парі, судового захисту з цих мотивів, тобто з метою захисту, по-перше, прав і законних інтересів їх учасників і, по-друге, суспільної моральності, якщо і є обмеженням прояви людської індивідуальності, як справедливо вважає В.А. Бєлов * (13), то обмеженням, цілком припустимим ч.3 ст.55 Конституції Росії.
Проте ці мотиви абсолютно не годяться для обгрунтування позбавлення судового захисту розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками між собою, оскільки всі вони припускають зовсім інше коло учасників правовідносин та інші соціальні умови укладення та виконання цих договорів.
Четвертий мотив - відсутність у розрахунковому форварді будь-якої користі для суспільства, її безглуздість з точки зору потреб цивільного обороту, незацікавленість у ньому держави і суспільства - вже не пов'язаний ні з складом учасників угоди, ні з конкретними умовами її укладення та виконання. Саме цей мотив наводять автори пояснень до російського проекту Цивільного уложення стосовно не тільки до ігор і власне парі, але й до будь-яких операціях на різницю. Його ж приводить щодо розрахункових форвардів і сучасна російська судово-арбітражна практика, формулюючи його іноді як "відсутність інтересу держави і суспільства" до розрахункових форвардам, а іноді як "відсутність господарської мети" в учасників розрахункових форвардів.
Говорячи про відсутність господарської мети в учасників розрахункових форвардних договорів, арбітражні суди мають на увазі, звичайно ж, не господарську мета, переслідувану стороною, укладає розрахунковий форвард. Господарська мета будь-якої угоди, що укладається господарським товариством у процесі підприємницької діяльності, очевидна і прямо названа в законі - це отримання прибутку.
Посилаючись на відсутність господарської мети в учасників розрахункового форварда, російські арбітражні суди мають на увазі зовсім інше - вони мають на увазі не марність розрахункового форварда для самих його учасників, а відсутність у його учасників такої мети, досягнення якої було б істотно для суспільства в цілому, для успішного функціонування суспільного господарства, для розвитку господарського обороту. Тобто мова йде про суспільну користь, значенні розрахункового форварда для задоволення потреб економіки всього суспільства, а не тільки для економічного благополуччя самих учасників угоди.
Свого часу відсутність суспільної користі угод на різницю було вагомим мотивом для обгрунтування позбавлення вимог, що виникають з них, судового захисту. Хоча й тоді існували серйозні заперечення проти цього. Г.Ф. Шершеневич писав, що практично неможливо відрізнити чисту біржову спекуляцію від угоди на різницю, викликаної необхідністю страхування ризиків * (14).
Звичайно, можна було б спробувати довести користь розрахункових форвардів для економіки в цілому і спробувати сформулювати, в чому саме ця користь полягає. Однак нам представляється набагато більш плідним підійти у цій статті до розрахункових форвардними договорами з іншого боку - не їх загальноекономічної, а їх соціальній і, як наслідок цього, правової цінності.
Сьогодні ми можемо оцінити мотив відсутності суспільної користі як підстава позбавлення розрахункових форвардів судового захисту не з точки зору його обгрунтованості або доцільності проходження йому, а з формально-юридичної точки зору - відповідності його Конституції Росії.
Глава 2 Конституції Росії, що містить перелік прав людини і громадянина, відкривається ст.17, ч.2 якої проголошує, що "основні права і свободи людини є невідчужуваними і належать кожному від народження". Сенс цієї норми полягає в тому, що здійснення людиною її основних прав і свобод є виразом його індивідуальності, утвердженням цінності його особистості. Здійснення людиною його конституційних прав і свобод не обумовлено користю, яку воно може приносити або не приносити при тих чи інших обставин суспільству і державі. Підставою придбання людиною конституційних прав і свобод є тільки факт його народження і ніщо інше.
Цікаво, що Конституція СРСР 1936 р. стояла на діаметрально протилежних позиціях - ст.125 надавала громадянам СРСР свободу слова, друку, зборів і мітингів, вуличних походів і демонстрацій виключно "з метою зміцнення соціалістичного ладу", а ст.126 забезпечувала громадянам СРСР право об'єднання в громадські організації "з метою розвитку організаційної самодіяльності і політичної активності народних мас". Це означало, що конституційні права не мали в очах тодішнього законодавця самостійною цінністю, а були всього лише засобом досягнення якихось зовнішніх по відношенню до людської індивідуальності цілей.
Це принципове розходження показує, що ч.3 ст.55 Конституції Росії не може містити такого мотиву обмеження прав і свобод людини і громадянина, як відсутність суспільної значущості, відсутність інтересу суспільства і держави до здійснення особою свого конституційного права. Інтерес держави або суспільства принципово не може бути умовою здійснення громадянином його конституційного права, навпаки, основні права і свободи людини і громадянина гарантуються незалежно і не дивлячись на можливу відсутність інтересу держави або суспільства до здійснення цих прав.
Отже, відсутність зацікавленості держави і суспільства в розрахункових форвардних договорах ні в якому разі не може бути в сучасній Росії підставою для позбавлення розрахункових форвардних договорів судового захисту.
На закінчення можна сказати, що, хоча розрахункові форвардні договори, укладені банками один з одним, представляють собою договори парі, однак виникають з них вимоги не можуть бути позбавлені судового захисту, оскільки позбавлення цих вимог судового захисту є обмеження конституційної свободи підприємницької та іншої не забороненої законом економічної діяльності, а також випливає з неї конституційної свободи договору, при цьому обмеження, не викликається необхідністю "захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави" (ч.3 ст .55 Конституції України).
Таким чином, норма ст.1062 ЦК України, що позбавляє судового захисту вимоги, що виникають з усіх без винятку ігор і парі, виявляється сформульованої дуже широко. У тій мірі, в якій норма ст.1062 ЦК РФ дає можливість судам відмовляти в судовому захисту вимог, що виникають з розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками один з одним, вона суперечить Конституції Росії.
У західноєвропейських країнах захист вимог, що виникають з розрахункових форвардів, здійснюється спеціальними законами, приймаючи які законодавець виходив з суб'єктного складу та соціальної ролі розрахункових форвардів в конкретних обставинах, а не з формально-догматичного і абстрактного визначення їх як парі. Втім, надаючи судовий захист деяких видах власне парі (лотереям), і західноєвропейський, і російський законодавець на догоду життєвим реаліям також нехтує їх абстрактній характеристикою.
Регулювання в Росії розрахункових форвардних договорів спеціальним законом (lex specialis) неможливо, оскільки ні один цивільний закон у Російській Федерації не може суперечити Цивільному кодексу (п.1 ст.3 ГК РФ).
Однак у Росії існує спеціальна конституційна процедура приведення чинного законодавства у відповідність з Конституцією Росії. Для зміни змісту норми ст.1062 ЦК РФ і усунення її протиріччя Конституції Росії досить відповідної постанови Конституційного Суду РФ.
Конституційний Суд РФ може усунути протиріччя ст.1062 ЦК РФ Конституції Росії, визнавши зміст ст.1062 ЦК України необгрунтовано широким. Звузивши зміст ст.1062 ЦК України, Конституційний Суд РФ надасть тим самим судовий захист вимогам, що виникають з розрахункових форвардних договорів, що укладаються банками один з одним. Таким чином буде усунуто суперечить Конституції Росії обмеження основних прав і свобод громадян.
А.В. Рахмилович,
член Московської міської
колегії адвокатів
Е.Е. Сергєєва,
член Московської міської
колегії адвокатів
"Журнал російського права", 2001, N 2
-------------------------------------------------- -----------------------
* (1) Див: Губин Є.П., Шерстобитов А. Є. Розрахунковий форвардний контракт: теорія і практика / / Законодавство. 1998. N 10. С. 10-16.
* (2) Див: Бєлов В. А. Гра і парі як інститути цивільного права / / Законодавство. 1999. N 9. С. 13-21.
* (3) Шершеневич Г.Ф. Підручник торговельного права. М.: Спарк, 1994. С. 239.
* (4) Там же.
* (5) Див: Пам'ятки римського права. Дигести Юстиніана. Книга 11, титул V "Про гравцях в азартні ігри". М.: Зерцало, 1997. С. 343. Див також: Бартошек М. Римське право, поняття, терміни, визначення. М.: Юридична література, 1989. С. 45, 125.
* (6) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Частина 2. М.: Статут, 1997. С. 254.
* (7) Громадянське Покладання. Книга п'ята. Зобов'язання, проект. СПб., 1899. С. 231 і сл.
* (8) Див: Vauplanne H. de. Droit des marches financiers. P.: Litec, 1998. Р. 535.
* (9) Ibid. P. 537.
* (10) Див: Гурвич М.А. Право на позов. М. - Л.: Вид-во Академії наук СРСР, 1949. С. 142.
* (11) Див: Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. Вчені записки Всесоюзного інституту юридичних наук НКЮ СРСР. Вип.III. М.: Юридична видавництво НКЮ СРСР, 1940. С. 50 і сл.
* (12) Див: Ерделевскій А. Ігри та парі / / Відомості Верховної Ради. 1999. N 8. С. 13-14.
* (13) Див: Бєлов В. А. Гра і парі як інститути цивільного права / / Законодавство. 1999. N 10. С. 5-15.
* (14) Див: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.