Правовий звичай 2

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.

скачати

Курсова робота

Тема:

«Правовий звичай»

Нижній Новгород, 2010 р.

1. Поняття правового звичаю і правовий звичай як першоджерело права

Правовий звичай - це санкціоноване охороняється державою правило поведінки, яке склалося в результаті його фактичного застосування протягом тривалого часу.

Під звичаєм, як різновидом соціальної норми, розуміється правило поведінки, що склалося на основі постійного й однакового повторення даних фактичних відносин, що стало звичним і визнаних суспільством. Однак правовим стає не будь-який звичай, а лише той, який отримує офіційне визнання держави, тобто отримує юридичну силу. Правовий звичай відрізняється визначеністю правила, безперервним і однаковим характером його дотримання. Норми правового звичаю нерідко виражаються в прислів'ях, приказках, афоризмах. Не слід вважати, що правові звичаї - архаїчне явище, яке втратило в даний час будь-який сенс. Як свідчать новітні дослідження, правові звичаї широко застосовуються при регулюванні суспільних відносин особливо земельних, спадкових, сімейно-шлюбних.

Правовий звичай є історично першим джерелом права. Ця форма права виникла на ранніх етапах правового розвитку в ранньокласових містах-державах.

У 5-11 ст. в Європі звичай відігравав велику роль, так як був визнаний королівськими і церковними судами, і замінював грошовими відшкодуваннями за заподіяну шкоду мали раніше місце криваві поєдинки, випробування вогнем або водою, клятви.

Звичайне (тобто засноване на звичаї) право регулювало, перш за все, шлюбно-сімейні, майнові відносини, порядок землекористування та водокористування.

Спочатку цей досвід прямував на пом'якшення агресивності у відносинах між родовими громадами, пізніше - між сусідніми громадами. Багато звичаї після появи державності зберегли своє значення і перейшли під захист судової системи, тобто, стали правовими звичаями.

На самому початку правовий звичай не мав матеріальної фіксації, що ускладнювало його застосування необхідністю перш довести в суді, що даний правовий звичай існує. На певному етапі розвитку правової звичай почав письмово санкціонуватися або письмово закріплюватися, модернізуючись до нормативно-правовий акт.

Для правового звичаю необхідна наявність таких умов:

  1. визнання звичаю як правову суспільством, в якому він склався;

  2. наявність певного віку звичаю, тобто терміну існування;

  3. звичай не повинен суперечити публічному порядку або має бути розумним.

Крім того, природно, що держава візьме під захист (санкціонує) тільки той звичай, який відповідає цілям та завданням державної влади.

Найдавнішими пам'ятками звичаєвого права є склепіння звичаїв закони Хаммурапі, закони Ману, Руська правда.

У сучасній науці немає однозначного ставлення до правового звичаю як джерела права. Деякі вчені вважають, що роль правового звичаю в сучасній правовій дійсності дуже скромна, що правовий звичай зберігає своє значення як джерела права лише в тих областях, де поки немає достатнього матеріалу для законодавчих узагальнень. Інші вважають, що «дія правових звичаїв набуває поширення в умовах формування цивілізованого ринку». І тоді звичаї, ділові звичаї стають істотним доповненням до цивільно-правовими договорами та юридичним нормам.

Дійсно, в країнах з розвиненою системою права питома вага правового звичаю може бути невеликий. Однак є системи, в яких це джерело права значно поширений. Особливо ця тенденція простежується в країнах Азії чи Африки. Також правової звичай досі служить одним з джерел права Швеції, перш за все у торговому праві. Окремі звичаї, що ввійшли в древні закони тієї або іншої країни, діють без змін до цих пір. Наприклад, у Таїланді до цього дня, побутує закон, що визначає умови розлучення подружжя, вироблені ще в процесі формування звичаїв. Чоловік і дружина в присутності свідків одночасно запалюють по свічці однакових розмірів. Той з подружжя, чия свічка догорить першої, повинен покинути будинок, не взявши з собою нічого з майна. У той же час в Кенії в даний час паралельно існує норми англійського права в сімейно - шлюбної сфері, що залишилися з часів колонії, і древні родоплемінні звичаї, що діють у цій же сфері правових відносин. І, якщо виникають конфлікти між цими двома правовими системами, які норми застосувати, а які ні, вирішує суд. Правовий звичай - це звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави. Його слід відрізняти від звичаю, що представляє собою моральну норму, релігійне правило, звичаї. Санкціонування звичаю може здійснюватися шляхом сприйняття його судовою, арбітражною або адміністративною практикою. Рішення державного органу, в якому застосований звичай, визнається відповідною державою і може бути примусово виконано.

Можна виділити декілька складових правового звичаю як джерела права:

  1. Правовий звичай як джерело права - це неодноразово і не досить широко застосовується правило поведінки, що відбиває зміст суспільних відносин, якому надано форма позитивного права, тобто це звичай санкціонований державою.

  2. Нерозривний зв'язок змісту та юридичної форми дозволяє сформулювати значення терміна «звичайне право». Це дає підставу вважати, що походження звичайного права починається із звичайної норми, яка на певному етапі розвитку суспільства виступає індикатором найважливіших, життєво необхідних соціальних ситуацій, діє щодо всіх, хто потрапляє під її зміст і що в подальшому вона переходить в розряд норм позитивного права .

  3. До основних способів державного санкціонування звичаїв належать: законодавче; договірне; «мовчазну» санкціонування за допомогою дотримання звичаю у діяльності державних органів та установ; визнання державами міжнародного звичаю; державне санкціонування звичаїв, систематизованих і визнаних організаціями.

  4. Можна виділити кілька основних суб'єктів санкціонування правових звичаїв: держава як основний суб'єкт, який здійснює санкціонування через державні органи виконавчої, судової та законодавчої влади; сторони договору; недержавні організації; держави як суб'єкти міжнародного права.

Звичай по природі своїй носить консервативний характер. Він закріплює те, що склалося в результаті тривалої суспільної практики. Держава до різноманітних звичаїв ставиться по-різному: одні забороняє, інші схвалює і розвиває.

В історії Російського права існували нормативно - правові акти, що містять у собі пряму відсилання до звичаєм, такі відсилання ставилися, наприклад, до порядку землекористування в 20-х роках 20 століття.

Держава санкціонує лише ті звичаї, які не суперечать, узгоджуються з його політикою, з моральними основами сформованого життя. Звичаї, що суперечать державній політиці, загальнолюдської моралі, як правило, забороняються законом.

2. Звичайне право

Поряд з прецедентом джерелом права є звичай, яким створюється так зване звичаєве право. Під юридичним звичаєм розуміються такі правові норми, які склалися шляхом постійного застосування одних і тих же правил до однорідних випадків життя.

Такі норми можуть складатися як за участю, так і без участі органів державної влади. Але у всякому разі вони виникають без прямого припису влади; в цьому відмінна риса звичаю від закону у великому сенсі.

По суті, звичай зводиться до прецеденту: він є не що інше, як множинний прецедент. У самому справі, ясно, що всі юридичні норми, що відносяться до звичаєм, спочатку склалися не шляхом звичаю, а шляхом прецеденту: так звані юридичні звичаї виникали з приводу поодиноких випадків; виникло таким чином правило потім застосовувалося до ряду однорідних випадків і ставало звичаєм. Звичай, таким чином, тільки скріплював правило, що виникло шляхом прецеденту; інакше кажучи, звичай їсти багато разів повторювався прецедент.

Це можна з'ясувати на прикладі будь-якого юридичного звичаю. Покладемо, наприклад, що шляхом звичаю домашня прислуга отримала право на поліпшену їжу в певні святкові дні, або, скажімо, студенти отримали право вибирати курсових старост. Доводити право в тому і іншому випадку можна тільки посилання на прецеденти, тобто на випадок в минулому, коли прислузі давалися до свята, покладемо, паски, або університетське начальство дозволяло студентам обирати старост, визнавало їх, вступав із ними у зносини. Неминучість посилання на прецеденти у всіх випадках, де потрібно встановити існування норми звичайного права, доводить тотожність звичаю з множинним прецедентом.

Іноді для створення норми права досить прецеденту одиничного, іноді ж тільки звичай, тобто багаторазове повторення, може повідомити прецеденту силу права. Так, напр., Той факт, що одинична селянська громада визнала право на хату за старшим сином померлого селянина, ще не встановлює загальної норми права. Але якщо буде доведено, що з незапам'ятних часів селяни саме в цьому сенсі вирішували спори про спадщину, то існування даної норми спадкового права буде вже безсумнівним. Таким чином, множинний прецедент - звичай - часто-густо створює юридичні норми, яких не під силу створити прецеденту одиничного.

У чому ж полягає відмінність звичаю юридичної від звичаю простого, не має юридичного значення?

Далеко не всі звичаї, що панують у тій чи іншій громадській середовищі, суть звичаї юридичні: шляхом звичаю створюється ряд правил, зовсім не мають правового змісту; шляхом звичаю складається цілий кодекс загальноприйнятого, панівний у тому чи іншому суспільстві; цим шляхом складаються всі правила пристойності і утворюється неозоре безліч обрядів, що виконуються в різних випадках життя: напр., обряди весільні, похоронні, святкові. Нікому не спаде на думку стверджувати, щоб такі звичаї, як, напр., Звичай їсти паски або обмінюватися червоними яйцями на свято Пасхи, звичай наших селян хреститися на всі чотири сторони при вході в будинок або наш звичай надягати білий краватку, коли ми їдемо на бал, суть звичаї юридичні: хто не їсть паски на Великдень, той, очевидно, не вважається порушником чийогось права, так само, якщо мій сюртук чи краватку буде дещо відрізнятися від загальноприйнятого типу, то мене вважатимуть диваком або скажуть, що я не знаю пристойності, але ніхто не вважатиме мене порушником чужого права.

У чому ж полягає різниця між звичаями юридичними і неюридичними? Відповідь на це питання сам собою передрішає даними вже нами раніше визначенням права. Ми бачили, що відмітна риса будь-якої правової норми полягає, з одного боку, у наданні, з іншого боку - в обмеженні зовнішньої свободи осіб. Надаючи певну сферу зовнішньої свободи одним особам (уповноваженою), правова норма відповідним чином обмежує сферу зовнішньої свободи інших осіб (зобов'язаних). Юридичними, слід., Повинні визнаватися тільки ті звичаї, які містять в собі обидва ці необхідних ознаки правових норм, отже тільки ті, які, надаючи відому сферу зовнішньої свободи одним особам, відповідним чином обмежують зовнішню свободу інших осіб.

Само собою зрозуміло, що при такому розумінні юридичної звичаю сама область звичайного права повинна значно розширитися: у неї увійде багато такого, що з точки зору панівного вчення зовсім не належить до галузі права. Так, напр., Звичай дуелі в тих країнах, де дуель не визнається або навіть прямо забороняється государственною владою, з точки зору вельми поширеного в науці думки зовсім не є нормою права. Багато хто з сучасних юристів схильні бачити в дуелі простий звичай, умовне правило гуртожитку, а не юридичну норму. Цей погляд має бути визнано безумовно помилковим: з того, що звичай дуелі не визнається державною владою в тих чи інших державах, зовсім не випливає, щоб він був позбавлений юридичного значення, бо визнання государственною владою, як ми бачили, зовсім не служить відмітною ознакою права . Якщо вважати юридичними тільки ті звичаї, що визнаються государственною владою, то доведеться прийти до того висновку, що раніше утворення держави право взагалі не існувало, - висновок, з яким не погодиться жодна освічена юрист. Мало того, з цієї точки зору довелося б визнати позбавленими правового значення взагалі всі ті норми, які не визнаються державою; на цій підставі довелося б відкидати, напр., Юридичний характер норм права церковного і міжнародного в тих країнах, де ці норми не користуються офіційним визнанням державної влади. Нарешті, з точки зору розглядуваної погляди, довелося б визнати, що сама державна влада не має жодних юридичних підстав, тому що права державної влади, очевидно, не можуть обумовлюватися її власним визнанням, якщо державна влада має право керувати своїм підданим, то це обумовлюється, очевидно, не тим, що сама вона визнає за собою таке право.

Якщо визнання або невизнання державною владою того чи іншого звичаю за право не може служити ознакою для розрізнення звичаїв юридичних від звичаїв простих, то немає ніяких підстав не визнавати звичай дуелі за звичай юридичний. У цьому звичаї ми маємо норму, яка, з одного боку, надає відому сферу зовнішньої свободи одній особі - ображеному і піддає відповідній обмеження свободу іншої особи - образника. Ображений може викликати на поєдинок образника, йому, значить, надається свобода у своєму розпорядженні певні діями останнього, з іншого боку, Образник зобов'язаний прийняти виклик: тим самим накладається на його зовнішню свободу відоме обмеження на користь ображеного; слід., Тут є в наявності всі необхідні ознаки норми права, притому права звичайного, так як обов'язковість дуелі цілком спочиває на авторитетності звичаю, що панує в тій чи іншому середовищі. Або візьмемо який-небудь інший приклад: за звичаєм родової помсти, панівний у кавказьких горців, є звичай безсумнівно юридичний, так як він обмежує свободу окремих родичів, наказуючи їм помста, і разом з тим надає родичам свободу вимагати один від одного виконання цього обов'язку. Тут знову ж таки ми маємо справу зі звичаєм юридичним, незважаючи на те, що цей звичай не визнається державою. Вказівка ​​на аморальність таких звичаїв, як дуель і родова помста, зрозуміло, не може служити аргументом проти їх правового характеру, тому що, як ми бачили, моральність приписи взагалі не служить необхідною ознакою правової норми: є багато норм, які прямо аморальних за змістом (напр ., кріпосне право) і разом з тим - безсумнівно юридичних. Вимога, щоб право завжди узгоджувалося з моральністю і розумом, є вимога ідеалу, якому дійсність далеко не завжди відповідає. До того ж, як ми бачили, далеко не всі ті вимоги, які пред'являються моральністю до права, відрізняються характером постійним і незмінним: існує безліч таких моральних вимог, які видозмінюються залежно від характеру і культурного розвитку кожної даної громадської середовища. До кавказьким горянам не можна пред'являти тих же моральних вимог, які можуть пред'являтися, напр., До російського селянина, тому, навіть у тому випадку, якщо б ми домовилися вважати за правові тільки норми моральні за своїм змістом, то не можна було б визнавати позбавленими правового значення всі ті звичаї народів малокультурних, які суперечать розвиненого моральному свідомості.

Як з питання про сутність звичаєвого права, так і з питання про підстави його обов'язковості між юристами до цих пір ще існує велика розбіжність, причому в різних думках, які висловлювалися і висловлюються з цього приводу, дається взнаки відсутність скільки-небудь задовільного визначення права взагалі.

Звичай, як сказано, поряд з прецедентом і після нього, є безсумнівно найдавніша форма позитивного права, яка передувала законом, існувала навіть раніше утворення держави. І тим не менш, до початку XIX століття, нікому з учених не приходило в голову визнавати юридичний звичай за самостійну форму права. До появи німецької історичної школи все взагалі вчені були згодні в тому, що єдиним джерелом позитивного права є держава, що воно одне може повідомити тим чи іншим правилам обов'язкове значення, силу правових норм. Погляд це йшло врозріз з дійсністю, так як в дійсності не тільки у дикунів, а й у народів, що стоять на вищому щаблі розвитку, правові відносини визначаються не одним законом, а й рядом норм, що склалися шляхом звичаю. Щоб так чи інакше узгодити факти зі своєї невірної теорією, вчені до початку XIX століття звичайно вдавалися до фікції: такі юристи, як, напр., Гуфеданд, Тібо, Глюк та інші, стверджували, що звичай отримує обов'язкову силу від держави в силу мовчазної згоди законодавця, причому ця згода може бути виражена або у формі спеціального оголошення про законодавця, або ж у формі мовчазної визнання з його боку. Якщо тільки законодавець не висловився проти того йди іншого звичаю і допускає його застосування, то цього достатньо, щоб звичай отримав силу і значення мовчазно встановленого закону, lex tacita. Словом, звичай там, де він діє, так чи інакше отримує свою силу від держави, від законодавчої влади.

Цей погляд не зустріло заперечень аж до появи на початку XIX століття історичної школи, яка завдала йому сильний удар. Історична школа, як вже було раніше сказано, взагалі ставилася негативно до творчої діяльності законодавця в області права: за змістом первісного вчення Савіньї, від якого, втім, сам він відступив в сорокових роках минулого століття, все взагалі право розвивається і має розвиватися мимоволі, саме собою, і порушення законодавцем правильності цього органічного процесу розвитку видається або неможливим, або небажаним і шкідливим. Ми бачили, що таке вчення Савіньї про походження права було досить одностороннім; але, у всякому разі, історичній школі вдалося довести, що закон зовсім не є єдиний чинник утворення права, що існує безліч правових норм, які склалися і прийняли форму звичаю крім будь-якого втручання законодавця.

Особливо важливе значення для з'ясування сутності звичаєвого права має капітальне твір Пухти «Звичайне право». Розвиваючи принцип історичної школи, Пухта вчить, що юридичний звичай - цілком самостійна форма права. Склавшись крім всякого впливу законодавця, юридичний звичай обов'язковий абсолютно незалежно від того, визнається чи не визнається він законодавцем. Звичай являє собою найбільш безпосередній і вірне вираз народних поглядів; в цьому і полягає джерело його обов'язкової сили, бо народні погляди, на думку Пухти, становлять джерело будь-якого права взагалі; юридичні норми, що ввійшли в звичай, обов'язкові не тому, що вони протягом довгого часу застосовувалися на практиці до однорідних випадків життя, а тому, що в них виразилося живе в народі свідомість права; звичай сам по собі не створює ні нових юридичних понять, ні нових правових норм: він тільки закріплює існуючі в народі правові погляди, він служить доказом того, що народ визнає обов'язковими ті чи інші норми, які в силу цього і мають значення норм правових. Інакше кажучи, норми права обов'язкові тому, що вони виражають собою вчення та волю народу, як цілого.

Таким чином, Пухта визнає за звичаєвим правом цілком самостійне значення: звичай, на його думку, самостійна форма права, яка для свого юридичного існування не потребує ні в явному, ні в мовчазному визнання законодавця. Але таке значення Пухта визнає тільки за звичаями цілого народу, і в цьому полягає одна з головних недоліків його дослідження. Вже сучасники Пухти (Унтергольцнер, Мюленбрух. Кірульф) укает набагато більше звичаїв місцевих, станових (взагалі звичаїв приватних), ніж звичаїв загальнонародних. У чому ж, питається, полягає джерело обов'язкової сили цих звичаїв? На це питання Пухта не дає задовільної відповіді; щоб так чи інакше на нього відповісти, Савіньї спробував внести деякі поправки у вчення Пухти. Подібно Пухта, і Савіньї бачить в єдності єдино можливу грунт для утворення юридичної звичаю і остання підстава для обов'язкової сили звичаю. Але, на відміну від Пухти, Савіньї вважає, що як центральна класів. Як законодавча влада не гне всіх своїх підданих під одну і ту ж мірку, а узгоджується з особливостями окремих місцевостей і станів, видаючи для них різні закони, так само і народна свідомість створює для різних місцевостей і класів різноманітні норми, які і проявляються у вигляді різноманітних звичаїв.

Проте і з такими поправками вчення історичної школи не може бути прийнято. Перш за все, самий процес розвитку правосвідомості в народі зображений у Савіньї неправильно: за його вченням виходить, ніби живе в народі свідомість права є щось від початку дане, ніби спочатку склалися погляди, спільні для всього народу, а потім вже на грунті цих загальнонародних поглядів зародилися і виросли звичаї станові і місцеві. Тим часом новітніми дослідженнями з'ясовано, що як раз навпаки: звичаї приватні, тобто звичаї місцеві, станові, виробляються раніше, а потім вже з цих приватних звичаїв поступово виробляються звичаї загальні. Інша помилка історичної школи полягає в тому, що вона приписує звичаєм характер виключно національний і виводить обов'язкову силу юридичних звичаїв тільки з того, що вони виражають собою спільні національні погляди. Насправді існує безліч юридичних звичаїв, які зовсім не мають національного характеру: так, напр., Існують звичаї церковні, міжнародні, які не служать вираженням поглядів будь-якої національності, а між тим суть звичаї безсумнівно юридичні.

Помилка історичної школи полягала в тому невірному припущенні, ніби юридичний звичай черпає свою обов'язкову силу в національних поглядах. Насправді юридичні звичаї зовсім не завжди виявляють собою погляди народу, але вони завжди виражають собою погляди, що панують у будь-якої громадської групі, будь то стан, місцевість, союз релігійний, яким є церква, або, нарешті, ціла група держав, що знаходяться між собою в міжнародному спілкуванні. Обов'язковість юридичної звичаю, точно так само, як і обов'язковий авторитет.

3. Ставлення звичаєвого права до законодавства

З'ясувавши, таким чином, питання про сутність звичаєвого права і обгрунтуваннях його обов'язковості, ми можемо перейти тепер до питання про ставлення звичаєвого права до законодавства. Це питання вирішується різному різними вченими в залежності від тих чи інших поглядів на походження права.

Коли пануюче до початку нинішнього століття погляд бачило в законодавстві єдине джерело права, єдину причину, що утворить право, то звичайне право просто-напросто ігнорувалося. Проти цього погляди на початку XIX ст., Як ми вже знаємо, повстала історична школа: Савіньї і Пухта вчили, що звичай є не тільки цілком самостійна форма права, але й у всіх відношеннях форма найбільш досконала. На їхню думку, юридичний звичай заслуговує переваги перед іншими джерелами права, так як він служить самим точним і вірним виразом народної правосвідомості. Така пристрасть до права з боку історичної школи цілком зрозуміло і природно. Воно пояснюється зазначеними вже раніше політичними та науковими тенденціями історичної школи. У політичному відношенні історична школа права представляла пряму реакцію проти ідей Французької революції. Мислителі революційної епохи вірили у всемогутність законодавця, в можливість перевтілення на початку розуму всього існуючого правового порядку. Історична школа протиставила цим поглядам повагу до старовини, до вічних переказами та звичаям, успадкованим від предків. Юридичний звичай, що виражає старі, століттями сталі норми, є найбільш консервативною формою права, тому не дивно, що історична школа звернулася до нього, як самому надійному і могутньому противаги революційним прагненням - радикальної ломки в галузі права. Пристрасть прихильників історичної школи до права випливало, однак, не тільки з їх консервативних симпатій, але також з їх наукових тенденцій. Якщо у XVIII столітті пануюча течія в науці права носило на собі характер космополітичний, то історична школа, навпаки, є виразницею націоналістичних прагнень. На думку Савіньї і Пухти, перевага звичаю перед законом полягає в тому, що звичай є безпосередній прояв народної творчості в області права, він є найкращим відображенням народних прагнень і тому виявляється найбільш вірним засобом до задоволення різноманітних потреб народу, щодо яких законодавець дуже часто буває погано обізнаний. Виникнення звичаю завжди і неодмінно викликається нагальними потребами народного життя; закон же нерідко служить виразом безпідставних особистих поглядів законодавця, його фантазії і свавілля. Звичайне право має ще ту перевагу перед законом, що, будучи проявом свідомості самого народу, воно більше, ніж закон, є розуміння народних мас і тому користується і великою повагою з боку народу. Внаслідок всіх цих переваг, на думку Савіньї і Пухти, звичай повинен грати переважну роль при створенні правових норм. Законодавець не повинен винаходити будь-яких нових, не існуючих раніше норм; його головна і єдина задача полягає в тому, щоб збирати, приводити в систему і давати більш точне формулювання тих норм права, які вже до нього склалися у свідомості народу і висловилися у формі звичаїв. Законодавець повинен усувати протиріччя, неминуче зустрічаються в звичайному праві, і давати точне, ясне вираження народно-правовим поглядам. Тільки за таких умов законодавство, за словами Савіньї, може бути дійсно корисним.

Але законодавство ні за яких умов не може охопити всього розмаїття людських відносин і потреб. Як би не було зовсім і повно те ​​чи інше законодавство, як би не був широкий охоплюваний їм коло випадків життя, все ж таки, за неможливістю все передбачити, залишиться безліч фактів, не передбачених законом, кожен законодавчий кодекс завжди буде містити в собі прогалини, які і будуть заповнюватися звичайним правом. Останній аргумент є, без сумніву, самим сильним, найпереконливішим з усіх доводів, які призводять Савіньї і Пухта на користь звичаєвого права. Неважко, однак, переконатися в тому, що, зіставляючи звичай і закон, ці мислителі перебільшили значення першого з них і змалили те значення, яке має випадати на долю останнього в країнах, що досягли відомої щаблі культурного розвитку. Абсолютно справедливе твердження, що звичайне право необхідно для поповнення прогалин законодавства. Важко уявити собі такий час, коли буде вироблений досконалий законодавчий кодекс, який охопить собою всю сукупність правових відносин і зробить внаслідок цього звичайне право зайвим. Хоча, таким чином, є підстави припускати, що звичай завжди буде служити доповненням закону, проте не слід забувати й того, що це - найпримітивніша, сама архаїчна і недосконала форма права.

Недоліки поглядів на звичаєве право старої історичної школи були чудово з'ясовані Ієрінга. Історична школа дивилася на епоху панування звичаєвого права як на золоте століття і в переході від звичаю до писаного законодавства бачила, за висловом Ієрінга, щось на кшталт гріхопадіння права. Всупереч такому погляду представників старого історизму Ієрінга довів, що заміна звичаю писаним законом є одним з важливих завоювань цивілізації. На його думку, досконалість звичаєвого права, про який так багато говорять Савіньї і Пухта, - насправді уявне, здається. Абсолютно вірно, що відмінними рисами звичаю є гнучкість, здатність легко пристосовуватися до умов дійсного життя, але вірно також і те, що риси, що характеризують закон, - твердість, визначеність, точність і стійкість, мають для права незрівнянно більш важливе значення. Крім того, у звичайному праві панує нерідко найбільша плутанина понять: змішуються поняття моральні, релігійні та юридичні. Проведення точної межі між правом і тим, що не є право, приведення у ясність і систему юридичних понять становлять прогрес у галузі права, і цей прогрес є результатом діяльності законодавця. У звичайному праві зустрічається нерідко протиріччя між окремими нормами, внаслідок чого нерідко виникає суперечка про саме існування тієї чи іншої норми права. Закон усуває суперечності у галузі права, вважає цим кінець безлічі суперечок і непорозумінь, обмежує можливість сваволі і коливань в застосуванні права. Словом, закон забезпечує панування в праві суворого й однакового порядку. Виключне панування звичаю можливо тільки у народів, що стоять на нижчих щаблях культурного розвитку, коли суспільний лад і відносини людей носять примітивний характер. Але в міру того, як суспільство розвивається, відносини людей і суспільні потреби змінюються й ускладнюються, одного звичаю виявляється недостатньо і виникає потреба в писаному законодавстві. З подальшим прогресом культури значення звичаєвого права все зменшується, сфера його застосування все звужується, тоді як завдання законодавства все розширюються. У більшості сучасних культурних держав на частку звичаю випадає лише скромна роль - поповнення прогалин законодавства.

Майже всі законодавства допускають більшою чи меншою мірою дія звичайного права, хоча і в обмежених межах. Зокрема, наше російське законодавство не визнає юридичного звичаю за самостійну форму права. Дія звичаю допускається у нас тільки у вигляді виключення, у тих випадках, коли застосування місцевих звичаїв дозволено законом (ст. 130 Вст. Гр. Судопр.). Ст. 107 Положення про селян 19 лютого 1861 дозволяє волосним судам вирішувати тяжби між селянами на підставі місцевих звичаїв; IX том нашого Зводу дозволяє кочівним інородців управлятися за власними степовим звичаям і законам та ін В усякому разі, безсумнівно, що у нас роль звичаю набагато значніше, ніж можна думати на підставі визначень вітчизняного законодавства. Пояснюється це існуванням в нашій батьківщині численних громадських груп-станів: міщан, селян та ін., Інородческіх племен і т.д., своєрідні побутові особливості яких ще не цілком з'ясовані і тому не завжди достатньою мірою прийняті до уваги законодавством. Внаслідок цього наше законодавство має багато прогалин, які за необхідності заповнюються звичайним.

4. Сфери застосування правового звичаю

Правовий звичай не дуже типовий для нашої правової системи, але місце в ній знайшлося і для нього. Наприклад, частину статті 19 Цивільного кодексу РФ говорить: «Громадянин набуває і здійснює права та обов'язки під своїм ім'ям, що включає прізвище та власне ім'я, а також по батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю». У статті 5 ЦК закріплюється, що при здійсненні підприємницької діяльності допускається використання звичаїв ділового обороту як склалися і широко застосовуваних правил поведінки, навіть якщо вони не записані в актах держави.

У земельному кодексі РФ є посилання на звичай, що у конкретної місцевості, яким можна керуватися при розділі колгоспних дворів. Також наша держава визнає правові звичаї, що склалися у сфері торговельного мореплавства. Наприклад, у ст. Кодексу торговельного мореплавання РФ говориться, що «термін, протягом якого вантаж повинен бути завантажений на судно, визначається угодою сторін, а за відсутності такої угоди - термінами, зазвичай прийнятими в порту навантаження». До недавнього часу існувала в Кримінальному Кодексі РРФСР (діяв з 1.01.61 по 1.01.97 р.) голова 9, яка передбачала відповідальність за злочини, складові пережитки місцевих звичаїв. Стаття 233 КК РРФСР, зокрема, передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 2-х років за викрадення жінки для вступу в шлюб. У чинному нині Кримінальному Кодексі РФ, який набрав чинності з 1.01.97 р., такої статті немає. Але там є стаття 126, яка передбачає сувору відповідальність за викрадення людини.

Зовсім особливе значення має правовий звичай в галузі міжнародного права. Він стає джерелом міжнародного права, коли відносини між суб'єктами міжнародного співтовариства не врегульовані міжнародним договором. Для цього правовий звичай повинен визнаватися всіма або деякими співпрацюють державами, на яких і буде поширюватися.

Приклад застосування міжнародного правового звичаю можна знайти, зокрема, у рішенні Міжнародного суду ООН з англо-норвезькому спору про рибальство 1951 року, де сказано, що відповідно до звичайною нормою прибережні держави можуть в якості вихідної лінії для відліку ширини територіальних вод застосовувати і прямі лінії. Існують звичаї, отримали спеціальну визнання в міжнародних відносинах, наприклад дипломатичний етикет.

У цій системі права роль правового звичаю велика. Він є більш гнучким джерелом права в порівнянні з міжнародним договором, так як для виникнення наслідків за міжнародним договором потрібне узгодження воль багатьох членів міжнародного співтовариства, що технічно буває складно.

Також можлива ситуація, коли держави з політичних мотивів можуть побоюватися брати на себе юридичну відповідальність; підписуючи міжнародний договір, але згодні виконувати його вимоги у порядку додержання правового звичаю. Може виникати необхідність у підпорядкуванні нормами міжнародного договору в порядку правового звичаю, якщо договір ще не вступив в юридичну силу.

5. Співвідношення норм права і звичаїв

Звичаї є правилами поведінки особливого виду. На відміну від правових, моральних, корпоративних норм, близьких до ідеології, звичаї та інші правила пов'язані з суспільною психологією - з тією частиною суспільної свідомості, яка складається з історично сформованих і в значній частині розвиваються по стихійно виявляється законам почуттів, емоцій, ілюзій, зразків , традицій, звичаїв.

Суспільна психологія, як і суспільна свідомість в цілому, випробовує на собі вплив права і робить на нього певний вплив. З одного боку, саме у сфері суспільної психології складається правова культура, властива стабільному громадянському суспільству, з іншого боку, саме в суспільній психології зберігаються звичаї і звички, що живлять правовий нігілізм, які підміняють право іншими регуляторами поведінки.

Під загальним найменуванням «звичаї» в літературі нерідко об'єднуються досить різнорідні норми.

Звичаєм у вузькому, власному значенні слова є правило поведінки, дотримуване в силу звички. Звичаями стають норми, дотримання яких стало звичним в результаті їх тривалого існування. Вони складаються на основі моральних норм (вдачі - звичаї, що мають моральне значення), норм побуту (правила пристойності, гігієни, поведінки за столом і ін), деяких норм права. Реалізація звичаїв здійснюється, як правило, без роздумів про те, яке походження реалізованої норми. Переходячи в звичай, та чи інша норма втрачає «оцінний характер» в тому сенсі, що критерії «добра», «зла», «доцільності» і «зручності», «пристойності» і інші, що лежать в її основі, відходять на другий план перед звичністю її виконання. Іншими словами, якщо моральна норма регулює поведінку людей з допомогою оціночних критеріїв («добро», «зло», «похвально», «ганебно» і т.д.), відповідних ідеології членів суспільства, то та ж норма, що стала звичаєм, надає своє регулююче вплив в силу її емоційного сприйняття членами суспільства, звиклими до її дотримання настільки, що її реалізація стала потребою.

У цілому право в своєму здійсненні спирається на звичне масове підкорення правовим нормам вже з тієї причини, що неправомірна поведінка виходить за рамки звичайної поведінки, не залучає уваги правоохоронних органів. Загальна звичка законослухняного більшості будь-якого стабільного суспільства до встановленого порядку, підсвідома надія на охорону життя, здоров'я, майна від правопорушників, на соціальну допомогу держави є психологічною основою будь-якого правопорядку, якщо, зрозуміло, саме право стабільно і не вступає в конфлікти з масовим правосвідомістю.

У деяких країнах санкціонований звичай був джерелом (формою) права. Звичаї (адати) - джерело права в мусульманських країнах поряд з шаріатом.

У перші роки радянської влади звичаї були одним з джерел права в окремих регіонах Середньої Азії та Кавказу. У той же час радянське кримінальне право заборонило під загрозою покарання здійснення деяких дій, що представляють собою пережитки місцевих звичаїв (ухвалення або сплата викупу, двошлюбність або багатоженство та ін.)

У нашій країні, де ще не склалася і не проіснувала досить довго стабільна система права, а суспільна свідомість на його ідеологічному і психологічному рівнях змінювалася і змінюється, немає системи усталених загальновідомих звичаїв, які могли б стати одним з джерел права.

До звичаїв відносять також традиції, які в меншій мірі пов'язані з почуттями, емоціями. Їх виникнення не обов'язково обумовлено тривалим існуванням якої-небудь норми. Традиції виражають прагнення людей зберегти успадковані від попередніх поколінь форми поведінки; вони виникають в силу розповсюдження якого-небудь прикладу, сприйнятого і схваленого суспільством. Така, скажімо, традиція відзначати в трудовому колективі значні події в житті його членів (весілля, народження дитини, захист дипломної роботи або дисертації, ювілейні дати і т.п.). Традиція пов'язана з нормами моралі в тому відношенні, що традиційним стає яка-небудь дія, одобряемое мораллю, а також у тому, що особи, котрі нехтували цією традицією, заслуговують морального осуду. У той же час традиції мають щось загальне із звичаєм: вони спираються не тільки на підтримку громадської думки, але і на психологічні чинники, зокрема на відчуття зв'язку людини з оточуючими, прагнення слідувати поширеному прикладу, якого дотримуються всі, на те, що психологія називає «психічним зараженням», наслідуванням і т.д.

Від звичаїв і традицій відрізняються звичаю, або ділові звичаї, під якими розуміється усталена практика, що склалася у господарській діяльності, а також у побуті. Про ділові звичаях йдеться, зокрема, в нормативних актах, коли мова йде про прийняті в даному порту правилах черговості вантаження і розвантаження, про в основному пропонованих вимогах, яким повинна відповідати якість проданої речі, про її нормальному використанні. За змістом таких згадок можна говорити не про критерії, встановлених будь-якими звичаями (звичками), а про заведену порядку або про середньостатистичні норми, що відповідають рівню розвитку виробництва.

В якості особливого виду норм раніше згадувалися так звані правила соціалістичного співжиття, посилання на які були в конституціях СРСР, а також в деяких кодексах. Багаторічні дискусії про правила соціалістичного співжиття не привели до з'ясуванню змісту цього поняття. На практиці при застосуванні статей кодексів, що містять цей термін, названі правила розумілися як загальновизнані норми моральності, правила пристойності, норми сумлінності. Новітнє законодавство відмовилося від використання цього терміну.

Особливе положення в системі соціальних норм займають звичаї - це такі правила поведінки, які складаються у певній суспільному середовищі, передаються з покоління в покоління, виступають природною життєвою потребою людей, а в результаті їхнього багаторазового повторення стають звичними для них. Вони дещо менш пов'язані з правом, ніж, наприклад, моральні норми, але тим не менш не є нейтральними.

Норми права і звичаї мають ряд загальних ознак, властивих всім соціальним нормам: є загальними, обов'язковими правилами поведінки людей, вказуючи якими мають чи можуть бути людські вчинки на думку певних колективів.

Разом з тим звичаї і норми права відрізняються один від одного за походженням, формою вираження, способу забезпечення реалізації. Якщо звичаї з'явилися з виникненням людського суспільства, то норми права існують в державно-організованому суспільстві; якщо звичаї не закріплюються в спеціальних актах, а містяться у свідомості людей, то норми права існують в певних формах; якщо звичаї забезпечуються силою громадської думки, то норми права можуть реалізовуватися і з урахуванням можливості державного примусу.

Одні звичаї носять прогресивний характер, інші є шкідливими, і право веде з ними боротьбу. Деякі з них досить розумні: заборона пити вино нареченому і нареченій, працівникам в дні жнив і т.д. Це так звані добрі традиції, які слід відрізняти від псевдотрадіцій, наприклад, ніяк не можна пояснити благодушне ставлення до пияцтва. Закріпилася традиція, яка пов'язала повагу до гостя з випивкою; будь-яку дату особистого чи, громадського чи значення відзначають зі спиртним. На чисто шинкарську традицію пити міцне спиртне в нерозведеному вигляді штучно наклався звичай, характерний для народностей, що вживають в основному легкі сухі вина, - ритуал численних «обов'язкових» і «красивих» тостів. Для сім'ї все це, як правило, і клопітно, і недешево, і небезпечно, але - традиція.

Так склався стереотип поведінки, який узяв собі в виправдання посилання на національні риси російського народу. Але це брехня!

Багатовікова історія російського побуту пронизана нерівною боротьбою працюючого сільського люду з тими, хто «курив» ​​вино, привозив його та збував, згуртовуючи народ. Століттями російський мужик вважав вино (виноградного вина основна частина населення Росії не знала, вином називався хлібний перегін, за нинішніми поняттями - пшеничний самогон) бісівським породженням, цілувальників і шинкарів - звіриною без совісті, а запійних п'яниць - людьми, гідними осуду і жалості. З цим пережитком слід боротися як нормативними засобами, так і громадськими.

Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Курсова
112.9кб. | скачати


Схожі роботи:
Правовий звичай
Право і звичай
Звичай як джерело права
Звичай і звичайне як категорії цивільного права окремі питання теорії і практики
Правовий нігілізм
Правовий нігілізм 2
Правовий статус інформації
Цивільно-правовий договір
Правовий режим надр
© Усі права захищені
написати до нас