Контрольна робота
з маркетингу
"Правове регулювання франчайзингу в Німеччині"
2009
Для франчайзингу в Німеччині характерна наявність великої кількості дрібних франчайзі, що працюють на індивідуальній основі. Ця обставина відкриває для франчайзерів можливість встановлювати з ними більш тісні і особисті відносини, що буває важко в умовах, коли в ролі франчайзі виступає комерційна компанія з неминуче змінюються персоналом. Разом з тим індивідуальний франчайзі, що несе на відміну від юридичної особи персональну відповідальність всім своїм майном, більш вразливий і залежний від умов угоди. Ці обставини не можуть не надавати певного впливу на правове регулювання франшизних відносин.
Загальне ставлення до франчайзингу всіх гілок влади ФРН характеризується як схвальне і заохочувальну. У 1986 р Федеральний уряд тодішньої Західної Німеччини заявив, що вважає позитивною роль франшизних систем за участю незалежних партнерів, оскільки вони в стані оживити ринок. Часто тільки такі системи, говорилося далі в заяві, і дають можливість дрібним і середнім підприємствам витримувати конкуренцію з великими компаніями і протистояти таким чином загальному процесу концентрації економічної могутності. Закликавши учасників франшизних відносин поважати антимонопольне законодавство, уряд разом з тим відзначило, що це законодавство дає можливість широко використовувати систему франчайзингу, особливо для дрібних і середніх підприємств. Після об'єднання Німеччини широкий комплекс економічних, фінансових, організаційних та інших стимулів був створений для становлення та розвитку франчайзингу і в східнонімецьких землях ФРН.
У країні відсутня окреме, спеціальне законодавство про франчайзинг як на федеральному рівні, так і на рівні федеральних земель Воно не вважається необхідним, і тому завдання його прийняття не ставиться Основу правового регулювання відносин між франчайзером і франчайзі утворюють загальні принципи цивільного права, і перш за все принципи свободи договору. Разом з тим ці відносини, як і статус франчайзингу в цілому, відчувають вплив великою числа законодавчих та інших актів регулювання, частина яких покликана захистити інтереси економічно слабших суб'єктів економіки. Але тільки деякі з цієї останньої категорії актів мають зобов'язуючої силою.
Зате зростаючою активністю в сфері відносин франчайзингу відрізняються німецькі суди. Найбільш поширена категорія судових справ по франчайзингу пов'язана із захистом інтересів франчайзі або з проясненням його статусу як незалежної комерсанта, а також з нечесними умовами угод або з фактами недостатнього розкриття інформації у переддоговірних період. Більшість рішень по подібних справах приймалося на основі загального законодавства про договори, без спроб у резолютивній частині судового постанови узагальнити особливості франчайзингу та ідентифікувати його як окремий, самостійний вид комерційного договору.
Лише в окремих судових рішеннях, прийнятих за останні 15-20 років, ставилося питання про франчайзинг як такому. Перш за все було визнано, що він представляє собою нову форму розподілу товарів і послуг. Оскільки франчайзинг не має власної законодавчої основи, до нього стали за аналогією застосовувати в основному норми про дилерської діяльності, або про комерційну концесію, які склалися на основі досить багатою судової практики з цього різновиду підприємництва. При цьому суди повинні були застосовувати такі норми «з відомим розсудливістю», як було сформульовано в одному із судових рішень (у справі «Handelsvertreter»), який прирівняв права концесіонера по комерційній концесії на продаж товарів до аналогічних франшизних прав.
Здійснюючи судову практику по дилерським справах, суди разом з тим за аналогією користувалися і положеннями Німецького торгового кодексу (ГТК), що стосуються статусу і діяльності торгових агентів.
Діючи таким чином, суди виявилися в стані окреслити і вичленувати «франшизні угоду» як окрему (самостійну) правову форму розподільчих, торговельних і сервісних відносин. При цьому вони пройшли приблизно такий же шлях визнання франчайзингу, який був пройдений ними до початку 1980-х років щодо виокремлення і визнання «дилерської угоди». І понині, навіть з урахуванням накапливающейся судової практики по франчайзингу, німецькі суди при розгляді спорів з франшизних угод вдаються за аналогією до судових рішень по дилерським справах або звертаються безпосередньо до норм ГТК про торговельні агентах.
Тим не менш у відношенні франшизних (як і кондитерської) угод в німецькому праві понині залишається відкритим ряд суттєвих питань. Хоча теоретичні суперечки про правову природу франчайзингу в Німеччині все ще тривають, в цілому, як уже говорилося в одному з попередніх параграфів цієї роботи, сформувалося переконання, що франшизні угоди - це гібридні договори, які включають в себе численні елементи юридично родинних франчайзингу договорів. Тому щодо кожного з таких окремих елементів повинні застосовуватися закони, норми і правила, призначені для регулювання саме цього елемента договору.
Незважаючи на відсутність чіткої і юридично однозначної ідентифікації франшизою угоди, до нього в повній мірі застосовується загальний принцип «сумлінності», сформульований в ст. 242 Німецького цивільного кодексу (ГГК), яким зобов'язані керуватися сторони при укладенні цивільного договору будь-якого виду. Цей основоположний принцип інтерпретувався судами незліченну кількість разів, і судові рішення незмінно виходили, по-перше, з інтересів сторін і, по-друге, з власних уявлень суду про «чесною», «справедливу» діловій практиці.
Франшизні угоди в Німеччині є, як правило, середньо-і довгостроковими. За період дії угоди може змінитися не тільки законодавство, але й саме судове право. Тому сторонам угоди доводиться формулювати його умови таким чином і передбачати таку техніку договірного процесу, щоб німецькі суди, відомі своєю прихильністю принципом «сумлінності», не вважали його порушеним навіть за змінених правових нормах.
Відповідно до загального договірно-зобов'язальним правом ФРН основні умови франшизних угод зводяться до наступного. Що стосується термінів дії угоди, то стосовно них нормативних вказівок не існує. Франшизні угода - це інвестиційний договір, при якому обидві сторони інвестують капітал у спільний проект франчайзер - в основному у вигляді нематеріальних активів (засобів індивідуалізації та інших виняткових прав), франчайзі - у вигляді фінансових та інших матеріальних ресурсів. Щоб реалізувати інвестиції та отримати задовольняє обидві сторони прибуток, угода повинна мати достатньо тривалий період дії. У Німеччині термін дії угоди, який можна вважати стандартним, коливається від 3 до 5 років. При проваджень більш значних інвестицій період дії угоди може доходити до 10 і навіть більше років. Угода тривалістю більше 20 років, як правило, судами не зізнається.
Угода з фіксованим терміном дії припиняється із закінченням цього терміну, якщо в ньому не передбачається відновлення угоди на новий термін. У практиці франчайзингу в Німеччині таких відновлень зазвичай не буває.
Угода може бути укладена і без зазначення строку його дії, але при цьому в ньому має міститися положення про попередньому повідомленні іншої сторони в разі, якщо одна з сторін має намір припинити угоду. Терміни повідомлення, очевидно, теж повинні вказуватися в угоді (ГТК передбачає мінімальні терміни повідомлення тільки для агентських договорів). Загалом «розумними» або «слушними» для франшизних угод в Німеччині вважаються терміни повідомлення від 3 до 6 місяців після закінчення календарного кварталу. Для угод, що вважаються довгостроковими, строк повідомлення може бути збільшений до 1 року. В одному із судових справ ( 1992 р .) Суд визнав належним строк повідомлення за 2 роки.
Для припинення франшизою угоди в звичайному порядку (з повідомленням) не потрібно пояснення його причин або подання достатніх підстав. Для всіх видів договорів в німецькому праві визнається припинено договору без повідомлення «по важливої причини» або «в особливому випадку». Ст. 89 «а» ГТК, поширює право припинення без повідомлення на договори агентування, застосовується за аналогією і до франшизних угод. Відповідно до неї припинення угоди з негайним юридичним ефектом вважається виправданим у разі, якщо причина для цього настільки важлива, що від іншої сторони не можна очікувати, що вона зможе слідувати договірних відносин до їх закінчення або до закінчення терміну повідомлення. Мається на увазі випадок, коли порушення обов'язків прервавшей угоду стороною завдає шкоди до такого ступеня, що ставить під загрозу підприємницькі цілі всієї франшизной мережі. Але навіть за наявності такої виправданої причини повідомлення повинно бути зроблено в розумно короткі терміни хоча б у подальшому порядку (такими термінами вважаються від 2 до 6 тижнів після того, як стало відомо про подію).
Потерпіла сторона в результаті такого припинення договору мають право пред'явити позов про компенсацію збитків у зв'язку з втратою своєї репутації та ділових зв'язків щодо придбаних нових клієнтів. Вимога про компенсацію передбачається ст 896 ГТК для торгових агентів, і, якщо в договорі сторони погоджувалися взаємно відмовитися від цієї вимоги, то, відповідно до тієї ж статтею ГТК, така відмова вважається юридично недійсним і не мають сили. Директива ЄС 1986 р про торговельні агентів ввела положення про недійсність відмови сторін від вимоги про компенсацію для всіх держав-членів ЄС.
Ст. 896 ГТК важлива і для відносно франчайзингу, тому що протягом багатьох років німецькі суди застосовують за аналогією її умови до ділерських угод. За відсутності ж судових постанов з цього питання у відношенні франшизних угод, рішення судів по дилерським справах можуть, як говорилося вище, застосовуватися до франчайзингу. Для цього необхідно, щоб основні умови дилерських угод збігалися з умовами франшизних.
Суди застосовують положення ст. 896 ГТК до ділерських угод за умови, що дилер, по-перше, повністю інтегрований в розподільну систему виробника чи постачальника продукції, і що, по-друге, він зобов'язується за угодою надавати виробнику або постачальнику продукції імена і адреси своїх клієнтів і споживачів не тільки після закінчення терміну дії угоди (щоб їх можна було використовувати в подальшій комерційної діяльності виробника чи постачальника), але і в процесі поточного виконання дилером керівництв та інструкцій виробника (постачальника).
Статус і зобов'язання франчайзі в основному відповідають цим вимогам судів. Тому існує свого роду презумпція, що суди, розглядаючи вимоги франчайзі про компенсації збитків, понесених в результаті припинення угоди, прийдуть до тих же висновків, як і у випадку з дилерським угодою. Розмір компенсації дилера в свою чергу визначається судами за аналогією з судовими рішеннями, пов'язаними з компенсацією торгового агента. Згідно зі ст. 896 ГТК, розмір компенсації останнього повинен бути рівний його середньому щорічному комісійній винагороді за останні 5 років. Користуючись аналогіями, можна зробити висновок, що компенсація франчайзі може бути виражена через його валовий прибуток або частина такого прибутку.
Істотне значення для франчайзі може мати також положення ст. 896 ГТК, згідно з яким компенсація не передбачається у випадку, коли угода була припинена за «важливої причини» самим торговим агентом, причому ця причина виникла з його ж вини. Шляхом умовиводів за аналогією франчайзі може бути звільнений судом від сплати компенсації франчайзеру якщо він допустив використання фірмового найменування, торгової марки або іншого засобу індивідуалізації франчайзера, а також його ноу-хау після припинення дії угоди.
Німецьке право трактує зобов'язання франчайзі, пов'язані з його відмовою від конкуренції протягом терміну дії франшизою угоди, як невід'ємний елемент його лояльного ставлення до франшизной мережі учасником якої він є. По-іншому оцінюється відмова від конкуренції, необхідний від колишнього франчайзі після припинення угоди. Він допускається за умови, що не створює надмірних перешкод колишньому франчайзі при виконанні ним професійних занять в матеріальному, локальному і тимчасове відносинах. Вимоги последоговорного відмови від конкуренції визнаються також за умови, що вони не переростають рамки законних інтересів франчайзера.
Разом з тим у постановах Верховного суду ФРН вказувалося, що зобов'язання про відмову від конкуренції після припинення угоди не можуть накладатися на термін, що перевищує 2 роки. При цьому, як постановив Суд, колишньому франчайзі повинна виплачуватися «відповідна компенсація». Ні розміри компенсації, ні порядок його сплати не були уточнені. В одній із справ ( 1992 р ) Федеральний суд вказав, що включене в угоду умова про последоговорном відмову франчайзі від конкуренції не може розглядатися як недійсна, якщо в ньому не передбачена компенсація. У будь-якому випадку вона повинна виплачуватися.
Питання виділення і використання договірної території, на якій франчайзі повинен здійснювати свою комерційну діяльність, регулюються як загальним договірно-зобов'язальним правом, так і законодавством про розпродільчо-посередницьких відносинах, ексклюзивної торгівлі. В одному з розглянутих ним справ Верховний суд постановив, що виробник продукції не міг в односторонньому порядку скоротити договірну територію дистриб'ютора своєї продукції, хоча в угоді таке право виробника було передбачено. Суд визнав недійсними умови угоди, що містили це право, на тій підставі, що воно порушує закон про загальні умови торгівлі.
Рівень розвитку франчайзингу в ФРН, як і в інших країнах Європейського союзу, багато в чому визначається характером і спрямованістю антимонопольного законодавства. Головний законодавчий акт ФРН в цій області - закон 1957 р про боротьбу проти обмеження конкуренції (ЗБОК), нині діє в редакції від 20 лютого 1990 р . У тій мірі, в якій франшизні (як і інші торгові) відносини виходять за межі ФРН і поширюються на інші країни ЄС, вони підпадають під дію антимонопольних положенні Римського договору та Регламенту КЕС № 4087/88. У випадку, якщо КЕС утримується від прийняття антимонопольних заходів з питань, що становлять її компетенцію, їх вирішують антимонопольні органи ФРН. Німецькі суди, наприклад, беруть до провадження справи про визнання недійсними укладених угод та про відшкодування шкоди, які входять в юрисдикцію органів ЄС.
На відміну від положень ст. 81 Римського договору, що забороняє будь-які угоди, що передбачають обмеження конкуренції, німецький ЗБОК робить відмінність між угодами, спрямованими на обмеження конкуренції по горизонтальному і вертикальному ознаками. Горизонтальні обмежувальні угоди розглядаються як картельні і в принципі підлягають забороні, якщо тільки вони не визнані у вираженій формі німецьким правом. Конкретно, вони отримують право на існування, якщо проти цього не заперечує Федеральне картельна управління, в якому вони зобов'язані бути зареєстровані. Що стосується вертикальних обмежувальних угод, то вони по суті не забороняються, якщо не вважати ті з них, які передбачають обмеження свободи конкуренції тільки однієї сторони угоди, причому у відношенні змісту угод з третіми особами (наприклад, щодо цін та інших основних умов угоди). Вертикальні обмежувальні угоди звільняються від реєстрації у Федеральному картельній управлінні. Вони підлягають лише контролю з боку Управління на предмет зловживання домінуючим становищем на ринку.
Франшизні угоди в принципі розглядаються як договори про вертикальну кооперації між виробником продукції та її дистриб'юторами і в цій якості, у відповідності з ЗБОК, повинні піддаватися контролю з боку згаданого Управління. Тим не менш франшизні угоди не гарантовані від заборони, тому що в них теж можуть міститися елементи горизонтальних обмежень. До того ж франшизних мережа може входити в більші горизонтальні структури, наприклад, типу кооперативних асоціацій. Тому франшизні мережі та кооперативні асоціації у ФРН ще на ранніх стадіях свого договірного формування воліють провести надзвичайно детальні консультації з картельними управлінням, яке відноситься до франчайзингу і кооперативам дуже доброзичливо.
з маркетингу
"Правове регулювання франчайзингу в Німеччині"
2009
Для франчайзингу в Німеччині характерна наявність великої кількості дрібних франчайзі, що працюють на індивідуальній основі. Ця обставина відкриває для франчайзерів можливість встановлювати з ними більш тісні і особисті відносини, що буває важко в умовах, коли в ролі франчайзі виступає комерційна компанія з неминуче змінюються персоналом. Разом з тим індивідуальний франчайзі, що несе на відміну від юридичної особи персональну відповідальність всім своїм майном, більш вразливий і залежний від умов угоди. Ці обставини не можуть не надавати певного впливу на правове регулювання франшизних відносин.
Загальне ставлення до франчайзингу всіх гілок влади ФРН характеризується як схвальне і заохочувальну. У
У країні відсутня окреме, спеціальне законодавство про франчайзинг як на федеральному рівні, так і на рівні федеральних земель Воно не вважається необхідним, і тому завдання його прийняття не ставиться Основу правового регулювання відносин між франчайзером і франчайзі утворюють загальні принципи цивільного права, і перш за все принципи свободи договору. Разом з тим ці відносини, як і статус франчайзингу в цілому, відчувають вплив великою числа законодавчих та інших актів регулювання, частина яких покликана захистити інтереси економічно слабших суб'єктів економіки. Але тільки деякі з цієї останньої категорії актів мають зобов'язуючої силою.
Зате зростаючою активністю в сфері відносин франчайзингу відрізняються німецькі суди. Найбільш поширена категорія судових справ по франчайзингу пов'язана із захистом інтересів франчайзі або з проясненням його статусу як незалежної комерсанта, а також з нечесними умовами угод або з фактами недостатнього розкриття інформації у переддоговірних період. Більшість рішень по подібних справах приймалося на основі загального законодавства про договори, без спроб у резолютивній частині судового постанови узагальнити особливості франчайзингу та ідентифікувати його як окремий, самостійний вид комерційного договору.
Лише в окремих судових рішеннях, прийнятих за останні 15-20 років, ставилося питання про франчайзинг як такому. Перш за все було визнано, що він представляє собою нову форму розподілу товарів і послуг. Оскільки франчайзинг не має власної законодавчої основи, до нього стали за аналогією застосовувати в основному норми про дилерської діяльності, або про комерційну концесію, які склалися на основі досить багатою судової практики з цього різновиду підприємництва. При цьому суди повинні були застосовувати такі норми «з відомим розсудливістю», як було сформульовано в одному із судових рішень (у справі «Handelsvertreter»), який прирівняв права концесіонера по комерційній концесії на продаж товарів до аналогічних франшизних прав.
Здійснюючи судову практику по дилерським справах, суди разом з тим за аналогією користувалися і положеннями Німецького торгового кодексу (ГТК), що стосуються статусу і діяльності торгових агентів.
Діючи таким чином, суди виявилися в стані окреслити і вичленувати «франшизні угоду» як окрему (самостійну) правову форму розподільчих, торговельних і сервісних відносин. При цьому вони пройшли приблизно такий же шлях визнання франчайзингу, який був пройдений ними до початку 1980-х років щодо виокремлення і визнання «дилерської угоди». І понині, навіть з урахуванням накапливающейся судової практики по франчайзингу, німецькі суди при розгляді спорів з франшизних угод вдаються за аналогією до судових рішень по дилерським справах або звертаються безпосередньо до норм ГТК про торговельні агентах.
Тим не менш у відношенні франшизних (як і кондитерської) угод в німецькому праві понині залишається відкритим ряд суттєвих питань. Хоча теоретичні суперечки про правову природу франчайзингу в Німеччині все ще тривають, в цілому, як уже говорилося в одному з попередніх параграфів цієї роботи, сформувалося переконання, що франшизні угоди - це гібридні договори, які включають в себе численні елементи юридично родинних франчайзингу договорів. Тому щодо кожного з таких окремих елементів повинні застосовуватися закони, норми і правила, призначені для регулювання саме цього елемента договору.
Незважаючи на відсутність чіткої і юридично однозначної ідентифікації франшизою угоди, до нього в повній мірі застосовується загальний принцип «сумлінності», сформульований в ст. 242 Німецького цивільного кодексу (ГГК), яким зобов'язані керуватися сторони при укладенні цивільного договору будь-якого виду. Цей основоположний принцип інтерпретувався судами незліченну кількість разів, і судові рішення незмінно виходили, по-перше, з інтересів сторін і, по-друге, з власних уявлень суду про «чесною», «справедливу» діловій практиці.
Франшизні угоди в Німеччині є, як правило, середньо-і довгостроковими. За період дії угоди може змінитися не тільки законодавство, але й саме судове право. Тому сторонам угоди доводиться формулювати його умови таким чином і передбачати таку техніку договірного процесу, щоб німецькі суди, відомі своєю прихильністю принципом «сумлінності», не вважали його порушеним навіть за змінених правових нормах.
Відповідно до загального договірно-зобов'язальним правом ФРН основні умови франшизних угод зводяться до наступного. Що стосується термінів дії угоди, то стосовно них нормативних вказівок не існує. Франшизні угода - це інвестиційний договір, при якому обидві сторони інвестують капітал у спільний проект франчайзер - в основному у вигляді нематеріальних активів (засобів індивідуалізації та інших виняткових прав), франчайзі - у вигляді фінансових та інших матеріальних ресурсів. Щоб реалізувати інвестиції та отримати задовольняє обидві сторони прибуток, угода повинна мати достатньо тривалий період дії. У Німеччині термін дії угоди, який можна вважати стандартним, коливається від 3 до 5 років. При проваджень більш значних інвестицій період дії угоди може доходити до 10 і навіть більше років. Угода тривалістю більше 20 років, як правило, судами не зізнається.
Угода з фіксованим терміном дії припиняється із закінченням цього терміну, якщо в ньому не передбачається відновлення угоди на новий термін. У практиці франчайзингу в Німеччині таких відновлень зазвичай не буває.
Угода може бути укладена і без зазначення строку його дії, але при цьому в ньому має міститися положення про попередньому повідомленні іншої сторони в разі, якщо одна з сторін має намір припинити угоду. Терміни повідомлення, очевидно, теж повинні вказуватися в угоді (ГТК передбачає мінімальні терміни повідомлення тільки для агентських договорів). Загалом «розумними» або «слушними» для франшизних угод в Німеччині вважаються терміни повідомлення від 3 до 6 місяців після закінчення календарного кварталу. Для угод, що вважаються довгостроковими, строк повідомлення може бути збільшений до 1 року. В одному із судових справ (
Для припинення франшизою угоди в звичайному порядку (з повідомленням) не потрібно пояснення його причин або подання достатніх підстав. Для всіх видів договорів в німецькому праві визнається припинено договору без повідомлення «по важливої причини» або «в особливому випадку». Ст. 89 «а» ГТК, поширює право припинення без повідомлення на договори агентування, застосовується за аналогією і до франшизних угод. Відповідно до неї припинення угоди з негайним юридичним ефектом вважається виправданим у разі, якщо причина для цього настільки важлива, що від іншої сторони не можна очікувати, що вона зможе слідувати договірних відносин до їх закінчення або до закінчення терміну повідомлення. Мається на увазі випадок, коли порушення обов'язків прервавшей угоду стороною завдає шкоди до такого ступеня, що ставить під загрозу підприємницькі цілі всієї франшизной мережі. Але навіть за наявності такої виправданої причини повідомлення повинно бути зроблено в розумно короткі терміни хоча б у подальшому порядку (такими термінами вважаються від 2 до 6 тижнів після того, як стало відомо про подію).
Потерпіла сторона в результаті такого припинення договору мають право пред'явити позов про компенсацію збитків у зв'язку з втратою своєї репутації та ділових зв'язків щодо придбаних нових клієнтів. Вимога про компенсацію передбачається ст 896 ГТК для торгових агентів, і, якщо в договорі сторони погоджувалися взаємно відмовитися від цієї вимоги, то, відповідно до тієї ж статтею ГТК, така відмова вважається юридично недійсним і не мають сили. Директива ЄС
Ст. 896 ГТК важлива і для відносно франчайзингу, тому що протягом багатьох років німецькі суди застосовують за аналогією її умови до ділерських угод. За відсутності ж судових постанов з цього питання у відношенні франшизних угод, рішення судів по дилерським справах можуть, як говорилося вище, застосовуватися до франчайзингу. Для цього необхідно, щоб основні умови дилерських угод збігалися з умовами франшизних.
Суди застосовують положення ст. 896 ГТК до ділерських угод за умови, що дилер, по-перше, повністю інтегрований в розподільну систему виробника чи постачальника продукції, і що, по-друге, він зобов'язується за угодою надавати виробнику або постачальнику продукції імена і адреси своїх клієнтів і споживачів не тільки після закінчення терміну дії угоди (щоб їх можна було використовувати в подальшій комерційної діяльності виробника чи постачальника), але і в процесі поточного виконання дилером керівництв та інструкцій виробника (постачальника).
Статус і зобов'язання франчайзі в основному відповідають цим вимогам судів. Тому існує свого роду презумпція, що суди, розглядаючи вимоги франчайзі про компенсації збитків, понесених в результаті припинення угоди, прийдуть до тих же висновків, як і у випадку з дилерським угодою. Розмір компенсації дилера в свою чергу визначається судами за аналогією з судовими рішеннями, пов'язаними з компенсацією торгового агента. Згідно зі ст. 896 ГТК, розмір компенсації останнього повинен бути рівний його середньому щорічному комісійній винагороді за останні 5 років. Користуючись аналогіями, можна зробити висновок, що компенсація франчайзі може бути виражена через його валовий прибуток або частина такого прибутку.
Істотне значення для франчайзі може мати також положення ст. 896 ГТК, згідно з яким компенсація не передбачається у випадку, коли угода була припинена за «важливої причини» самим торговим агентом, причому ця причина виникла з його ж вини. Шляхом умовиводів за аналогією франчайзі може бути звільнений судом від сплати компенсації франчайзеру якщо він допустив використання фірмового найменування, торгової марки або іншого засобу індивідуалізації франчайзера, а також його ноу-хау після припинення дії угоди.
Німецьке право трактує зобов'язання франчайзі, пов'язані з його відмовою від конкуренції протягом терміну дії франшизою угоди, як невід'ємний елемент його лояльного ставлення до франшизной мережі учасником якої він є. По-іншому оцінюється відмова від конкуренції, необхідний від колишнього франчайзі після припинення угоди. Він допускається за умови, що не створює надмірних перешкод колишньому франчайзі при виконанні ним професійних занять в матеріальному, локальному і тимчасове відносинах. Вимоги последоговорного відмови від конкуренції визнаються також за умови, що вони не переростають рамки законних інтересів франчайзера.
Разом з тим у постановах Верховного суду ФРН вказувалося, що зобов'язання про відмову від конкуренції після припинення угоди не можуть накладатися на термін, що перевищує 2 роки. При цьому, як постановив Суд, колишньому франчайзі повинна виплачуватися «відповідна компенсація». Ні розміри компенсації, ні порядок його сплати не були уточнені. В одній із справ (
Питання виділення і використання договірної території, на якій франчайзі повинен здійснювати свою комерційну діяльність, регулюються як загальним договірно-зобов'язальним правом, так і законодавством про розпродільчо-посередницьких відносинах, ексклюзивної торгівлі. В одному з розглянутих ним справ Верховний суд постановив, що виробник продукції не міг в односторонньому порядку скоротити договірну територію дистриб'ютора своєї продукції, хоча в угоді таке право виробника було передбачено. Суд визнав недійсними умови угоди, що містили це право, на тій підставі, що воно порушує закон про загальні умови торгівлі.
Рівень розвитку франчайзингу в ФРН, як і в інших країнах Європейського союзу, багато в чому визначається характером і спрямованістю антимонопольного законодавства. Головний законодавчий акт ФРН в цій області - закон
На відміну від положень ст. 81 Римського договору, що забороняє будь-які угоди, що передбачають обмеження конкуренції, німецький ЗБОК робить відмінність між угодами, спрямованими на обмеження конкуренції по горизонтальному і вертикальному ознаками. Горизонтальні обмежувальні угоди розглядаються як картельні і в принципі підлягають забороні, якщо тільки вони не визнані у вираженій формі німецьким правом. Конкретно, вони отримують право на існування, якщо проти цього не заперечує Федеральне картельна управління, в якому вони зобов'язані бути зареєстровані. Що стосується вертикальних обмежувальних угод, то вони по суті не забороняються, якщо не вважати ті з них, які передбачають обмеження свободи конкуренції тільки однієї сторони угоди, причому у відношенні змісту угод з третіми особами (наприклад, щодо цін та інших основних умов угоди). Вертикальні обмежувальні угоди звільняються від реєстрації у Федеральному картельній управлінні. Вони підлягають лише контролю з боку Управління на предмет зловживання домінуючим становищем на ринку.
Франшизні угоди в принципі розглядаються як договори про вертикальну кооперації між виробником продукції та її дистриб'юторами і в цій якості, у відповідності з ЗБОК, повинні піддаватися контролю з боку згаданого Управління. Тим не менш франшизні угоди не гарантовані від заборони, тому що в них теж можуть міститися елементи горизонтальних обмежень. До того ж франшизних мережа може входити в більші горизонтальні структури, наприклад, типу кооперативних асоціацій. Тому франшизні мережі та кооперативні асоціації у ФРН ще на ранніх стадіях свого договірного формування воліють провести надзвичайно детальні консультації з картельними управлінням, яке відноситься до франчайзингу і кооперативам дуже доброзичливо.
Дотримуючись вимог ЗБОК, франшизні угоди, що передбачають виняткові зобов'язання як однієї, так і обох сторін, повинні бути здійснені в письмовій формі. У такій же письмовій формі повинні складатися угоди, коли в них чітко й конкретно викладені взаємні права та обов'язки сторін Німецькі суди надають великого значення дотриманню належної форми франшизою угоди, і: у судовій практиці мали місце випадки, коли угода визнавалося недійсним через дефект форми через багато років після його укладення.
Жодне з найбільш характерних для франчайзингу обмежувальних умов, що накладаються сторонами, таких, наприклад, як умови виключної торгівлі, обмеження по території або за джерелами поставок, пов'язана торгівля, відмова від конкуренції, самі по собі, без урахування конкретних обставин укладення та реалізації франшизою угоди , не трактуються картельною управлінням як порушення ЗБОК і вкрай рідко викликають негативне ставлення з його боку. У цьому відношенні позиція антимонопольного законодавства ФРН відповідає позиції антимонопольного законодавства ЄС. Розбіжність позицій стосується лише питання про фіксацію цін або розпорядження інших умов для роздрібного торговця.
ЗБОК такі фіксації та приписи безумовно забороняє, причому поширює заборону і на франшизні угоди. Деяке послаблення робиться для товарів, що мають позначення свого походження (виробника або імпортера), або для маркованих товарів, щодо яких допускаються «незобов'язуючої» рекомендації цін з боку виробника або імпортера, причому з дотриманням деяких умов, детально викладених у ЗБОК. Але ніякі цінові рекомендації не допускаються відносно немаркованих товарів, а також відносно будь-яких послуг.
Федеральне картельна управління послідовно дотримується цієї позиції, незважаючи на її невідповідність положенням Регламенту № 4087/88 КЄС і рішення Суду Європейських співтовариств у справі «Pronuptia». Як вже говорилося вище, обидва ці документи дозволяють франчайзеру робити рекомендації франчайзі щодо цін на товари і тарифів на послуги за умови, що мова йде саме про рекомендації, а не про примус і, що вони не порушують вимог ст. 81 (1) Римського договору. Разом з тим Картельні управління заявило, що бере до уваги позицію КЕС та Європейського суду і буде втручатися в питання цінових рекомендацій для франчайзі тільки в тих випадках, коли будуть виявлені серйозні зловживання (наприклад, коли рекомендації супроводжуються такими додатковими діями, які перетворюють їх на примусові ).
Інший напрямок боротьби з порушеннями свободи конкуренції - припинення зловживань, пов'язаних з домінуванням (пануванням) на товарних ринках. ЗБОК забороняє підприємствам чи групам підприємств, які панують на ринку, вдаватися в своїй підприємницькій діяльності до недобросовісної практики створення прямих або непрямих перешкод іншим підприємствам або проявляти різне ставлення до однотипних підприємствам, якщо не існує причини, виправдовує таке різне ставлення. Стосовно до франчайзингу це положення закону означає, що франчайзеру забороняється дискримінувати тих чи інших франчайзі в рамках франшизной мережі відносно цін на продані товари або щодо інших умов або достроково припиняти угоди з неугодними йому франчайзі.
Таке ж заборона на підставі ЗБОК застосовується до підприємства або групі підприємств у разі, коли зловживання пануючими позиціями проявляється у ставленні залежних від них дрібних або середніх постачальників або споживачів певних видів товарів чи послуг (нав'язування незвичайних в порівнянні з загальноприйнятими комерційних умов, несумлінне перешкоджання у діяльності і т.п.). Причому Картельні управління може контролювати угоди на предмет таких зловживань не тільки на рівні національного ринку, але і на регіональному рівні і навіть в окремих галузях.
На франшизні угоди, що включають ліцензії на патенти, корисні моделі, ноу-хау та іншу охоронювану інформацію, поширюються норми ЗБОК про захист свободи конкуренції в сфері виняткових прав на інтелектуальну власність. Закон допускає обмеження таких прав, але тільки в декількох випадках, прямо перелічених у законі. Це, зокрема, випадки, коли набувач прав або ліцензіат: 1) бере на себе обмеження таких прав остільки, оскільки і до тих пір, поки вони виправдані інтересами продавця або ліцензіара в технічно безпомилковому використанні предмета ліцензії; 2) бере на себе зобов'язання щодо ціни на виріб, яка повинна бути зафіксована з метою захисту прав на нього; 3) зобов'язується не оскаржувати надане за ліцензії і підлягає захисту право; 4) приймає на себе зобов'язання, пов'язане з обмеженням конкуренції на ринках, що знаходяться поза сферою дії ЗБОК остільки, оскільки такі обмеження припиняються після закінчення терміну дії придбаного або заліцензірованного права.
Допустимі ЗБОК обмеження не зовсім відповідають конкурентному законодавству ЄС, і тому в цій області можливі конфлікти німецького права з правом ЄС.
Інші обмеження прав інтелектуальної власності крім перерахованих ЗБОК визнаються недійсними. Тим не менш, ретельно вивчивши умови угоди і пов'язані з ним обставини, картельних управління може дозволити деякі з них. При цьому Управління досліджує як власні обмежувальні умови ліцензії, так і загальні обмежувальні умови угоди, які регулюються по різних розділах ЗБОК, не роздільно, а в загальному, єдиному контексті. Тільки такий підхід можливий і необхідний для оцінки франшизних угод на предмет їх відповідності вимогам антимонопольного законодавства.
У сфері договірної відповідальності сторін (у тому числі по франшизной угодою) за якість поставленої або продукції, що продається або послуг діють наступні основні положення німецького права. Якщо франчайзер або інший призначений ним виробник постачає франчайзі дефектні товари, то згідно Німецькому цивільного кодексу (якщо воно застосовується до даного випадку) відповідальність зобов'язаний нести постачальник таких товарів. Він повинен або забрати дефектні товари, або відповідно знизити ціну на них. Якщо товари виявилися не тієї якості, яке було обумовлено в угоді або, якщо має місце злочинне приховування дефекту, постачальник несе відповідальність перед франчайзі за всі заподіяні йому збитки. Якщо дефектні товари заподіяли шкоди іншій особі або його майну, постачальник зобов'язаний нести відповідальність у тому випадку, якщо він прийняв на себе спеціальне зобов'язання інструктувати клієнта (покупця) поводженню з товаром або контролювати якість товарів, що продаються. Будь-яка відповідальність за дефектні рухомі товари, за винятком відповідальності за злочинне приховування дефекту, має по німецькому законодавству 6 місячний термін давності після поставки товару.
Крім зазначених видів договірної відповідальності будь-яка зі сторін несе повну відповідальність за такі порушення зобов'язань, як затримка поставок, невірні дії за зобов'язаннями або бездіяльність лип, зайнятих здійсненням договору (службовців, торгових агентів, субпідрядників). Зрозуміло, ці види відповідальності повністю поширюються і на учасників франшизних угод, причому не тільки торгово-розподільчих, але, по німецькому законодавству - і сервісних. Особливе значення для франчайзингу має і передбачена законом відповідальність за дії вводять в оману в процесі переговорів про укладення договору. Такі дії служать підставою для позову до винної сторони.
За останні 20-25 років судовою практикою ФРН була розвинена особлива система деліктної відповідальності виробника продукції, причому безвідносно до того є він стороною в договорі чи ні. При цьому було скасовано тягар докази. Якщо шкоду особі і збиток майну був нанесений в результаті правильного використання дефектної продукції виробника, то останній зобов'язаний довести, що він не несе відповідальності за дефект конструкції вироби, за його виготовлення або інструкцію з користування. Якщо він не може уявити такі докази, то несе відповідальність за всі заподіяні збитки, включаючи майнову шкоду, а також у вигляді компенсації за біль і страждання потерпілої особи. Сказане відноситься і до відповідальності франчайзера, а також будь-якого призначеного їм виробника продукції. Відповідальність виробника виникає і внаслідок порушення вимог будь-якого з численних нових «галузевих» законів (типу законів про безпеку технічного обладнання, про медичні препарати і т. п.).
З 01.01.1990 р у ФРН вступила в силу Директива ЄС про відповідальність за якість продукції від 25 липня 1985 р . Вона передбачає всі види деліктної відповідальності виробників продукції в ЄС і відшкодування шкоди, за винятком компенсації за біль і страждання. У ролі виготовлювачів продукції Директива стосується не тільки осіб, які виготовили її, а й тих, які зафіксували на продукції фірмове найменування і торговельну марку, а також осіб, що імпортують продукцію в ЄС. Тим самим був різко розширено коло осіб, які несуть відповідальність за дефектну продукцію. У нього потрапили, зокрема, і франчайзі, що виготовляють продукцію або надають послуги за ліцензією франчайзера. Директива ЄС не зробила серйозного впливу на правові основи відповідальності виробників продукції в ФРН, тому що вони до цього часу були вже сформульовані у рішеннях судів.
Позовна давність за позовами про відповідальність виробників продукції погашається за законом через 3 роки після того, як стало відомо про заподіяний збиток або була встановлена особа виробника. Згідно знову прийнятому Закону про відповідальність за якість продукції, всі позови стають недійсними через 10 років після того, як виробник запустив в обіг дефектну продукцію. За позовами, заснованим на нормах традиційного німецького цивільного права, як і раніше зберігається в силі норма про абсолютну позовної давності, що дорівнює 30 рокам.
Франчайзер, який виготовив дефектну продукцію, несе відповідальність і перед клієнтами (споживачами, покупцями) своїх франчайзі. Повністю уникнути такої відповідальності неможливо. За допомогою чітко викладених умов франшизою договору франчайзер може обмежити свою відповідальність, але коли мова йде про дефект конструкції, недоліки заводського контролю або інструкцій по користуванню, то такі умови цілком можуть бути визнані судом недійсними. Трохи шансів бути реалізованим має і особлива умова про «забезпечення нешкідливості», що міститься в стандартному франшизной угоді і передбачає обов'язок франчайзі відшкодувати франчайзеру збитки, понесені в результаті позовів кінцевих споживачів. У німецькій правовій системі відсутні такі засоби судового захисту, як збитки, присуджені в порядку покарання.
Найважливіші умови франшизою угоди, які становлять по суті його предмет, регулюються у ФРН, як і в інших країнах, законодавством про промислову та інтелектуальної власності. Істотну роль у такому регулюванні відіграє і судова практика.
Оскільки ринковий імідж франшизной мережі залежить насамперед від авторитету торгової марки франчайзера, то його головною турботою є захист і підтримку престижу своєї марки. Захист торговельних марок і прирівняних до них знаків обслуговування забезпечується в Німеччині в першу чергу за допомогою їхньої реєстрації Патентним бюро. Правила реєстрації, в тому числі формальні вимоги до торгових марок (виразність, новизна і т.д.) містяться в законі про захист торгових марок. Якщо марка відповідає встановленим вимогам, вона реєструється, а повідомлення про реєстрацію публікується Патентним бюро. Законом передбачаються звичайна процедура розгляду дорегістраціонних заперечень з боку зацікавлених осіб та порядок вирішення конфліктів у зв'язку з такими запереченнями і заперечування прав на марку або знак обслуговування. Зареєстрована торгова марка законна протягом 10 років і може бути неодноразово відновлена щоразу на наступні 10 років.
У Німеччині визнаються і захищаються судами «знамениті» торгові марки. Оскільки вони користуються видатної популярністю і авторитетом, що склалися протягом тривалого часу, їх реєстрація не обов'язкова. Але захищаються вони від незаконного використання в звичайному порядку.
Іноземний франчайзер має право подати заявку на реєстрацію торгової марки у випадку, якщо він заснував свою філію або відділення в Німеччині або в іншій країні, яка надає німецьким підприємствам режим діяльності на умовах взаємності
Передача права на торговельну марку можлива тільки за умови здійснення набувачем діяльності (або різновиди діяльності), яка грунтується на використанні даної марки. Хоча надання торгових марок у користування широко поширене, але за законом воно в Німеччині не передбачається. Тому й поняття ліцензійної угоди не існує. Ні, відповідно, і поняття субліцензії, хоча користувач за згодою право-власника може надавати право користування торговою маркою третій особі. Такі угоди про передачу прав на об'єкти інтелектуальної власності утворюють особливий вид договорів, що містять певні обмеження свободи конкуренції для своїх учасників і володіють позовної сили. У цій якості вони повинні відповідати положенням антимонопольного законодавства ФРН і Європейського союзу.
Такі, умовно кажучи, «ліцензійні угоди», як і сам «ліцензіат» не підлягають реєстрації в Регістрі торгових марок. Але «ліцензіат» має право, а іноді прямо зобов'язується за угодою, переслідувати в судовому порядку від власного імені будь-які порушення прав на торговельну марку.
Ключовий елемент інтелектуальної власності франчайзера - ноу-хау - не має визначення в німецькому законодавстві і як такий спеціально не охороняється. Але в тій мірі, в якій інформація, що містить ноу-хау, відповідає в конкретному випадку поняття «комерційний секрет», вона охороняється законом «Про недобросовісної конкуренції 1909 р . ». Закон спрямований в основному на захист комерційних секретів діючими або колишніми службовцями - власниками таких секретів. Але за певних обставин це положення закону може застосовуватися і до франшизних угод. Крім того, комерційні секрети захищаються і ст. 90 ГТК, яка поширює їх на колишніх торгових агентів, які мали доступ до таких секретів. Однак судовою практикою не було встановлено, чи може ст. 90 ГТК застосовуватися за аналогією до колишніх франчайзі.
Існуючий стан з правовою охороною ноу-хау недостатньо задовільно для франчайзерів. У таких умовах вони повинні йти шляхом ретельного детального формулювання договірних зобов'язань франчайзі щодо дотримання конфіденційності інформації, у тому числі зобов'язань на последоговорний період. Авторитет комерційних секретів підкріплюється і кримінальними санкціями. При цьому, якщо франчайзі не зареєстрований як комерсанта (торговця), покарання по суду може бути для нього знижений. Але навіть якщо франчайзі є комерсантом, умова про його покарання може бути визнано недійсним, якщо воно невідповідно тяжкості порушення.
Договірне зобов'язання про дотримання секретності ноу-хау протягом терміну дії угоди може бути порушене в результаті його дострокового припинення без попереднього повідомлення іншої сторони. Позов про відшкодування шкоди в такому випадку може бути заснований одночасно на положеннях ст. 823 Німецького цивільного кодексу і закону «Про недобросовісної конкуренції 1909 р . ». У подібних випадках, однак, франчайзеру важко довести факт порушення зобов'язання про дотримання секретності і, відповідно, обгрунтувати позов про відшкодування шкоди у зв'язку з таким порушенням.
У сфері правового регулювання відносин франчайзингу в ФРН залишається актуальним питання про професійний та трудовому статус франчайзі. Високий ступінь обумовленості комерційної діяльності франчайзі керівними вказівками франчайзера іноді призводить до невірної оцінки цього статусу. Зокрема, у судовій практиці мали місце рішення, правда, судів нижчих інстанцій, в яких індивідуальні франчайзі кваліфікувалися як службовці франчайзера. На користь такого трактування франчайзі виражалися і окремі думки в юридичній літературі. Однак панівні позиції, підкріплені судженнями Федерального суду ФРН, Федерального суду по трудових спорах, ряду Апеляційних судів земель ФРН, належать прихильникам тієї точки зору, що типовий франчайзі - це незалежний комерсант, самостійно несе підприємницькі ризики. У цих судових рішеннях підкреслювалося, що франчайзі повинен розглядатися саме таким чином, незважаючи на його повну інтеграцію у франшізной мережу, контроль, детальний інструктаж і керування їм з боку франчайзера, що не може не обмежувати самостійності франчайзі.
Разом з тим у рішеннях судів зазначалося, що франчайзери не повинні обмежувати дії франчайзі більшою мірою, ніж це необхідно для належного функціонування франшизной мережі. Апеляційний суд Дюссельдорфа по трудових спорах, що сформулював це положення поряд з іншими судами, в одному з розглянутих ним справ встановив, що перетворити франчайзі у службовця не може навіть та обставина, що він зобов'язаний щотижня повідомляти франчайзеру адреси своїх клієнтів, регулярно надавати йому повні звіти про своїх торгових оборотах, забезпечувати франчайзеру необмежений доступ до своїх бухгалтерських книг.
Тим не менш, встановлюючи ознаки франчайзі як незалежного підприємця, суди не завжди бувають до кінця послідовними й іноді допускають формулювання, які дозволяють засумніватися в незалежному підприємницькому статус франчайзі Той же самий Апеляційний суд Дюссельдорфа, наприклад, по тому ж самому судовій справі визначив, що умовами франшизою угоди передбачаються кількість і графік робочих годин, а також період щорічної відпустки франчайзі, що фіксуються франчайзером, чи не повна залежність франчайзі від "апарату" франчайзера в сфері звітності, несвободу франчайзі у виборі товарів і послуг, що продаються ним у своїх франшизних закладах, персональну відповідальність головного акціонера підприємства-франчайзі за зобов'язаннями, які підприємство як юридична особа прийняла перед франчайзером, припис франчайзером роздрібних цін для франчайзі і деякі інші.
До цього переліку дивним чином потрапили як договірні умови, прямо заборонені німецьким антимонопольним законодавством (фіксація цін) і тому автоматично недійсні, так і умови, характерні, скоріше, для найманих оплачуваних службовців, а не для франчайзі. Федеральний суд по трудових спорах цього рішення Дюссельдорфського суду не підтримав, але, знову-таки, не за концептуальним, а за деякими процесуальним причин, що дозволяє говорити про те, що в принциповому питанні розмежування оплачуваної службовця як залежного від наймача особи і справжнього франчайзі як незалежного підприємця остаточна крапка ще не поставлена.
Жодне з найбільш характерних для франчайзингу обмежувальних умов, що накладаються сторонами, таких, наприклад, як умови виключної торгівлі, обмеження по території або за джерелами поставок, пов'язана торгівля, відмова від конкуренції, самі по собі, без урахування конкретних обставин укладення та реалізації франшизою угоди , не трактуються картельною управлінням як порушення ЗБОК і вкрай рідко викликають негативне ставлення з його боку. У цьому відношенні позиція антимонопольного законодавства ФРН відповідає позиції антимонопольного законодавства ЄС. Розбіжність позицій стосується лише питання про фіксацію цін або розпорядження інших умов для роздрібного торговця.
ЗБОК такі фіксації та приписи безумовно забороняє, причому поширює заборону і на франшизні угоди. Деяке послаблення робиться для товарів, що мають позначення свого походження (виробника або імпортера), або для маркованих товарів, щодо яких допускаються «незобов'язуючої» рекомендації цін з боку виробника або імпортера, причому з дотриманням деяких умов, детально викладених у ЗБОК. Але ніякі цінові рекомендації не допускаються відносно немаркованих товарів, а також відносно будь-яких послуг.
Федеральне картельна управління послідовно дотримується цієї позиції, незважаючи на її невідповідність положенням Регламенту № 4087/88 КЄС і рішення Суду Європейських співтовариств у справі «Pronuptia». Як вже говорилося вище, обидва ці документи дозволяють франчайзеру робити рекомендації франчайзі щодо цін на товари і тарифів на послуги за умови, що мова йде саме про рекомендації, а не про примус і, що вони не порушують вимог ст. 81 (1) Римського договору. Разом з тим Картельні управління заявило, що бере до уваги позицію КЕС та Європейського суду і буде втручатися в питання цінових рекомендацій для франчайзі тільки в тих випадках, коли будуть виявлені серйозні зловживання (наприклад, коли рекомендації супроводжуються такими додатковими діями, які перетворюють їх на примусові ).
Інший напрямок боротьби з порушеннями свободи конкуренції - припинення зловживань, пов'язаних з домінуванням (пануванням) на товарних ринках. ЗБОК забороняє підприємствам чи групам підприємств, які панують на ринку, вдаватися в своїй підприємницькій діяльності до недобросовісної практики створення прямих або непрямих перешкод іншим підприємствам або проявляти різне ставлення до однотипних підприємствам, якщо не існує причини, виправдовує таке різне ставлення. Стосовно до франчайзингу це положення закону означає, що франчайзеру забороняється дискримінувати тих чи інших франчайзі в рамках франшизной мережі відносно цін на продані товари або щодо інших умов або достроково припиняти угоди з неугодними йому франчайзі.
Таке ж заборона на підставі ЗБОК застосовується до підприємства або групі підприємств у разі, коли зловживання пануючими позиціями проявляється у ставленні залежних від них дрібних або середніх постачальників або споживачів певних видів товарів чи послуг (нав'язування незвичайних в порівнянні з загальноприйнятими комерційних умов, несумлінне перешкоджання у діяльності і т.п.). Причому Картельні управління може контролювати угоди на предмет таких зловживань не тільки на рівні національного ринку, але і на регіональному рівні і навіть в окремих галузях.
На франшизні угоди, що включають ліцензії на патенти, корисні моделі, ноу-хау та іншу охоронювану інформацію, поширюються норми ЗБОК про захист свободи конкуренції в сфері виняткових прав на інтелектуальну власність. Закон допускає обмеження таких прав, але тільки в декількох випадках, прямо перелічених у законі. Це, зокрема, випадки, коли набувач прав або ліцензіат: 1) бере на себе обмеження таких прав остільки, оскільки і до тих пір, поки вони виправдані інтересами продавця або ліцензіара в технічно безпомилковому використанні предмета ліцензії; 2) бере на себе зобов'язання щодо ціни на виріб, яка повинна бути зафіксована з метою захисту прав на нього; 3) зобов'язується не оскаржувати надане за ліцензії і підлягає захисту право; 4) приймає на себе зобов'язання, пов'язане з обмеженням конкуренції на ринках, що знаходяться поза сферою дії ЗБОК остільки, оскільки такі обмеження припиняються після закінчення терміну дії придбаного або заліцензірованного права.
Допустимі ЗБОК обмеження не зовсім відповідають конкурентному законодавству ЄС, і тому в цій області можливі конфлікти німецького права з правом ЄС.
Інші обмеження прав інтелектуальної власності крім перерахованих ЗБОК визнаються недійсними. Тим не менш, ретельно вивчивши умови угоди і пов'язані з ним обставини, картельних управління може дозволити деякі з них. При цьому Управління досліджує як власні обмежувальні умови ліцензії, так і загальні обмежувальні умови угоди, які регулюються по різних розділах ЗБОК, не роздільно, а в загальному, єдиному контексті. Тільки такий підхід можливий і необхідний для оцінки франшизних угод на предмет їх відповідності вимогам антимонопольного законодавства.
У сфері договірної відповідальності сторін (у тому числі по франшизной угодою) за якість поставленої або продукції, що продається або послуг діють наступні основні положення німецького права. Якщо франчайзер або інший призначений ним виробник постачає франчайзі дефектні товари, то згідно Німецькому цивільного кодексу (якщо воно застосовується до даного випадку) відповідальність зобов'язаний нести постачальник таких товарів. Він повинен або забрати дефектні товари, або відповідно знизити ціну на них. Якщо товари виявилися не тієї якості, яке було обумовлено в угоді або, якщо має місце злочинне приховування дефекту, постачальник несе відповідальність перед франчайзі за всі заподіяні йому збитки. Якщо дефектні товари заподіяли шкоди іншій особі або його майну, постачальник зобов'язаний нести відповідальність у тому випадку, якщо він прийняв на себе спеціальне зобов'язання інструктувати клієнта (покупця) поводженню з товаром або контролювати якість товарів, що продаються. Будь-яка відповідальність за дефектні рухомі товари, за винятком відповідальності за злочинне приховування дефекту, має по німецькому законодавству 6 місячний термін давності після поставки товару.
Крім зазначених видів договірної відповідальності будь-яка зі сторін несе повну відповідальність за такі порушення зобов'язань, як затримка поставок, невірні дії за зобов'язаннями або бездіяльність лип, зайнятих здійсненням договору (службовців, торгових агентів, субпідрядників). Зрозуміло, ці види відповідальності повністю поширюються і на учасників франшизних угод, причому не тільки торгово-розподільчих, але, по німецькому законодавству - і сервісних. Особливе значення для франчайзингу має і передбачена законом відповідальність за дії вводять в оману в процесі переговорів про укладення договору. Такі дії служать підставою для позову до винної сторони.
За останні 20-25 років судовою практикою ФРН була розвинена особлива система деліктної відповідальності виробника продукції, причому безвідносно до того є він стороною в договорі чи ні. При цьому було скасовано тягар докази. Якщо шкоду особі і збиток майну був нанесений в результаті правильного використання дефектної продукції виробника, то останній зобов'язаний довести, що він не несе відповідальності за дефект конструкції вироби, за його виготовлення або інструкцію з користування. Якщо він не може уявити такі докази, то несе відповідальність за всі заподіяні збитки, включаючи майнову шкоду, а також у вигляді компенсації за біль і страждання потерпілої особи. Сказане відноситься і до відповідальності франчайзера, а також будь-якого призначеного їм виробника продукції. Відповідальність виробника виникає і внаслідок порушення вимог будь-якого з численних нових «галузевих» законів (типу законів про безпеку технічного обладнання, про медичні препарати і т. п.).
З 01.01.1990 р у ФРН вступила в силу Директива ЄС про відповідальність за якість продукції від 25 липня
Позовна давність за позовами про відповідальність виробників продукції погашається за законом через 3 роки після того, як стало відомо про заподіяний збиток або була встановлена особа виробника. Згідно знову прийнятому Закону про відповідальність за якість продукції, всі позови стають недійсними через 10 років після того, як виробник запустив в обіг дефектну продукцію. За позовами, заснованим на нормах традиційного німецького цивільного права, як і раніше зберігається в силі норма про абсолютну позовної давності, що дорівнює 30 рокам.
Франчайзер, який виготовив дефектну продукцію, несе відповідальність і перед клієнтами (споживачами, покупцями) своїх франчайзі. Повністю уникнути такої відповідальності неможливо. За допомогою чітко викладених умов франшизою договору франчайзер може обмежити свою відповідальність, але коли мова йде про дефект конструкції, недоліки заводського контролю або інструкцій по користуванню, то такі умови цілком можуть бути визнані судом недійсними. Трохи шансів бути реалізованим має і особлива умова про «забезпечення нешкідливості», що міститься в стандартному франшизной угоді і передбачає обов'язок франчайзі відшкодувати франчайзеру збитки, понесені в результаті позовів кінцевих споживачів. У німецькій правовій системі відсутні такі засоби судового захисту, як збитки, присуджені в порядку покарання.
Найважливіші умови франшизою угоди, які становлять по суті його предмет, регулюються у ФРН, як і в інших країнах, законодавством про промислову та інтелектуальної власності. Істотну роль у такому регулюванні відіграє і судова практика.
Оскільки ринковий імідж франшизной мережі залежить насамперед від авторитету торгової марки франчайзера, то його головною турботою є захист і підтримку престижу своєї марки. Захист торговельних марок і прирівняних до них знаків обслуговування забезпечується в Німеччині в першу чергу за допомогою їхньої реєстрації Патентним бюро. Правила реєстрації, в тому числі формальні вимоги до торгових марок (виразність, новизна і т.д.) містяться в законі про захист торгових марок. Якщо марка відповідає встановленим вимогам, вона реєструється, а повідомлення про реєстрацію публікується Патентним бюро. Законом передбачаються звичайна процедура розгляду дорегістраціонних заперечень з боку зацікавлених осіб та порядок вирішення конфліктів у зв'язку з такими запереченнями і заперечування прав на марку або знак обслуговування. Зареєстрована торгова марка законна протягом 10 років і може бути неодноразово відновлена щоразу на наступні 10 років.
У Німеччині визнаються і захищаються судами «знамениті» торгові марки. Оскільки вони користуються видатної популярністю і авторитетом, що склалися протягом тривалого часу, їх реєстрація не обов'язкова. Але захищаються вони від незаконного використання в звичайному порядку.
Іноземний франчайзер має право подати заявку на реєстрацію торгової марки у випадку, якщо він заснував свою філію або відділення в Німеччині або в іншій країні, яка надає німецьким підприємствам режим діяльності на умовах взаємності
Передача права на торговельну марку можлива тільки за умови здійснення набувачем діяльності (або різновиди діяльності), яка грунтується на використанні даної марки. Хоча надання торгових марок у користування широко поширене, але за законом воно в Німеччині не передбачається. Тому й поняття ліцензійної угоди не існує. Ні, відповідно, і поняття субліцензії, хоча користувач за згодою право-власника може надавати право користування торговою маркою третій особі. Такі угоди про передачу прав на об'єкти інтелектуальної власності утворюють особливий вид договорів, що містять певні обмеження свободи конкуренції для своїх учасників і володіють позовної сили. У цій якості вони повинні відповідати положенням антимонопольного законодавства ФРН і Європейського союзу.
Такі, умовно кажучи, «ліцензійні угоди», як і сам «ліцензіат» не підлягають реєстрації в Регістрі торгових марок. Але «ліцензіат» має право, а іноді прямо зобов'язується за угодою, переслідувати в судовому порядку від власного імені будь-які порушення прав на торговельну марку.
Ключовий елемент інтелектуальної власності франчайзера - ноу-хау - не має визначення в німецькому законодавстві і як такий спеціально не охороняється. Але в тій мірі, в якій інформація, що містить ноу-хау, відповідає в конкретному випадку поняття «комерційний секрет», вона охороняється законом «Про недобросовісної конкуренції
Існуючий стан з правовою охороною ноу-хау недостатньо задовільно для франчайзерів. У таких умовах вони повинні йти шляхом ретельного детального формулювання договірних зобов'язань франчайзі щодо дотримання конфіденційності інформації, у тому числі зобов'язань на последоговорний період. Авторитет комерційних секретів підкріплюється і кримінальними санкціями. При цьому, якщо франчайзі не зареєстрований як комерсанта (торговця), покарання по суду може бути для нього знижений. Але навіть якщо франчайзі є комерсантом, умова про його покарання може бути визнано недійсним, якщо воно невідповідно тяжкості порушення.
Договірне зобов'язання про дотримання секретності ноу-хау протягом терміну дії угоди може бути порушене в результаті його дострокового припинення без попереднього повідомлення іншої сторони. Позов про відшкодування шкоди в такому випадку може бути заснований одночасно на положеннях ст. 823 Німецького цивільного кодексу і закону «Про недобросовісної конкуренції
У сфері правового регулювання відносин франчайзингу в ФРН залишається актуальним питання про професійний та трудовому статус франчайзі. Високий ступінь обумовленості комерційної діяльності франчайзі керівними вказівками франчайзера іноді призводить до невірної оцінки цього статусу. Зокрема, у судовій практиці мали місце рішення, правда, судів нижчих інстанцій, в яких індивідуальні франчайзі кваліфікувалися як службовці франчайзера. На користь такого трактування франчайзі виражалися і окремі думки в юридичній літературі. Однак панівні позиції, підкріплені судженнями Федерального суду ФРН, Федерального суду по трудових спорах, ряду Апеляційних судів земель ФРН, належать прихильникам тієї точки зору, що типовий франчайзі - це незалежний комерсант, самостійно несе підприємницькі ризики. У цих судових рішеннях підкреслювалося, що франчайзі повинен розглядатися саме таким чином, незважаючи на його повну інтеграцію у франшізной мережу, контроль, детальний інструктаж і керування їм з боку франчайзера, що не може не обмежувати самостійності франчайзі.
Разом з тим у рішеннях судів зазначалося, що франчайзери не повинні обмежувати дії франчайзі більшою мірою, ніж це необхідно для належного функціонування франшизной мережі. Апеляційний суд Дюссельдорфа по трудових спорах, що сформулював це положення поряд з іншими судами, в одному з розглянутих ним справ встановив, що перетворити франчайзі у службовця не може навіть та обставина, що він зобов'язаний щотижня повідомляти франчайзеру адреси своїх клієнтів, регулярно надавати йому повні звіти про своїх торгових оборотах, забезпечувати франчайзеру необмежений доступ до своїх бухгалтерських книг.
Тим не менш, встановлюючи ознаки франчайзі як незалежного підприємця, суди не завжди бувають до кінця послідовними й іноді допускають формулювання, які дозволяють засумніватися в незалежному підприємницькому статус франчайзі Той же самий Апеляційний суд Дюссельдорфа, наприклад, по тому ж самому судовій справі визначив, що умовами франшизою угоди передбачаються кількість і графік робочих годин, а також період щорічної відпустки франчайзі, що фіксуються франчайзером, чи не повна залежність франчайзі від "апарату" франчайзера в сфері звітності, несвободу франчайзі у виборі товарів і послуг, що продаються ним у своїх франшизних закладах, персональну відповідальність головного акціонера підприємства-франчайзі за зобов'язаннями, які підприємство як юридична особа прийняла перед франчайзером, припис франчайзером роздрібних цін для франчайзі і деякі інші.
До цього переліку дивним чином потрапили як договірні умови, прямо заборонені німецьким антимонопольним законодавством (фіксація цін) і тому автоматично недійсні, так і умови, характерні, скоріше, для найманих оплачуваних службовців, а не для франчайзі. Федеральний суд по трудових спорах цього рішення Дюссельдорфського суду не підтримав, але, знову-таки, не за концептуальним, а за деякими процесуальним причин, що дозволяє говорити про те, що в принциповому питанні розмежування оплачуваної службовця як залежного від наймача особи і справжнього франчайзі як незалежного підприємця остаточна крапка ще не поставлена.