Про деякі аспекти правової охорони загальновідомих товарних знаків
Това рний знак - позначення (словесне, образотворче, комбіноване або інше), що служить для індивідуалізації товарів [1] юридичних осіб або індивідуальних підприємців. Законом визнається виняткове право на товарний знак, що засвідчується свідоцтвом на товарний знак. Правовласник товарного знаку має право його використовувати, їм розпоряджатися [2] і забороняти його використання іншими особами (під «використанням» тут мається на увазі лише використання в цивільному обороті і лише відносно відповідних товарів і послуг [3], щодо яких цей товарний знак зареєстрований ).
Слід підкреслити, що право на товарні знаки становлять одну з різновидів об'єктів сфери прав інтелектуальної власності, і відносяться до прав на засоби індивідуалізації юридичних осіб, товарів, робіт, послуг і підприємств.
Незаконне використання товарного знака тягне за собою цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність (ст.1515 ЦК України, ст. 14.10. КоАП РФ, ст.180 КК РФ)
Товарні знаки є позначення, призначене для відмінності однорідних товарів різних виробників. Гарантуючи високу якість товарів, а також визначаючи місце відповідного виробника на ринку, товарні знаки нерідко набувають велику економічну цінність, широку популярність серед споживачів і стають загальновідомими символами. Загальновідомим товарним знаком визнається позначення, що користується високим ступенем популярності у споживачів і асоціюється в їх уявленні з певними товарами високої якості. До числа загальновідомих можна віднести товарні знаки "Coca-cola", "Ford" та ін Головною відмінністю властивістю загальновідомих позначень в порівнянні зі звичайними товарними знаками служить їх широка популярність. Це обставина зумовила особливий правовий режим загальновідомих знаків. В даний час питання, пов'язані з правовою охороною загальновідомих позначень, набувають особливої актуальності. Як показує практика, саме відомі позначення стають в першу чергу предметом незаконного запозичення і підробки. Тому надання належної правової охорони загальновідомим знакам забезпечить захист інтересів їхніх власників і, крім того, буде стимулювати появу на російському ринку якісної продукції під популярними товарними знаками. Для ефективного забезпечення захисту прав власників зазначених позначень законодавство про товарні знаки багатьох держав (Німеччина, Франція та ін) передбачає спеціальні умови охорони загальновідомих знаків. При цьому режим охорони відомих позначень грунтується на нормах не тільки національного законодавства, але й міжнародних угод, зокрема Паризької конвенції з охорони промислової власності (ст. 6 bis). У ряді країн (Австрія, Японія) права власників загальновідомих знаків захищаються відповідно до законів про недобросовісну конкуренцію. Нарешті, на підставі ст. 6 bis Паризької конвенції здійснюється охорона загальновідомих товарних знаків у тих країнах, де немає спеціальних норм, що регламентують правовий режим цих позначень. Росію в даний час можна віднести до числа держав першої групи. Відповідно до абз. 3 п. 1 ст. 7 Закону РФ "Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів" від 23 вересня 1992 р.2 (далі - Закон РФ про товарні знаки) не можуть бути зареєстровані в якості товарних знаків або подібні до ступеня їх змішання з товарними знаками інших осіб, які охороняються без реєстрації з міжнародних договорів Російської Федерації. Крім того, згідно з п. 2 ст. 6 зазначеного Закону не допускається реєстрація як товарні знаки або їх елементів позначень, що є оманливими або здатними ввести в оману споживача щодо товару або його виробника. Положення п. 1 ст. 7 Закону РФ про товарні знаки конкретизовано у Правилах складання, подання та розгляду заявки на реєстрацію товарного знаку і знака обслуговування, затверджених Роспатентом РФ 29 листопада 1995 р. (в ред. Наказу Роспатенту РФ від 19 грудня 1997 р.) 3. Відповідно до п. 2.4 наведеного документа охоронюваними чинності міжнародних договорів Російської Федерації товарними знаками вважаються в першу чергу позначення, "визнані загальновідомими товарними знаками в Російській Федерації, які охороняються відповідно до ст. 6 bis Паризької конвенції". Як видно, в Законі РФ про товарні знаки є лише непряма вказівка на охорону загальновідомих знаків з відсиланням до міжнародних договорів (насамперед до ст. 6 bis Паризької конвенції з охорони промислової власності). Але одна з нових положень проекту Федерального закону "Про внесення змін і доповнень до Закону РФ" Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів "" (ст. 7) прямо вказує на надання в Росії правової охорони загальновідомим товарним знакам4. Нарешті, спеціальні умови охорони загальновідомих позначень були зафіксовані у Правилах визнання товарного знаку загальновідомим у РФ, затверджених Роспатентом 13 березня 2000 (далі - Правила) 5.
Режим загальновідомих товарних знаків полягає в доданні їм переважної охорони без спеціальної реєстрації перед більш пізніми знаками даної країни, які застосовуються до ідентичним або подібним продуктам; в закріпленні за компетентним органом вирішення питання про загальновідомий характер знака; в застосуванні такого режиму в обов'язковому порядку для країн - учасниць Паризької конвенціі6. Товарний знак, визнаний загальновідомим, може відповідно до п. 1 ст. 7, п. 1, 2 ст. 28 Закону РФ про товарні знаки, а також ст. 6 bis Паризької конвенції з охорони промислової власності служити підставою для відмови іншій особі в реєстрації товарного знака, визнання недійсною реєстрації товарного знака іншої особи або заборони іншій особі використовувати товарний знак, тотожний або подібний до ступеня змішання з загальновідомим знаком, призначеним для застосування у відношенні однорідних товарів, за умови, що дата, починаючи з якої товарний знак став загальновідомим, є більш ранньою, ніж дата пріоритету товарного знака іншої особи (п. 1.1 Правил). Зазначені положення згідно зі ст. 6 bis (1) Паризької конвенції з охорони промислової власності поширюються і на ті випадки, коли істотна складова частина знака становить відтворення такого загальновідомого знака чи імітацію, здатну викликати змішування з ним. Встановлення специфічного правового режиму охорони загальновідомих товарних знаків має свої певні цілі. По-перше, це захист прав власників відомих позначень, бо незаконне використання загальновідомих знаків внаслідок їх великої економічної цінності може принести значні збитки і зганьбити ділову репутацію виробника. По-друге, метою встановлення особливого правового режиму розглянутих позначень є захист інтересів споживачів, так як недобросовісне використання загальновідомих знаків може викликати негативні наслідки у вигляді введення покупців в оману щодо товару або його виробника. По-третє, правова охорона загальновідомих знаків встановлена з метою припинення недобросовісної конкуренції.
Поряд із загальновідомими знаками, які отримали достатнього поширення в межах однієї держави, в літературі виділяються так звані світові знаки, популярність яких вийшла за межі національного ринку. Це пов'язано в першу чергу з тим, що в деяких країнах визнаються дві категорії знаків: загальновідомі і світові (відомі у всьому світі). При цьому правова охорона світових знаків забезпечується без урахування принципу однорідності товарів, встановленого в Паризькій конвенції.
Вважаємо, що необхідність у виділенні такого різновиду товарних знаків, як "світові", відсутня. Дані позначення є товарні знаки, найбільш відомі з загальновідомих, і відповідають усім вимогам, що пред'являються до останніх. Більш того, основні міжнародні конвенції в даній області (Паризька конвенція з охорони промислової власності та Угода про торговельні аспекти прав на інтелектуальну власність (TRIPS)), a також національні законодавства по товарних знаках не містять будь-яких норм, що відносяться до охорони світових знаків. Регулювання охорони світових позначень здійснюється на основі законодавства про недобросовісну конкуренцію, а також судової практики. Нарешті, ні в одній з країн немає спеціальної адміністративної процедури, пов'язаної з визнанням товарного знака світовим. Разом з тим наявність позначень, що займають виняткове положення не тільки на національному, але й на міжнародному ринку і досягли дуже високої розрізняльної здатності, породжує необхідність у розширенні меж їх правової охорони. На думку В.В. Орлової, загальновідомий знак може отримати посилену охорону тільки тому, що став відомий для певних товарів. Іншим же товарах, для яких він був зареєстрований, надається "звичайна" охорона "нормального" знака. Однак досить часто загальновідомі товарні знаки в результаті тривалого застосування на високоякісних товарах асоціюються в уяві покупців не з конкретним видом товарів, а з певним джерелом походження і з рівнем якості продукції. У цьому випадку використання загальновідомого позначення неправомочною особою у відношенні не тільки однорідних, але і неоднорідних товарів може завдати істотної шкоди власникові знака та ввести в оману споживачів. Крім того, якщо товарний знак, подібний загальновідомого, буде використовуватися для інших товарів, не викликаючи змішання з товарами власника відомого позначення, то споживачі поступово будуть звикати до використання знака іншими виробниками, що призведе до втрати нею виключного значення. Тому в даний час потрібно охорона загальновідомих товарних знаків і щодо неоднорідних товарів. Як зазначалося, ст. 6 bis Паризької конвенції з охорони промислової власності містить заборону на реєстрацію і використання третіми особами товарних знаків, тотожних або схожих з загальновідомими, тільки у відношенні однорідних товарів. По дорозі охорони загальновідомих позначень лише у відношенні однорідних товарів йде і російське законодавство щодо товарних знаків. Так, згідно з п. 1.1 Правил правова охорона надається загальновідомим знакам, призначеним для застосування у відношенні однорідних товарів, а відповідно до п. 4, 5.1 зазначеного документа у вирішенні Вищої патентної палати про задоволення заяви про визнання товарного знаку загальновідомим, а також у переліку загальновідомих в Російській Федерації позначень зазначаються відомості про перелік товарів і послуг, щодо яких позначення визнано загальновідомим. Разом з тим Угода TRIPS містить положення про додаткову охорону загальновідомих знаків у відношенні неоднорідних товарів (ст. 16 (3)) за умови, що "порушує" знак або його істотна частина дуже близькі до загальновідомого товарного знаку в частині відтворення, імітації або його перекладу . При цьому використання "порушує" знака на різні товари має вказувати на зв'язок, який існує між ним і товарами власника загальновідомого товарного знака, і, крім того, на те, що інтереси власника, ймовірно, повинні бути порушені внаслідок такого іспользованія10. Для вступу Росії до Світової організації торгівлі вітчизняне законодавство має бути приведене у відповідність до зазначеної Угоди. Тому до Закону РФ про товарні знаки необхідно ввести положення, що забезпечують посилення режиму правової охорони загальновідомих знаків, встановивши у відповідних випадках їх охорону і щодо неоднорідних товарів (наприклад, якщо використання "порушує" знака буде вказувати на зв'язок між товарами, щодо яких він використовується, і власником загальновідомого знака). Підтверджує цей висновок і та обставина, що державам, пов'язаною зобов'язаннями вищеназваних міжнародних договорів, рекомендується охороняти загальновідомі позначення згідно з Положеннями щодо охорони загальновідомих товарних знаків, які містять Спільну резолюцію про положення щодо охорони загальновідомих знаків (схвалена Генеральною асамблеєю ВОІВ та Асамблеєю Паризького союзу у вересні 1999 р.) 11. Згідно зі ст. 4 (1) Положень незалежно від товарів і / або послуг, щодо яких знак використовується, є предметом заявки на реєстрацію або зареєстрований, цей знак вважається які у протиріччі із загальновідомим знаком, якщо він або його істотна частина являє собою відтворення, імітацію, переклад або транслітерацію загальновідомого знака і якщо є хоча б одне з наведених у п. b ст. 4 (1) умов (наприклад, у випадку несумлінного використання цим знаком переваг відмітного характеру загальновідомого знака або якщо використання цього знака послабить недобросовісним чином відмітний характер загальновідомого знака). Як видно, наведені положення базуються на нормах Угоди TRIPS. Зазначений документ не є обов'язковим міжнародним договором і носить рекомендаційний характер. Разом з тим Спільна резолюція та Положення щодо охорони загальновідомих товарних знаків можуть використовуватися з метою зміни національного законодавства держав - членів ВОІВ у галузі охорони загальновідомих позначень.
Стаття 6 bis Паризької конвенції не містить визначення загальновідомого товарного знака та критеріїв оцінки загальновідомості позначення, відносячи вирішення цих питань до компетенції держав-учасників. Слід зазначити, що в російському законодавстві щодо товарних знаків тривалий період поняття і ознаки загальновідомих позначень не регламентувалися. Такий стан ускладнювало роботу експертних органів, зобов'язаних в рамках експертизи заявленого позначення проводити пошук на тотожність і схожість заявленого товарного знака з загальновідомими (п. 14.4.2.1 Правил складання, подання та розгляду заявки на реєстрацію товарного знаку і знака обслуговування). Між тим в юридичній літературі робилося безліч спроб виробити прийнятне визначення загальновідомого товарного знаку, що містить критерії встановлення загальновідомості. При цьому одні автори давали, на наш погляд, досить вузьке визначення розглянутих позначень, розуміючи під загальновідомим товарний знак, який здобув популярність на території однієї країни завдяки тривалому прімененію12, інші вчені пропонували, навпаки, занадто широкі визначення. Приміром, Н.П. Грешнево вважала, що загальновідомим в нашій країні визнається товарний знак, який в результаті тривалого інтенсивного використання є добре відомим в Росії широкому колу споживачів і служить гарантією високої якості продукції і товарів, маркуються цим знаком. Як зазначалося, в Росії механізм оцінки загальновідомості товарних знаків закріплений в Правилах визнання товарного знаку загальновідомим у РФ. Таким чином, на відміну від ряду зарубіжних країн, де поняття та критерії загальновідомості фіксуються на рівні законів (наприклад. Закон про товарні знаки Німеччини), в нашій країні ці питання регламентуються на рівні підзаконного акту.
Відповідно до п. 1.1 Правил під загальновідомим у Російській федерації товарним знаком (знаком обслуговування) розуміється товарний знак, що охороняється на території Російської Федерації на підставі державної реєстрації, товарний знак, що охороняється на території Російської Федерації без реєстрації з міжнародного договору Російської Федерації, а також позначення, що використовується як товарного знака, але не має правової охорони на території Російської Федерації, які в результаті інтенсивного використання придбали в Російській Федерації широку популярність серед відповідних груп населення стосовно товарів певного виробника.
Видається, що наведене в Правилах визначення загальновідомого товарного знака досить змістовно. Разом з тим такий підхід до віднесення позначень до загальновідомим знакам відрізняється від вирішення цього питання в Законі РФ про товарні знаки і Правилах складання, подання та розгляду заявки на реєстрацію товарного знаку і знака обслуговування. Правила визнання товарного знаку загальновідомим у РФ визнають як загальновідомих три групи позначень, що володіють загальними ознаками загальновідомості. До першої групи належать товарні знаки, що охороняються на території РФ на підставі державної реєстрації. Вважаємо, що державна реєстрація товарного знака в Роспатенті, навіть якщо цей знак є загальновідомим, забезпечує його надійну правову охорону. Однак у власника зареєстрованого позначення можуть бути й інші причини для визнання Вищої патентної палатою загальновідомості знака. Наприклад, для запобігання в майбутньому будь-яких конфліктних ситуацій, для офіційного встановлення дати, з якої товарний знак став загальновідомим у Російській Федерації, і т. д. До другої групи Правила відносять товарні знаки, що охороняються на території Російської Федерації без реєстрації з міжнародного договору Російської Федерації. Позначення зазначеної групи підпадають під п. 1 ст. 7 Закону про товарні знаки та п. 2.4 Правил складання, подання та розгляду заявки на реєстрацію товарного знаку і знака обслуговування. Нарешті, до третьої групи загальновідомих знаків відносяться позначення, які використовуються в якості товарних знаків, але не мають правової охорони на території Росії. Це, наприклад, позначення, що не відповідають деяким вимогам Закону РФ про товарні знаки і тому не підлягають державній реєстрації в Роспатенті, але які в результаті інтенсивного використання придбали на території Російської Федерації широку популярність; знаки, що не володіють достатньою розпізнавальну здатність (позначення, що складаються з окремих букв і поєднань букв, що не володіють словесним характером; описові знаки, які вказують на вид, якість, кількість, властивості товару та ін.) Розрізнювальна функція подібних позначень буде обумовлена виключно їх загальновідомим характером. Крім того, мабуть, до третьої групи позначень можна віднести і отримали широку популярність в Російській Федерації товарні знаки держав, не пов'язаних зобов'язаннями Паризької конвенції, і тому не охороняються в Росії на підставі міжнародного договору, якщо власники зазначених позначень не зареєстрували їх у встановленому порядке.С поняттям загальновідомого знака тісно пов'язаний дуже проблемне питання, що стосується необхідності офіційного визнання товарного знаку загальновідомим. В даний час у вітчизняному законодавстві щодо товарних знаків отримує закріплення позиція ряду авторів (в більшості - фахівців Роспатенту), що обгрунтовують визнання компетентним державним органом товарного знаку загальновідомим як тимчасового заходу, надання правової охорони вказаною обозначенію14. Так, згідно з п. 4 Положення про Вищу патентну палату Роспатента, затвердженого постановою Уряду РФ від 30 березня 1998 р., 15 функції розгляду заяв про визнання товарних знаків загальновідомими відповідно до міжнародних договорів РФ покладено на Вищу патентну палату. У свою чергу, порядок визнання позначення загальновідомим Вищої патентної палатою закріплений в Правилах. Вважаємо, що в ухваленні зазначеним органом позитивного рішення про задоволення заяви про визнання товарного знаку загальновідомим можна угледіти риси державної реєстрації (загальновідомого товарного знаку присвоюється реєстраційний номер; товарний знак, визнаний загальновідомим, вноситься до переліку загальновідомих в Російській Федерації товарних знаків; відомості, пов'язані з визнання позначення загальновідомим, публікуються Роспатентом в офіційному бюлетені (п. 4-5 Правил)). Незважаючи на значні зручності, подібний варіант забезпечення правової охорони загальновідомих позначень не відповідає нормам Паризької конвенції з охорони промислової власності, хоча Правила приймалися саме з метою більш повної реалізації положень ст. 6 bis зазначеної Угоди. Паризька конвенція дійсно закріплює за компетентним органом рішення питання про загальновідомість товарного знаку, а також надає державам-учасникам свободу у прийнятті рішення про наділення того чи іншого органу правом надавати позначенню статус загальновідомого. Проте відповідно до ст. 6 bis загальновідомі знаки охороняються у державах - учасницях Конвенції незалежно від їх реєстрації. Отже, право на загальновідомий знак виникає в силу факту його широкого інтенсивного використання та отриманої тим самим популярності без спеціальної реєстрації навіть в країнах, де вона необхідна. Тому більш обгрунтоване, на наш погляд, рішенням Вищої патентної палати не потрібно надавати правовстановлюючого характеру, бо загальновідомі знаки не потребують ніякого офіційному визнанні їх таковимі16. Практична потреба в такому визнанні виникає лише при порушенні прав власника загальновідомого знаку, який і повинен довести охороноздатність позначення зважаючи на його загальновідомості патентного відомства або суду. На користь цієї точки зору говорить і той факт, що відповідно до ст. 1 (III) Положень щодо охорони загальновідомих знаків "компетентний орган" володіє правом робити висновок про те, чи є який-небудь знак загальновідомим, а також забезпечувати охорону загальновідомих знаків. Дане формулювання дає підстави припускати, що подібний висновок не повинно мати правовстановлюючого характеру і даватися на прохання зацікавлених осіб. Крім того, непрямим чином підтверджує зроблений висновок п. 13 Правил, згідно з яким подача заяви про визнання товарного знаку загальновідомим є не обов'язком заявника, а залежить від його розсуду.
Таким чином, Правила чіткого рішення позначеної проблеми не дають, бо в даному документі, на нашу думку, поєднуються обидва підходи до вирішення питання про правовстановлюючому значенні рішення Вищої патентної палати. Спираючись на поняття загальновідомого товарного знаку, закріплене в п. 1.1 Правил, а також враховуючи вимоги ст. 6 bis Паризької конвенції, можна відзначити, що зазначене рішення про визнання загальновідомими товарних знаків, які охороняються на підставі реєстрації в Роспатенті, і позначень, що охороняються в Росії без реєстрації на підставі міжнародного договору, не повинно мати правовстановлюючого характеру. Отже, якщо рішення Вищої патентної палати про загальновідомість знака відсутня, власник позначення може захищати свої права на знак, доводячи його загальновідомість перед органом, який розглядає відповідний спір. Таким органом може бути і суд, в який особа, що претендує на надання охорони його знаку чинності загальновідомості, може звернутися з позовом про визнання права на товарний знак. Однак щодо позначень, що використовуються в якості товарних знаків, але не мають правової охорони на території РФ, рішення Вищої патентної палати буде необхідної попередньої мірою надання їм правової охорони. Разом з тим в будь-якому випадку визнання загальновідомості товарного знака дає значні переваги його власнику, звільняючи від реєстрації в Роспатенті, якщо позначення не було зареєстровано, а також позбавляючи надалі від обгрунтування зазначеної обставини.
Питання, що стосується правової охорони загальновідомих знаків, має ще один аспект. Мова йде про критерії загальновідомості позначення, чітке визначення яких має велике практичне значення. Як зазначалося, до недавнього часу законодавство щодо товарних знаків не фіксували ознак загальновідомості товарного знака. Однак у літературі висувалися і обгрунтовувалися різні критерії загальновідомості позначення, багато з яких були враховані при розробці Правил, в яких, на наш погляд, виділено три основні ознаки загальновідомості (п. 1.1) - 1) широка популярність товарного знаку в Російській Федерації серед відповідних груп населення, 2) інтенсивне використання позначення на території Російської Федерації; 3) стійкий зв'язок між загальновідомим товарним знаком та виробником певних товарів у свідомості споживачів. Вважаємо, що зазначені критерії в цілому відповідають принципам оцінки загальновідомості, виробленим світової судової та адміністративної практики, які закріплені в узагальненому вигляді в Положеннях щодо охорони загальновідомих знаків. При вирішенні питання про загальновідомість товарного знаку Вища патентна палата або суд в першу чергу повинні орієнтуватися на думку споживачів. Даний висновок спирається на зарубіжний досвід і враховує головну особливість загальновідомих товарних знаків. Зауважимо, що в Положеннях щодо охорони загальновідомих знаків, що були обставин, беруться до уваги при вирішенні питання про загальновідомість позначення, на чільному місці стоїть ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства (ст. 2 (1)). Дана обставина неодноразово підкреслювалося і у вітчизняній літературе17. Тому в якості основного критерію, що має найбільш важливе значення при вирішенні питання про загальновідомість, слід виділити ознака широкої популярності позначення серед відповідних груп населення. При встановленні цього критерію виникає закономірне питання: якому споживачеві й у якому ступені повинен бути відомий товарний знак? Зауважимо, що до визначення кола споживачів можна підійти дуже суб'єктивно. Тому необхідні точні орієнтири, на які має спиратися при виявленні думки споживачів компетентний орган. Вважаємо, що при визначенні групи споживачів, що представляє відповідний сектор суспільства, можна враховувати рекомендації Положень щодо охорони загальновідомих знаків. Відповідно до ст. 2 (2) зазначеного документа під сектором суспільства розуміються, по-перше, дійсні чи потенційні споживачі відповідних товарів і / або послуг, до яких застосовується знак, по-друге, особи, на яких покладено збут таких товарів та / або надання послуг; в -третє, ділові кола, які займаються тим видом товарів і / або послуг, до яких застосовується знак. При цьому в Положеннях вказується і на можливість розширення кола осіб, які входять до цього переліку. На наш погляд, таке формулювання дозволяє досить точно й об'єктивно окреслити коло споживачів того чи іншого товару, що маркується товарним знаком, що претендують на статус загальновідомого. Отже, якщо мова йде про встановлення загальновідомості позначення щодо товарів масового споживання, то в якості відповідної групи споживачів можуть виступати будь-які споживачі, відповідні категорії "середнього покупця" (за ознаками віку, статі, освіти, соціального і матеріального становища, зв'язку з товаром, позначеним товарним знаком). У свою чергу, при виявленні загальновідомості товарних знаків, призначених для продукції виробничо-технічного призначення, потрібно брати до уваги думку споживачів, які відносяться як до торговельних, так і до виробничих колам.
Визначивши групу споживачів, необхідно з'ясувати, який ступінь популярності товарного знака може бути оцінена як широка популярність позначення. У законодавстві та судовій практиці різних країн ступінь популярності товарного знака визначається неоднозначно. Вітчизняними вченими з цього питання також висловлювалися різні думки. Наприклад, фахівці Роспатенту рекомендують для визнання знака загальновідомим число відповідей на користь загальновідомості не менше 90% серед "фахівців-споживачів" конкретних видів товарів і не менше 60% серед "середніх споживачів" 18.
Вважаємо, що навряд чи доцільно встановлювати таку чітку межу популярності товарних знаків. Процентний показник опитування споживачів повинен оцінюватися в будь-якому випадку в сукупності з рядом певних чинників, що роблять істотний вплив на популярність позначення. До таких факторів у першу чергу можна віднести вид товару, який маркується знаком, що претендують на загальновідомість. Причому, для деяких товарів цілком буде досить і 50% ізвестності19.
Далі, на загальновідомість впливає і територія популярності знака. Без сумніву, масштаби російського ринку набагато перевищують ринки розвинених європейських країн. На наш погляд, зважаючи на обширність нашої країни, при встановленні загальновідомості зовсім необов'язково враховувати популярність знака на всій території Російської Федерації за винятком випадків розповсюдження і реклами товарів, маркується зазначеним позначенням, у всіх регіонах Росії. Можна обмежитися популярністю знака в тих суб'єктах Федерації, де реалізується відповідна продукція. Відзначимо, що згідно зі ст. 2 (3) Положень щодо охорони загальновідомих знаків умовою для висновку про загальновідомість знака не може бути наявність популярності для абсолютної більшості громадян країни. Крім того, при встановленні ступеня популярності позначення потрібно враховувати термін використання товарного знака, тому що якщо знак використовується на одній території тривалий час, а в іншому регіоні реклама і постачання розпочаті нещодавно, результати опитування споживачів будуть істотно відрізнятися. Таким чином, кількісні показники популярності багато в чому будуть визначатися місцем опитування споживачів, видом маркується товарів, а також рядом інших обставин. Наприклад, при встановленні ступеня популярності позначення Колегія Вищої патентної палати враховує відомості про країни, в яких товарний знак придбав широку популярність (п. 2.2 Правил). При цьому заявник може надати матеріали, що засвідчують загальновідомість знака в країні походження і в інших країнах (факти визнання загальновідомості компетентними державними органами). Отже, світова репутація товарного знаку також має значення при вирішенні питання про загальновідомість позначення. Широка популярність позначення підтверджується результатами опитування споживачів. Відповідно до Правил вказаний опитування повинен проводитися спеціалізованої незалежною організацією з урахуванням рекомендацій Роспатенту (п. 2.2). Однак із практичної точки зору до суб'єктів, які проводять подібне опитування, більш логічно було б віднести власника товарного знака та представників Вищої патентної палати з залученням в необхідних випадках відповідних фахівців (соціологів, психологів та ін) Другим критерієм при встановленні загальновідомості позначення є ознака інтенсивного використання товарного знака на території Російської Федерації. Вважаємо, що даний критерій носить характер додаткового, хоча Правила, на наш погляд, виділяють його як визначальної ознаки загальновідомості.
На думку Н.П. Грешнево, інтенсивність використання товарного знака не може служити показником загальновідомості, бо є за своєю сутністю лише способом досягнення товарним знаком общеізвестності20. Зазначене думку представляється не цілком обгрунтованим. Безумовно, популярність товарного знака не виникає без його використання. Разом з тим використання відомих позначень має свої особливості, що виражаються як раз в інтенсивному застосуванні товарного знака. Причому таке інтенсивне використання, що передбачає здійснення власником позначення різних заходів, що привертають покупців до його товарах, не повинно припинятися і після досягнення знаком високого ступеня популярності серед відповідних груп споживачів, інакше позначення може втратити свою репутацію загальновідомого товарного знаку. Тому законодавче закріплення розглянутого критерію цілком виправдано. Відповідно до п. 2.2 Правил інтенсивність використання товарного знака встановлюється відповідно до території Російської Федерації. Тим часом у Положеннях щодо охорони загальновідомих знаків закріплено (ст. 2 (1)), що при встановленні загальновідомості товарного знака повинні враховуватися тривалість, ступінь і географічний обхват будь-якого використання цього знака. У Правилах вказаний лише приблизний перелік відомостей, що свідчать про інтенсивний використанні позначення. Вважаємо, що основними чинниками такого застосування товарного знака можуть служити: а) обсяг реалізації відповідних товарів; б) способи використання товарного знака, в) середньорічна кількість споживачів товару; г) положення виробника на ринку у певному секторі економіки; д) широка рекламна кампанія з метою створення неповторного образу товарного знака.
Більш спірним є питання про термін інтенсивного використання позначення. У літературі висловлювалася думка про необхідність значного періоду часу інтенсивного використання знака для визнання його загальновідомим. Більше того, тривалий термін використання товарного знака пропонувався як додаткового критерію загальновідомості. Представляється, що вимога багаторічного інтенсивного використання знака на території Російської Федерації не відповідає сучасним реаліям, бо зараз добитися широкої популярності товарного знака за допомогою реклами, міжнародного туризму, використання знака в Інтернеті можна за порівняно невеликі терміни. Разом з тим термін використання загальновідомого знаку, а отже, і дата, з якої заявник вважає свій знак загальновідомим на території Росії, в деяких випадках може мати вирішальне значення. Так, якщо встановлено, що мається товарний знак, тотожний або подібний до ступеня змішання з товарним знаком заявника, зареєстрований або заявлений на ім'я іншої особи щодо однорідних товарів і має пріоритет більш ранній, ніж дата, з якої заявник клопочеться визнати свій товарний знак загальновідомим , заявлений знак не може бути визнаний загальновідомим. Нарешті, в якості третього критерію загальновідомості, також має характер додаткового, виступає стійкий зв'язок у свідомості споживачів між загальновідомим товарним знаком і виробником товарів. Ця ознака, як свідчить світова судова практика, має істотне значення при вирішенні конфліктів між зареєстрованим товарним знаком і позначенням, що претендують на загальновідомість. Широка популярність товарного знака відносно продукції певного виробника досягається за допомогою високої якості товарів власника відомого позначення, проведенням рекламної кампанії і т. д.
Крім вищезгаданих, загальновідомість можуть підтверджувати й інші, більш другорядні, фактори: вартість товарного знака відповідно до даних, що містяться в річних фінансових звітах, наявність, термін і територія будь-яких реєстрації товарного знака та ін
Таким чином, аналіз Правил визнання товарного знаку загальновідомим у Російській Федерації викликає ряд питань як у зв'язку з недостатньою чіткістю вирішення деяких проблем (чи носить рішення Вищої патентної палати про визнання знака загальновідомим правовстановлюючий характер (п. 4); які позначення потрібно відносити до використовуваних в Як товарних знаків, але не мають правової охорони на території РФ (п. 1.1), та ін), так і у зв'язку з можливістю практичного застосування окремих норм зазначеного документа (напр., абз. 6 п. 2.2). Разом з тим з прийняттям Правил зроблено важливий і давно очікуваний крок в регулюванні охорони загальновідомих знаків в нашій країні.