Контрольна робота
з маркетингу
"Правове регулювання франчайзингу в США"
2009
США - найбільша в світі «франчайзингова» держава, що відрізняється найбільш високим рівнем розвитку спеціального франшизою законодавства, багатою судовою практикою по франчайзингу, обширною франшизной правовою теорією Значно більш давній досвід франчайзингу в США дозволив громадськості країни і всім гілкам влади на всіх її рівнях краще, ніж в інших країнах, виявити переваги франчайзингу та його слабкі місця.
Гігантські масштаби франшизою бізнесу в США (половина роздрібної торгівлі в країні на рубежі нового століття) залучили до нього великі підприємницькі верстви У США, як у жодній іншій країні світу, яскраво проявляється поляризація позицій франчайзерів і франчайзі, як ніде численні, потужні і впливові франчайзери та як ніде громадську думку підтримує франчайзі Як наслідок, федеральний законодавець в особі спеціалізованих комітетів і комісій Конгресу США періодично повертається до обговорення проблем франчайзингу.
Показані на прикладі США слабкі місця франчайзингу зовсім не перекреслюють його незрівнянно більших переваг, роз'яснення та обгрунтування яких з правових позицій.
На згаданих слуханнях 1995 р по франчайзингу, що стали вже дев'ятими по рахунку, констатувалося, що концепція саморегулювання франчайзингу в США, реалізація якої багато в чому була пов'язана з діяльністю Міжнародної асоціації франчайзингу (МАФ) і прийнятим нею Етичним кодексом франчайзингу, виявилася нездатною запобігти масштабні зловживання при продажу франшизних прав і при здійсненні франшизою підприємництва. І навіть перегляд згаданого Кодексу МАФ із симптоматичною перейменуванням його до Кодексу принципів і стандартів поведінки членів МАФ не врятував Асоціацію від суворої критики з боку громадськості і конгресменів.
Концепція саморегулювання франчайзингу грунтується також на переконанні, що цей вид підприємництва не потребує особливого законодавчому регулюванні чинності самодостатності умов франшизою угоди, яку в свою чергу живиться багатющою договірної та судової практикою загального права США. Самодостатність договірних умов в першу чергу відстоюється потужним і впливовим спільнотою франчайзерів США. Проте під тиском громадської думки в США в останні десятиліття минулого століття відбувалося інтенсивне статутне правотворчість, головна мета якого - запобігти зловживанням з боку франчайзерів і захистити інтереси франчайзі.
Як вже говорилося, значна частина таких правопорушень має місце на переддоговірному етапі повідомлення (div-sale disclosure) необхідної для франчайзі інформації про стан і перспективи підприємницької та ринкової діяльності франчайзера.
Спокушені можливістю зміцнити й розширити свої ринкові позиції за рахунок чужих коштів, франчайзери нерідко йдуть на свідомий обман майбутніх франчайзі, вводячи їх в оману щодо можливостей свого франшизою бізнесу.
Борючись з цим явищем, яке набуло небезпечних масштабів, Федеральна торгова комісія (ФТК) США еше в 1978 р . прийняла вже згадуване Постанова № 436 «Вимоги про розкриття інформації, заборонах, що стосуються франчайзингу, і сприятливих умовах підприємництва». У ньому перераховувалося 20 вимог, що стосуються поглиблених і розгорнутих відомостей, які франчайзер повинен надати потенційному франчайзі до підписання франшизою угоди, в тому числі відомостей з питань 1) відомості торгової марки й фірмового найменування франчайзера, 2) значущості франшизной мережі; 3) якості виробленої франчайзером продукції або послуг, що надаються; обсягу товарообігу продукції, реалізованої через різні торговельні точки, рентабельності; 4) ноу-хау; професійної підготовки; 5) реклами, її значення, вартості, витрат; 6) інших послуг, що надаються франчайзером в процесі виконання угоди, допомоги франчайзі при старті його бізнесу, 7) витрат, зобов'язань. Крім того, від франчайзера потрібно повідомити дані про його особу, місцезнаходження, підприємницькому досвіді, фінансових ресурсах, детальному викладі сприятливих для франчайзі можливостей і перспектив ведення бізнесу, розрахунків початкових і поточних платежів франчайзі, а також роз'яснення всіх інших основних умов, зобов'язань, термінів дії та вимог майбутньої угоди.
На практиці потенційний франчайзі в змозі отримати більш повне уявлення про франчайзера в процесі ознайомлювальних відвідувань кращих структурних підрозділів його підприємств, філій, франшизних торгових точок, повний список яких йому повинен надати франчайзер, а також при наданні проекту угоди для аналізу з боку адвоката або юрисконсульта.
Правила ФТК не вимагають від франчайзера обов'язкових відомостей про передбачувані обсяги товарообігу або про доходи або прибутки існуючих або проданих франшиз. Але, якщо франчайзер повідомив такі відомості, то, відповідно до правил, він зобов'язаний представити розумні докази обгрунтованості повідомленої їм інформації. Неподання обов'язкової інформації або подання недостовірної чи суперечливої інформації розглядається як порушення Постанови ФТК і тягне за собою цивільний позов до винного в розмірі до 10 тис. доларів за кожне порушення
Приблизно такий же, як і в Постанові № 436, перелік вимог міститься у власних законах про розкриття інформації в 18 штатах США. З метою впорядкувати й уніфікувати процедуру і форму пропозиції франшизи ФТК затвердила Положення про однакових правилах пропозиції про продаж франшизи (UFOC) - спеціальний документ, що встановлює порядок ознайомлення потенційного франчайзі з інформацією про франчайзера-продавця, і приводить в обов'язковому порядку необхідний перелік такої інформації.
Положення UFOC дещо відрізняється від Постанови № 436 ФТК, але в головних своїх рисах обидва документи схожі. ФТК дозволила використовувати UFOC в якості альтернативи Постанови № 436, оскільки в ньому міститься аналогічна трактування всіх основних визначень і понять франчайзингу. Нині UFOC діє у всіх штатах США, в яких законодавчо вимагається розкриття інформації. На відміну від Постанови № 436, яке обмежується лише вимогою про таке розкриття, закони більшості штатів встановлюють, що розкривається інформація повинна реєструватися, зберігатися, аналізуватися і затверджуватися відповідними посадовими особами штату.
UFOC використовується в США не тільки при укладанні «міжштатних» франшизних угод, але і при продажу франшиз в межах штату. Крім UFOC в США діють численні документи територіальних та галузевих франшизних асоціацій, що містять типові умови франшизних угод. Вони мають рекомендаційний характер.
Закони штатів про розкриття інформації зазвичай містять у своїй назві слово «франшиза» або «франчайзинг», але власне франшизних відносин вони не регулюють. Їх дія, як правило, обмежується дофраншізнимі відносинами сторін та укладенням угоди (хоча в них зазвичай міститься і визначення франчайзера, франчайзі, франшизою угоди і ряду інших понять франчайзингу). В таких законах є стандартне положення, згідно з яким продаж франшизи в даному штаті не визнається законною, якщо продавець (франчайзер) не направив передбачуваному франчайзі мінімум за сім днів до здійснення акту продажу франшизи (тобто до укладення франшизою угоди) оферту - «циркуляр »з переліком встановлених у законі відомостей про франчайзера.
Серед відомостей обов'язково має бути повідомлено, чи мав місце факт доведеного судом тяжкого злочину франчайзера, вчиненого в останні 10 років до продажу франшизи, і зазначений вид злочину (обман, шахрайство; привласнення або розтрата майна;
відчуження майна, спрямоване до обману кредиторів; інше неправомірне привласнення майна). У переліку необхідних відомостей повинні також зазначатися всі основні умови майбутнього франшизою угоди, включаючи обмеження, що накладаються франчайзером на франчайзі, а також вичерпна інформація про поточну франшизной діяльності франчайзера, копія типового франшизою угоди, яку він пропонує своїм франчайзі, та адреси всіх його франчайзі в даному штаті.
Мінімум за сім днів до продажу франшизи копія оферти-циркуляра »прямує франчайзером відповідальному посадовій особі штату (директору, секретарю), яка перевіряє надійшов документ на предмет його відповідності встановленим змістом і формою і належним чином реєструє його. Директор має право видати наказ про заборону на продаж франшизи, якщо такий наказ необхідний у суспільних інтересах, або якщо: 1) оферта-циркуляр »містить неповні обов'язкові відомості, 2) допущено порушення положень закону, що стосуються правил продажу франшизи, 3) існує судова заборона на продаж франшизи.
Нарешті, в деяких штатах США вимога про розкриття інформації міститься в законах про дилерських договорах, скопійованих з федеральних законів про автомобільний дилерському франчайзинг та нефтесбитовой ринковій практиці. Природно, вони захищають франчайзі тільки в цих галузях бізнесу. Але в окремих штатах (Гаваї, Вісконсін і ін) дилерство прямо ототожнюється з франчайзингом, і франчайзери в різних сферах підприємництва так чи інакше підпадають під вимоги законів про дилерських договорах.
У деяких штатах ніякого власного законодавства про розкриття інформації немає, і франчайзери змушені рахуватися з вимогами Постанови № 436 ФТК тільки при укладенні угод з франчайзі з інших штатів.
Власне франшизні відносини в США, як зазначалося у доповіді Комітету по малому бізнесу Палати представників Конгресу США, як і раніше в дуже великій мірі визначаються умовами франшизних угод. Підтримуваний франчайзерами традиційний погляд на угоду як на суто приватна справа сторона не сприяє примиренню конфліктуючих інтересів франчайзера і франчайзі. Тому ці протиріччя стали в США фокусом на зростаючу увагу держави до франчайзингу Інструментом державного втручання в франшизні відносини, покликаного пом'якшити по суті односторонній, як говориться в доповіді Комітету, характер франшизних угод, стало зростаюче законодавче регулювання таких відносин Паралельно робилися зусилля з метою уніфікації франшизних угоді, досягнення ефективного контролю над ними Зусилля призвели до високого рівня стандартизації угод У результаті франчайзеру залишається загалом небагато можливостей довільно встановлювати або змінювати умови або вимоги угод, особливо у випадках, коли сторони вперше вступають у франшизні відносини
Але й у стандартизованому проекті договору, наголошується в доповіді, запропонованому франчайзером, в більшості випадків вже закладені потенційно невигідні для франчайзі положення. До них відноситься одностороннє право франчайзера припиняти угода при наявності причини або так, застереження франчайзера про його право не відновлювати угоду з будь-якої причини, вимога попередньої згоди з боку франчайзера на продаж або передачу франшизи і застереження про право франчайзера відмовити в такому дозволі франчайзі із будь-якої причини , право франчайзера відтворити франшизу, включаючи відноситься до неї майно, постачання та обладнання, після того, як угоду минула або не відновлено, вимога, відповідно до якого після закінчення франшизою угоди франчайзі може бути не дозволено здійснювати конкурентну діяльність в тій же самій сфері бізнесу на території радіусом 50 миль протягом двох років
Будь-яка комбінація таких положень небезпечна для франчайзі важкими наслідками. Він може роками створювати власну успішну справу тільки для того, щоб раптом виявити, причому найчастіше з повідомленням всього за 30 днів, що франшиза припиняється або, що вона не буде відновлена. Франчайзер має право передати франшизу в користування іншій особі або перепродати її на більш вигідних для себе умовах. Франчайзі не покладається ніякого відшкодування його початкових вкладень або накопичених у франшизі коштів. Немає в нього і можливості вільно продати франшизу, щоб хоча б частково відшкодувати свої вкладення. Таким чином, він втрачає не лише свій бізнес, а й можливі накопичення Більш того, відповідно до договірних положень про відмову від конкуренції йому може бути заборонено використовувати досвід і репутацію фірми для відкриття нової справи.
Чи скористається або не скористається франчайзер цими своїми правами, залежить по суті від його доброї волі, а також від можливостей франчайзі відстояти свої інтереси. Але практично будь-франшизні угоду несе в собі потенціал для серйозних порушень інтересів франчайзі.
Прагнучи забезпечити визнання франчайзерами законних фінансових інтересів франчайзі і, перш за все, врегулювати найбільш гострі питання франшизних відносин, пов'язані з достроковим припиненням і непоновленню франшизних угод, законодавець у США пішов шляхом створення законодавства про «справедливий франчайзинг». Вперше положення про справедливе франчайзинг з'явилися у федеральному законі про автомобільний дилерському франчайзинг 1956 р , Пізніше - у законі про нефтесбитовой ринковій практиці 1978 р . Вони виходять з припущених по загальному праву і поширюються на всі види договорів обов'язків сторін діяти сумлінно і дотримуватися чесних ділових відносин один з одним. Тягар доказу несумлінності франчайзера-відповідача відповідно до цих вимог покладається на франчайзі-позивача.
Зокрема, у згаданій законом 1956 р принцип сумлінності і чесності вимагав від сторони угоди гарантувати іншій стороні свободу від примусу або залякування або від загрози примусу або залякування. Разом з тим у законі роз'яснювалося, що «не можуть розглядатися як недолік сумлінності рекомендації, схвалення, тлумачення, переконання, наполягання або аргументація, що використовуються однією стороною щодо іншої». Зрозуміло, що таке застереження по суті зводить нанівець проголошені законом гарантії від свавілля або примусу франчайзі, тому що франчайзеру нескладно довести в суді, що він не погрожував франчайзі і не примушував його, а всього лише «рекомендував» або «переконував» його діяти тим або іншим чином.
До того ж, хоча зазначені в законі стандарти сумлінності дозволяють трактувати їх досить широко, на практиці вони тлумачаться досить обмежено, як норми, що забороняють тільки примус і залякування. Незаконні або довільні дії з боку, скажімо, франчайзера, якщо вони не супроводжуються примусовими санкціями, зазвичай не розглядаються як порушення. Та й федеральні суди були схильні застосовувати ці досить ослаблені критерії тільки по відношенню до автомобільного франчайзингу. І, хоча автомобільні дилери в 1950-ті роки становили настільки значну частину всіх франчайзі в США, що можна було за аналогією використовувати сформульовані в законі стандарти сумлінності і в інших сферах франчайзингу, суди тим не менш уникали застосовувати їх до всіх франшизних угод.
Схожі труднощі із застосуванням принципів сумлінності і чесності до франшизних угод виникли і щодо положень Єдиного торгового кодексу (ЄТК) США. Вважається, що такі положення застосовуються до комерсантів в їх відносинах один з одним по торговельних угодах. Оскільки багато судів не розглядають франчайзинг як відносини «продавець-покупець», властиві зазвичай відносинам між комерсантами, то застосування стандартів сумлінності ЕТК до сторін франшизних угод стало здійснюватися вкрай непослідовно і суперечливо.
Зіткнувшись з такою ситуацією і небажанням Конгресу США прийняти федеральне законодавство про справедливість у франшизних відносинах (кілька законопроектів з цього питання чекають прийняття вже багато років), ряд штатів США пішов по шляху створення власного законодавства про справедливість у франшизних відносинах. В кінці 1990-х років таке законодавство було прийнято в 21 штаті, причому в деяких з них це були тільки закони про франшизних відносинах, в інших крім таких законів діяли ще й законодавчі акти про повне розкриття інформації та реєстрації франшизних угод. У різних штатах законодавчі положення варіювалися від загальних приписів про «справедливості» і «сумлінності» при здійсненні франшизних операцій до детального перерахування заборонених або, навпаки, дозволених дій, що визначають критерії сумлінності або добрі «наміри» в особливих обставинах.
з маркетингу
"Правове регулювання франчайзингу в США"
2009
США - найбільша в світі «франчайзингова» держава, що відрізняється найбільш високим рівнем розвитку спеціального франшизою законодавства, багатою судовою практикою по франчайзингу, обширною франшизной правовою теорією Значно більш давній досвід франчайзингу в США дозволив громадськості країни і всім гілкам влади на всіх її рівнях краще, ніж в інших країнах, виявити переваги франчайзингу та його слабкі місця.
Гігантські масштаби франшизою бізнесу в США (половина роздрібної торгівлі в країні на рубежі нового століття) залучили до нього великі підприємницькі верстви У США, як у жодній іншій країні світу, яскраво проявляється поляризація позицій франчайзерів і франчайзі, як ніде численні, потужні і впливові франчайзери та як ніде громадську думку підтримує франчайзі Як наслідок, федеральний законодавець в особі спеціалізованих комітетів і комісій Конгресу США періодично повертається до обговорення проблем франчайзингу.
Показані на прикладі США слабкі місця франчайзингу зовсім не перекреслюють його незрівнянно більших переваг, роз'яснення та обгрунтування яких з правових позицій.
На згаданих слуханнях
Концепція саморегулювання франчайзингу грунтується також на переконанні, що цей вид підприємництва не потребує особливого законодавчому регулюванні чинності самодостатності умов франшизою угоди, яку в свою чергу живиться багатющою договірної та судової практикою загального права США. Самодостатність договірних умов в першу чергу відстоюється потужним і впливовим спільнотою франчайзерів США. Проте під тиском громадської думки в США в останні десятиліття минулого століття відбувалося інтенсивне статутне правотворчість, головна мета якого - запобігти зловживанням з боку франчайзерів і захистити інтереси франчайзі.
Як вже говорилося, значна частина таких правопорушень має місце на переддоговірному етапі повідомлення (div-sale disclosure) необхідної для франчайзі інформації про стан і перспективи підприємницької та ринкової діяльності франчайзера.
Спокушені можливістю зміцнити й розширити свої ринкові позиції за рахунок чужих коштів, франчайзери нерідко йдуть на свідомий обман майбутніх франчайзі, вводячи їх в оману щодо можливостей свого франшизою бізнесу.
Борючись з цим явищем, яке набуло небезпечних масштабів, Федеральна торгова комісія (ФТК) США еше в
На практиці потенційний франчайзі в змозі отримати більш повне уявлення про франчайзера в процесі ознайомлювальних відвідувань кращих структурних підрозділів його підприємств, філій, франшизних торгових точок, повний список яких йому повинен надати франчайзер, а також при наданні проекту угоди для аналізу з боку адвоката або юрисконсульта.
Правила ФТК не вимагають від франчайзера обов'язкових відомостей про передбачувані обсяги товарообігу або про доходи або прибутки існуючих або проданих франшиз. Але, якщо франчайзер повідомив такі відомості, то, відповідно до правил, він зобов'язаний представити розумні докази обгрунтованості повідомленої їм інформації. Неподання обов'язкової інформації або подання недостовірної чи суперечливої інформації розглядається як порушення Постанови ФТК і тягне за собою цивільний позов до винного в розмірі до 10 тис. доларів за кожне порушення
Приблизно такий же, як і в Постанові № 436, перелік вимог міститься у власних законах про розкриття інформації в 18 штатах США. З метою впорядкувати й уніфікувати процедуру і форму пропозиції франшизи ФТК затвердила Положення про однакових правилах пропозиції про продаж франшизи (UFOC) - спеціальний документ, що встановлює порядок ознайомлення потенційного франчайзі з інформацією про франчайзера-продавця, і приводить в обов'язковому порядку необхідний перелік такої інформації.
Положення UFOC дещо відрізняється від Постанови № 436 ФТК, але в головних своїх рисах обидва документи схожі. ФТК дозволила використовувати UFOC в якості альтернативи Постанови № 436, оскільки в ньому міститься аналогічна трактування всіх основних визначень і понять франчайзингу. Нині UFOC діє у всіх штатах США, в яких законодавчо вимагається розкриття інформації. На відміну від Постанови № 436, яке обмежується лише вимогою про таке розкриття, закони більшості штатів встановлюють, що розкривається інформація повинна реєструватися, зберігатися, аналізуватися і затверджуватися відповідними посадовими особами штату.
UFOC використовується в США не тільки при укладанні «міжштатних» франшизних угод, але і при продажу франшиз в межах штату. Крім UFOC в США діють численні документи територіальних та галузевих франшизних асоціацій, що містять типові умови франшизних угод. Вони мають рекомендаційний характер.
Закони штатів про розкриття інформації зазвичай містять у своїй назві слово «франшиза» або «франчайзинг», але власне франшизних відносин вони не регулюють. Їх дія, як правило, обмежується дофраншізнимі відносинами сторін та укладенням угоди (хоча в них зазвичай міститься і визначення франчайзера, франчайзі, франшизою угоди і ряду інших понять франчайзингу). В таких законах є стандартне положення, згідно з яким продаж франшизи в даному штаті не визнається законною, якщо продавець (франчайзер) не направив передбачуваному франчайзі мінімум за сім днів до здійснення акту продажу франшизи (тобто до укладення франшизою угоди) оферту - «циркуляр »з переліком встановлених у законі відомостей про франчайзера.
Серед відомостей обов'язково має бути повідомлено, чи мав місце факт доведеного судом тяжкого злочину франчайзера, вчиненого в останні 10 років до продажу франшизи, і зазначений вид злочину (обман, шахрайство; привласнення або розтрата майна;
відчуження майна, спрямоване до обману кредиторів; інше неправомірне привласнення майна). У переліку необхідних відомостей повинні також зазначатися всі основні умови майбутнього франшизою угоди, включаючи обмеження, що накладаються франчайзером на франчайзі, а також вичерпна інформація про поточну франшизной діяльності франчайзера, копія типового франшизою угоди, яку він пропонує своїм франчайзі, та адреси всіх його франчайзі в даному штаті.
Мінімум за сім днів до продажу франшизи копія оферти-циркуляра »прямує франчайзером відповідальному посадовій особі штату (директору, секретарю), яка перевіряє надійшов документ на предмет його відповідності встановленим змістом і формою і належним чином реєструє його. Директор має право видати наказ про заборону на продаж франшизи, якщо такий наказ необхідний у суспільних інтересах, або якщо: 1) оферта-циркуляр »містить неповні обов'язкові відомості, 2) допущено порушення положень закону, що стосуються правил продажу франшизи, 3) існує судова заборона на продаж франшизи.
Нарешті, в деяких штатах США вимога про розкриття інформації міститься в законах про дилерських договорах, скопійованих з федеральних законів про автомобільний дилерському франчайзинг та нефтесбитовой ринковій практиці. Природно, вони захищають франчайзі тільки в цих галузях бізнесу. Але в окремих штатах (Гаваї, Вісконсін і ін) дилерство прямо ототожнюється з франчайзингом, і франчайзери в різних сферах підприємництва так чи інакше підпадають під вимоги законів про дилерських договорах.
У деяких штатах ніякого власного законодавства про розкриття інформації немає, і франчайзери змушені рахуватися з вимогами Постанови № 436 ФТК тільки при укладенні угод з франчайзі з інших штатів.
Власне франшизні відносини в США, як зазначалося у доповіді Комітету по малому бізнесу Палати представників Конгресу США, як і раніше в дуже великій мірі визначаються умовами франшизних угод. Підтримуваний франчайзерами традиційний погляд на угоду як на суто приватна справа сторона не сприяє примиренню конфліктуючих інтересів франчайзера і франчайзі. Тому ці протиріччя стали в США фокусом на зростаючу увагу держави до франчайзингу Інструментом державного втручання в франшизні відносини, покликаного пом'якшити по суті односторонній, як говориться в доповіді Комітету, характер франшизних угод, стало зростаюче законодавче регулювання таких відносин Паралельно робилися зусилля з метою уніфікації франшизних угоді, досягнення ефективного контролю над ними Зусилля призвели до високого рівня стандартизації угод У результаті франчайзеру залишається загалом небагато можливостей довільно встановлювати або змінювати умови або вимоги угод, особливо у випадках, коли сторони вперше вступають у франшизні відносини
Але й у стандартизованому проекті договору, наголошується в доповіді, запропонованому франчайзером, в більшості випадків вже закладені потенційно невигідні для франчайзі положення. До них відноситься одностороннє право франчайзера припиняти угода при наявності причини або так, застереження франчайзера про його право не відновлювати угоду з будь-якої причини, вимога попередньої згоди з боку франчайзера на продаж або передачу франшизи і застереження про право франчайзера відмовити в такому дозволі франчайзі із будь-якої причини , право франчайзера відтворити франшизу, включаючи відноситься до неї майно, постачання та обладнання, після того, як угоду минула або не відновлено, вимога, відповідно до якого після закінчення франшизою угоди франчайзі може бути не дозволено здійснювати конкурентну діяльність в тій же самій сфері бізнесу на території радіусом
Будь-яка комбінація таких положень небезпечна для франчайзі важкими наслідками. Він може роками створювати власну успішну справу тільки для того, щоб раптом виявити, причому найчастіше з повідомленням всього за 30 днів, що франшиза припиняється або, що вона не буде відновлена. Франчайзер має право передати франшизу в користування іншій особі або перепродати її на більш вигідних для себе умовах. Франчайзі не покладається ніякого відшкодування його початкових вкладень або накопичених у франшизі коштів. Немає в нього і можливості вільно продати франшизу, щоб хоча б частково відшкодувати свої вкладення. Таким чином, він втрачає не лише свій бізнес, а й можливі накопичення Більш того, відповідно до договірних положень про відмову від конкуренції йому може бути заборонено використовувати досвід і репутацію фірми для відкриття нової справи.
Чи скористається або не скористається франчайзер цими своїми правами, залежить по суті від його доброї волі, а також від можливостей франчайзі відстояти свої інтереси. Але практично будь-франшизні угоду несе в собі потенціал для серйозних порушень інтересів франчайзі.
Прагнучи забезпечити визнання франчайзерами законних фінансових інтересів франчайзі і, перш за все, врегулювати найбільш гострі питання франшизних відносин, пов'язані з достроковим припиненням і непоновленню франшизних угод, законодавець у США пішов шляхом створення законодавства про «справедливий франчайзинг». Вперше положення про справедливе франчайзинг з'явилися у федеральному законі про автомобільний дилерському франчайзинг
Зокрема, у згаданій законом
До того ж, хоча зазначені в законі стандарти сумлінності дозволяють трактувати їх досить широко, на практиці вони тлумачаться досить обмежено, як норми, що забороняють тільки примус і залякування. Незаконні або довільні дії з боку, скажімо, франчайзера, якщо вони не супроводжуються примусовими санкціями, зазвичай не розглядаються як порушення. Та й федеральні суди були схильні застосовувати ці досить ослаблені критерії тільки по відношенню до автомобільного франчайзингу. І, хоча автомобільні дилери в 1950-ті роки становили настільки значну частину всіх франчайзі в США, що можна було за аналогією використовувати сформульовані в законі стандарти сумлінності і в інших сферах франчайзингу, суди тим не менш уникали застосовувати їх до всіх франшизних угод.
Схожі труднощі із застосуванням принципів сумлінності і чесності до франшизних угод виникли і щодо положень Єдиного торгового кодексу (ЄТК) США. Вважається, що такі положення застосовуються до комерсантів в їх відносинах один з одним по торговельних угодах. Оскільки багато судів не розглядають франчайзинг як відносини «продавець-покупець», властиві зазвичай відносинам між комерсантами, то застосування стандартів сумлінності ЕТК до сторін франшизних угод стало здійснюватися вкрай непослідовно і суперечливо.
Зіткнувшись з такою ситуацією і небажанням Конгресу США прийняти федеральне законодавство про справедливість у франшизних відносинах (кілька законопроектів з цього питання чекають прийняття вже багато років), ряд штатів США пішов по шляху створення власного законодавства про справедливість у франшизних відносинах. В кінці 1990-х років таке законодавство було прийнято в 21 штаті, причому в деяких з них це були тільки закони про франшизних відносинах, в інших крім таких законів діяли ще й законодавчі акти про повне розкриття інформації та реєстрації франшизних угод. У різних штатах законодавчі положення варіювалися від загальних приписів про «справедливості» і «сумлінності» при здійсненні франшизних операцій до детального перерахування заборонених або, навпаки, дозволених дій, що визначають критерії сумлінності або добрі «наміри» в особливих обставинах.
Хоча закони штатів про справедливе франчайзинг є актами загального застосування, вони не завжди поширюються на всі франшизні відносини навіть у межах штату. Так, закон про франшизной практиці Нью-Джерсі регулює тільки ті франшизні угоди, які: 1) мають на увазі або вимагають від франчайзі обрати місцем здійснення свого бізнесу штат Нью-Джерсі, 2) мають своїм результатом досягнення валового товарообігу або валового обсягу вартості послуг між франчайзером і франчайзі в сумі, що перевищує 35 тис. дол на рік; 3) мають на меті або дозволяють реалізувати мету досягнення франчайзі 20% його валового товарообігу від даного франшизою угоди. В інших франшизних законів є інші «цензові» обмеження застосування.
Реалізація законів про справедливе франчайзинг натрапила на сильне і організований опір з боку франчайзерів, хоча ці законодавчі положення теж досить непослідовні та суперечливі. А в багатьох штатах США взагалі немає окремого законодавства про франчайзинг. Таким чином, проблема застосування принципів добросовісності та справедливості під франшизних відносинах все ще не отримала задовільного дозволу в США.
Незадовільними представляються і засоби правового захисту інтересів франчайзі. У той час як франчайзери стверджують, що у франчайзі є великі можливості домагатися судового задоволення своїх позовів у відповідності з існуючим федеральним і штатним законодавством, франчайзі знаходять такі можливості в цілому обмеженими і вкрай непослідовними у різних штатах. У США не існує федерального закону або єдиного корпусу узгоджених судово-процесуальних норм, які визнавали б або визначали судові права франчайзі в рамках франшизних відносин. При спробі порушити судовий позов проти франчайзерів франчайзі зазвичай потрапляють у невигідне становище в силу того, що вони змушені долати сильну аргументацію на користь відведення їх позовів на підставі того, що раніше вони самі прийняли несприятливі умови договору, і в силу того, що за порушеною ними справі вони не в змозі скористатися визнаних принципів сумлінності та чесності, які застосовуються до всіх іншим торговим відносинам. Але навіть до того, як франчайзі зіткнуться з цими проблемами, їх часто підстерігають труднощі при пошуках юридичної основи для обгрунтування судового позову до франчайзера.
Справа в тому, що істотна частина скарг франчайзі на спотворення або невиконання умов договору виникає з дій франчайзера, скоєних у період клопотань франчайзі про продаж йому франшизи або в період самого продажу. Але коли такі дії складають явне порушення Постанови ФТК про процедуру розкриття інформації, у франчайзі може не виявитися чітких правових підстав для звернення за задоволенням до федерального суду. Викладаючи свої керівні принципи в нормі про розкриття франшизной інформації, ФТК визнає, що на федеральному рівні у франчайзі (або у потенційного франчайзі), яка зазнала втрат внаслідок порушення цієї норми, право пред'явлення судового позову дійсно є. Тим не менш федеральні суди не визнають за франчайзі такого права Вони вважають, що для застосування цієї норми в судовому порядку повинна бути записана в спеціальному федеральному законі.
Такі норми на федеральному рівні існують, але мають досить вузьке застосування. Зокрема, в законі про автомобільний дилерському франчайзинг є норма, що дозволяє франчайзі пред'являти позови з метою відшкодування збитків і судових витрат у разі будь-якої відмови виробника автомобілів «діяти сумлінно при виконанні будь-яких умов або положень франшизи, або в кінці його, анулювання або невідновлення франшизи». Ще більш вузько сформульовано право франчайзі на пред'явлення позову за законом 1978 р про нефтесбитовой ринковій практиці.
У відсутність широко сформульованих федеральних законодавчих норм про відшкодування шкоди законодавчі органи штатів самостійно вишукують можливості забезпечити франчайзі правооснований для висунення позовів проти франчайзерів з допомогою місцевого законодавства про розкриття франшизной інформації, нечесній торговій практиці, про відносини в промисловості і справедливому франчайзинг. Всі 18 законів штатів про розкриття інформації передбачали по-різному сформульоване право франчайзі і потенційних інвесторів на примусове здійснення судових дій в приватному порядку 10 з них встановлювали також додаткові підстави для порушення позовів, що виникають з франшизних відносин. Деякі штати гарантують право на судові позови у випадках порушення законів про франшизной справедливості.
У загальній складності більшість штатів мають законодавчі норми, що дають франчайзі право на певні судові дії з відшкодування збитків. Але тільки у чверті з них ці норми сформульовано досить широко і відносяться не тільки до питань поточної діяльності франчайзі, але і до питань продажу франшизи.
Але навіть якщо право франчайзі на судові позови чітко закріплено в законі штату, його зусилля з реалізації цього права або отримання судового задоволення можуть виявитися марними в результаті певних процедурних вивертів, які франчайзери часто включають у франшизні угоди. Серед них насамперед слід згадати практику, відповідно до якої від франчайзі в процесі укладання угоди вимагають згоди на «вибір місця судового розгляду» і «вибір застосовного права», за допомогою яких визначаються чинного законодавства, суди і юрисдикція для розгляду конфліктів, що виникають з договору. У більшості випадків такий порядок призводить до того, що в договори включаються положення, відповідно до яких всі виникаючі конфлікти підлягають юрисдикції за місцем дії франчайзера.
Хоча формально такий порядок нешкідливий і навіть сприяє зміцненню однаковості всередині франшизной системи, на практиці подібний договірний вибір застосовного права та місця судового розгляду може виявитися надзвичайно згубним для франчайзі, що пред'являють судовий позов до франчайзера. Розташування договірної юрисдикції може бути віддаленим і незручним для франчайзі, а місцеве законодавство - більш сприятливим для франчайзера. У деяких випадках з'ясовується, наприклад, що застосовне право або судова юрисдикція перешкоджають франчайзі в порушенні судових дій проти франчайзера, тому що не визнають відповідного статусу за нерезидентами.
Існують і деякі інші процедурні хитрощі, що включаються в угоду за наполяганням франчайзера, що дозволяють йому йти від можливого судового переслідування, або обмежують можливості франчайзі домогтися судового задоволення. Серед них, зокрема, т. зв. «Інтеграційні» застереження, що дозволяють відвести від подальшого судового розгляду будь-яке шахрайство чи обман, які могли бути здійснені на етапі, що передував виконанню договору: включення в договір «невинних» умов, що вимагають попередньої згоди франчайзі на відмову від своїх прав або на звільнення франчайзера від відповідальності за вчинення ним певних дій, або за порушення законодавства штату; договірні положення, що обмежують або звільняють від судового переслідування на основі конкретних законодавчих актів, і угоди, що обмежують права франчайзі на судові постанови про задоволення і на інші форми судових відшкодувань по праву справедливості.
Певний виграш франчайзерам приносить і розширюється практика перенесення розбору франшизних конфліктів із судів загального права в судові установи типу арбітражного суду, що дозволяє, зокрема, уникнути найбільш ефективних групових позовів з боку франчайзі, скоротити судові витрати, сховатися від широкої громадської уваги, контролю і гласності .
Борючись з цими прийомами франчайзерів, ряд штатів США включив до законодавства про франшизних відносинах особливі положення, які забороняють або оголошують нікчемними договірні умови, що передбачають відмову франчайзі від належних процесуальних гарантій або перешкоджають здійсненню франчайзі належних їм прав. Деякі штати запровадили схожі законодавчі положення, що забороняють вимагати в попередньому порядку від франчайзі їх згоди на будь-яке «визволення, передачу прав, заміну існуючого зобов'язання новим, відмова від прав або позбавлення сторони в договорі права посилатися на певні факти і оскаржувати їх». Окремі штати ввели загальну заборону на дії, які обмежують здійснення судових прав або будь-яким способом обмежують судові розгляди. Ще в деякій групі штатів законодавчо визначені обставини, при яких франшизні договори можуть бути об'єктом арбітражного, а не судового розгляду.
Одна з ключових проблем відносин між франчайзером і франчайзі, яка вимагає, як правило, залучення принципу сумлінності і чесності, виникає навколо умов, що призводять до розриву таких відносин. При цьому положення сторін нерівне. Франчайзер може продати франшизу (і всю франшизних мережа) або іншим чином розпорядитися нею, не питаючи згоди франчайзі, які зберігають свої договірні відносини з новим франчайзером. Франчайзі, якщо він фізична особа, має право заповідати франшизу. Якщо ж він хоче її продати чи іншим чином розпорядитися нею, він може здійснювати такі дії лише після попереднього повідомлення франчайзера і за його згодою.
Припинити франшизні угоду достроково може кожна зі сторін. Але реально користуватися таким правом є (і, додамо, нерідко вигідно), як правило, тільки франчайзеру. Для франчайзі дотримання чи недотримання франчайзером принципу сумлінності і чесності стає життєво важливим питанням Вкладений їм у франшизу капітал виявляється у прямій залежності від бажання франчайзера зберегти договір до його закінчення або достроково припинити, відновити після закінчення або ухилитися від поновлення, дозволити або відмовити франчайзі в праві продати або поступитися франшизу Франчайзі гостро потребують законодавчої та судової захисту від свавільного або коректного використання франчайзером цих своїх можливостей.
Франчайзери зі свого боку стверджують, що такі права необхідні їм для ефективного управління франшизной системою, і що судові позови, що мають на меті обмеження можливостей франчайзера, рівносильні санкционированию непокори, некомпетентності франчайзі, їх нездатності до конкуренції.
Кожне франшизні угода містить ретельно розроблені положення, що визначають повноваження франчайзера щодо припинення франшизи. Одне зі стандартних положень франшизних угод свідчить, наприклад, що франчайзер має право розірвати угоду у випадку, якщо обгрунтовано достатній рівень обороту підприємства франчайзі (який повинен бути розрахований франчайзером на підставі демографічних та соціально-економічних даних по франшизной території та даних про діяльність інших його франчайзі ), одержуваний від ведення бізнесу за місцем розміщення франчайзі, не буде досягнуто протягом певного, встановленого сторонами строку з дати вступу в силу їхнього договору.
З цього положення випливає, наскільки вразливий франчайзі. Франчайзер має право односторонньо розірвати договір, якщо вважатиме, що франчайзі недостатньо ефективний або перспективний. При цьому критерії ефективності мають не правову природу, а визначаються на основі порівняльних економічних показників діяльності франчайзі. Останні визначаються з використанням даних про чисельність, склад і структуру населення франшизной території, рівні його добробуту та інших значущих чинників (визначається споживчий потенціал такої території і порівнюється з реально досягнутим обсягом товарообігу франчайзі чи іншими показниками його підприємницької ефективності), а також даних про діяльність інших франчайзі, що працюють в аналогічних умовах. З точки зору франчайзерів, подібні положення дають в їх руки найбільш дієві засоби для забезпечення відповідності діяльності франчайзі основним умовам договору.
І франчайзер, і франчайзі обидва віддають собі звіт про наслідки дострокового припинення угоди, і це розуміння наскрізь пронизує їх взаємовідносини і зумовлює їх характер. Наскільки б значними не були переваги франчайзера на початку дії договору франшизи, вони неминуче ще більше зростають з часом, у міру того як франчайзі вкладає все нові кошти у франшизу, і, відповідно, збільшується його ризик у разі, якщо франшиза буде припинена. Система важелів впливу, знаходиться таким чином франчайзером, цілком може перерости в засіб шантажу і примусу франчайзі, що зовсім не передбачалося і тим більше не допускалося франшизних угодою.
Щоб звільнитися від явно не вираженою загрози припинення угоди, франчайзі змушують погоджуватися на будь-які доручення і інструкції франчайзера, наскільки б нерозумними, незаконними або довільними вони не були. Найбільш використовуваними при цьому зловживаннями є такі вимоги франчайзера: купувати в нього інвентар та обладнання за цінами вище ринкових; прийняти до випробування неперевірені товари без права на відшкодування можливих збитків; інвестувати кошти з метою зміни дизайну або вигляду місця розташування франчайзі; зробити «добровільні» внески на проведення особливих кампаній з розвитку бізнесу; змінити виняткові ринкові чи територіальні права франчайзі; поширити договори про відмову від конкуренції на франчайзингову діяльність на не пов'язані з ним види підприємницької діяльності франчайзі.
Франчайзі стикаються з одно важкою і неминучою проблемою відновлення франшизи, віддаючи собі звіт в тому, що будь-який недолік лояльного співробітництва в цій галузі теж може ускладнити питання про таке поновлення. Нерухоме майно, створене франчайзі протягом 10 - або 20-річних термінів дії франшизних угод, піддається найбільшому ризику саме в тих випадках, коли франчайзер мало обмежений у своїй свободі погодитися або відмовити у поновленні франшизи. Навіть той франчайзі, який повністю підпорядковувався всіх вказівок франчайзера, може зіткнутися з обтяжливими вимогами або значним підвищенням плати за франшизу в якості умови її відновлення. І подібно до того, як це нерідко має місце при первісному франшизной угоді, коли франчайзі дають зрозуміти, що він повинен погодитися на запропоновані йому умови або забиратися геть, при поновленні договору у нього теж може не бути іншого вибору, як погодитися на умови франчайзера, які б вони не були.
З цієї точки зору, зловживання, пов'язані з непоновлення франшизи, можуть виявитися більш серйозними і складними, ніж при припиненні франшизи, так як вони відбуваються в самий переддень закінчення терміну дії угоди, і їх набагато важче документально підтвердити або заперечити як у якості порушень франшизою угоди , так і в якості порушень принципів сумлінності.
В рівній мірі важко документально засвідчити зловживання, пов'язані з 01казом у вирішенні продати або переуступити франшизу. У будь-який момент під час дії франшизних відносин франчайзі може померти, стати інвалідом або вирішити продати або поступитися франшизу. У франчайзера є законний інтерес в оцінці здібностей і загальну прийнятність будь-якої особи, що бажає придбати франшизу. Але цей законний інтерес може перерости у зловживання у результаті затримок з дозволом продати або переуступити франшизу або повторюваних відмов потенційних покупців. У таких випадках підривається здатність франчайзі продати франшизу, що тягне за собою затримку її продажу понад терміни закінчення франшизи або зниження продажної ціни і можливе повернення до франчайзера. Відмова в згоді на продаж чи на переуступку франшизи дає в руки франчайзера ефективний спосіб покарання неугодного франчайзі або придбання цінного майна за заниженою ціною.
Для боротьби з подібними зловживаннями франчайзерів вироблений ряд законодавчих положень. На федеральному рівні це, перш за все норми законів про автомобільний дилерському франчайзинг 1956 р і про нефтесбитовой ринковій практиці 1978 р . Зокрема, останній дає досить докладний обмежувальний перелік підстав, за якими допускається припинення або невідновлення франшизних угод у сфері збуту нафтопродуктів. Одним з таких підстав, наприклад, служить невідповідність франчайзі положенням франшизи за умови, що такі положення розумні і мають суттєве значення для франшизних відносин, а також за умови, що франчайзер прийшов до дійсного і незаперечним розуміння такої невідповідності.
Інші підстави дострокового припинення або непоновлення угоди сформульовані в законі настільки ж широко і розпливчато і, на думку авторів доповіді Комітету, дають франчайзерам достатній запас часу для обгрунтування мотиву своїх дій.
Закон набагато більш конкретний у визначенні процедур, яких треба дотримуватись для припинення або непоновлення франшизи, в результаті чого успіх судового позову залежить, скоріше, від докази порушення процедури, ніж від труднощів у підборі достатніх підстав для припинення або непоновлення франшизи.
Більш широко положення про боротьбу зі зловживаннями франчайзерів присутні в законодавстві штатів США, зокрема, в законодавчих актах про промислових відносинах, а також у багатьох інших. У них зазвичай наводяться узагальнені або слабо сформульовані стандартизовані обставини, що допускають припинення або невідновлення франшизи за «достатнім підстав» і забороняють такі дії, якщо вони мотивуються «віроломством».
У законодавчих актах «про справедливе франчайзинг» обставини, що допускають припинення або невідновлення франшизи, формулюються більш конкретно. У ряді актів перераховуються вимоги франчайзерів, які діляться законом на «добросовісні», що підлягають виконанню, і «недобросовісні», причому перелік «сумлінних» вимог гранично обмежується. Іноді виділяється категорія «обгрунтованих» обставин, що дають право на припинення франшизи. За інших обставин припинення франшизи може бути заборонено як необгрунтоване, а франчайзі повинно бути зроблено повідомлення не пізніше ніж у 30-денний термін, протягом якого він повинен усунути недоліки або вирішити проблеми, що послужили підставою для припинення франшизи.
У деяких штатах законодавство вимагає також, щоб невідновлення франшизи передувало повідомлення за 180 днів, а в зазначений період франчайзер повинен дати франчайзі дозвіл на продаж франшизи прийнятного покупця. Франчайзеру заборонено розривати франшизні угоду з метою придбання франшизи для себе або звернення її собі на користь. У ряді інших штатів забороняється без достатніх причин припинення, розрив, відмова у відновленні угоди і суттєва зміна умов відмови від конкуренції. Законодавство вимагає 60-денного періоду для уточнення будь-яких заявлених франчайзером недоліків франчайзі і покладає на нього тягар докази обгрунтованості його заяв. Іноді при припиненні угоди в обов'язок франчайзера ставиться викуп обладнання у франчайзі або відшкодування йому певної частини вартості франшизи. У деяких законах міститься обмежувальний перелік вимог, незадоволення яких дозволяє припинити угоду. Вводиться заборона для сторін на вчинення певних дій, які не є необхідними для ведення підприємницької діяльності.
З'являються перші законодавчі акти, що вимагають від франчайзерів не перешкоджати створенню добровільних об'єднань франчайзі (територіальних, галузевих або по «торговим маркам») і не включати у франшізной угоду умову про відмову франчайзі від вступу в такі об'єднання.
Всі ці положення законодавства не дають, однак, франчайзі достатніх гарантій проти зловживань з боку франчайзерів. Констатуючи це обставина, автори доповіді Комітету по малому бізнесу. Палати представників Конгресу США разом з тим відзначають, що і переваги франчайзера теж не гарантують його від некомпетентних або зловмисних дій з боку франчайзі. У таких умовах, говориться в доповіді, цілі законодавчого регулювання франчайзингу повинні бути спрямовані на постійні пошуки балансу, з одного боку, прав франчайзерів управляти своїми франшизних системами, спираючись на кращі підприємницькі методи і рішення, а, з іншого боку, прав франчайзі на повне і справедливу винагороду їх зусиль і капіталовкладень.
В останні роки франчайзі намагаються захистити свої інтереси колективними зусиллями, для чого створюють власні професійні об'єднання. Вже досить авторитетна Американська асоціація франчайзі і дилерів прийняла своєрідний «Білль про права», перерахувавши в ньому 15 договірних та / або законодавчих положенні, які повинні захищати інтереси франчайзі і бути гарантованими кожному з них без винятку. Ставиться питання про те, що в законодавстві повинна бути передбачена не тільки негативна обов'язок франчайзерів не перешкоджати франчайзі брати участь у власних об'єднаннях, а й позитивний обов'язок співпрацювати з такими об'єднаннями, аж до укладення колективних угод на єдиних умовах франчайзингу.
Реалізація законів про справедливе франчайзинг натрапила на сильне і організований опір з боку франчайзерів, хоча ці законодавчі положення теж досить непослідовні та суперечливі. А в багатьох штатах США взагалі немає окремого законодавства про франчайзинг. Таким чином, проблема застосування принципів добросовісності та справедливості під франшизних відносинах все ще не отримала задовільного дозволу в США.
Незадовільними представляються і засоби правового захисту інтересів франчайзі. У той час як франчайзери стверджують, що у франчайзі є великі можливості домагатися судового задоволення своїх позовів у відповідності з існуючим федеральним і штатним законодавством, франчайзі знаходять такі можливості в цілому обмеженими і вкрай непослідовними у різних штатах. У США не існує федерального закону або єдиного корпусу узгоджених судово-процесуальних норм, які визнавали б або визначали судові права франчайзі в рамках франшизних відносин. При спробі порушити судовий позов проти франчайзерів франчайзі зазвичай потрапляють у невигідне становище в силу того, що вони змушені долати сильну аргументацію на користь відведення їх позовів на підставі того, що раніше вони самі прийняли несприятливі умови договору, і в силу того, що за порушеною ними справі вони не в змозі скористатися визнаних принципів сумлінності та чесності, які застосовуються до всіх іншим торговим відносинам. Але навіть до того, як франчайзі зіткнуться з цими проблемами, їх часто підстерігають труднощі при пошуках юридичної основи для обгрунтування судового позову до франчайзера.
Справа в тому, що істотна частина скарг франчайзі на спотворення або невиконання умов договору виникає з дій франчайзера, скоєних у період клопотань франчайзі про продаж йому франшизи або в період самого продажу. Але коли такі дії складають явне порушення Постанови ФТК про процедуру розкриття інформації, у франчайзі може не виявитися чітких правових підстав для звернення за задоволенням до федерального суду. Викладаючи свої керівні принципи в нормі про розкриття франшизной інформації, ФТК визнає, що на федеральному рівні у франчайзі (або у потенційного франчайзі), яка зазнала втрат внаслідок порушення цієї норми, право пред'явлення судового позову дійсно є. Тим не менш федеральні суди не визнають за франчайзі такого права Вони вважають, що для застосування цієї норми в судовому порядку повинна бути записана в спеціальному федеральному законі.
Такі норми на федеральному рівні існують, але мають досить вузьке застосування. Зокрема, в законі про автомобільний дилерському франчайзинг є норма, що дозволяє франчайзі пред'являти позови з метою відшкодування збитків і судових витрат у разі будь-якої відмови виробника автомобілів «діяти сумлінно при виконанні будь-яких умов або положень франшизи, або в кінці його, анулювання або невідновлення франшизи». Ще більш вузько сформульовано право франчайзі на пред'явлення позову за законом
У відсутність широко сформульованих федеральних законодавчих норм про відшкодування шкоди законодавчі органи штатів самостійно вишукують можливості забезпечити франчайзі правооснований для висунення позовів проти франчайзерів з допомогою місцевого законодавства про розкриття франшизной інформації, нечесній торговій практиці, про відносини в промисловості і справедливому франчайзинг. Всі 18 законів штатів про розкриття інформації передбачали по-різному сформульоване право франчайзі і потенційних інвесторів на примусове здійснення судових дій в приватному порядку 10 з них встановлювали також додаткові підстави для порушення позовів, що виникають з франшизних відносин. Деякі штати гарантують право на судові позови у випадках порушення законів про франшизной справедливості.
У загальній складності більшість штатів мають законодавчі норми, що дають франчайзі право на певні судові дії з відшкодування збитків. Але тільки у чверті з них ці норми сформульовано досить широко і відносяться не тільки до питань поточної діяльності франчайзі, але і до питань продажу франшизи.
Але навіть якщо право франчайзі на судові позови чітко закріплено в законі штату, його зусилля з реалізації цього права або отримання судового задоволення можуть виявитися марними в результаті певних процедурних вивертів, які франчайзери часто включають у франшизні угоди. Серед них насамперед слід згадати практику, відповідно до якої від франчайзі в процесі укладання угоди вимагають згоди на «вибір місця судового розгляду» і «вибір застосовного права», за допомогою яких визначаються чинного законодавства, суди і юрисдикція для розгляду конфліктів, що виникають з договору. У більшості випадків такий порядок призводить до того, що в договори включаються положення, відповідно до яких всі виникаючі конфлікти підлягають юрисдикції за місцем дії франчайзера.
Хоча формально такий порядок нешкідливий і навіть сприяє зміцненню однаковості всередині франшизной системи, на практиці подібний договірний вибір застосовного права та місця судового розгляду може виявитися надзвичайно згубним для франчайзі, що пред'являють судовий позов до франчайзера. Розташування договірної юрисдикції може бути віддаленим і незручним для франчайзі, а місцеве законодавство - більш сприятливим для франчайзера. У деяких випадках з'ясовується, наприклад, що застосовне право або судова юрисдикція перешкоджають франчайзі в порушенні судових дій проти франчайзера, тому що не визнають відповідного статусу за нерезидентами.
Існують і деякі інші процедурні хитрощі, що включаються в угоду за наполяганням франчайзера, що дозволяють йому йти від можливого судового переслідування, або обмежують можливості франчайзі домогтися судового задоволення. Серед них, зокрема, т. зв. «Інтеграційні» застереження, що дозволяють відвести від подальшого судового розгляду будь-яке шахрайство чи обман, які могли бути здійснені на етапі, що передував виконанню договору: включення в договір «невинних» умов, що вимагають попередньої згоди франчайзі на відмову від своїх прав або на звільнення франчайзера від відповідальності за вчинення ним певних дій, або за порушення законодавства штату; договірні положення, що обмежують або звільняють від судового переслідування на основі конкретних законодавчих актів, і угоди, що обмежують права франчайзі на судові постанови про задоволення і на інші форми судових відшкодувань по праву справедливості.
Певний виграш франчайзерам приносить і розширюється практика перенесення розбору франшизних конфліктів із судів загального права в судові установи типу арбітражного суду, що дозволяє, зокрема, уникнути найбільш ефективних групових позовів з боку франчайзі, скоротити судові витрати, сховатися від широкої громадської уваги, контролю і гласності .
Борючись з цими прийомами франчайзерів, ряд штатів США включив до законодавства про франшизних відносинах особливі положення, які забороняють або оголошують нікчемними договірні умови, що передбачають відмову франчайзі від належних процесуальних гарантій або перешкоджають здійсненню франчайзі належних їм прав. Деякі штати запровадили схожі законодавчі положення, що забороняють вимагати в попередньому порядку від франчайзі їх згоди на будь-яке «визволення, передачу прав, заміну існуючого зобов'язання новим, відмова від прав або позбавлення сторони в договорі права посилатися на певні факти і оскаржувати їх». Окремі штати ввели загальну заборону на дії, які обмежують здійснення судових прав або будь-яким способом обмежують судові розгляди. Ще в деякій групі штатів законодавчо визначені обставини, при яких франшизні договори можуть бути об'єктом арбітражного, а не судового розгляду.
Одна з ключових проблем відносин між франчайзером і франчайзі, яка вимагає, як правило, залучення принципу сумлінності і чесності, виникає навколо умов, що призводять до розриву таких відносин. При цьому положення сторін нерівне. Франчайзер може продати франшизу (і всю франшизних мережа) або іншим чином розпорядитися нею, не питаючи згоди франчайзі, які зберігають свої договірні відносини з новим франчайзером. Франчайзі, якщо він фізична особа, має право заповідати франшизу. Якщо ж він хоче її продати чи іншим чином розпорядитися нею, він може здійснювати такі дії лише після попереднього повідомлення франчайзера і за його згодою.
Припинити франшизні угоду достроково може кожна зі сторін. Але реально користуватися таким правом є (і, додамо, нерідко вигідно), як правило, тільки франчайзеру. Для франчайзі дотримання чи недотримання франчайзером принципу сумлінності і чесності стає життєво важливим питанням Вкладений їм у франшизу капітал виявляється у прямій залежності від бажання франчайзера зберегти договір до його закінчення або достроково припинити, відновити після закінчення або ухилитися від поновлення, дозволити або відмовити франчайзі в праві продати або поступитися франшизу Франчайзі гостро потребують законодавчої та судової захисту від свавільного або коректного використання франчайзером цих своїх можливостей.
Франчайзери зі свого боку стверджують, що такі права необхідні їм для ефективного управління франшизной системою, і що судові позови, що мають на меті обмеження можливостей франчайзера, рівносильні санкционированию непокори, некомпетентності франчайзі, їх нездатності до конкуренції.
Кожне франшизні угода містить ретельно розроблені положення, що визначають повноваження франчайзера щодо припинення франшизи. Одне зі стандартних положень франшизних угод свідчить, наприклад, що франчайзер має право розірвати угоду у випадку, якщо обгрунтовано достатній рівень обороту підприємства франчайзі (який повинен бути розрахований франчайзером на підставі демографічних та соціально-економічних даних по франшизной території та даних про діяльність інших його франчайзі ), одержуваний від ведення бізнесу за місцем розміщення франчайзі, не буде досягнуто протягом певного, встановленого сторонами строку з дати вступу в силу їхнього договору.
З цього положення випливає, наскільки вразливий франчайзі. Франчайзер має право односторонньо розірвати договір, якщо вважатиме, що франчайзі недостатньо ефективний або перспективний. При цьому критерії ефективності мають не правову природу, а визначаються на основі порівняльних економічних показників діяльності франчайзі. Останні визначаються з використанням даних про чисельність, склад і структуру населення франшизной території, рівні його добробуту та інших значущих чинників (визначається споживчий потенціал такої території і порівнюється з реально досягнутим обсягом товарообігу франчайзі чи іншими показниками його підприємницької ефективності), а також даних про діяльність інших франчайзі, що працюють в аналогічних умовах. З точки зору франчайзерів, подібні положення дають в їх руки найбільш дієві засоби для забезпечення відповідності діяльності франчайзі основним умовам договору.
І франчайзер, і франчайзі обидва віддають собі звіт про наслідки дострокового припинення угоди, і це розуміння наскрізь пронизує їх взаємовідносини і зумовлює їх характер. Наскільки б значними не були переваги франчайзера на початку дії договору франшизи, вони неминуче ще більше зростають з часом, у міру того як франчайзі вкладає все нові кошти у франшизу, і, відповідно, збільшується його ризик у разі, якщо франшиза буде припинена. Система важелів впливу, знаходиться таким чином франчайзером, цілком може перерости в засіб шантажу і примусу франчайзі, що зовсім не передбачалося і тим більше не допускалося франшизних угодою.
Щоб звільнитися від явно не вираженою загрози припинення угоди, франчайзі змушують погоджуватися на будь-які доручення і інструкції франчайзера, наскільки б нерозумними, незаконними або довільними вони не були. Найбільш використовуваними при цьому зловживаннями є такі вимоги франчайзера: купувати в нього інвентар та обладнання за цінами вище ринкових; прийняти до випробування неперевірені товари без права на відшкодування можливих збитків; інвестувати кошти з метою зміни дизайну або вигляду місця розташування франчайзі; зробити «добровільні» внески на проведення особливих кампаній з розвитку бізнесу; змінити виняткові ринкові чи територіальні права франчайзі; поширити договори про відмову від конкуренції на франчайзингову діяльність на не пов'язані з ним види підприємницької діяльності франчайзі.
Франчайзі стикаються з одно важкою і неминучою проблемою відновлення франшизи, віддаючи собі звіт в тому, що будь-який недолік лояльного співробітництва в цій галузі теж може ускладнити питання про таке поновлення. Нерухоме майно, створене франчайзі протягом 10 - або 20-річних термінів дії франшизних угод, піддається найбільшому ризику саме в тих випадках, коли франчайзер мало обмежений у своїй свободі погодитися або відмовити у поновленні франшизи. Навіть той франчайзі, який повністю підпорядковувався всіх вказівок франчайзера, може зіткнутися з обтяжливими вимогами або значним підвищенням плати за франшизу в якості умови її відновлення. І подібно до того, як це нерідко має місце при первісному франшизной угоді, коли франчайзі дають зрозуміти, що він повинен погодитися на запропоновані йому умови або забиратися геть, при поновленні договору у нього теж може не бути іншого вибору, як погодитися на умови франчайзера, які б вони не були.
З цієї точки зору, зловживання, пов'язані з непоновлення франшизи, можуть виявитися більш серйозними і складними, ніж при припиненні франшизи, так як вони відбуваються в самий переддень закінчення терміну дії угоди, і їх набагато важче документально підтвердити або заперечити як у якості порушень франшизою угоди , так і в якості порушень принципів сумлінності.
В рівній мірі важко документально засвідчити зловживання, пов'язані з 01казом у вирішенні продати або переуступити франшизу. У будь-який момент під час дії франшизних відносин франчайзі може померти, стати інвалідом або вирішити продати або поступитися франшизу. У франчайзера є законний інтерес в оцінці здібностей і загальну прийнятність будь-якої особи, що бажає придбати франшизу. Але цей законний інтерес може перерости у зловживання у результаті затримок з дозволом продати або переуступити франшизу або повторюваних відмов потенційних покупців. У таких випадках підривається здатність франчайзі продати франшизу, що тягне за собою затримку її продажу понад терміни закінчення франшизи або зниження продажної ціни і можливе повернення до франчайзера. Відмова в згоді на продаж чи на переуступку франшизи дає в руки франчайзера ефективний спосіб покарання неугодного франчайзі або придбання цінного майна за заниженою ціною.
Для боротьби з подібними зловживаннями франчайзерів вироблений ряд законодавчих положень. На федеральному рівні це, перш за все норми законів про автомобільний дилерському франчайзинг
Інші підстави дострокового припинення або непоновлення угоди сформульовані в законі настільки ж широко і розпливчато і, на думку авторів доповіді Комітету, дають франчайзерам достатній запас часу для обгрунтування мотиву своїх дій.
Закон набагато більш конкретний у визначенні процедур, яких треба дотримуватись для припинення або непоновлення франшизи, в результаті чого успіх судового позову залежить, скоріше, від докази порушення процедури, ніж від труднощів у підборі достатніх підстав для припинення або непоновлення франшизи.
Більш широко положення про боротьбу зі зловживаннями франчайзерів присутні в законодавстві штатів США, зокрема, в законодавчих актах про промислових відносинах, а також у багатьох інших. У них зазвичай наводяться узагальнені або слабо сформульовані стандартизовані обставини, що допускають припинення або невідновлення франшизи за «достатнім підстав» і забороняють такі дії, якщо вони мотивуються «віроломством».
У законодавчих актах «про справедливе франчайзинг» обставини, що допускають припинення або невідновлення франшизи, формулюються більш конкретно. У ряді актів перераховуються вимоги франчайзерів, які діляться законом на «добросовісні», що підлягають виконанню, і «недобросовісні», причому перелік «сумлінних» вимог гранично обмежується. Іноді виділяється категорія «обгрунтованих» обставин, що дають право на припинення франшизи. За інших обставин припинення франшизи може бути заборонено як необгрунтоване, а франчайзі повинно бути зроблено повідомлення не пізніше ніж у 30-денний термін, протягом якого він повинен усунути недоліки або вирішити проблеми, що послужили підставою для припинення франшизи.
У деяких штатах законодавство вимагає також, щоб невідновлення франшизи передувало повідомлення за 180 днів, а в зазначений період франчайзер повинен дати франчайзі дозвіл на продаж франшизи прийнятного покупця. Франчайзеру заборонено розривати франшизні угоду з метою придбання франшизи для себе або звернення її собі на користь. У ряді інших штатів забороняється без достатніх причин припинення, розрив, відмова у відновленні угоди і суттєва зміна умов відмови від конкуренції. Законодавство вимагає 60-денного періоду для уточнення будь-яких заявлених франчайзером недоліків франчайзі і покладає на нього тягар докази обгрунтованості його заяв. Іноді при припиненні угоди в обов'язок франчайзера ставиться викуп обладнання у франчайзі або відшкодування йому певної частини вартості франшизи. У деяких законах міститься обмежувальний перелік вимог, незадоволення яких дозволяє припинити угоду. Вводиться заборона для сторін на вчинення певних дій, які не є необхідними для ведення підприємницької діяльності.
З'являються перші законодавчі акти, що вимагають від франчайзерів не перешкоджати створенню добровільних об'єднань франчайзі (територіальних, галузевих або по «торговим маркам») і не включати у франшізной угоду умову про відмову франчайзі від вступу в такі об'єднання.
Всі ці положення законодавства не дають, однак, франчайзі достатніх гарантій проти зловживань з боку франчайзерів. Констатуючи це обставина, автори доповіді Комітету по малому бізнесу. Палати представників Конгресу США разом з тим відзначають, що і переваги франчайзера теж не гарантують його від некомпетентних або зловмисних дій з боку франчайзі. У таких умовах, говориться в доповіді, цілі законодавчого регулювання франчайзингу повинні бути спрямовані на постійні пошуки балансу, з одного боку, прав франчайзерів управляти своїми франшизних системами, спираючись на кращі підприємницькі методи і рішення, а, з іншого боку, прав франчайзі на повне і справедливу винагороду їх зусиль і капіталовкладень.
В останні роки франчайзі намагаються захистити свої інтереси колективними зусиллями, для чого створюють власні професійні об'єднання. Вже досить авторитетна Американська асоціація франчайзі і дилерів прийняла своєрідний «Білль про права», перерахувавши в ньому 15 договірних та / або законодавчих положенні, які повинні захищати інтереси франчайзі і бути гарантованими кожному з них без винятку. Ставиться питання про те, що в законодавстві повинна бути передбачена не тільки негативна обов'язок франчайзерів не перешкоджати франчайзі брати участь у власних об'єднаннях, а й позитивний обов'язок співпрацювати з такими об'єднаннями, аж до укладення колективних угод на єдиних умовах франчайзингу.