Правові системи сучасності 2

ПРАВОВІ СИСТЕМИ СУЧАСНОСТІ

Правова система - це група систем права ряду держав, що об'єднується спільністю походження і еволюції права, подібністю правових джерел, юридичної техніки, правової культури, правосвідомості та інших правових інститутів.

Правові системи та критерії їх класифікації. Правові сім'ї

Правова картина світу складається з безлічі існуючих і функціонуючих на сучасному етапі розвитку суспільства національних правових систем. Всі вони в тій чи іншій мірі взаємопов'язані між собою, взаємозалежні один від одного, надають, хоча і різною мірою, вплив один на одного.

Різна ступінь їх взаємозв'язку і взаємодії обумовлена ​​тим, що одні національні правові системи мають більше спільних ознак і рис, ніж інші. Інші ж, навпаки, відрізняються домінуючим характером специфічних рис та особливостей по відношенню один до одного, мають між собою набагато менше спільного, ніж особливого.

Серед сотень існуючих у сучасному світі правових систем, констатує в зв'язку з цим М. Богдан, багато правових систем мають, володіють домінуючими подібними рисами. Ці подібності, як правило, обумовлюються одними і тими ж або "дуже близькими між собою типами суспільства", загальними або "дуже подібними історичними умовами розвитку суспільства", загальною або "дуже схожою релігією", а також іншими аналогічними їм обставинами.

Наявність спільних ознак і рис у різних правових систем дозволяє класифікувати їх між собою або поділяти в залежності від тих або інших загальних ознак і рис - критеріїв на окремі групи, або правові сім'ї. У науковій та навчальній юридичній літературі правова сім'я розуміється як сукупність національних правових систем, виділена на основі спільності їх різних ознак і рис.

Необхідність і важливість класифікації правових систем викликається наступними причинами. По-перше, суто науковими, пізнавальними і "освітніми" причинами. Бо глибоке і різнобічне пізнання правової картини світу вимагає не тільки її загального (і з неминучістю значною мірою поверхневого) розгляду, але і вивчення її з точки зору особливого, розгляду її по окремим, що вбирає в себе подібні правові системи частинах. Тільки глибоке і всебічне вивчення останніх, взятих спочатку самі по собі, а потім - у їх взаємозв'язку і взаємодії один з одним, дозволяє дати чітку, адекватну відображає реальну дійсність, правову картину світу.

По-друге, це обумовлюється суто практичними цілями - цілями уніфікації чинного законодавства та вдосконалення національних правових систем. Відзначаючи, що сама ідея групування правових систем у "правові сім'ї" виникла у порівняльному правознавстві в 1900 р. і широко була поширена вже на початку XX ст., П. Круз цілком виправдано вказує на те, що однією з найважливіших причин (а то й самої головної) такої класифікації стало прагнення юристів - теоретиків і практиків "забезпечити якщо не повну, то, принаймні, хоча б часткову, основну, найбільш істотну частину процесу уніфікації всіх цивілізованих правових систем".

Який мав характер цих загальних ознак-критеріїв? Які їх особливості та види? Нарешті, яке має бути їх зміст? Чи повинні вони бути тимчасовими, минущими за своїм характером спільнотами або ж постійними, властивими порівнюваним систем на всіх етапах розвитку?

Обговорення даних і їм подібних питань займає досить значне місце в науковій та навчальній порівняльно-правовій літературі. З огляду на їх складності та багатогранності серед авторів немає і, мабуть, не може бути однозначних відповідей на них. По одному і тому ж питання часом висловлюються самі різні, нерідко протилежні одна одній, точки зору.

Так, наприклад, з питання про те, чи повинен бути в процесі класифікації правових систем один основної або кілька загальних ознак-критеріїв, деякі автори схиляються до думки, що це неодмінно повинен бути "один-єдиний критерій". В якості такого, на їх думку, може виступати, зокрема, "спільність економічних систем", на базі яких виникають і розвиваються відповідні їм і зумовлені ними правові системи. Роль "одного-єдиного критерію" можуть зіграти, з їхньої точки зору, також загальні "історичні традиції", "загальна історична природа" порівнюваних правових систем.

Інші ж автори схиляються до думки про те, що класифікація правових систем повинна проводитися на основі декількох критеріїв. Тільки в цьому випадку вона буде мати, з їхньої точки зору, певне позитивне значення. В іншому випадку вона втрачає всякий сенс. Наполягаючи на даному думці, деякі автори, однак, не виключають і того, що "у загальному конгломераті факторів-критеріїв" один з них буде мати все-таки "особливий, що визначає сенс".

Аналогічна картина складається і при вирішенні інших питань, що стосуються критеріїв класифікації правових систем, наприклад, при вирішенні питання про те, який повинен бути характер критеріїв (критерію) класифікації. Чи повинні вони (він) бути простими, однозначними, не допускають багатозначності тлумачення і двозначності в розумінні або ж вони можуть бути складними за своїм характером загальними критеріями?

В якості простого критерію пропонується розглядати, зокрема, правову традицію чи традиції, спільні для всіх згрупованих в одну сім'ю правових систем. При цьому під правовими традиціями в західній літературі розуміється "сукупність глибоко вкоренилися у свідомості людей і історично обумовлених їх відносин до ролі права в суспільстві, природі права і політичної ідеології, а також до організації та функціонування правової системи". У вітчизняній літературі ж під правовими традиціями розуміються "елементи соціального і культурної спадщини, що передаються з покоління в покоління і зберігаються в певних суспільствах, класах і соціальних групах протягом тривалого часу". В якості традицій можуть виступати певні суспільні встановлення, норми поведінки, цінності, звичаї, обряди і т.д.

До складних критеріям класифікації правових систем відносять такі, наприклад, критерії, як "стиль" цих систем. При цьому в поняття стилю правової системи, що виступає у вигляді складного і багатогранного явища, включаються такі його "складові" частини, як "історична природа правових систем", особливості шляхів його розвитку, "переважна манера правового мислення", "основні характеристики правових інститутів" , ієрархія джерел права і способи їх інтерпретації, домінуюча "ідеологія правових систем". Тривалі суперечки серед компаративістів ведуться і з інших питань, які зачіпають проблеми вибору критеріїв і визначення їх змісту. Зокрема, досить тривалі й інтенсивні дискусії в західній компаративістиці ведуться з приводу особливостей факторів, що роблять прямий вплив на формування загальних рис різних правових систем, а отже, і на вибір критеріїв їх класифікації. При цьому питання нерідко ставиться так: чи повинні при відборі цих факторів братися до уваги тільки об'єктивні, основоположні чинники або ж разом з ними і суб'єктивні фактори?

Відповідь на нього дається неоднозначний. Одні автори вважають, що при аналізі факторів, що роблять прямий вплив на формування загальних рис різних правових систем, повинні враховуватися лише об'єктивні фактори. Вони стійкі і довготривалі в порівнянні з будь-якими суб'єктивними чинниками. Інші ж дослідники цілком обгрунтовано, як видається, виходять з того, що в розрахунок мають братися всі без винятку об'єктивні і суб'єктивні чинники.

Серед них, однак, особливо виділяються багатьма авторами економічні чинники. Вони розглядаються, і цілком справедливо, як домінуючі фактори .. "Не потрібно бути марксистом, - зауважує з цього приводу М. Богдан, - щоб зрозуміти, що будь-яка правова система являє собою досить високий рівень надбудови (" суперструктури "), яка базується на відповідній економічній системі суспільства, і що будь-яка правова система покликана обслуговувати серед самих різних сфер суспільства і потреби економіки ". Країни з одним і тим же типом економіки (планова, ринкова) мають, природно, набагато більше спільних рис у своїх політичних і правових системах, ніж країни з різним типом економіки. Проте, підкреслює автор, слід мати на увазі також і та обставина, що в рамках одного і того ж типу економіки в залежності від рівня її розвитку, а також рівня розвитку політичних і правових систем між одними правовими системами може бути більше спільнот, ніж між іншими .

У числі інших чинників, що роблять прямий вплив на формування загальних рис правових систем, а разом з тим і на вибір критеріїв їх класифікації, М. Богдан називає політичні, ідеологічні, релігійні, історичні, географічні та демографічні чинники.

Р. Круз вказує стосовно Європи і на військово-політичні чинники. "Конфігурація всього правового світу Європи, як і окремих правових систем, - пише він, - в кінці XX ст. Значною мірою залежить від значного числа факторів, але не в останню чергу від таких, часто не піддаються обліку обставин, як розвиток нової військово -політичної ситуації на Європейському континенті ". Вони складаються по-різному, в залежності від того, чи буде новий військовий альянс, що виникає на базі розширення НАТО, існувати за домінуючої ролі США як одного з партнерів західноєвропейських країн або ж він буде функціонувати на основі балансу таких держав, як знову об'єднана Німеччина, з одного боку, і Росія і Франція - з іншого.

Підсумовуючи всі раніше висловлені думки про фактори, що впливають на формування загальних рис різних правових систем, а також про вимоги, що пред'являються до критеріїв їх класифікації, щодо останніх можна зробити наступний висновок. Для того щоб критерії класифікації правових систем виявилися спроможними і в максимальному ступені придатними для виконання відповідних функцій, вони повинні відповідати, на нашу думку, наступним вимогам: а) в основі своїй мати постійні, фундаментальні, а не тимчасові і випадкові фактори, б) по можливості бути менш загальними і більш визначеними ознаками-критеріями; в) мати сталий об'єктивний, але не суб'єктивний характер; г) у випадках, коли за основу класифікації правових систем береться не один, а кілька ознак-критеріїв, то один з них неодмінно повинен бути основним, домінуючим; д) при дослідженні загальних рис правових систем-критеріїв їх класифікації повинні враховувати не тільки об'єктивні, а й суб'єктивні фактори, що прямий вплив на процес їх формування.

У вітчизняній і зарубіжній порівняльно-правовій літературі дані вимоги, однак, далеко не завжди беруться до уваги і враховуються. У результаті цього при визначенні конкретних видів критеріїв над спільністю думок переважає різнобій.

Констатуючи цей факт, Р. Давид справедливо зазначає, що при визначенні їх найчастіше враховують лише спільність і відмінність в теорії джерел права і методи роботи юристів. Іноді пропонують прийняти матеріально-правової критерій, що виходить із основних принципів права і виражених в ньому основних інтересів. Є також пропозиції виходити зі структури права, його розподілу і концепцій, що застосовуються юристами. Ці пропозиції часто доповнюються також міркуваннями політичного характеру.

Сам же автор, відкидаючи спроби користуватися "одним-єдиним критерієм" для класифікації правових систем, в якості критеріїв класифікації останніх висуває два положення, які, з його точки зору, можуть бути на рівних підставах "вирішальними для проведення класифікації". Це - юридична техніка, якою користуються юристи тієї чи іншої країни, "вивчаючи і практикуючи право". У тому випадку, якщо методи роботи юристів різних країн, джерела права та юридичний словник різних правових систем ідентичні один одному, в цілому або в основній своїй частині збігаються, то ці правові системи відносяться до однієї і тієї ж групи близьких один одному правових систем, до однієї і тієї ж правової сім'ї. В іншому випадку ці правові системи належать до різних правових сім'ям.

Однак, пояснює Р. Давид, названий критерій при всій його важливості сам по собі ще недостатній для ідентифікації правових систем і віднесення їх до тих або іншим правовим сім'ям. Для цього потрібно ще один, додатковий критерій, що полягає в опорі правових систем, що належать до однієї і тієї ж правової сім'ї, на однакові філософські, політичні та економічні принципи і прагне до створення подібних між собою типів суспільства.

Керуючись даними критеріями, один з яких за своєю суттю є технічним, а інший - ідеологічним, автор поділяє всі існуючі в світі національні правові системи на наступні групи - правові сім'ї: романо-германську, іменовану іноді "континентальної", або "цивільної" (Civil law); англосаксонську, або сім'ю "загального" права; соціалістичну; ісламську; що розглядаються в якості окремих правових сімей індуське, іудейське право, а також правові сім'ї країн Далекого Сходу і країн Африки.

Дещо іншої думки з питання про конкретні види критеріїв класифікації правових систем і групування їх в окремі правові сім'ї дотримуються компаративісти Дж. Меррімен і Д. Кларк. Використовуючи як критерію класифікації правових систем правові традиції, автори приходять до висновку про те, що в сучасному світі існують три основні правові сім'ї - цивільне, загальне і соціалістичне право, а також "всі інші" правові сім'ї. Останні географічно розташовуються в Азії,

Африці і на Близькому Сході. До їх складу входять відповідно ісламське, індуське, єврейське (іудейське), китайське, корейське, японське право, а також виникає і розвивається на основі "різних тубільних правових звичаїв народів Африки" африканське звичайне чи родове право.

Дослідник порівняльного права Г. Лібесни оперує в якості конкретних критеріїв класифікації правових систем такими явищами і категоріями, як правова свідомість, традиції і звичаї народів тієї чи іншої країни. Автор цілком виправдано виходить з того, що будь-яка правова система - це перш за все "невід'ємна складова частина культури будь-якої країни" і що глибоке розуміння останньої допомагає виявити найважливіші специфічні риси і особливості першої, і навпаки.

Оперуючи даними критерієм, автор виділяє лише "дві групи основних правових систем", кожна з яких є "за своєю природою європейської правової сім'єю і кожна з яких має великий вплив на формування і розвиток правового ландшафту в усьому світі". Це - континентальне (цивільне) право і загальне право.

Жодна з цих правових сімей не є однорідною за своїм складом. Кожна з них складається з правових систем, різною мірою відрізняються один від одного.

Поряд з двома основними правовими сім'ями автором виділяються також і інші правові сім'ї, які "знаходяться за межами їх сфери застосування". Це - ісламське право, індуське право, китайське право та інші правові сім'ї, а також особливі за своєю природою і характером правові системи.

Крім названих видів, критеріїв класифікації правових систем і варіантів групування їх у правові сім'ї у західній та частково у вітчизняній порівняльно-правовій літературі пропонуються й інші критерії та варіанти групування правових систем у правові сім'ї.

Ще на початку XX ст. пропонувалася, наприклад, класифікація правових систем на підставі расового і мовного критеріїв і, відповідно, групування їх у правові сім'ї. На основі цього критерію виділялися такі групи правових систем, як індоєвропейська, семітська і монголоїдна правова сім'ї. Перша з них, у свою чергу, поділялась на такі підгрупи правових систем, як греко-римська, германська, англосаксонська, слов'янська, іранська та ін

У більш пізній період робилися спроби використання таких критеріїв класифікації, як особливості правової культури, сутність і зміст права, правова ідеологія, особливості джерел права, та ін

Особливу увагу в післявоєнний період аж до теперішнього часу приділялася таким критеріям класифікації правових систем, які грунтуються на спільності їх історичних коренів, схожості стилю або моделі правового мислення, близькості основних правових інститутів та ін

Поділяючи на основі даних критеріїв, взятих разом і кожен окремо, існуючі національні правові системи на чотири основні правові сім'ї, а саме на англосаксонську правову сім'ю (родину загального права), романо-германську (цивільний) правову сім'ю, соціалістичну правову сім'ю і правову сім'ю "гібридної або змішаної юрисдикції", П. Коло, зокрема, показує на прикладі перших двох правових сімей, що в них спільного і що особливого, що зближує їх один з одним і що відрізняє їх один від одного.

Розглядаючи англосаксонську правову сім'ю і романо-германське право з історичної точки зору в порівняльно-правовому плані, автор справедливо вказує, зокрема, на те, що для національних правових систем, що входять до англосаксонську правову сім'ю, характерно перш за все наявність величезної кількості норм, що виникли протягом ряду століть на основі неписаних звичаїв. Для правової системи Великобританії характерно існування протягом тривалого часу поряд з яскраво вираженими рисами "сильного монархізму" і прагматизму також "високоцентралізованное системи судів", неписаної конституції та конституціоналізму. Правові системи, що входять у сім'ю загального права, в значно меншій мірі схильні до впливу з боку римського права і, в набагато більшій мірі, ніж правові системи романо-германської групи, - впливу з боку судової практики.

Англійське право, зазначав у зв'язку з цим Р. Давид, не знало оновлення "ні на базі римського права, ні в силу кодифікації, що характерно для французького права й для інших правових систем романо-германської правової сім'ї. Воно розвивалося автономним шляхом, контакти з Європейським континентом зробили лише незначний на нього вплив ".

Однак, попереджає автор, не слід перебільшувати цей історичний характер англійського, а разом з ним і всього загального права. "Англійці люблять підкреслювати його, подібно до того, як французи схильні говорити про раціональність і логічності свого права. Насправді роль традицій і раціоналізму в становленні і розвитку того чи іншого права не настільки вже різні, так як французьке право, як і англійське, повинне було пристосовуватися до змін і враховувати потреби суспільства, які завжди були і залишаються у спільному дуже подібними ".

Прислухаючись до слів Р. Давида про те, що роль традицій в становленні і розвитку англійської та французької права, а разом з ними і відповідних сімей права "не такі вже різна", не слід у той же час забувати, що поряд із зазначеними особливостями загального права існують свої особливості і у цивільного (романо-германського) права.

Вони проявляються, зокрема, в тому, що ця правова сім'я, на відміну від сім'ї загального права, в набагато більшою мірою складалася під впливом французького Цивільного кодексу (Кодексу Наполеона), а пізніше і німецького Цивільного кодексу. Одна з найважливіших особливостей сім'ї цивільного права полягає також у тому, що центральне місце в ньому традиційно відводилося не "суддівському праву" як результату діяльності судів, а нормативно-правовим актам, що походить від законодавчих і виконавчо-розпорядчих державних органів.

Говорячи про критерії, на основі яких проводиться групування національних правових систем у дані основоположні за своєю природою і характером правові сім'ї, а також про загальні риси і відмінності англосаксонської та романо-германської правових сімей, не можна упускати з уваги політичні, ідеологічні, а головне, культурні фактори. Важливо пам'ятати багаторазово прокламовано в науковій літературі і постійно підтверджує у повсякденному житті факт, що кожна правова система, а разом з нею і правова сім'я є "унікальним продуктом" цілого комплексу особливих і не в останню чергу культурних чинників, що в "кожній культурі є своя особлива правова життя, а в кожної правової житті є своя особлива культура ".

Кожна правова система, справедливо відзначав американський вчений Д. Блек, являє собою "унікальну індивідуальність", значною мірою обумовлену відповідним рівнем розвитку культури, і варіюється в залежності від особливостей культури. Право є культура, а культура є право - ось ту тезу, укладав автор, який разом з ідеєю прямий зумовленості права культурними чинниками виник разом з правом і, отже, в тій же мірі старий, як і саме право.

Порівнюючи правову культуру, що лежить в основі двох основних правових сімей - англосаксонської та романо-германської, західні дослідники на прикладі США і Франції вказують, зокрема, на те, що якщо американці як представники англосаксонської правової сім'ї, будучи "прямими спадкоємцями стародавнього англосаксонського легалізм і релігійного пуританізму ", в більшості своїй з особливим трепетом і повагою ставляться до правових догмам, безпосередньо зачіпають їх інтереси, окремих правових інститутів і норм так само, як в цілому і до самого права, то у Франції з відношенням до права справа дещо іншим чином .

Французи в порівнянні з американцями, наголошується у зв'язку з цим у науковій літературі, "набагато спокійніше (амбівалентність - ambivalent) відносяться до права". Хоча вони і "волають до права", особливо коли справа стосується захисту прав приватної власності та особистих інтересів, хоча вони і "побоюються права та юридичної системи", однак вони не сподіваються на них, коли мова йде про захист їх конституційного статусу і "наданих їм прав ". Французьке суспільство не надто довіряє принципом "панування права" і зовсім не вірить в те, що серйозні політичні, економічні та соціальні конфлікти, що виникають між його членами, можуть бути вирішені правовим шляхом. Ставлення французів до права, робиться висновок, часто "поєднує в собі елементи байдужості і цинізму".

Елементи загальної і правової культури, безсумнівно, лежать в основі не тільки романо-германської та англосаксонської, але й інших правових сімей. І як такі, взяті самі по собі або разом з іншими факторами, вони можуть виступати в якості критеріїв класифікації правових систем.

На основі цих та інших нерозривно пов'язаних з ними критеріїв у порівняльно-правовій літературі поряд з раніше названими правовими сім'ями або в рамках цих правових сімей в ряді випадків виділяються також такі сім'ї: латинська правова, німецька правова, нордична правова, африканська правова і слов'янська правова.

Існують і інші численні точки зору і підходи до визначення критеріїв класифікації правових систем і виділення різних видів правових сімей. Це цілком природно і закономірно, маючи на увазі складність, багатогранність і відому суперечливість даної матерії.

Звести різні точки зору і підходи щодо даного питання до спільного знаменника в силу цих та інших причин не представляється можливим. До того ж у цьому немає ніякої необхідності. У даному випадку склалося розмаїття точок зору і підходів до вирішення розглянутих проблем з безумовним виділенням серед інших двох основних, найбільш поширених і впливових правових сімей - англосаксонської та романо-германської є більш корисним і конструктивним, ніж якесь уявне їх одноманітність.

Дуже важливим при цьому видається враховувати, що в справжньому житті і реальній дійсності немає і не може бути закінченою правової або будь-якої іншої класифікації і що будь-яка виділяється при цьому правова сім'я з неминучістю матиме не абсолютний, а відносний характер.

Це стосується не тільки таких, що викликають до цих пір гострі суперечки і суперечливі судження правових сімей, як, наприклад, соціалістична (іменована іноді слов'янської) правова сім'я або нордична (нерідко іменується скандинавської) правова сім'я, але і таких цілком усталених і, здавалося б, не викликають ніяких суперечок і сумнівів, правових сімей, як англосаксонська та романо-германська правові сім'ї.

Відносний характер їх виявляється в різних формах і відносинах. Але найбільш чітко і послідовно він виражається в наступному.

По-перше, в наявності у правових масивах одних сімей цілих інститутів права, галузей і навіть правових систем, що відносяться за своєю природою і характером до інших правових сім'ям. Як приклад можна послатися на правову систему штату Луїзіана (США), на території якого як колишньої колонії Франції історично склалися і в значній мірі зберігаються понині основні ознаки континентального, точніше, французького права. У той же час, як відомо, правова система США, в межах якої існує і функціонує правова система Луїзіани, є найважливішою складовою частиною загального права.

Аналогічним прикладом може служити також правова система провінції Квебек (Канада), яка, будучи по суті своїй генетично пов'язаної в силу тих же історичних причин, як і у випадку зі штатом Луїзіана, з континентальною правовою сім'єю, формально і фактично знаходиться як невід'ємна складова частина в системі загального права.

Наведені приклади можуть бути також доповнені посиланнями на правову систему Південної Африки, сформувалася і існує під одночасним впливом правової системи Данії, а також посиланнями на інші приклади.

По-друге, відносний характер процесу розподілу правових систем на правові родини, так само, як і самих правових сімей, проявляється у взаємному переплетенні норм, інститутів, правових традицій і культур, що лежать в основі утворення та діяльності однієї правової сім'ї з відповідними нормами, інститутами , правовими та культурними традиціями, що складають основу інших правових сімей. Таке переплетення є цілком природним і об'єктивним, особливо тоді, коли різні правові сім'ї відносяться безпосередньо або ж тяжіють до однієї і тієї ж цивілізації .. Наприклад, це стосується правових традицій загального цивільного і соціалістичного права, які, на думку ряду дослідників, "дуже близькі між собою", оскільки досить "тісно пов'язані з процесом розвитку європейської цивілізації". Всі вони відображають ідеї і відповідні їм інститути, "сформовані в історичному і культурному контексті Заходу".

І, по-третє, на відносний характер процесу класифікації правових систем і, відповідно, на відносний характер правових сімей не може не позначитися об'єктивний процес конвергенції або зближення двох основних правових сімей, а також так званої рецепції американського права в Європі.

Говорячи про тенденції взаємного зближення або конвергенції англосаксонської та романо-германської правових сімей, дослідники оперують такими, наприклад, аргументами, як спільність їх історичної бази, що полягає, за словами П. Круза, в тому, що в період до виникнення національної держави (nation- state) весь цивілізований світ, включаючи країни, на території яких пізніше з'явилися ці дві основні правові сім'ї, "управлявся за допомогою однієї і тієї ж правової системи, а саме - романо-канонічного права jus commune".

Процес зближення системи загального права з системою континентального права обумовлюється і стимулюється також тим, що між країнами, в межах яких виникали і розвивалися дані правові сім'ї, в міру еволюції суспільства встановлювалися і поглиблювалися різнобічні зв'язки, що призвели, зокрема, до створення в Західній Європі Європейського спільноти і до значної уніфікації розташованих на її території національних правових систем.

Що ж стосується так званої рецепції американського права в Західній Європі, що підтверджує тезу про відносний характер розподілу національних правових систем на правові сім'ї та про відносний характер самих правових сімей, то мова в даному випадку йде, за свідченням західноєвропейських авторів, про елементарну американізації деяких галузей і інститутів європейського права, про методологічному перенесення елементів американського права як однієї з найважливіших складових частин загального права на грунт романо-германського, континентального права.

Рецепція американського права в країнах Західної Європи, а почасти і в інших країнах, зауважує з цього приводу вчений з Швейцарії В. Віганд, обумовлюється американської індустріальної, торгової, фінансової та іншої експансією. Це, зрозуміло, не інтелектуальна експансія, яка асоціюється з рецепцією римського права як jus commune на території всієї Європи в XII-XVI ст. Це, швидше, матеріальна експансія. Однак між нею і рецепцією римського права можна з повною підставою провести чітку паралель.

Про відносний характер класифікації правових систем і самих правових сімей свідчить також існування в сучасному світі змішаних, або "гібридних", правових систем, що поєднують в собі елементи загального і цивільного права. До таких відносяться правові системи Філіппін, Японії, Шотландії, Шрі-Ланки, Маврикія, Камеруну та ін

Не намагаючись охопити всі правові сім'ї та унікальні правові системи, що існують в сучасному світі, зупинимося на розгляді лише деяких найбільш поширених і найбільш значущих з них.

Англосаксонська правова сім'я

Ця правова сім'я найбільш поширена у світі правових сімей. Нею охоплюється територія таких держав, як Англія, США, Канада, Австралія, Північна Ірландія, Нова Зеландія, і багатьох інших. Майже третина населення земної кулі в даний час живе за принципами, споконвічно закладеним у дану правову родину й, особливо, у її ядро - англійське право.

Англосаксонську правову сім'ю часто називають ще родиною загального права (common law). Від інших правових родин вона відрізняється насамперед тим, що в якості основного джерела права в ній визнається судовий прецедент. Згідно з існуючими правилами суд при вирішенні якого б то не було питання є формально зв'язаним рішенням по аналогічному питанню, винесеним вищестоящим судом або судом тієї ж інстанції. Однак фактично в процесі вибору відповідного прецеденту, його тлумачення, прийняття або неприйняття під приводом значної відмінності обставин знову розглянутої справи від раніше розглянутого і став прецедентом суду в цілому і окремі судді мають значну свободою. Визнання прецеденту джерелом права дає можливість суду фактично творити право.

Слід зазначити, що визнання прецеденту має місце і за межами англосаксонського права. Однак не можна назвати його основним джерелом права. Прецедент властивий лише загальному праву, яке створюється суддями, при розгляді конкретних справ і вирішенні різних суперечок між людьми. У силу цього загальне право нерідко іменується суддівським правом і тим самим виділяється як за назвою, так і за змістом серед інших правових систем. Дана особливість загального права властива йому з часу виникнення і зберігається донині.

Зберігаються також інші його особливості. Наприклад, відсутність в англійській правовій системі, що становить основу англосаксонського права, чітко вираженого в порівнянні з континентальним правом розподілу на галузі права; орієнтація норм загального права - продукту судової діяльності з розгляду конкретних справ - насамперед на вирішення конкретних проблем, а не на формулювання загального правила поведінки, орієнтованого на майбутнє; традиційне перебільшення ролі процесуального права по відношенню до інших галузей права, надання йому в ряді випадків більшого значення, ніж матеріального права.

Ці та інші подібні особливості в тій чи іншій мірі охоплюють усі без винятку правові системи, що входять у сім'ю англосаксонського права. Найбільш повно і яскраво вони відбиваються в англійському праві. Менш чітко й послідовно вони проявляються в американській і канадській правових системах.

Причин такого нерівномірного поширення тих чи інших рис на різні правові системи багато. Але найбільш важливі з них полягають у різних історичних, національних, культурних і інших умовах, в яких виникають і розвиваються або ж у які переносяться ті чи інші правові інститути і моделі.

Так, система загального права в Англії виникла виключно завдяки діяльності королівських судів. Походження і розвиток її нерозривно пов'язані з королівською владою. У той час як у США використання ідей і інститутів загального права завжди перебувало в нерозривному зв'язку з республіканською владою, особливості історичного розвитку цих країн, політичної і загальної культури наклали свій незгладимий відбиток і на їх правові системи, і правову культуру.

У силу історичних та інших умов англійське право завжди займало і продовжує займати центральне, домінуюче місце в англосаксонській правовій сім'ї, або в правовій сім'ї загального права. В історії його розвитку зазвичай розрізняють чотири основних періоди.

Перший період асоціюється з часом виникнення права і його розвитку, що передували нормандському завоюванню в 1066 р. Цей період власне і називають англосаксонським періодом. Характерним для нього є наявність численних законів і звичаїв варварських племен германського походження (саксів, англів, ють, данців), що запанувало в цей період в Англії. У країні не було загального для всіх права. Діяли не пов'язані між собою в єдину систему суто місцеві, локальні акти (звичаї).

Другий період розвитку англійського права історики і юристи визначають з часу з 1066 р. і аж до 1475 р., до встановлення династії Тюдорів. Цей період вважається періодом подолання домінуючої ролі місцевих звичаїв і становлення загального права. Останнє стало можливим завдяки встановленню в країні після нормандського завоювання сильної централізованої влади, єдиного централізованого управління, що пройшов випробування в Нормандії, єдиної системи створили і розвивали загальне право Англії королівських судів. Цей період мав величезний вплив на всі наступні періоди розвитку правової системи Англії аж до наших днів.

Третій період розвитку правової системи цієї країни хронологічно визначається з 1485 по 1832 р. і вважається періодом розквіту загального права в Англії .. Особливість його полягала в тому, що в силу сформованих умов у цей період вона змушена була змагатися і одночасно "співпрацювати" з так званим правом справедливості. Вказуючи на необхідність проведення реформи загального права в цей період, дослідники - юристи та історики - відзначають, що вироблена в строгій залежності від формальної процедури загальне право на даному етапі вже знаходилося в подвійній небезпеки. З одного боку, воно не могло встигати у своєму розвитку за потребами епохи, а з іншого - йому погрожували рутина і консерватизм суддівського стану. Після свого блискучого розквіту в XIII ст. загальне право не змогло уникнути ні тієї, ні іншої небезпеки. Воно виявилося "перед ризиком утворення нової правової системи-суперниці, яка після закінчення деякого часу могла навіть замінити собою загальне право, подібно до того, як у Римі античне цивільне право в класичну епоху виявилося перед обличчям його підміни преторським правом". Такою системою-суперницею і виявилося право справедливості.

Право справедливості формувалося з рішення лорда-канцлера, що діяв від імені короля і ради, що делегували йому свої повноваження розглядати скарги та апеляції на рішення звичайних королівських судів. Звернення в таких випадках надходили безпосередньо до короля як "джерела всіх милостей і справедливості". Його просили втрутитися у розгляд справи або суперечки, "щоб надати милосердя по совісті й по суті".

Рішення лорда-канцлера як "сповідника" і охоронця совісті короля з усіх цих питань виносили на основі доктрини "королівської справедливості" і коректували процедуру діяльності звичайних королівських судів - судів загального права і застосовувані ними принципи.

Сформована в результаті подібної діяльності судів протягом ряду століть правова система Англії придбала і зберегла аж до наших днів двоїстий характер. Поряд з нормами права, що виникають в результаті діяльності звичайних королівських судів, до неї входять норми "права справедливості", що доповнюють або коректують норми загального права.

Четвертий період розвитку англійського права хронологічно визначається 1832 р. і триває до теперішнього часу. Цей період відрізняється значною трансформацією як державного механізму, так і правової системи Англії. На початку цього періоду були проведені досить радикальні правові і судові реформи. У результаті цього юристи - теоретично і практично - перенесли акцент з процесуального на матеріальне право. Була проведена також величезна робота з розчищення законодавства, звільнення його від архаїчних, давно не чинних актів. Зазнали систематизації цілі масиви нормативних актів, що існують у ряді областей англійського права. В результаті здійсненої судової реформи всі англійські суди були зрівняні у правах. На відміну від усіх попередніх періодів вони отримали можливість застосовувати як норми загального права, так і норми "права справедливості".

Оцінюючи характер змін, що відбулися в англійському праві в результаті проведених у розглянутий період правової та судової реформ, фахівці в галузі порівняльного права відзначають, що реформи XIX ст. "Не позбавили англійське право його традиційних рис". Вони не були адекватні аналогічним реформ, проведених у цей період в інших країнах, зокрема, кодифікації, що проводилася у Франції. Англійське право, як і раніше розвивалося судовою практикою. Законодавець лише відкрив судам нові можливості і дав їм нову орієнтацію, але сам не створив нового права.

Проте в цей період в результаті посилення ролі парламенту та державної адміністрації різко зростає значення законодавчих і адміністративних актів, спостерігається швидкий розвиток англійської правової системи в напрямку її зближення з континентальною правовою системою.

В даний час в якості найважливіших джерел англійського права продовжують залишатися судові прецеденти - рішення вищих судових інстанцій, що мають обов'язкову силу як для них самих, так і для всіх нижчестоящих судових інстанцій. Однак поряд з ними з кінця XIX - початку XX ст. все більшого значення набувають парламентські статути - законодавчі акти, застосовувані британським парламентом.

У XX ст. серед джерел англійського права різко зростає роль делегованого законодавства, особливо в сфері освіти, медичного обслуговування, соціального страхування. Вищою формою делегованого законодавства вважається "наказ в Раді" - урядовий акт, що видається від імені корони і Таємної ради. Багато акти делегованого законодавства видаються міністерствами та іншими органами управління за уповноваженням парламенту. Їх розвиток, так само, як і розвиток статутного права, обумовлено не тільки внутрішніми потребами країни, але і зовнішніми причинами, які стосуються міжнародного економічного та іншого співробітництва. Велике значення в цьому відношенні має розвиток зв'язків Англії з країнами Британської співдружності, а також її роль в рамках Європейського економічного союзу (ЄЕС).

Поряд з англійським правом в англосаксонській правовій сім'ї особливо виділяється американське право - правова система США. В основних своїх рисах ця правова система почала складатися ще в XVII-XVIII ст. в умовах колоніалізму і багато свої первісні особливості зберегла аж до сьогоднішнього дня.

Величезний вплив на процес становлення і розвитку правової системи США зіграло англійське право. На територію Північної Америки воно було привнесено переселенцями з Англії. У кожній з 13 британських колоній, які існували в цій частині земної кулі, застосовувалися одночасно англійські закони і норми загального права. Проте їх дія не була необмеженою. Застосування англійського права обмежувалося актами місцевих органів, а також з'явилися в кінці XVII-XVIII ст. у ряді британських колоній зборами законодавчих актів. "Перенесене" через океан англійське право мало повною мірою враховувати місцеві умови, що складаються звичаї і традиції. Мова, зрозуміло, не йшла про звичаї і традиції місцевих жителів-аборигенів. Вони взагалі не бралися до уваги, оскільки, на думку освічених прибульців, були не в міру грубі й нецивілізованості.

Мова йшла про місцеві нормативні акти, звичаї та традиції, що складалися серед переселенців, створювали своєрідні правові системи колоній і виступали в якості активних регуляторів суспільних відносин.

Відмінності між цими правовими системами і застосовувався в британських колоніях англійським правом були часом настільки великі, що дослідники колоніальної правової системи, зокрема, північно-східної колонії Массачусетс, сперечалися між собою з приводу того, чи повинна взагалі її правова система розглядатися як одна з різнорідних "загального сімейства англійського права".

Звичайно, після закінчення певного часу, а тим більше в даний час, писав з цього приводу американський автор Л. Фрідмен, така ідея "виглядає досить дурної", бо, "незважаючи на деякі дивацтва в практиці і мовою, можна з абсолютною впевненістю заявити, що право цієї колонії йде корінням в англійське право і англійську практику ". При найближчому розгляді деякі з його особливостей зникають, особливо якщо згадати, що перші колоністи не були юристами. Закон, який вони привезли з собою, "не був законом королівського суду", а лише місцевим законом - звичаєм їх спільноти. Його можна назвати "народним законом". Природно, він відрізнявся від старого офіційного закону. Ключовими ж у ньому все-таки були англійські елементи.

Колоніальна право, робить образне порівняння дослідник, було досить схожим на правову систему, створену людьми, що потерпіли корабельну аварію. Вона складалася з трьох частин: прийшли на пам'ять елементів старого закону, нових законів, створених у результаті настійних потреб життя в новій країні, і правових елементів, оформлених під впливом релігійних поглядів поселенців.

Строкатість зародилася, а потім набрала чинності правової системи США стане ще більш очевидною, якщо згадати про різноманітність правових систем існували на території цієї країни іспанських, голландських, французьких та інших колоній. Всі вони мали не тільки місцевий політичний і соціально-побутовий колорит, але і різне законодавство метрополій.

Так, у нинішньому штаті Луїзіана - колишньої іспанської та французької колонії, що приєдналася до США в 1803 р., - помітно вплив законодавчих актів, що сформували іспанську і французьку правові системи. Особливо це стосується цивільного права, утвореного під сильним впливом ідей і положень, що містилися в Кодексі Наполеона.

Законодавство штатів Техас, Невада, Нью-Мексико та інших, розташованих на територіях, що колись відторгнутих від Мексики, виявляє на собі вплив іспанської правової системи.

Сказане зовсім не означає, що у правовій системі США, так само, як і у правових системах окремих штатів, домінують зарубіжні правові системи. Борючись зі своїм "англійським минулим" після проголошення незалежності колишніх британських колоній, а так само як і домінуванням на території США інших правових систем, американська правова теорія і практика дуже процвітали вже в перші роки на шляху американізації своїх основних постулатів.

Важливою віхою на цьому шляху стала Конституція. Прийнята в 1787 р., вона не тільки закріпила державний і суспільно-політичний лад нової країни, але і створила передумови для її розвитку. Американська Конституція - це не тільки і навіть не стільки юридичний, скільки політичний, соціальний та ідеологічний документ. У ній встановлюються, закріплюються система органів держави, політичних інститутів суспільства, сукупність конституційних прав і свобод громадян, принцип поділу влади та інші державно-правові принципи. Конституція США створює правові основи побудови і діяльності всіх державних і суспільно-політичних інститутів, служить юридичним фундаментом, на якому будуються правова система США і правові системи всіх 50 штатів.

Виходячи з ідей природного права і суспільного договору, американська Конституція намагалася встановити (і це є її дуже важливою відмітною ознакою) межі повноважень федеральних органів в їх взаємовідносинах як зі штатами, так і з громадянами. Ці межі були уточнені в перших 10 поправки, прийняті через два роки після набуття чинності Конституцією і відомих під назвою Білля про права, або Декларації прав американських громадян.

Під час громадянської війни були прийняті й інші не менш важливі поправки до Конституції США (XIII, XIV і XV поправки), в яких проголошувалося, що законодавчими владою штатів (легіслатурами), виконавчими та іншими органами не можуть порушуватися чи скасовуватися конституційні права громадян. "Всі особи, що народилися або натуралізовані у Сполучених Штатах і підлеглі їх влади, - передбачено в поправці XIV до Конституції, - є громадянами Сполучених Штатів і штату, в якому вони проживають. Жоден штат не повинен видавати або приводити у виконання законів, що обмежують привілеї і вольності громадян Сполучених Штатів; жоден штат не повинен позбавляти когось життя, свободи чи власності без законного судового розгляду і не може відмовити особі, підлеглому його влади, в рівній для всіх захист закону ".

Наявність писаної Конституції, що містить Білль про права, є дуже важливою відмінною рисою правової системи США порівняно з системою англійського права. У правовій системі Великобританії, як відомо, немає писаного тексту конституційного акту, як немає і аналога американського Білля про права. Однак неточно твердження щодо того, що в Англії взагалі немає конституції. Остання являє собою не окремий конституційний акт, а сукупність таких актів. Серед них можна назвати, наприклад, Акт про Парламент 1911 р., Акти про міністрів корони 1937, 1964 і 1975 рр.., Акт про народне представництво 1969 р., Акт про місцеве управління 1972

З наявністю писаної Конституції як однієї з особливостей правової системи США пов'язані і деякі інші її особливості. Одна з них - право Верховного суду США тлумачити текст і зміст Конституції країни, а також право вищих судових інстанцій різних штатів тлумачити їх власні конституції. Весь розвиток права США, а також відмінності між федеральним правом і правом окремих штатів тлумаченням Верховного суду були підігнані, на думку багатьох дослідників, під певні формули Конституції США. Без урахування цього тлумачення, шляхом лише одного ознайомлення з текстом того чи іншого закону і Конституції не можна визначити, чи відповідає цей закон Конституції або не відповідає, чи є він конституційним чи ж не є таким. Акти тлумачення Конституції грають у процесах правотворчості та правозастосування США вельми важливу теоретичну і практичну роль.

Діяльність Верховного суду США щодо тлумачення Конституції країни є прояв судового контролю за законністю федеральних законів і законів, що приймаються на рівні штатів легіслатурами. Наявність такого контролю - теж особливість правої системи США порівняно з правовою системою Англії.

Виділимо ще одну особливість правової системи США - її "федеративний" характер, безпосередній зв'язок правової системи з федеративною структурою держави. У силу історичних причин, зокрема, під впливом на процес становлення і розвитку права в колишніх колоніях, а нині штатів, суб'єктів федерації, різних правових систем і традицій на території США фактично склалася 51 в значній мірі відрізняється один від одного правова система. Це федеральна правова система, що охоплює територію всієї країни і правові системи, які діють на території штатів.

У формально-юридичному сенсі федеральна правова система, що закріплює загальнодержавні пріоритети, безсумнівно, грає першорядну роль в сформованому за більш ніж 200-річну історію існування США правовому масиві. За останні кілька десятиліть така роль федерального законодавства не тільки не зменшилася, а й ще більше зросла. Цьому значною мірою сприяли, наприклад, різні соціальні програми в галузі освіти, охорони здоров'я, боротьби з організованою злочинністю, які розробляються і фінансуються федеральними органами. Однією з неодмінних умов їх реалізації на рівні штатів є підпорядкування вимогам федеральних законів у даній області всіх без винятку органів влади штатів.

В даний час федеральне законодавство США постійно публікується в систематизованому вигляді в Зводі законів країни, що складається з 50 різних розділів. Кожен з розділів містить або галузеве законодавство, або ж законодавство, що стосується конкретних, вельми значущих правових інститутів.

Незважаючи на підвищення ролі федеральних законів у порівнянні з законодавством штатів, все ж у своїй практичній діяльності юристи США апелюють передусім до актів місцевих органів державної влади та законодавству штатів, а не до федерального.

Нарікаючи на складність і заплутаність американської системи права, особливо на місцевому рівні, Л. Фрідмен не випадково звертає увагу на те, що в США - цій державі-Левиафане - інтенсивні законодавчі процеси "постійно присутні і в суспільстві, і в правовій системі" на всіх рівнях.

На всіх рівнях існує величезна кількість законодавчих органів, а ще більше видаваних ними актів. Тільки в одному штаті Каліфорнія налічується більше трьох тисяч місцевих законодавчих органів. Це передусім вищі законодавчі органи самого штату, а потім законодавчі органи міст, округів і так званих шкільних та спеціальних районів.

Можна сперечатися, підсумовує автор, про те, чи є всі вони дійсно законодавчими органами або не є такими. Проте всі вони сходяться в тому, що створюють загальні правила. Це твердження вірно і для законодавчих зборів штатів, які "печуть правила" і закони, а також для великих і малих міст, які видають свої "укази".

Серед особливостей, що відрізняють правову систему США від англійської правової системи, можна вказати також на велику значущість у ній законодавства в порівнянні зі статутами в англійському праві; велику "схильність" кодифікації американського права в порівнянні з англійським правом; важливу, але в меншій мірі, роль судової практики в правовій системі США в порівнянні з правовою системою Англії.

Романо-германська правова сім'я

Серед існуючих в даний час правових груп і правових сімей романо-германська правова сім'я займає особливе місце і має для розвитку юридичної теорії і практики особливе значення. За словами Рене Давида, вона є "першою сім'єю, з якою ми зустрічаємося в сучасному світі".

Романо-германська правова сім'я охоплює більшу частину країн Африки, всі країни Латинської Америки, країни Сходу, включаючи Японію, а також країни континентальної Європи. Правові системи останніх по ряду специфічних ознак поділяються на дві групи: романську і німецьку. До першої групи відносять правові системи Франції, Італії, Іспанії, Бельгії, Люксембургу та Голландії. До другої групи - правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії та ряду інших країн.

Континентальна Європа вважається загальновизнаним центром розвитку романо-германської правової сім'ї. Проте бурхливий розвиток її за останні століття спостерігалося і в інших частинах Світу та регіонах. З урахуванням цього романо-германську правову сім'ю іноді поділяють на латиноамериканську, скандинавську, латинську та інші правові підгрупи.

Своє історичне і генетичне початок романо-германська правова сім'я бере в Стародавньому Римі. Її витоки знаходяться в римському праві. Це відрізняє дану правову родину від англосаксонської і всіх інших існуючих в сучасному світі правових сімей. Саме у витоках полягає її головна особливість.

У подальшому романо-германська правова сім'я поширилася за межі континентальної Європи за рахунок колонізації європейськими країнами інших країн, насильницької експансії романо-германської правової сім'ї в неєвропейські країни, а також за рахунок добровільної рецепції, засвоєння і перенесення низки її положень іншими країнами. Випадки засвоєння і добровільного перенесення деяких положень з романо-германської правової сім'ї в англосаксонську правову сім'ю можна спостерігати, зокрема, на прикладі розвитку правових систем окремих штатів США. Правові системи Луїзіани, Невади, Техасу і ряду інших штатів, що були під владою Франції, Іспанії та інших метрополій, після отримання ними статусу штатів США органічно поєднували в собі елементи англосаксонського загального права і елементи романо-германського, континентального права. Ця ситуація зберігається і до цього дня.

У своєму розвитку романо-германська правова сім'я проходить досить тривалий шлях. Дослідники виділяють три основних періоди її еволюції.

Першим періодом становлення і розвитку романо-германської правової сім'ї хронологічно називається період, що передує її еволюції аж до XIII ст. На думку вчених-юристів, саме XIII століття слід вважати "часом, коли з наукової точки зору з'явилася система романо-германського права". До цього часу йшов процес накопичення відповідного матеріалу, вивчення його і узагальнення, створення передумов для формування єдиної системи романо-германського, континентального права.

Чим відрізнявся даний період з точки зору джерел і самого змісту права? Перш за все, тим, що існували в той період елементи, з яких поступово складалася романо-германська правова сім'я, мали характер звичаєвого права. Широко використовувалися кодекс, дігести та інституції Юстиніана, а також інші пристосовані до нових умов джерела римського права. На території нинішніх європейських країн застосовувалися різноманітні звичаї і закони німецьких, слов'янських, нордичних та інших племен - закони варварів. Вони були дуже строкаті і розрізнені. Не було їх єдиного зборів або єдиної книги. Не робилися навіть спроби їх систематизації, юридичної компіляції, їх комплексного вивчення та узагальнення.

Система правосуддя в той період, якщо можна говорити про такий, була роз'єднана. У судових процесах, як зазначається у спеціальних джерелах, панувало звернення до надприродного із застосуванням інквізиційний системи доказів. Виконання судових рішень ніяк не забезпечувалося.

Для чого було "знати і уточнювати правові норми, - запитує дослідник, - якщо успіх справи залежить від таких засобів, як судження боже, клятви сторін, процедура очищення, судовий розгляд, або просто від свавілля місцевої влади"? Для чого було домагатися судового рішення, якщо будь-яка влада, що володіє силою, не зобов'язана була і не готова була надати цю силу в розпорядження виграє процес?

У розглянутий період право лише формально існувало, наголошується в наукових дослідженнях, але реальне "панування його припинилося". Адже на даному етапі розвитку західного суспільства і в більш пізньому Середньовіччі право як таке навіть не викладалося. І це було цілком природно, бо в ньому як такому, що виходить від державних структур та на принципах справедливості регулює суспільні відносини, не було особливої ​​потреби. Спори між приватними особами та соціальними групами вирішувалися в цей період "за законом сильного або довільної владою вождя".

Другий період розвитку романо-германської правової сім'ї хронологічно визначається з XIII по XVIII ст. Він безпосередньо асоціюється з Ренесансом, або Відродженням, що з'явилися спочатку в Італії на рубежі XIII-XIV ст., А пізніше поширився на всю Західну Європу.

Відродження, символізувала собою звернення до культурної спадщини античності (його "відродження"), виявляло себе у багатьох планах, у тому числі і в юридичному. Ідея звернення до великого минулого, зокрема, до правових традицій і до самої правової системи Стародавнього Риму, яка поширилася у свій час практично на всю Західну Європу, на деякі країни Африки і Близький Схід, сприяла розвитку правової культури суспільства в нових умовах і усвідомлення необхідності існування права.

Характеризуючи даний період у розвитку романо-германської правової сім'ї, Рене Давид писав, що "нове суспільство знову створило необхідність права". Воно почало розуміти, що тільки право може забезпечити порядок і безпеку, яких "вимагає божественний задум і які необхідні для прогресу".

У цей час ідеал християнського суспільства, заснованого на милосерді, був відкинутий; стали відмовлятися від ідеї створення на Землі "граду божого". Сама церква, визнавши це, почала більш чітко розрізняти релігійне суспільство - суспільство віруючих і світське суспільство, суд совісті і правосуддя.

У XVIII ст., Відзначається в літературі, вже перестали змішувати релігію і мораль з громадянським порядком і правом. За правом знову було визнано значимість у суспільстві, його власна роль і певна автономія. Передові шари суспільства, в першу чергу юристи та філософи, вимагали від можновладців, щоб всі суспільні відносини будувалися лише на праві і щоб було покладено край режиму анархії і сваволі, яка панувала в суспільстві впродовж багатьох попередніх століть.

Говорячи про особливості становлення і розвитку романо-германської правової сім'ї, слід особливо підкреслити, що, на відміну від англосаксонської правової системи, вона не є результатом розширення і посилення королівської або будь-який іншої влади, наслідком їх централізації. Романо-германська правова сім'я набирає чинності на Європейському континенті якраз в той час, коли розташовані на ньому країни не тільки не були об'єднані один з одним в єдине ціле, але коли сама ідея про створення такого об'єднання здавалася нездійсненною.

Романо-германська правова сім'я спочатку набирала силу і розвивалася незалежно від тенденцій посилення централізації влади і здійснення яких би то не було політичних цілей. Її фундаментом із самого початку служила спільність культури і традицій західноєвропейських країн. Основними засобами поглиблення та поширення ідей, що лежали в основі романо-германського, континентального права, стали європейські університети.

Саме в них вперше була усвідомлена і популяризована ідея рецепції римського права, його основного осмислення, "очищення" і пристосування до радикально змінилися. Була вироблена університетська концепція права, трактувати його як належне (те, що потрібно робити), а не як суще (те, що робиться насправді).

Були вироблені свої підходи до вивчення права, відповідно до яких рекомендувалося розглядати право не тільки і навіть не стільки в суто практичному, скільки в академічному плані. А саме - дослідити його як в техніко-юридичному, так і, головне, в широкому соціальному аспекті, з точки зору "наповнюють" його як певну модель соціальної організації принципів гуманізму, добра і справедливості.

В університетській правовій науці переважала тенденція вивчення права не стільки самого по собі, скільки в тісному зв'язку і взаємодії з іншими "моральними науками" і дисциплінами - філософією, релігією і технологією. При цьому стверджувалося, що вивчення права переслідує не вузько практичну, прагматичну, а глобальну, суто соціальну, гуманістичну мету.

Вивчення права, стверджувалося в той період, не ставить за мету показати, наприклад, яке рішення винесуть суди з того чи іншої справи. Право вчить суддів, як, керуючись його положеннями, вони повинні вирішувати те чи інше питання. Право встановлює норми, якими повинні керуватися судді у їхній професійній і громадській діяльності. Викладання права, робився загальний висновок, "схоже на викладання моралі, при якому не обмежуються тільки викладом повсякденних правил поведінки, а дбають і про те, щоб подати загальний урок" і вказати, як слід жити далі.

Поряд з вивченням і спробами часткового впровадження в практику римського і "університетського" права значну увагу в цей період приділялася канонічного права. Воно являло собою сукупність рішень церковних соборів, а також постанов та інших актів, які виходять від папи римського. За допомогою норм канонічного права регулювалися питання внутрішнього життя церковних організацій, а пізніше і деякі сімейні, шлюбні та майнові відносини. Канонічне право в міру свого розвитку піддавалося кодифікації. Найбільш відомим актом такої кодифікації з'явився Звід канонічного права.

Говорячи про цю різновиди як засобі регулювання внутрішньоцерковних зв'язків і відносин, що виникають всередині релігійних спільнот, не можна не згадати про сумнозвісну інквізиції, яка діяла з XIII по XIX ст. і стала в цей період основним знаряддям боротьби католицької церкви за свою необмежену владу і своє повсюдне вплив.

У строгій відповідності з церковними канонами інквізиція представляла собою судово-поліцейське установа, призначена для боротьби з єресями. Однак фактично вона тримала під своїм невсипущим контролем все суспільство і впливала на всі верстви населення.

Відповідно процесуальні та інші акти, що призначалися тільки для регулювання відносин, що виникають в ході слідчих дій, дізнання та судочинства, здійснюваних інквізицією, чинили психологічний та інший вплив на все суспільство.

Особливо вірним це виявилося для Іспанії, де протягом багатьох століть гранично яскраво проявлялася зловісна роль католицької церкви та її всесильного знаряддя - інквізиції. Ні в якій іншій країні, писав з цього приводу відомий дослідник історії інквізиції, доктор канонічного права, колишній головний секретар іспанської інквізиції X. Льоренте, інквізиція не досягла такого розквіту, як в Іспанії. Ніде вона не пустила таких глибоких коренів, як у цій країні, обплутаний з усіх сторін церковного павутиною. Своєю жахливої ​​кровожерністю, таємничістю, якою вона оточувала всю свою судочинство, довільністю своїх рішень, "витонченим хтивістю своїх тортур прийомів", "обачливої ​​жорстокістю своїх катівень" інквізиція наганяла на людей панічний страх, тримала в заціпенінні все суспільство.

На прикладі іспанської інквізиції і методів її впливу на навколишнє життя, робив висновок автор, можна вивчати дане явище і в інших країнах. Звичайно, у всіх них, так само, як і в Іспанії, суворо насаджувався принцип таємничості щодо діяльності даного інституту, з покоління в покоління передавалося неписане правило: "Мовчи про короля і про інквізицію".

Проте наявний документальний матеріал, включаючи численні нормативні акти, дозволяє створити повну і об'єктивну картину не тільки про політичну і психологічну атмосферу, що панувала в Західній Європі в той час, але і про особливості розвитку системи романо-германського права на даному етапі.

У міру розвитку європейського суспільства зазнавало відповідну еволюцію і право. Змінювалося не тільки уявлення про нього, а й ставлення до нього. В університетських програмах і курсах пріоритетне ставлення до римського права поступово змінювалося прагненням сформулювати такі принципи права, які були б вираженням не тільки академічних, але і раціоналістичних почав. Це нова течія, назване школою (теорією, доктриною) природного права, остаточно перемагає і вкорінюється в університетах Європи в XVII-XVIII ст.

Третій період у розвитку системи романо-германського права, значною мірою підготовлений школою природного права, асоціюється з посиленим розвитком законодавства в європейських країнах і кодифікацією. Даний період, згідно з прийнятою хронології, продовжується і в даний час.

Характерним для кінця другого і початку третього періодів є те, що перемогли в цьому час в країнах континентальної Європи буржуазні революції докорінно змінили або повністю скасували феодальні правові інститути. Вони внесли істотні корективи в уявлення про саме право і перетворили закон з другорядного за своєю значимістю джерела в основне джерело романо-германського права.

Були подолані побутувала до цього теорія, а разом з нею і практика, згідно з якими глава держави - ​​суверен (цар, король, імператор) - не міг скасувати або змінити право. Він не володів правотворчими функціями. Право існувало крім державної влади.

Однак суверен, згідно цієї теорії, мав повноважень втручатися у справи, пов'язані з відправленням правосуддя, міг сам створювати суди і встановлювати правила чи процедуру їх діяльності. Не володіючи правом на прийняття законів, він видавав ордонанси, едикти та інші адміністративні акти.

Характеризуючи даний період у розвитку системи романо-германського права, Рене Давид не без підстав підкреслював, що саме тоді в Європі "вперше виник інтерес до позитивного права". Вперше стало допускатися, що "суверен може створювати право і переглядати його в цілому".

Теоретично вважалося, що ці повноваження даються суверену "для закріплення принципів природного права". У той же час практично, отримавши відповідні повноваження, він міг ухилятися від даної мети і навіть використовувати владу для зміни основ державного і суспільного ладу, анітрохи не турбуючись при цьому про "природні права".

Причини, що зумовили підвищення ролі позитивного права, закону та законодавства, визначили також у міру накопичення законодавчих актів необхідність і можливість їх систематизації, а точніше, кодифікації. Кодифікація дозволила впорядкувати чинне законодавство, позбавитися від зжили себе, але укорінених всюди нормативно-правових та інших архаїзмів. Вона сприяла подоланню дробности права, множинності і різношерстість звичаїв, розриву між правовою теорією і практикою.

Кодифікація символізувала собою остаточне завершення процесу формування романо-германської правової системи як цілісного явища. У багатьох країнах Європейського континенту була проведена систематизація чинних законодавчих актів і як результат були прийняті кодекси - нормативно-правові акти, вбирають в себе всі життєздатне в романо-германської правової сім'ї. Так, у Франції (1804 р.), в Німеччині (1896 р.), Швейцарії (1881-1907 рр..) Та інших країнах спочатку були прийняті цивільні кодекси. У подальшому - кримінальні, кримінально-процесуальні та інші аналогічні їм нормативно-правові акти.

В даний час кодекси поряд з іншими нормативно-правовими актами і в першу чергу з звичайними поточними законами, які регулюють практично всі найбільш важливі сфери суспільного життя, у романо-германської правової сім'ї провідними джерелами права.

Зрозуміло, мова не йде про конституції і конституційних законах, що знаходяться на вершині піраміди нормативно-правових актів і абсолютно домінують у системі джерел романо-германського права. Їх вища юридична сила і вплив на зміст і процес розвитку романо-германського права незаперечності.

Серед джерел права важливу, але не визначальну роль відіграють численні підзаконні акти, звичаї і правові доктрини.

Певне значення в європейському континентальному праві надається судовій практиці. На відміну від англосаксонського права судова практика в романо-германської правової сім'ї грає незрівнянно меншу роль. Проте її не можна скидати з рахунків як джерело права. Це в першу чергу стосується цивільного, трудового, адміністративного та деяких інших галузей права.

Щоб краще зрозуміти основні риси та особливості романо-германської правової сім'ї на сучасному етапі, розглянемо докладніше правові системи Німеччини та Франції.

Основи сучасної правової системи Німеччини були закладені після створення в 1867 р. низкою держав на чолі з Пруссією Північно-Німецького Союзу і утворення на його базі в 1871 р. Німецької імперії. До виникнення загальногерманського права на території нової держави продовжували діяти законодавчі акти і звичаї колишніх держав і державних утворень. Особливу роль при цьому відігравало законодавство Баварії, Прусії, Саксонії та інших впливових у той період німецьких держав.

Серед загальнонімецьких законодавчих актів, що зробили помітний вплив на весь подальший процес розвитку законодавства в країні, виділяються такі, як раніше розроблялися Торговельне й Кримінальну уложення (1866 і 1871 рр..), Цивільне процесуальне і Кримінально-процесуальне уложення, Закон про судоустрій 1877 р., Цивільне укладення 1896 р., та ін У науковій та довідкової юридичної літературі особливо наголошується, що багато хто з цих та інших законодавчих актів, прийнятих у цей період, продовжують діяти в Німеччині з урахуванням змін і доповнень і в даний час.

У структурі сучасного законодавства Німеччини продовжують діяти також деякі адаптовані до нинішніх умов акти, прийняті ще в період існування Веймарської республіки (1919-1933 рр.).. Зберігають свою силу і деякі законодавчі положення і акти, прийняті в період існування в країні фашистської диктатури (1933-1945 рр.).. Маються на увазі ті акти, які не були скасовані постановами Союзної контрольної ради, який здійснював владні функції в переможеної Німеччини з 1945 по 1949 р., або ж з переходом всієї повноти влади в 1949 р. до ФРН не скасовані її законодавчими органами або Конституційним судом.

З часу об'єднання в 1990 р. ФРН і НДР величезну роль в законодавчій сфері стали грати державні договори - про економічне, валютному і соціальному союзі ФРН і НДР, що набрав чинності з 1 липня 1990 р., і про механізм входження НДР у ФРН, підписаний 31 серпня 1990 Відповідно до першого договору все законодавство НДР в економічній, валютної та соціальній сферах повністю анулювалося, а замість нього на ці сфери поширювалося законодавство ФРН. Згідно ж другого договором та іншим актам в процесі возз'єднання двох держав на територію НДР були послідовно поширені все законодавство і судова система ФРН.

У сучасній правовій системі Німеччини визначальне значення належить Конституції, прийнятої 23 травня 1949, та розробленим на її основі конституційним актам. При цьому Конституція розуміється німецькими дослідниками не в традиційному загальноприйнятому сенсі, а як "якесь матеріальне єдність, зміст якого відображено в основних цінностях позитивного права", ув'язаних упорядником Конституції з традиціями ліберально-представницької парламентської демократії, ліберально-правової держави, федеративної держави, а також принципами соціальної держави.

Конституція ФРН, так само, як і будь-який інший подібного роду акт, закріплює основи державного і суспільного ладу, конституційні права, свободи і обов'язки громадян ФРН, форму правління (республіку) і форму державного устрою (федерацію), структуру державних органів і порядок їх формування , ієрархію нормативно-правових актів, що видаються на основі та на виконання основних вимог і положень, що містяться в Конституції ФРН. "Законодавство, - йдеться в п. 3 ст. 29 Конституції ФРН, - пов'язано конституційним ладом, виконавча влада і правосуддя - законом і правом".

Будучи Основним законом федеративної держави, Конституція ФРН закріплює також компетенцію центральних органів державної влади та управління, характер їх взаємовідносин з органами державної влади та управління суб'єктів федерації - земель, визначає загальні принципи побудови і функціонування державності земель.

Конституційний устрій земель, наголошується у зв'язку з цим в Основному законі ФРН (ст. 28), повинно відповідати "основним принципам республіканського, демократичного і соціально-правової держави в дусі справжнього Основного закону". У землях, округах і громадах, пропонується далі в Конституції, народ повинен мати представництво, створене загальними, прямими, вільними, рівними і таємними виборами.

Поряд з Конституцією та звичайними законами важливе значення серед джерел права сучасної Німеччини мають постанови, які видаються центральним урядом федерації та урядами земель. На основі та на виконання законів видаються і інші підзаконні акти. У кількісному відношенні вони займають все більш важливе місце серед інших джерел права ФРН.

В якості одного з провідних джерел права в правовій системі Німеччини виступають рішення федерального Конституційного суду країни. За юридичною силою вони стоять на одному рівні зі звичайними законами. Що ж стосується тлумачень Конституційним судом парламентських законів, то вони у відомому сенсі навіть перевищують юридичну силу останніх. Рішення Конституційного суду щодо конституційності чи неконституційності законів визначають долю цих нормативно-правових актів і обов'язкові для всіх без винятку державних органів, у тому числі для судів.

Система права Німеччини відображає її федеративний характер. Вона складається з норм, що складають зміст нормативних актів, що видаються на рівні федерації, а також державними органами земель. Згідно з Конституцією ФРН (ст. 31) "федеральне право має перевагу над правом земель".

У своїх основних рисах сучасна правова система Франції визначилася в період Великої Французької революції 1789-1794 рр.. і в наступні за нею десятиліття. Серед найважливіших правових документів тієї епохи, які обумовили процес становлення і розвитку правової системи Франції, були Декларація прав людини і громадянина 1789 р., конституційні акти періоду Великої Французької революції, Цивільний кодекс 1804 р. (Кодекс Наполеона), Цивільний процесуальний кодекс 1806 , Торговий кодекс 1807 р., Кримінально-процесуальний кодекс 1808 р. і Кримінальний кодекс 1810

У видозміненому і адаптованому вигляді більшість з них і понині мають величезний вплив на правову систему Франції. Особливо це стосується Декларації прав людини і громадянина, а також Цивільного, Торгового і Кримінального кодексів. Важливе значення для процесу регулювання суспільних відносин мають Трудовий та інші кодекси. Їх існування і реалізація містяться в них вимог свідчать про справедливість твердження, що Франція - це країна класичної кодифікації.

Серед джерел сучасного французького права центральне місце займають конституційні акти, в першу чергу сама Конституція. Прийнята в 1958 р., вона зберігає свою юридичну силу і понині. Однією зі специфічних особливостей Конституції Франції є те, що вона не тільки закріплює традиційні для такого роду актів суспільні відносини, але і тим самим обмежує область законодавчої діяльності парламенту.

Відповідно до ст. 34 Конституції парламент має право приймати лише ті закони, які стосуються: цивільних прав і основних гарантій, наданих громадянам для користування публічними свободами; обов'язків, накладених національної обороною особисто на громадян і на їх майно; громадянства, стану і правоздатності осіб, сімейних відносин, спадкування та дарування; визначення злочинів і правопорушень, а також накладаються за них покарань; кримінального судочинства; амністії; створення нових судових установлень і статусу суддів; розподілу ставок, податків і умов покриття всякого роду податків; порядку випуску грошей.

Законом встановлюються також правила, що стосуються порядку виборів до центральних та місцевих органів державної влади; основних гарантій прав державних службовців і військовослужбовців; націоналізації підприємств і переведення їх з державного сектору в приватний.

Згідно з Конституцією законом визначаються і закріплюються, крім того, основні принципи загальної організації національної оборони; управління місцевих адміністративних одиниць, їх компетенції та розподілу доходів; освіти; режиму власності; речових прав, а також цивільних і торговельних зобов'язань; трудового і профспілкового права, а також соціального забезпечення.

Поділяючи існуючі закони на види, Конституція Франції передбачає, зокрема, що: а) фінансові закони визначають доходи і витрати держави; б) програмні закони закріплюють цілі економічної і соціальної діяльності держави, в) органічні закони визначають порядок діяльності парламенту, включаючи число членів кожної з його палат, умови і порядок їх обрання, а також "умови заміщення вакантних місць депутатів або сенаторів аж до повного або часткового оновлення відповідної палати" (ст. 25). Органічним законом можуть уточнюватися і доповнюватися положення, що містяться у ст. 34 Конституції, а також положення деяких інших статей, що стосуються Конституційної Ради, і ін

Таким чином, встановлюючи класифікацію відповідних законів і визначаючи конкретні сфери прикладання кожного з них, Конституція Франції тим самим досить чітко окреслює сферу законодавчої діяльності парламенту, обмежуючи її колом певних питань, і в той же час відкриває ніяк не окреслені в конституційному порядку широкі можливості правового регулювання за допомогою актів, що видаються виконавчими та іншими державними органами. Всі питання, що не входять в область законодавства, йдеться в зв'язку з цим у п. 1 ст. 37 Конституції, "вирішуються в адміністративному порядку" відповідними нормативно-правовими актами.

Серед такого роду актів дуже значну роль виконують ордонанси. Вони є актами Ради міністрів - уряду Франції, що видаються з дозволу парламенту і після дачі висновку Державною Радою - особливим державним органом. Ордонанси регулюють відносини, звичайно регульовані законом. Протягом певного терміну вони затверджуються парламентом, після чого набувають чинності закону. Їх зміна або скасування можливі лише законом. Юридичну силу ордонанси набувають відповідно до Конституції відразу ж після їх опублікування, але втрачають силу, якщо законопроект про їх затвердження не внесений до парламенту "до закінчення терміну, визначеного законом, який вирішував їх видання"

Ордонанси

Ордонанси - акти делегованого законодавства. Відразу ж після прийняття Конституції дані акти розглядалися скоріше як виняткові заходи, що вживаються при всякого роду соціальних і інших потрясінь, при надзвичайних обставинах. Пізніше вони стали широко використовуватися як звичайні заходи управління країною. Широке застосування ордонансов викликало тенденцію поступового розмивання меж між актами парламенту та актами урядових органів.

Важливе місце в системі джерел права Франції, крім законів і ордонансамі займають урядові декрети. Деякі з них можуть бути прийняті безпосередньо самим урядом, однак тільки після висновку Конституційного Ради - органу конституційного контролю, однією з функцій якого є вирішення питання про конституційність чи неконституційність прийнятих актів. Деякі ж декрети видаються президентом країни без попередніх обговорень в уряді і без яких би то не було висновків.

Регулятивна роль декретів значною мірою доповнюється відповідною роллю нормативних актів (постанов, інструкцій, циркулярів, повідомлень), що видаються іншими виконавчо-розпорядчими органами.

Серед джерел французького права слід звернути увагу на правові звичаї, що мають певне значення, особливо в галузі торгівлі, і на судову практику. Відповідно до існуючої у Франції доктрині судові рішення, хоча і не відносяться до первинних або основних джерел права, проте в практичному житті країни, в повсякденному регулюванні суспільних відносин відіграють далеко не останню роль. Особливо це стосується рішень Касаційного суду, які нерідко служать загальним орієнтиром для судової практики. Це, як правило, трапляється тоді, коли з обговорюваних і вирішуваних питань є прогалини у законодавстві.

Мусульманське право

На відміну від англосаксонської та романо-германської правових сімей мусульманське право не є самостійною галуззю або галуззю науки. Склавшись у своїй основі ще в VII-X ст., В період становлення і розвитку феодальних відносин в Арабському халіфаті, воно незмінно виступає лише як одна із сторін ісламу. Ця релігія, наголошується в наукових джерелах, містить у собі, по-перше, теологію, яка встановлює і уточнює, у що мусульманин повинен вірити і у що не повинен вірити, а, по-друге, розпорядження віруючим, що вказують на те, що вони повинні робити і що не повинні. В ісламській релігії сукупність таких приписів називається шаріатом (в пер. З араб. - "Шлях прямування") і складає, власне, те, що називають мусульманським правом.

Згідно догмам ісламу мусульманське право має своїм походженням Аллаха, який відкрив це право і довів його до всього суспільства і окремо взятої людини через свого посланника і пророка Мухаммеда. Особистість останнього займає важливе місце в релігійній доктрині ісламу в цілому.

Ця людина була обраний самим Богом в якості посланника і пророка, говориться в самих ранніх і більш пізніх богословських дослідженнях. Визнання пророчої місії Мухаммеда - один з двох неодмінних символів мусульманської віри. А саме віри в те, що "немає ніякого божества, крім Аллаха", і що Мухаммед є пророком і посланцем Аллаха.

Непорушна основа мусульманського права - Коран. Це головна священна книга мусульман, в якій зібрані різні проповіді, обрядові і юридичні встановлення, молитви, заклинання, всякого роду повчальні оповідання та притчі, сказані Мухаммедом у Мецці і Медині. Зміст Корану становлять висловлювання Аллаха своєму пророкові і посланцю Мухаммеду.

Коран є першим і основним джерелом мусульманського права. Однак ніхто з мусульманських юристів його не сприймає ні в якості книги права, ні в якості кодексу мусульманського права. Окремі положення юридичного характеру, що містяться в Корані, далеко не достатні для того, щоб вести мову про кодифікування. Більш того, багато правових інститутів, що мають величезне значення для формування і розвитку мусульманського права, у цій священній книзі навіть не згадуються.

Ось чому мусульманський суддя, здійснюючи правосуддя, звертається безпосередньо не до Корану, який він не може і не повинен тлумачити, а до книг, написаних у різні роки авторитетними юристами, вченими-богословами і містить в собі таке тлумачення.

Коран само як головна священна книга мусульман, як "керівництво для богобоязливих" і пересторога для невіруючих, для всіх, які "намагаються обдурити Аллаха, і тих, які увірували, але обманюють тільки самих себе", будучи основним джерелом мусульманського права, виступає все ж в першу чергу як фундаментальний богословську працю. Він є моральною та релігійно-філософської основою мусульманської держави і права, вихідним моментом у процесі їх виникнення та розвитку .. Однак Коран не може розглядатися виключно як правовий пам'ятник, як чисто чи навіть переважно юридичний акт.

Щоб переконатися в цьому, достатньо звернути увагу на основні положення та основні ідеї, які пронизують Коран.

Серед них виділимо насамперед положення та ідеї про незрівнянному могутність, абсолютної влади і авторитет Аллаха. Аллах створив "небеса і землю істиною", "створив людину зі краплі". "І худобу Він створив; для вас у ньому - зігрівання і користь, від них ви харчуєтеся". На Аллаха "лежить напрямок до шляху". Він "той, який зводить з небес воду: для вас від неї питво, і від неї дерева, де ви пасете". Аллах підпорядкував вам "ніч і день, сонце і місяць. І зірки підпорядковані Його велінням". Він знає все і "про те, що в грудях". "І говорить Він те, чого ви не знаєте". Аллах - всепроникаючий, хто розуміється. Він "той, хто розпорошу Я вас по землі, і до Нього ви повернетеся". Він "той, хто ростив вас і дарував вам слух, і зір, і серце". Аллах вам Господь. "Йому належить влада, немає божества, крім Нього"!.

У священній книзі - Корані містяться також положення про чистоту і незаперечності мусульманської віри, про непримиренність її самої та її носіїв до інших вір та їх носіїв - "невірним". "О сини Ісраїла! - Йдеться у зв'язку з цим від імені Аллаха в сурі 2, 38 (40). - Згадайте милість Мою, яку Я надавав вам, і вірно дотримуйтесь Мій заповіт. Тоді й Я буду дотримувати заповіту з вами. Мене лякайтеся і віруйте в те, що Я послав на підтвердження істинності того, що з вами. Не будьте першими невіруючими в це. І не купуйте за Мої знамення мізерну ціну і Мене бійтеся "* (712).

Відповідно до Корану за істинну (мусульманську) віру кожному правовірному віддадуть милості Аллаха, і він буде завжди щасливий. А ті, хто переступають віру і "вигадують на Аллаха брехня, не будуть щасливі".

Воістину, наголошується в сурі 47, "тим, що не вірили і ухилялися від шляху Аллаха, потім померли, будучи невірними, ніколи не пробачить Аллах". І далі: "Не слабшайте і не закликайте до миру, раз ви вище. Аллах - з вами, не послабить Він ваших діянь". Адже "найближча життя - тільки гра й забава. А якщо ви повірите й будете богобоязливі, то Він дарує вам ваші нагороди і не запитає про ваші имуществах".

Що ж стосується тих, "що не вірили або ухилилися від шляху Аллаха", то їм загрожує "оману" у їхніх справах, послане згори, схильність "поганим діянням" і розлад їх стану. "В ім'я Аллаха милостивого, милосердного, - повинна в Корані, - коли ви зустрінете тих, які не увірували, то - удар мечем по шиї. А коли справите велике побиття їх, то зміцнюйте вузди".

І далі у відношенні "багатобожників": бийте їх, де знайдете, "захоплюйте їх, Пустіть, влаштовуйте засідку проти них у всякому прихованому місці! Якщо вони звернулися і виконували молитву і давали очищення, то звільніть їм дорогу. Адже Аллах - прощає, милосердний ".

Поряд з положенням суто релігійного і філософсько-релігійного плану в Корані містяться положення, що розглядаються в суто юридичному плані. Наприклад, приписи правовірним по праву цінувати милосердя Аллаха і самим бути милосердними; припис давати притулок "многобожникам", якщо "вони в тебе цього попросили"; приюти такої людини, "поки він не почує слова Аллаха". Це - вимоги бути твердим у вірі, бо "щасливі віруючі, які у своїх молитвах смиренні, які ухиляються від пустослів'я, які творять очищення", дотримуються "свої доручення і договори", "дотримують свої молитви" і т.д. А якщо хто "кинеться за це", іншими словами, порушить дані, імперативні за своїм характером, заповіді, то він буде розглядатися як порушник ("ті вже порушники").

Коран наказує бути вдячними і справедливими ("І встановлюєте вага справедливо і не зменшуйте ваг"), виявляти щедрість і давати милостиню бідним, сиротам і захопленим у полон ("Адже ми годуємо вас заради лику божа і не бажаємо від вас ні заплати, ні подяки "), позбавлятися від скупості і уникати несправедливого збагачення. На цей рахунок сура 92 говорить: "А хто скупився і збагачувався, і вважав брехнею найпрекрасніше, того Ми полегшимо до найтяжчому. І не врятує його надбання, коли він скине".

У Корані є безліч і інших, аналогічних за характером норм і приписів. Більшість з них досить велике і не імперативно; залишає величезні можливості для прояву у встановлених ними релігійних рамках правової ініціативи. Це стосується як змісту даних розпоряджень, так і нерозривно пов'язаних з ними різного роду санкцій і заохочень.

Універсальної санкцією за порушення різних приписів є гріх, загроза бути проклятим, виявитися "в збитку", позбутися заступництва Аллаха. "Якщо ваші батьки, і ваші сини, і ваші брати, і ваші дружини, і ваша сім'я, і майно, яке ви придбали, і торгівля, застою в якій ви боїтеся, і житла, які ви знайшли, - йдеться у зв'язку з цим в сурі 9, - миліше вам, ніж Аллах і його Посланник і боротьба на Його шляху, то вичікуйте, поки прийде Аллах зі Своїм велінням. А Аллах не веде народу розпусного ".

Окрема сура (83) в Корані присвячена такому неблагочестиве вчинку, як обважування покупців торговцями. Горе обважують, говориться в ній, "які, коли відмірюють собі у людей, беруть повністю, а коли мерят їм або вішають, зменшують. Хіба не думають ці, що вони будуть відроджені для великого дня - того дня, коли люди встануть перед Господом світів ". У Корані передрікає, що за такі і їм подібні вчинки ці порушники, грішники, звичайно ж, будуть все горіти у вогні, в той час як всі праведники будуть перебувати в благодаті.

Говорячи про Коран як про основу і першому джерелі мусульманського права, в якому "людям наводяться всякі притчі" в надії, що "може бути, вони схаменуться" і виправляться * (723), не можна забувати і про такий його ключовому джерелі, як Сунна. На відміну від Корану, що містить висловлювання Аллаха Мухаммеду, Сунна є збіркою адатів, традицій, що стосуються дій і висловлювань самого Мухаммеда, відтворювальних і оброблених рядом відомих в той період (VII-IX ст.) - Становлення і розвитку мусульманського права - богословів та юристів. Зміст Сунни складають визнані достовірними Хадіси, кожен з яких представляє собою переказ про вчинки і виречення Мухаммеда.

Сунна є своєрідний підсумок тлумачення Корану, що проводилося найавторитетнішими в мусульманському світі в перші десятиліття після смерті Мухаммеда богословами і юристами. Сунна, так само, як і Коран, не містить у собі будь б то не було яскраво виражених нормативних положень, чітких вказівок на права та обов'язки сторін. У силу цього при розгляді конкретних справ судді вважали за краще звертатися до "книгам права", тлумаченням широко відомих правознавців, ніж до Корану або Сунни. Аналогічна ситуація зберігається в мусульманському світі і понині з урахуванням, однак, того, що в мусульманському праві крім Корану і Сунни існують інші джерела права.

Серед них слід виділити так звану іджму - узгоджене висновок стародавніх правників, знавців ісламу, про обов'язки правовірних, що отримало значення юридичної істини, витягнутої з Корану або Сунни. Іджма виступає в якості своєрідного засобу, способу заповнення прогалин у мусульманському праві в тих випадках, коли ні Коран, ні Сунна не можуть дати переконливої ​​відповіді на виникаючі питання.

При виробленні іджми стародавні знавці богослов'я і права незмінно виходили з двох непохитних постулатів-догм: а) єдність і непогрішність мусульманського суспільства, яке "не прийме помилкового рішення", і б) чистота і непохитність мусульманської віри, яка походить від Аллаха. "Він - Аллах - єдиний. Аллах вічний, не народив і не був народжений. І не був Йому рівним жоден". Ці дві догми дозволили визнати релігійну і юридичну силу узгоджених думок і рішень богословських і юридичних авторитетів, безпосередньо не випливають з Корану або Сунни.

Джерелом мусульманського права здавна визнається також міркування в галузі права за аналогією під назвою кияс. Суть кияс полягає в застосуванні тих чи інших установлених Кораном, Сунной або Іджма приписів до нових, не передбачених цими джерелами права, випадків.

У науковій літературі стосовно до мусульманського права цілком виправдано вказувалося на обмежений характер аналогії.

За допомогою судження за аналогією, резонно зауважував Рене Давид, найчастіше можна знайти рішення, виходячи з існуючих норм права, лише стосовно до даного окремого випадку. Однак не можна сподіватися пристосувати за допомогою цього методу всю систему мусульманського права до сучасності.

До того ж, слід відзначити, що подібне завдання ніколи не ставилося і не могла ставитися богословами і юристами виходячи з релігійно-догматичної основи даної правової системи. Мусульманське право "не хоче бути відображенням дійсності. Це швидше світло, який повинен вести віруючих до релігійного ідеалу, так як часто вони не бачать потрібного напрямку. Ідея пристосування права до еволюції фактів зовсім чужа цій системі".

Відповідно до теорії мусульманського права держава в особі суверена-монарха або ж у більш пізній час - парламенту не може творити право, законодавствувати. Суверен в ісламістському розумінні є не паном, а слугою права. Мусульманське право створюється самим Аллахом і його посланцем і пророком Мухаммедом. Що ж стосується суверена, то він, слідуючи праву, видає лише адміністративні акти і стежить за правильним здійсненням правосуддя.

Сказане ставилося особливо до ранніх етапах становлення і розвитку мусульманського права. Збереглося безліч документальних матеріалів, які свідчать про повну обумовленості і підпорядкованості нормотворчої та судової діяльності вимогам шаріату, тобто зводу мусульманських правових і теологічних нормативів, проголошених ісламом "вічним і незмінним" плодом божественних установлень.

Суверен, або володар, в мусульманському світі завжди мав величезну владу. Видавані їм акти завжди мали величезне для життя країни значення. Але всі його акти і дії ніколи не повинні були суперечити і порушувати традиції та вимоги ісламу.

Суд теж здійснювався в рамках вимог і на основі загальновизнаних канонів ісламу. Теоретично він вершився ім'ям або від імені Аллаха. Практично ж - спеціально обраним особою (каді), якому володар доручав виконання судових функцій.

Незважаючи на те, що інститут суддівства вважався дуже важливим у суспільстві і грав у мусульманському світі величезну роль, відношення серед населення до нього і до самої суддівської посади не завжди було однозначним.

У "Книзі про суддів", що дійшла до нас з X ст., Йдеться, наприклад, з одного боку, про те, що суддівська посада - справа Божа, підносить людину, обіцяє йому шану і повагу; бути суддею - значить виконувати релігійний борг по відношенню до громади віруючих. А з іншого боку, суддівська посаду викликає у людей сум'яття і страх. Виконання її сприймається ними як справжнє "випробування і лихо".

Вважалося, що, прийнявши посаду, людина вступає на дуже небезпечний шлях, бо він може допустити прорахунок у своїх діях, зробити неправильний вчинок (оскільки знання істини належить тільки Аллагу), проявити зарозумілість і пихатість або ж опинитися замішаним у хабарництві, хабарництві. За все це, згідно з ісламськими канонами, його очікує в "майбутнього життя" суворе покарання.

Характерними вже для раннього ісламу були застережливі за своїм характером міркування типу: "Той, хто стане суддею, буде зарізаний без ножа". Або: "З трьох суддів двоє потраплять у пекло, а один у рай. Якщо людина має знання і судить на основі того, що знає, то він потрапить до раю. Якщо ж людина неосвічені судить на основі невігластва, то він потрапить до пекла ". Були й такі застереження: "Суддівство - це випробування, і про голод. Той, хто стає суддею, зраджує себе загибелі. Звільнитися від суддівства важко, але слід від нього втекти негайно ж. Прагнути до нього нерозумно, хоча би воно і оплачувалося".

Особливо суворі застереження, згідно з усталеним традиціям, звучали на адресу тих людей, які самі домагалися для себе посади судді і прагнули зайняти її. Переказ свідчить, що такій людині доведеться особливо скрутно, бо допомоги та підтримки Аллаха він не досягне і в усьому повинен розраховувати тільки на себе.

Для того щоб цього не сталося і Аллах постійно направляв суддю на праведний шлях, кандидат у судді повинен був всіляко проявляти відраза до займаної посади і демонструвати з цього приводу своє невдоволення.

Джерела свідчать, що, слідуючи традиції на видиме ухилення від заняття суддівської посади, намічені для суддівства благочестиві мусульмани спочатку відмовлялися, демонструючи огиду, потім коливалися і, нарешті, виявляли свою згоду. На ранніх і на більш пізніх стадіях розвитку суспільства мусульманські судді керувалися переважно релігійними канонами, тлумаченнями вчених-богословів, але аж ніяк не іншими джерелами права, включаючи закони. Останні в сучасному їм розумінні як акти, видані вищими органами державної влади, довгий час взагалі не визнавалися в мусульманському праві. Однак теорія та практика застосування мусульманського права не відкидали будь-якого роду регламенти, угоди та звичаї. Строго кажучи, вони не входили і не входять у зміст мусульманського права, знаходяться як би поруч, поза цього права. Але навіть при такому положенні справ всі вони, в першу чергу широко поширений звичай, зовсім не засуджуються і не відкидаються правом.

Мусульманське право, констатує в зв'язку з цим Рене Давид, займає по відношенню до звичаєм позицію, "схожу з ставленням нашого західного права до застереженню полюбовно або світової угодах, які в деяких випадках визнаються суддею". Зацікавленим особам дозволено в таких випадках організувати відносини між собою і врегулювати свої розбіжності без втручання права.

Само собою зрозуміло, що не всі звичаї однаково сприймаються і освячуються мусульманським правом. Деякі з них категорично відкидаються ім. Однак ті, які узгоджуються з ним, фактично розширюють сферу його застосування та доповнюють його. У числі такого роду звичаїв можна назвати звичаї, що стосуються розмірів та способів виплати приданого; засуджують поряд з мусульманським правом необгрунтоване збагачення або отримання "фінансових переваг без взаємного винагороди"; регулюють спільне використання різними землевласниками одних і тих же водних джерел, і ін

Поряд з визнаними звичаями важливе практичне значення для функціонування мусульманського права та його фактичного пристосування до дійсності, що змінюється мають угоди. Так само, як і звичаї, вони не є джерелами права, але відіграють важливу роль в його еволюції.

Величезна можливість використання угод і звичаїв у мусульманському праві зумовлюється насамперед тим, що воно при всій своїй релігійної строгості і ортодоксальності залишає широке поле для самостійної діяльності суб'єктам правовідносин, для прояву ними ініціативи. "Немає ніякого злочину в укладенні угод з урахуванням того, що наказує закон", - говориться в одному з актів-звичаїв, з яких у ряду мусульманських народів формувалась звичаєве право.

Завдяки угодам часто вносилися значні зміни в існуючі правові норми, які згідно сформованим уявленням про право не завжди вважалися обов'язковими.

У силу цього судова практика ряду мусульманських країн допускала раніше і допускає зараз, наприклад, при укладанні шлюбів або при вирішенні інших сімейно-побутових питань, деякі відступи від існуючих правил (можливість розірвання шлюбу за ініціативою дружини, а не лише чоловіка; розірвання шлюбу у випадку порушення чоловіком одношлюбності та ін.)

Пристосування мусульманського права до умов, що змінюються проводилося не лише за допомогою актів суверена, звичаїв та угод, але і за допомогою так званих юридичних стратагем і фікцій. Суть їх полягає в тому, щоб, використовуючи склалися в правозастосовчій практиці багатьох мусульманських країн традиції, враховувати насамперед букву, а не дух закону, зовнішні обставини розглянутих справ, а не спонукальні мотиви, обходити всякого роду прийомами і застереженнями діючі норми мусульманського права. Наприклад, заборонну норму на оренду землі обходять, не порушуючи законодавства, шляхом заміни її на дозволений законом договір товариства. Заборона Кораном лихварства, видачі позики під відсоток обходиться шляхом обмежувального тлумачення кола осіб, на яких він поширюється. Стверджується, що ця заборона поширюється лише на приватних осіб, але не на банки та інші відповідні їм інститути.

Всякого роду заборонні та обмежувальні норми в мусульманському праві обходяться також за допомогою обліку та використання тієї обставини, що дане право, в основі якого лежать положення і догми ісламу, поширюється лише на мусульман. Наприклад, заборона на договір страхування між мусульманами обходиться шляхом укладення його між мусульманином і немусульманином.

Існування численних шляхів і прийомів обходу канонів мусульманського права, використання для цього звичаїв, угод та інших форм з усією очевидністю свідчить про те, що життя завжди була і залишається набагато складніше і різноманітніше, ніж вона представляється в етичних, релігійних або юридичних догмах. Не випадковий тому той факт, що ні в одній країні мусульманського права, в тому числі в арабських країнах, де панівною релігією традиційно є іслам, дана правова система ніколи не існувала в чистому вигляді, а завжди доповнювалася і змінювалася з допомогою звичаїв, договорів, угод , адміністративних рішень та інших актів, що містять позитивні норми.

Вітчизняні та зарубіжні вчені-юристи виходять з того, що не слід змішувати мусульманське (релігійне) право з позитивним правом, з позитивними правовими системами мусульманських країн. Необхідно розрізняти два близько стоять один до одного, але далеко не ідентичних поняття: "мусульманське право" і "право окремо взятих мусульманських країн". Така відмінність існує не тільки в теорії, але і в житті кожної мусульманської країни, бо, як у християнських та інших країнах, в ісламі громадянське суспільство ніколи не змішувалося з релігійною спільнотою і живе переважно за своїми писаним і неписаним законам, а аж ніяк не тільки по релігійним канонам.

Відзначаючи цю обставину, Рене Давид цілком резонно зауважує, що громадянське суспільство в мусульманських країнах "завжди живе під владою звичаїв чи законів", які, безумовно, спиралися в загальному на принципи мусульманського права і відводили їм серйозну роль. Однак у різні епохи, в певних країнах і з певних питань вони в той же час могли відходити від ортодоксальних положень і входити в протиріччя з принципами і нормами релігійного мусульманського права. Навіть тоді, коли мусульманське право мало найвищим авторитетом, далеко не всі його елементи мали однакове практичне значення.

У "суміші" правових, моральних і релігійних положень і норм, що складають мусульманське право, завжди були і є юридичні положення, приписи певної поведінки, норми моральної дисципліни. Виходячи з цього слід завжди відрізняти реальність від утопії, існуючі правові норми і дійсні результати юридичної життя від химер, створених уявою теологів. Почасти в силу цієї причини мусульманське право сприймалося найчастіше "лише частково, як корпус права".

У міру розвитку суспільства дуалізм правових систем мусульманських країн не тільки не скорочувався і не слабшав, а навпаки, все більш розширювався і зростав. Це пояснюється багатьма причинами, в першу чергу ускладненням соціально-економічних, політичних та інших відносин всередині самого суспільства, які на певному етапі вже не можуть регулюватися тільки з допомогою релігійних норм і догм. Це пояснюється також розширенням і поглибленням зв'язків між різними, в тому числі ісламськими і неісламським, країнами, об'єктивно вимагають розвитку не стільки релігійного, скільки світського нормотворчості. Нарешті, далеко не другорядними причинами посилення правового дуалізму в мусульманських країнах є фактори об'єктивного "вростання" мусульманського права на правові сім'ї та системи інших країн, фактори вестернізації, вплив західного права на правові системи мусульманських країн.

Є й інші причини посилення дуалізму та пристосування правових систем, існуючих в мусульманських країнах, до мінливих в світі економічної та соціально-політичному середовищі. Їх багато, і вони вельми різноманітні. Але всі вони разом і кожна окремо зумовили в ряді мусульманських країн радикальну модернізацію правових систем, проведення у багатьох з них прозахідних правових реформ, кодифікацію законодавства, реорганізацію судових систем і пр.

Справедливості заради слід сказати, що якщо мусульманське право піддалося вестернізації, то деякі правові інститути ряду немусульманських країн охопила за останнє сторіччя ісламізація. У зв'язку з цим деякі західні автори пророкують, що розвиток сучасних правових систем буде неодмінно включати не тільки рецепцію західних правових інститутів, вестернізацію, але й одночасно ісламізацію.