Правове становище іноземних інвестицій у Росії

Визначення категорії "іноземна інвестиція" є ключовим питанням для законодавця, оскільки таким чином визначається коло правовідносин, що потрапляють під регулювання даного закону. Визнаючи те або інша особа іноземним інвестором, держава тим самим визнає його право на пільги і гарантії, проголошені в законі.
Стаття 2 Закону РФ під іноземними інвестиціями розуміє "всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності з метою одержання прибутку (доходу)."
Узагальнюючи це визначення можна сказати, що іноземні інвестиції є іноземним капіталом - власністю в різних видах і формах, вивезеним з однієї держави і вкладених у підприємство (або справа) на території іншої держави.
Дающийся в законодавчих актах і міжнародних договорах перелік видів (форм) іноземних інвестицій зазвичай є зразковим, а не вичерпним, оскільки поняття інвестицій охоплює всі види майнових цінностей, які іноземний інвестор вкладає на території приймаючої країни.
У цей перелік входять: нерухоме та рухоме майно (будівлі, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності) і відповідні майнові права, включаючи право застави; грошові кошти; акції, вклади, облігації або будь-які інші форми участі в товариствах, підприємствах, у тому числі і в спільних; право вимоги по грошових коштах, які вкладаються для створення економічних цінностей, чи послуг, що мають економічну цінність; права на здійснення господарської діяльності, які надаються на основі закону або договору, включаючи, зокрема, права на розвідку та експлуатацію природних ресурсів; права на результати інтелектуальної діяльності, часто визначувані як права на інтелектуальну (у тому числі промислову) власність. Під інтелектуальною власністю слід розуміти авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, товарні знаки або знаки обслуговування, а також "good will" (це поняття означає репутацію підприємства, склад, вартість його ділових зв'язків). У цю ж групу включаються права на технологію, інформацію і "ноу-хау".
Міжнародні угоди поширюються як на капіталовкладення, так і на доходи, одержувані в результаті капіталовкладень, зокрема, в якості прибутку або частки прибутку, дивідендів, відсотків, ліцензійних та інших винагород, платежів за технічну допомогу і технічне обслуговування, а також інших винагород.
Точне визначення поняття "іноземні інвестиції" має важливе значення не тільки з метою внутрішньодержавного регулювання, але також і для участі Росії в різних міжнародних конвенціях з іноземних інвестицій. Це буде сприяти не тільки вдосконалення національного законодавства, а й позитивно вплине на процес інтеграції Росії в діючі механізми міжнародно-правового регулювання іноземних інвестицій.
Розглядаючи питання законодавчого регулювання іноземних інвестицій, не можна не відзначити, що зараз стала актуальною необхідність прийняття системи допуску іноземного капіталу, яка підтверджується успішною практикою регулювання цієї сфери відносин у країнах з розвиненою ринковою економікою.
Закон "Про іноземні інвестиції в РФ" передбачає здійснення іноземних інвестицій "шляхом пайової участі в підприємствах, створених спільно з юридичними особами та громадянами РФ ...; створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, а також філій іноземних юридичних осіб; придбання підприємств, майнових комплексів, будівель і споруд, часткою участі в підприємствах, паїв, акцій, облігацій та інших цінних паперів, а також іншого майна, яке відповідно до чинного на території РФ законодавством може належати іноземним інвесторам; придбання прав користування землею та іншими природними ресурсами; придбання інших майнових прав; іншої діяльності по здійсненню інвестицій, не забороненої чинним на території РФ законодавством, включаючи надання позик, кредитів, майна та майнових прав ". (ст.3).
Законом передбачені різні форми співпраці з іноземними партнерами і залучення іноземних ресурсів, але, в той же час, всі регулювання іноземних інвестицій було практично зведено до встановлення порядку реєстрації СП. Це суттєво звузило сферу застосування закону і, в кінцевому підсумку, відштовхнуло значне число потенційних інвесторів. Подальше поява окремих правових актів (Наприклад, Постанова Ради Міністрів Уряди РФ від 7.10.93., Що передбачає залучення на основі кредитної угоди з Дойче Банком іноземних інвестицій для розвитку Тюменської області, Указ Президента РФ від 22.12.93. "Щодо питань угод про розподіл продукції при користуванні надрами ", практика державних органів, що здійснюють реєстрацію підприємств з іноземними інвестиціями, зокрема Російського Агентства міжнародного співробітництва та розвитку (Рамс), раніше здійснював не тільки реєстрацію знову засновуваних підприємств з іноземними інвестиціями, але й випадки придбання ними акцій російських акціонерних товариств. ) свідчить про те, що в Росії існує об'єктивна потреба в законодавчому регулюванні не тільки діяльності спільних підприємств, але також і інших правових форм здійснення іноземних інвестицій.
Певну роль у залученні іноземних інвестицій відіграє створення комерційних організацій зі 100-відсотковою іноземною участю. Серйозних західних інвесторів у цей час цікавить не стільки партнерство з російськими організаціями, скільки придбання надійних елементів контролю за виробництвом. Для російської економіки дуже корисні середні і дрібні підприємства, що належать іноземному капіталу, в галузях, які не мають стратегічного значення. Але в ряді галузей, що мають ключове значення для народного господарства, створення таких організацій, тим більше великих підприємств, здатних взяти у свої руки велику частину російського ринку, слід ліцензувати (Постановою Уряду РФ N 1418 від 24.12.94 р. у ряді галузей введена ліцензійна система регулювання господарської діяльності, яка поширюється і на іноземних інвесторів). В умовах збільшення обсягів іноземних інвестицій в Росії виникає необхідність посилення антимонопольного контролю в цій сфері, перш за все за характером злиттів і поглинань. Закон України "Про внесення змін і доповнень до закону" Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках "від 25.05.95 р. поширює свою дію на всі господарюючі суб'єкти, отже і на операції іноземних фірм.
Інвестиційне законодавство прямо передбачає можливість участі іноземних інвесторів у приватизації (ст.37 Закону). Купуючи пакети акцій приватизованих підприємств, що належать державі, на інвестиційних конкурсах (торгах), іноземні інвестори укладають договори купівлі-продажу з відповідними фондами майна, в які включаються певні гарантії інвесторів, у тому числі щодо збереження персоналу цих підприємств, але в більшості не обумовлюються санкції російської сторони при невиконанні інвесторами даних зобов'язань.
"Надання іноземним інвесторам прав на розробку та освоєння природних ресурсів і проведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, що перебувають у державній власності, але не переданих підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання або оперативне управління, здійснюється на основі концесійних договорів" (ст .40 Закону «Про іноземні інвестиції в РСФСР»). Концесіонер одержує виключне право на розвідку і видобуток природного ресурсу на свій ризик і за свій рахунок на виділеній йому території. Він володіє продукцією і може вільно продавати її після обов'язкових поставок на місцевий ринок, розмір яких обумовлений в угоді. Відповідно до російського Законом «Про надра» концесії повинні надаватися на конкурсній основі, тобто шляхом проведення тендерів. Тендери в Росії отримали велике поширення і також проводилися в ході реалізації програми приватизації федеральними та регіональними фондами майна, і через спеціально створювані тендерні комісії при проведенні торгів з особливо великих проектах.
Угоди про розподіл продукції багато в чому нагадують концесійні договори. Різниця полягає в тому, що іноземна фірма, що бере на себе зобов'язання освоювати розробку певного природного ресурсу, розплачується з приймаючою стороною частиною видобутої продукції (здійснюється "розділ продукції"). У зв'язку з цим використовується особливий податковий режим, що передбачає заміну податків, зборів та інших обов'язкових платежів розподілом виробленої продукції між інвестором і РФ, суб'єктами РФ. Розглянуті відносини регулюються прийнятим в грудні 1995 р. Закону РФ "Про угоди про розподіл продукції", який, однак, не відповідає Закону "Про надра" за досить істотним питань:
1) про природу виникають прав (контракт або дозвіл);
2) плати за користування надрами;
3) припинення дії угод і ліцензій та багато іншого.
Міжнародна практика співпраці з іноземними інвесторами знає й таку форму, як створення контрактних спільних підприємств, при цьому російський та іноземний партнер не створюють нової юридичної особи.
Як інвестування капіталу може розглядатися і укладення договору про спільну діяльність (contractual joint ventures), та надання цільових довгострокових позик (international loan), і укладання таких зовнішньоторговельних угод як угоди про передачу технології, ноу-хау, ліцензійні, лізингові угоди і т.д . Зокрема, законодавство Європейського спільного ринку застосовує особливі критерії оцінок зовнішньоторговельних угод на передачу технології, угод, пов'язаних зі спеціалізацією і кооперуванням виробництва, угод типу joint ventures. Застосування до зовнішньоторговельних операціях оцінок, пов'язаних з визначенням того, чи є метою укладення угоди перехід права контролю за діяльністю особи - учасника угоди, його контрагенту, означає використання критерію контролю з метою прийняття рішення про допуск іноземного капіталу. (Така процедура передбачена, наприклад законом про іноземні інвестиції в Канаді).
Механізм регулювання законодавства про іноземні інвестиції повинен бути націлений на оцінку внеску, внесеного іноземним інвестором, і можливого впливу інвестиції на стан ринкових відносин. Як показує досвід прийняття законів про іноземні інвестиції в промислово розвинених країнах, досягнення цих цілей і забезпечується за допомогою системи допуску іноземного капіталу.
При реалізації системи допуску іноземного капіталу доцільним представляється встановлення порядку реєстрації інвестицій, не юридичної особи - іноземного інвестора, з його суб'єктивними правами, а безпосередньо самих інвестицій. Це може включати в себе реєстрацію факту внесення вкладу у майно новостворюваного або вже існуючого підприємства, реєстрацію покупки акцій, реєстрацію зовнішньоторговельної угоди по імпорту обладнання, призначеного бути внеском в підприємство з іноземними інвестиціями, ліцензійної угоди тощо. Реєстрація юридичних фактів, що свідчать про надходження з-за кордону матеріальних цінностей, призначених стати капіталом, тобто приносити прибуток, є державним регулюванням інвестицій, а критерії, згідно з якими відповідний компетентний орган держави буде приймати рішення про допуск іноземного капіталу мають бути чітко закріплені в законодавстві про іноземні інвестиції.
Одним із способів здійснення іноземних інвестицій
згідно зі ст.3 Закону "Про іноземні інвестиції в РФ" є "створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, а також філій іноземних юридичних осіб". Закон РФ підпорядковує порядок відкриття філій процедури, визначеної для випадків створення підприємств з іноземними інвестиціями.
Визначальними, з точки зору питань статусу філій іноземних підприємств, слід вважати ст.12, 16, 17 і 24 Закону. Ст. 12 Закону "Про іноземні інвестиції в РФ", що має заголовок "Організаційно-правові форми і види підприємств з іноземними інвестиціями", містить два абзаци, перший з яких визначає організаційно-правові форми підприємств з іноземними інвестиціями, (зараз цей пункт варто трактувати виходячи з положень Цивільного Кодексу РФ. Частини першої.) а в другому абзаці перераховуються види підприємств з іноземними інвестиціями. При цьому, не називаючи прямо перелік правових категорій в розділі "Види підприємств з іноземними інвестиціями", законодавець в один ряд ставить як "підприємства з пайовою участю іноземних інвестицій (СП)," підприємства, що повністю належать іноземним інвесторам ", так і їх філії, включаючи філії іноземних юридичних осіб.
Торкаючись питань реєстрації філій спільних підприємств та філій іноземних юридичних осіб, ст.16 Закону встановлює, що "Державна реєстрація підприємств з іноземними інвестиціями здійснюється ... для філій підприємств з іноземними інвестиціями та філій іноземних юридичних осіб при наявності таких документів ... (перелік ). " Згідно ст.17 Закону, підприємство з іноземними інвестиціями "набуває право юридичної особи з моменту реєстрації". Тут положення Закону вступають у протиріччя з чинним цивільним законодавством, наділяючи філії правомочностями і статусом юридичної особи з обов'язковою реєстрацією як підставою виникнення правосуб'єктності цих утворень. Зазначений підхід залишився в правотворчій практиці з часів регулювання діяльності СП в колишньому СРСР, коли філії СП наділялися статусом юридичної особи. Таким чином, Закон "Про іноземні інвестиції в РФ", проголошуючи національний режим для підприємств з іноземними інвестиціями, все ж таки зберігає цей недолік. І якщо припустити, що філії підприємств з іноземними інвестиціями наділяються правами юридичної особи і засновуються у формі акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю і т.д., то сам собою напрошується питання про те, яка різниця існує в правовому становищі цих підприємств та їх філій .
Примушує звернути на себе увагу і практичний аспект відкриття філій і представництв підприємств з іноземними інвестиціями. У РФ продовжує діяти Положення про порядок відкриття та діяльності в СРСР іноземних представництв Постановою Ради Міністрів СРСР
N1074 (Відомості Постанов Радміну СРСР N1.1991 рік.), Яке передбачає, що інофірми можуть відкривати свої представництва з особливого дозволу уповноваженого органу. При цьому вказується, що дозволи мають видаватися інофірмам, у співпраці з якими зацікавлені радянські організації, зокрема, "з відомими у себе в країні і на світовому ринку", "позитивно зарекомендували себе в якості партнерів радянських організацій", з "уклали з відповідними радянськими організаціями великомасштабні операції ", з" мають великий товарообіг з радянськими організаціями ". Наведений перелік іноземних фірм, яким, згідно з Постановою N1074, видається дозвіл на відкриття представництва, є прикладом переліку критеріїв, якими зазвичай керується регулюючий орган держави при прийнятті рішення про допуск іноземного капіталу в країну, тобто оцінюються можливості іноземної фірми і потреби в іноземному капіталі в даній сфері його застосування.
Якщо Закон "Про іноземні інвестиції в РФ" хоча би стосувався процедури відкриття філій підприємств з іноземними інвестиціями, то відносно представництв такий нормативний акт відсутній, і на практиці місцеві органи влади самі почали здійснювати акредитацію та реєстрацію представництв іноземних юридичних осіб у т.ч. і некомерційних організацій.
Вимога реєстрації відкриття філії або представництва вступає в протиріччя з чинним цивільним законодавством, згідно з яким філії та представництва, у тому числі й іноземних фірм, можуть здійснювати свою діяльність відповідно до повноважень, наданих їм юридичними особами, структурними підрозділами яких вони є. Такий підхід в принципі підтверджується діючими відомчими нормативними актами у сфері оподаткування та валютного регулювання, а також низкою двосторонніх угод про уникнення подвійного оподаткування.
Прикладом може бути договір між Росією і США "Про уникнення подвійного оподаткування та запобігання ухиленню про оподаткування стосовно податків на доходи і капітал" від 17.06.93г., Ст 5. До числа відомчих нормативних актів, прийнятих в розвиток Закону "Про основи податкової системи РФ" відноситься інструкція ДПС N20 від 3 червня 1993 року "Про оподаткування прибутку і доходів іноземних юридичних осіб" (Російські Вести 1993 рік. N5.), Яка визнає як платників податків на прибуток будь-які іноземні юридичні особи, що діють на території РФ через постійне представництво, при цьому під представництвом юридичної особи розуміється бюро, контора, агентство, будь-яке інше постійне місце здійснення діяльності. Інструкція розмежовує поняття представництва та підприємства з іноземними інвестиціями. "Якщо іноземна юридична особа, яка є учасником підприємства з іноземними інвестиціями ... здійснює також іншу діяльність у РФ від свого імені ...
через постійне місце діяльності, воно також підлягає податків на прибуток "п.10. Слід підкреслити, що відповідно до цієї інструкції для цілей оподаткування факт реєстрації представництва інофірми значення не має.
З вищенаведених положень податкової інструкції слід, що представництва іноземних фірм можуть виконувати свої функції не обтяжуючи себе турботами про реєстрацію, що відповідає вимогам сучасного ділового обороту, інтересам Бюджету Росії і міркувань здорового глузду.
Відкриття філії або представництва іноземної юридичної особи в принципі не може саме по собі розглядатися як інвестування капіталу і не має, таким чином, підпадати під дію Закону про іноземні інвестиції. Справа в тому, що коли мова йде про інвестування, передбачається, що особа - інвестор - надає деяке майно, яким він володіє на законній підставі, з метою подальшого отримання прибутку. Установа ж філії або представництва іноземної фірми є однією з форм здійснення зовнішньоекономічної діяльності іноземних юридичних осіб на території Російської Федерації і може бути не пов'язане з капіталовкладеннями, а мати на меті полегшення укладання зовнішньоторговельних угод з російськими партнерами.
Більш сучасною з точки зору ділового обороту і створення сприятливого інвестиційного клімату при збереженні державного контролю є процедура акредитації представництв іноземних фірм.
Акредитація не тягне за собою створення нової юридичної особи, і для здійснення зовнішньоекономічної діяльності фірмі досить призначити свого представника, який може бути обраний з числа російських громадян або юридичних осіб. Для укладання угод та здійснення інших повноважень представнику видається довіреність.
На сьогоднішній день акредитацію представництв здійснює Торгово-промислова Палата РФ або Реєстраційна Палата при Міністерстві Економіки Росії. Для акредитації представництва іноземної фірми необхідно надати наступні документи: статут компанії, документ, що підтверджує факт реєстрації компанії, рішення про відкриття представництва, доручення, видане компанією своєму представнику (фізичній або юридичній особі), довідка з банку, що підтверджує платоспроможність компанії та рекомендації фірм - російських партнерів компанії. Термін розгляду документів для прийняття рішення - не більше двох місяців.
У разі відкриття філії або представництва іноземної юридичної особи завдання держави полягає в тому, щоб забезпечити стабільність торгового обороту шляхом захисту інтересів добросовісних його учасників. З цією метою і повинні бути прийняті нові нормативні акти які регламентують порядок відкриття філій і представництв.
Існування процедури акредитації представництв найбільшим чином відповідає поняттю допуску іноземних інвестицій у країну, вона має на меті не допустити відкриття філії або представництва вже збанкрутілої або неіснуючої фірми. Держава за допомогою процедури акредитації ніби фіксує стан речей на певний момент часу, таким чином засвідчуючи, що іноземна юридична особа насправді існує, і його фінансове становище заслуговує довіри. Органи держави і після процедури акредитації, як правило продовжують здійснювати контроль за діяльністю іноземної юридичної особи, адже для російських учасників торгового обороту можуть пройти непоміченими зміни фінансового стану іноземного контрагента, і навіть сам факт його ліквідації з тих чи інших підстав. Підсумовуючи вищесказане, ще раз необхідно зазначити, що процедуру акредитації слід розглядати як факт визнання іноземної фірми, що заслуговує довіри і рекомендованої державою в особі уповноважених органів російським організаціям як надійного ділового партнера.

МІЖНАРОДНІ УГОДИ ПРО ЗАХИСТ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ.
Цілком очевидно, що зараз ситуація у сфері правового регулювання іноземних інвестицій така, що неможливо ігнорувати посилення уваги до міжнародно-правовому аспекту цієї проблеми. Конституція України закріпили положення про те, що принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори Росії є невід'ємною частиною її правової системи, мають пряму дію і підлягають застосуванню державними органами. Закон "Про іноземні інвестиції в РСФСР" закріплює пріоритет міжнародного права в РФ. У статті 5 йдеться, що "якщо міжнародним договором, чинним на території РРФСР, встановлено інші правила, ніж ті, які містяться в законодавчих актах РРФСР, застосовуються правила міжнародного договору".
Багато недоліків російського Закону про іноземні інвестиції можуть бути компенсовані за рахунок положень міжнародних договорів, спрямованих на заохочення і захист іноземних інвестицій. Росія бере участь більш ніж в десяти таких угодах як правонаступник СРСР. Спеціально щодо угод про захист іноземних інвестицій МЗС РФ у грудні 1991 року підписав ноту, відповідно до якої Росія бере на себе права та обов'язки за міжнародними договорами, укладеними СРСР (див. Додаток № 1).
У відношенні інвесторів з країн, з якими укладено двосторонні договори про взаємний захист інвестицій, будуть застосовуватися положення про режим інвестицій встановлені цими угодами.
Гарантуючи надання іноземним інвесторам сприятливого режиму, держава зобов'язується забезпечувати щодо їхніх капіталовкладень і пов'язаної з ними діяльності справедливий і рівноправний режим. У відповідній нормі угод виражається прагнення держави заохочувати іноземні інвестиції, а також доброзичливо і недискримінаційній ставитися до іноземних інвесторів в частині їх прав на володіння, управління, розпорядження та ліквідацію капіталовкладень. Дане зобов'язання міститься в тих положеннях угод, де мова йде про надання іноземним інвесторам режиму найбільшого сприяння або національного режиму.
Про режим найбільшого сприяння говоритися в більшості угод (з Великобританією, ФРН, Швейцарією, Іспанією, Канадою, Францією, Бельгією, Нідерландами, Італією, Австрією, Туреччиною, Кореєю, Китаєм, Фінляндією).
У той же час Радянський Союз у ряді укладених угод (з Францією, Канадою, Іспанією, Бельгією, Нідерландами та ін) зобов'язався на додаток до режиму найбільшого сприяння надавати іноземним інвесторам "по мірі можливості" та відповідно до чинного законодавства "також національний режим .
Про національний режим прямо говориться в угодах з США і Великобританією.
В угоді з республікою Кореєю сторони взаємно надають інвесторові можливість вибору зазначених вище двох режимів, залишають в той же час "за собою право встановлювати або зберігати у відповідності зі своїм чинним законодавством обмежені вилучення з національного режиму" (ст.3 Угоди від 14 грудня 1990 р .)
Складніше формулювання з цього питання в Договорі з США. У ньому під національним розуміється режим, який принаймні є таким же сприятливим, як кращий з найбільш сприятливих режимів, що надаються стороною державним підприємствам, іншим компаніям або громадянам цієї сторони в аналогічних обставинах (ст.1). Аналізуючи Договір, можна прийти до висновку, що національний режим надається взаємно з певними винятками. Крім того, передбачено, що російським інвестиціям буде надаватися в будь-якому штаті США такий режим, який надається капіталовкладенням громадян США, які проживають в інших штатах.
Можливість надання національного режиму не виключає введення обмежень для іноземного інвестора займатися певними видами діяльності. Крім того для деяких видів діяльності може бути встановлено дозвільний порядок. Вилучення можуть вводитися з метою забезпечення національної безпеки, громадського порядку. Відповідно до міжнародної практики здійснення деяких видів діяльності може оголошуватися державною монополією і тоді іноземні інвестори не матимуть права ними займатися. У цьому зв'язку можна навести приклад з законодавець-ної практики Росії. На виконання Указу Президента РФ від 11 червня 1993 р. "Про відновлення державної монополії на виробництво, зберігання, оптову і роздрібну продаж алкогольної продукції" Уряд РФ прийняв 22 квітня 1994 відповідну постанову. У ньому було передбачено, що державна монополія буде здійснюватися за допомогою системи заходів, які поширюються на підприємства, що здійснюють відповідні види господарської діяльності, незалежно від форм власності та відомчої приналежності, включаючи створені на території РФ підприємства з іноземними інвестиціями.
У той же час національний режим не виключає створення у певних випадках пільгового режиму, встановлення галузей і видів виробництва, пріоритетних для залучення іноземного капіталу. У цих областях іноземні інвестори можуть отримувати додаткові пільги.
Особливістю угод про захист іноземних інвестицій є те, що вони забезпечують регулювання не тільки відносин між державами - учасницями угоди, але також і відносин з іноземним приватним інвестором однієї з держав - сторони в угоді в рамках національної системи права. Наявність такого неоднорідного суб'єктного складу може послужити підставою для того, щоб при вирішенні спору між державою і приватним інвестором застосовувалися загальні принципи і норми міжнародного права.
Ця позиція знаходить підтвердження у тому, що відсилання до норм і принципів міжнародного права, як правило, міститься в тій частині угод, яка стосується порядку вирішення інвестиційних спорів. Тут передбачається розгляд справ у міжнародному арбітражі, який приймає рішення виходячи як з положень двосторонньої угоди, так і керуючись нормами міжнародного права. На даний момент проблема застосування норм міжнародного права в рамках національної системи права є предметом дискусій, і тому її вивчення вимагає ретельного аналізу за участю фахівців міжнародного права.
Не менш значимим при розгляді питання про участь Росії в міжнародних угодах з іноземних інвестицій є визначення понять "націоналізація" і "експропріація", які в таких угодах носять збірне значення, тому що під цими заходами мається на увазі не тільки сам акт націоналізації, але також і будь-які інші акти, результатом яких є примусове вилучення, відчуження інвестицій, а також дії держави, які можуть розглядатися як фактично здійснена націоналізація або експропріація. (Наприклад, заморожування рахунків, заборону переведення інвестицій в іноземній валюті за кордон і т.д.). Міжнародні угоди забороняють вчинення подібних дій. Відповідно до них націоналізація інвестицій визнається сторонами законною, тобто не розглядається як порушення норм і принципів міжнародного права, тільки якщо вона здійснюється в громадських інтересах, відповідно до встановленого законодавством порядку і на недискримінаційній основі. Останнє означає, що в якості підстави для прийняття заходів до іноземного інвестора не розглядається його національність чи державна приналежність, якщо мова йде про юридичну особу. При цьому визнання актів націоналізації законними може стосуватися як актів індивідуальної дії націоналізація майна конкретного інвестора, так і актів, прийнятих в порядку реструктуризації економіки, - націоналізація цілих галузей економіки або категорій підприємств, наприклад, банків.
Міжнародні угоди, у разі проведення такого роду націоналізації, зобов'язують Договірну державу виплатити суму компенсації, причому зробити це швидко й адекватно. В угодах також передбачається порядок виплати та порядок розрахунку суми компенсації.
Однак, розглянувши захист іноземних інвестицій в нашій країні на державному, глобальному рівні, не можна не звернутися до звичайної практику вирішення спорів, пов'язаних з інвестуванням іноземного капіталу.
На сучасному етапі розвитку і становлення, як правової системи нової Росії в цілому, так і галузевого законодавства, а в нашому випадку це законодавство про іноземні інвестиції, величезне значення має вивчення практики арбітражних судів, що розглядають спори підприємств пов'язаних з іноземними інвестиціями.
Лідируючу роль у Росії при вирішенні подібного роду суперечок відіграє Міжнародний комерційний арбітражний суд (МКАС) при Торгово-промисловій платі РФ, який за кількістю справ, що надходять на його розгляд, міцно входить в ряд провідних арбітражних центрів у світі.
Правовою основою діяльності МКАС є Закон РФ про Міжнародному комерційному арбітражі від 7 липня 1993 року, а 8 грудня 1994 року був затверджений новий Регламент МКАС (з Додатком), який набрав чинності з 1 травня 1995 року.
Особливостями нового Регламенту з'явилися гнучкість арбітражної процедури і надання сторонам широких можливостей за самостійним вибором арбітрів для вирішення спору. Сторони вправі обирати арбітрами будь-яких осіб, що володіють необхідною кваліфікацією, в тому числі й іноземних громадян. Всі зусилля арбітражного суду повинні зводитися до підвищення ефективності арбітражного розгляду, недопущення необгрунтованого затягування справи і чіткості при захисті прав сторін, що беруть участь у спорі.
Коло проблем, що виникають у ході розгляду арбітражним судом тієї чи іншої справи, надзвичайно різноманітний, але спробувати розглянути найпоширеніші з них необхідно з метою подальшого вдосконалення правової бази у сфері регулювання іноземних капіталовкладень.
Дуже часто на розгляд арбітражу потрапляють спори, що стосуються обсягу арбітражного застереження.
Показовим тут можна вважати справу N248/1991 р. Засновник, що вийшов із спільного підприємства, пред'явив до останнього вимоги про сплату грошової компенсації за внесений вклад, а також належної частки прибутку. В обгрунтування компетенції Арбітражного суду позивач посилався на становищі установчого договору про право кожного із засновників звернутися до цього органу за будь-яких спірних питань, пов'язаних з цим договором.
Відповідач заперечував компетенцію арбітражу з мотивів відсутності в установчих чи інших документах спільного підприємства розпоряджень, які обумовлюють передачу на розгляд в Арбітражний суд спорів між будь-яким із засновників і спільним підприємством.
Позивач, у свою чергу, вважав, що, оскільки його вимога виникла у зв'язку з передачею його частки участі у спільному підприємстві третій особі, воно безпосередньо відноситься до питань, пов'язаних з установчим договором, і потрапляє під компетенцію Арбітражного суду.
У рішенні арбітраж, пославшись на свій Регламент, вказав, що наявність письмової угоди про передачу спорів на вирішення Арбітражного суду може розглядатися як підстава компетенції суду за тієї умови, що суперечка виникла між сторонами, які уклали таку угоду. Прийшовши до висновку, що сторонами в даному спорі є один із засновників і саме спільне підприємство, арбітри відзначили, що наведена вище арбітражна обмовка охоплює лише суперечки засновників спільного підприємства між собою і не стосується питання про врегулювання суперечок між засновниками і спільним підприємством. Таким чином, арбітраж прийшов до висновку, що даний спір не підпадає під його компетенцію.
Рішення арбітрів за подібного роду справах показують, що на практиці вкрай важливим є чітке визначення в арбітражній угоді кола осіб, на яких воно поширюється, а також наявність згоди цих осіб на передачу суперечок в комерційний арбітраж, зокрема згоди самого СП як самостійного суб'єкта права на розгляд в арбітражному порядку відповідних спорів між ним і його учасниками.
Питання про компетенцію Арбітражного суду, хоча і в дещо іншому ракурсі, виникав у справі N177/1993 р. Іноземна фірма, вважаючи себе учасником спільного підприємства, пред'явила до останнього позов про повернення грошової суми, переведеної в якості внеску до його статутного фонду.
У ході розгляду було з'ясовано, що позивач мав намір увійти в спільне підприємство замість іншої іноземної фірми. Однак, передбачені законом дії, необхідні для оформлення заміни учасника спільного підприємства, у тому числі внесення змін до установчих документів та їх подальша реєстрація в установленому законом порядку, не здійснювалися.
Оскільки було встановлено, що позивач не є стороною установчого договору, на думку арбітрів, що міститься в цьому договорі арбітражна обмовка, що передбачає юрисдикцію Арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті СРСР, на позивача не поширюється. У результаті арбітраж визнав себе некомпетентним розглядати цей спір.
У справі N364/1993 р. виникло питання про дійсність угоди, укладеної спільним підприємством до його реєстрації. Арбітраж постановив, що на момент укладення договору оренди, через що виникла суперечка, спільне підприємство (орендар) зареєстровано не було і правомочностями юридичної особи не володіло. Арбітражний суд визнав, що операція була здійснена з порушенням вимог закону і є недійсною. Чинне законодавство не допускає діяльності підприємства до його реєстрації, і ця справа служить наочною ілюстрацією можливих несприятливих наслідків при недотриманні заборони на діяльність незареєстрованих підприємств.
У практиці МКАС при ТПП РФ виникало питання про те, чи вправі вибув з підприємства з іноземними інвестиціями учасник претендувати на повернення майна, внесеного ним в якості внеску до статутного фонду, або йому належить тільки відповідна грошова компенсація за нього.
У справі № 351/1993г. позивач, що вийшов із спільного підприємства, вимагав від останнього, як відповідача, повернення будівлі, що був внеском позивача до статутного фонду. У запереченнях відповідача вказувалося, що він став власником переданого майна, як це встановлено російським законодавством і статутом спільного підприємства. Статут не містив положення про повернення учаснику майна, внесеного як його частки до статутного фонду в натурі, а обмовлялася обов'язок виплатити вибуває учаснику балансову вартість майна на момент вибуття. У рішенні одноосібного арбітра зазначалося, що відповідно до діючого російського законодавства юридичних осіб відповідно до їх статутів є власниками внесеного їх учасниками майна. І так як повернення майна в натурі не передбачений, позивачеві було відмовлено в позові.
Також на розгляд арбітражу досить часто надходять справи, пов'язані з діяльністю філій і представництв іноземних юридичних осіб. Так, у справах NN 185/1992, 243/1992г.г. вставав питання про відповідальність спільних підприємств (відповідачів) за угодами, укладеними їх філіями та представництвами. В обох випадках арбітраж визнав таку відповідальність, оскільки мова йшла про дії, вчинені структурними підрозділами відповідачів. Останнім не вдалося довести, що керівники цих підрозділів вийшли за межі наданих їм повноважень, що самим підприємствам не було відомо про факт підписання таких договорів та хід їх виконання або що ними не відбувалися дії, які свідчать про схвалення зазначених угод.
Зрозуміло в цьому короткому огляді арбітражної практики можна лише приблизно окреслити коло виникаючих при розгляді тієї чи іншої справи правових проблем, але знайомство з діяльністю арбітражу в області, яка зачіпає діяльність підприємств, пов'язаних з іноземними інвестиціями, є однією з найважливіших складових при вивченні даної теми [1 ].

ПРОБЛЕМИ СТРАХУВАННЯ НЕКОМЕРЦІЙНОГО РИЗИКІВ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТОРІВ.
Наслідком недоліків російського національного законодавства про іноземні інвестиції стало те, що іноземні інвестори, а також російські підприємці, зацікавлені в залученні іноземного капіталу, намагаються створити систему додаткових гарантій, що захищають інвесторів від так званих некомерційних ризиків. Під цим розуміються, головним чином, ризики політичного характеру, що випливають з нестабільність політичної обстановки, а також пов'язані з репресивними заходами органів держави по відношенню до осіб, що здійснюють іноземні інвестиції.
У якості одного з елементів додаткових гарантій прав іноземних інвесторів пропонується створити систему страхування некомерційних ризиків. Виступаючи з пропозиціями про заснування цього інституту в Росії, вітчизняні підприємці цілком справедливо мотивують введення системи страхування інвестицій такими міркуваннями: високим ступенем такого роду ризиків, що утримують іноземних інвесторів від вкладення капіталу в економіку РФ; потребами Росії в додаткових джерелах залучення капіталу.
У багатьох зарубіжних країнах страхування некомерційних ризиків іноземних інвесторів здійснюють різні організації. Організації, що виступають в ролі страховиків можна підрозділити на наступні групи:
а) недержавні організації (наприклад, англійська страхова компанія "Lloyd's");
б) державні організації, що здійснюють страхування інвестиційних ризиків національних підприємців, які виступають в ролі іноземних інвесторів за кордоном (напри-
заходів, Overseas Private Investment Corporation - OPIC (ОПІК) в США);
в) Міждержавна організація, що здійснює страхування інвестиційних ризиків. (Multinational Investment Gua-rantee Agensy - MIGA (МИТІ).
Участь у договорі страхування в якості страховика організацій, що належать до різних з перерахованих вище груп, має різні правові наслідки. Тому слід розрізняти страхування, здійснюване: недержавними (приватними) організаціями, національними державними організаціями та міжнародною організацією, тобто страхування в системі MIGA. При цьому слід враховувати, що всі три різновиди страхування, маючи відмінності в правових наслідках, можуть здійснюватися паралельно, взаємодіяти один з одним і тим самим забезпечувати більш високий ступінь захисту інтересів інвесторів.
Стосовно до Росії три види страхування інвестиційних ризиків може мати на увазі як створення недержавної організації з відокремленим майном, що належить їй на праві власності (або групи таких організацій), так і установа російської державної організації зі страхування інвестиційних ризиків. Нарешті, при Створення системи страхування некомерційних ризиків іноземних інвесторів одну з головних ролей гратиме можливий вступ Росії в MIGA і вирішення цієї проблеми на міжнародному рівні.
Щоб ясніше уявляти собі перспективи створення такої системи в Росії, необхідно більш докладно розглянути різні варіанти організації страхування ризиків інвесторів.
1) Страхування, здійснюване недержавної (приватної) компанією.
На сьогоднішній день виникла гостра потреба в установі приватної комерційної страхової організації, що здійснює страхування інвестиційних ризиків при гарній підтримки з боку держави. Безумовною перевагою цієї форми організації страхування інвестиційних ризиків є її гнучкість і широка можливість для маневру, притаманна суто комерційному страхуванню. До недоліків, стримуючим широке застосування послуг приватних страхових компаній при страхуванні іноземних інвестицій, слід віднести той факт, що в ряді випадків обсяг капіталовкладень, які здійснюються іноземними інвесторами, може бути досить значним, а сума страхового відшкодування, що виплачується страхувальнику, виявляється занадто великою навіть для великих страхових компаній, що заважає іноземному інвестору зберегти впевненість у здатності страховика покрити його збитки при настанні страхового випадку.
Рішенням цієї проблеми може стати об'єднання капіталів кількох страхових компаній і створення на цій основі страхового пулу. Страховий пул розпорядженні більш широкими можливостями по страхуванню ризиків та скорочує терміни виконання зобов'язань страховиком. Так як держава бере участь у частковому фінансуванні ефективних інвестиційних проектів, що перемогли на інвестиційних конкурсах, воно могло б також брати участь у страховому пулі і взяти на себе зобов'язання щодо часткового відшкодування збитку. Крім можливої ​​участі держави в страховому пулі також не можна виключати варіант із залученням капіталу найбільших закордонних страхових компаній (таких, наприклад, як "Lloyd's", "GERMES" і т.д.).
В даний час право страхувальника і гаранта іноземних інвестицій в РФ надано Указом Президента РФ N184 від 2 лютого 1993 року Державною інвестиційної корпорації (Госінкор). Однак майно, передане Госінкор для виконання ним функцій страхової організації і формування статутного фонду, передано йому на праві повного господарського відання, та, згідно зі статутом, це майно знаходиться у федеральній власності Російської федерації. Отже, Госінкор не є власником і не може реалізувати права володіння, користування і розпорядження без дозволу федеральних органів виконавчої влади РФ. Тому російські страхові компанії можуть брати на себе зобов'язання по страхуванню іноземного капіталу тільки в тому випадку, коли вони наділені правомочностями самостійної юридичної особи і мають майном на праві власності. Тільки тоді майно може бути вільно відчужене у разі сплати страхової суми.
Виходячи із значних обсягів страхових зобов'язань зі страхування інвестиційних проектів, що реалізуються за участю держави, виникає необхідність перестрахування частини зобов'язань страхового пулу. Мова йде про організацію національної перестрахувальної компанії, актуальність створення якої зумовлюється нерозвиненістю форм і видів страхування і страхової діяльності, відсутністю довіри у іноземних інвесторів до російських страховим компаніям. У зв'язку з цим, підтримка приватної російської страхової компанії з боку держави повинна бути спрямована не тільки на подолання фінансових труднощів, але і на створення бездоганної репутації компанії в комерційних колах як усередині країни, так і за
кордоном.
2) Участь іноземної держави у страхуванні некомерційних ризиків іноземних інвесторів.
Прагнучи захистити інтереси національних підприємців, що інвестують капітал за кордон, іноземні держави здійснюють страхування експорту капіталу, тобто беруть участь безпосередньо у страхуванні зарубіжних капіталовкладень національних компаній. Прикладом цьому може служити система страхування іноземних інвестицій в США за участю ОПІК.
Аналіз перспектив і форм участі подібного роду зарубіжних державних організацій у сфері страхування іноземних інвестицій в Росії повинен здійснюватися з урахуванням особливостей законодавчого регулювання страхування в різних правових системах і необхідний не тільки для цілей вивчення можливості їх взаємодії, а й створення своєї російської моделі страхування іноземних капіталовкладень вироблених вітчизняними компаніями.
3) Страхування некомерційних інвестиційних ризиків за участю міжнародної організації - MIGA.
Підписання та ратифікація в грудні 1992р. багатосторонньої міжнародної конвенції про створення MIGA (Міжнаціональне агентство зі страхування інвестицій) стало вирішенням проблеми участі держави у страхуванні політичних і комерційних ризиків (ризик громадянської війни й експропріації, недотримання урядом взятих на себе зобов'язань по відношенню до іноземного інвестора). іноземних інвесторів. Справа в тому, що держава, приймаючи іноземні інвестиції, не може здійснювати страхування їх від політичних ризиків, так як це, по суті, є страхуванням від власних дій. Коли мова йде про політичні ризики, держава може гарантувати іноземним інвесторам тільки те, що по відношенню до них не будуть прийматися такі заходи регулювання, які увійдуть у протиріччя з майновими правами останніх. (Такого роду гарантії і були проголошені в російському Законі "Про іноземні інвестиції в РФ"). І, як було зазначено вище, ця ситуація, досить довго не мала свого правового вирішення, призвела до того, що держави - експортери капіталу і держави, які залучають іноземний капітал, відчуваючи однакову зацікавленість у зміцненні захисту інвестицій, знайшли найбільш прийнятний вихід в установі міжнародної незалежної страхової організації. Інвестор, укладаючи договір з Агентством про умови гарантій його інвестицій (конкретні умови договору встановлюються Радою директорів Агентства), отримує при настанні страхового випадку компенсацію, крім того, Агентство виступає в якості позивача (за інвестора) в арбітражному суді та інших судових інстанціях. Гарантії Агентство забезпечує за рахунок держав, що роблять внески, в першу чергу це США - 20,5% вкладів і ФРН - 5,1%, ще 40% припадає на Австралію, Австрію, Бельгію, Канаду, Данію, Фінляндію, Францію, Ісландію, Ірландію, Італію, Японію, Люксембург, Нідерланди, Нову Зеландію, Норвегію, Південну Африку, Швецію, Швейцарію, Великобританію.
Беручи до уваги прагнення Росії відповідати сучасним вимогам міжнародних економічних відносин і виступати в ролі рівноправного партнера з іншими державами, її вступ до MIGA стало одним з ключових моментів створення вітчизняної системи страхування іноземних інвестицій.
Таким чином, стає очевидно, що для створення в Росії системи організацій, здатних здійснювати страхування інвестиційних ризиків як зарубіжних, так і вітчизняних підприємців, швидше за все, слід піти на створення:
а) Приватної комерційної страхової компанії - страховика іноземних інвесторів.
б) Російської державної структури для захисту інтересів російських підприємців за кордоном.
в) Умов для участі Росії в системі MIGA, а також співпраці з державними організаціями інших країн, що здійснюють страхування інвестиційних ризиків у тому числі і шляхом укладання міжнародних двосторонніх угод про
взаємний захист капіталовкладень.
Залишається зауважити, що ця величезна робота повинна проходити лише за умови внесення істотних змін (якщо не повного перегляду) у вітчизняне законодавство про іноземні інвестиції. Також, важливим видається і питання про точну регламентації діяльності органу держави, уповноваженого представляти інтереси РФ у правовідносинах, що виникають у зв'язку із здійсненням іноземних інвестицій.