Правова характеристика договору фінансової оренди лізингу

Особливими центрами фінансування лізингу є страхові компанії та інвестиційні фонди. У розвинених країнах фінансові ресурси, контрольовані великими страховими компаніями, можна порівняти з банківськими. Це дозволяє і страховикам виступати в якості організаторів лізингових компаній.
Сучасні проблеми міжнародного лізингу [66]:
Одним з факторів, що ускладнюють операції міжнародного лізингу, є те, що лізингодавець і лізингоодержувач є резидентами різних держав, в яких існує своя юридична система. Таким чином, угода повинна відповідати вимогам законодавства двох держав одночасно. Природно, що податкові наслідки угод міжнародного лізингу відрізняються від угод внутрішнього лізингу. Операція, яка може бути класифікована як угода фінансового лізингу в одній країні, буде визнана орендою або навіть продажем в розстрочку в іншій країні. Оскільки в даному випадку до лізингоодержувача буде застосовуватися інший податковий режим, то це може спричинити за собою набагато більші витрати, ніж планувалося раніше.
Для лізингодавця вкрай важливо відстежити, наскільки зрозумілі і ефективні норми законодавства, які регулюють процедуру повернення лізингового обладнання в разі порушення лізингоодержувачем своїх зобов'язань за угодою. Також необхідно звернути увагу на місцеве законодавство, що регулює процедуру банкрутства підприємств, або визнання підприємства неплатоспроможним. Ці ризики можна знизити вибором для регулювання операції міжнародного лізингу добре відомої правової системи, в якій вже відпрацьовані прецеденти різних ситуацій, що виникають при здійсненні подібних операцій. Основними видами ризиків, що виникають у практиці міжнародного лізингу, є:
1. Ризики виникнення додаткових податкових виплат. Використання предмета договору лізингу в країні лізингоодержувача може призвести до того, що лізингодавець-нерезидент буде змушений виплачувати додаткові податки, пов'язані з тим, що майно, що належить йому на праві власності, знаходиться на території даної країни.
Зазвичай на лізингові платежі в країні лізингоотримувача нараховується податок на доходи іноземних юридичних осіб, який повинен утримуватися платником (лізингоодержувачем). У випадку, якщо між державами, резидентами яких є сторони лізингової угоди, немає договору про уникнення подвійного оподаткування, то цей податок може з'явитися серйозною перешкодою до розвитку міжнародних лізингових операцій між цими країнами. Зазвичай учасники операції міжнародного лізингу повинні прийти до угоди, яким чином лізингоодержувач буде відшкодовувати витрати, як лізингодавця-нерезидента, так і кредитора-нерезидента з виплати податків на доходи іноземних юридичних осіб.
2. Кредитні ризики. Інша проблема, з якою можуть зіткнутися учасники операції міжнародного лізингу - це оцінка кредитних ризиків у країні лізингоотримувача. Справа в тому, що критерії, які застосовуються до оцінки кредитоспроможності, можуть кардинально відрізнятися, особливо, якщо лізингодавець є резидентом країни з розвиненою ринковою економікою, а лізингоодержувач - резидент країни з економікою, що розвивається. Як правило, частка позикового фінансування в капіталі компаній країн, що розвиваються значно вище, ніж допускається в країнах з розвиненою економікою. Крім того, лізингодавцю часто буває важко виявити будь-яку інформацію, що відноситься до діяльності компанії - потенційного лізингоодержувача.
Необхідно оцінити, наскільки просто буде вилучити майно у разі порушення лізингоодержувачем своїх зобов'язань і згодом реалізувати це майно. Одним з можливих виходів можуть бути гарантії місцевого Уряду або Центрального банку, і, в деяких випадках, страхування політичних ризиків.
3. Ризики, пов'язані з виконанням конкретного проекту. Зазвичай предметом угод міжнародного лізингу є транспортне обладнання (літаки, залізнична техніка, автомобілі), або інше одиничне устаткування (телекомунікаційне або друкарське обладнання). У даному випадку лізингодавець схильний до ризику неплатежів з боку лізингоодержувача і ризику втрати обладнання, який зменшується за допомогою страхування майна - предмета лізингу. Однак, якщо майно, яке надається за контрактами міжнародного лізингу, є частиною будь-якого великого проекту, виникають додаткові ризики, а саме [67]:
* Політичні ризики. Дана категорія ризиків може включати в себе зміни в місцевому законодавстві, які можуть призвести до зростання витрат, пов'язаних із здійсненням угоди. Також в цю категорію входять ризик можливої ​​експропріації, націоналізації, прямого або непрямого втручання держави у здійснення проекту і політична нестабільність.
* Ризики, пов'язані з поставками сировини і матеріалів. Обумовлені, насамперед, тим, що багато проектів (наприклад, нафтопереробні підприємства) у високому ступені залежать від обсягів та своєчасності поставки сировини.
* Ризики, пов'язані з реалізацією продукції, мають на увазі необхідність в існуванні постійного числа стабільних покупців продукції, випущеної в результаті здійснення даного проекту.
* Валютні ризики. Виникають внаслідок того, що практично у всіх країнах з економікою, що розвивається великі проекти генерують доходи у місцевій валюті, тоді як лізингові платежі практично завжди прив'язуються до вільно конвертованою.
Найбільш суттєвими факторами, які необхідно прийняти до уваги, укладаючи угоду міжнародного лізингу, є:
* Валюта, яка буде використана для здійснення лізингових платежів. Яка зі сторін буде схильна до ризику зміни курсу валюти.
* Процедура отримання доходів, генерованих на території іншої держави (репатріація доходів).
* Найбільш підходящий спосіб зменшення інфляційних ризиків.
* Потенційні зміни в соціально-політичному кліматі країни на час дії лізингового договору.
Способи зниження ризиків при здійсненні лізингових угод:
Інвестиційні проекти завжди сполучені з часткою ризику отримати не всю розрахункову прибуток аж до втрати всього інвестованого в проект капіталу. Інвестор зацікавлений по можливості максимально знизити ризик своєї участі в проекті. Повністю уникнути ризику можна тільки повністю відмовившись від участі в проекті, що означає відмову від отримання прибутку. Інвестори повинні бути впевнені, що передбачувані доходи від проекту будуть достатні для покриття витрат, виплати заборгованостей та забезпечення окупності капіталовкладень. Гарантією для інвестора можуть бути не тільки заставні зобов'язання, а й наявність впевненості в існуванні можливості успішного збуту виробленої продукції, а значить, упевненість в життєздатності проекту.
Лізингоодержувач може зіткнутися з короткостроковими зміною кон'юнктури ринку, падінням попиту на вироблену продукцію або зниження цін на неї з-за перевиробництва.
Це може негативно вплинути на його платоспроможність, викликати затримку лізингових платежів. Щоб захиститися від таких коливань, передбачувані щорічні доходи від проекту повинні перекривати максимальні річні виплати по заборгованостях.
Існує кілька способів зниження комерційного ризику для інвестора:
* Розподіл ризику між іншими учасниками проекту. Розподіл ризику передбачає, що учасники проекту приймають низку рішень, які або розширюють, або звужують діапазон потенційних інвесторів. Чим вище частка ризику, тим складніше знайти інвестора.
* Диверсифікація ризиків. Диверсифікація представляє собою процес розподілу вкладених коштів між різними об'єктами вкладення, які технологічно не пов'язані між собою. Вкладення коштів інвестора в кілька різних проектів замість одного збільшує ймовірність отримання їм середнього доходу в кілька разів і відповідно в таке ж число разів знижує ступінь ризику.
* Лімітування ризиків [68]. Лізингові компанії чи лізингові підрозділи банківських структур використовують додатковий метод зниження ризиків у вигляді введення лімітування лізингоодержувача, тобто встановлення граничних сум на одного позичальника. Ліміт може бути встановлений у вигляді фіксованої суми або у відсотковому відношенні до величини власного, залученого капіталу компанії. Подібний спосіб зниження ризиків найчастіше регламентується законодавством країни і дозволяє зберігати стійкість фінансової системи в цілому.
* Страхування угоди від можливих збитків. Страхування фінансових ризиків є одним з найбільш поширених способів зниження його ступеня. Для лізингодавця страхування - це одна зі статей витрат, яка не може перевищувати суму одержуваної прибутку, так як в цьому випадку угода стає нерентабельною. Крім страхування фінансових ризиків, може використовуватися страхування обладнання, страхування вантажів, страхування ризику підрядного будівництва та ін У залежності від конкретного проекту можуть застосовуватися різні види страхування.
* Зниження ступеня ризику шляхом резервування коштів на покриття непередбачених витрат. Створення резерву коштів є ще одним способом зниження ризику, що передбачає встановлення співвідношення між потенційними ризиками, що впливають на вартість проекту, та розміром витрат, необхідним для подолання збоїв у виконанні проекту. Для визначення суми резерву на покриття непередбачених витрат необхідно мати оцінку потенційних наслідків ризиків, враховувати точність первісної оцінки вартості проекту та його елементів у залежності від етапу проекту. Навіть успішні проекти можуть зіткнутися з тимчасовим зниженням доходів через короткотермінове падіння попиту на вироблений продукт або зниження цін через перевиробництво продукту на ринку. Це може зажадати від інвестора використовувати резервні фонди для додаткового фінансування для зміни масштабів проекту. Резервний фонд повинен підтримуватися на певному рівні протягом усього терміну лізингового договору.
З точки зору інвестора дуже важливо проаналізувати стратегію реалізації проекту з урахуванням ризикових ситуацій, розробити методи зниження ризиків, включаючи резервування частини коштів на непередбачені витрати. Лізингоодержувач повинен працювати в тісному контакті з лізингодавцем для забезпечення повноти інформації.
Причиною широкого розповсюдження лізингу є ряд його переваг у порівнянні з іншими формами інвестування. Основними з них є:
· Інвестування у формі майна на відміну від грошового кредиту знижує ризик неповернення коштів, так як за лізингодавцем зберігаються права власності на передане майно;
· Лізинг передбачає 100-відсоткове кредитування і не вимагає негайного початку платежів, що дозволяє без різкого фінансового напруження оновлювати виробничі фонди, придбавати коштовне майно;
· Часто підприємству простіше отримати майно по лізингу, ніж позику на його купівлю, оскільки лізингове майно виступає в якості застави;
· Лізингова угода більш гнучка, ніж позика, оскільки надає можливість обом сторонам виробити зручну схему виплат. За взаємною домовленістю сторін лізингові платежі можуть здійснюватися після отримання виручки від реалізації товарів, вироблених на взятому в кредит устаткуванні. Ставки платежів можуть бути фіксованими і плаваючими;
· Для лізингоодержувача зменшується ризик морального і фізичного старіння майна, так як майно не купується у власність, а береться в тимчасове користування; так як платежі по лізингу не прив'язані до норм амортизації, то при лізингових відносинах лізингоодержувач має справу з прискореною амортизацією майна;
· Лізингове майно не враховується у лізингоодержувача на балансі, що не збільшує його активи і звільняє від сплати податку на це майно;
· Лізингові платежі відносяться на витрати виробництва (собівартість) лізингоодержувача і відповідно знижують оподатковуваний прибуток;
· Виробник отримує додаткові можливості збуту продукції, оскільки обмежене фінансування інвестицій часто не дозволяє підприємствам своєчасно оновлювати технологічну систему.
За наявності у підприємства альтернативи - узяти кредит на покупку устаткування або придбати це устаткування на певний час за договором лізингу - її вибір необхідно здійснювати на основі результатів фінансового аналізу. У всякому разі, лізинг стає практично безальтернативним варіантом, коли:
підприємство-постачальник має труднощі зі збутом своєї продукції, а підприємство - майбутній лізінгполучатель не має в достатньому обсязі власних коштів і не може взяти кредит для придбання потрібного йому устаткування;
підприємець тільки починає власну справу (що часто має місце у малому підприємництві).

ВИСНОВОК
Вивчивши історію зародження лізингу, його розвиток, як у міжнародній історії, так і в російській. Розглянув правову характеристику договору фінансової оренди (лізингу), а так само види лізингу, сублізинг і міжнародний лізинг. Вивчення фінансової оренди (лізингу) було цікавим і, на мій погляд, досить великим. Разом з тим я зробив певні висновки щодо розвитку фінансової оренди (лізингу) в Росії. Існує досить багато перешкод для розвитку цього інституту.
Перешкодою для розвитку сегмента лізингу нерухомості є також відсутність нормативної бази, що регулює питання державної реєстрації договорів лізингу нерухомого майна. Застосовувана за аналогією нормативна база у сфері державної реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним не враховує багатьох аспектів лізингу як різновиду інвестиційної діяльності. Врегулювання цього питання на законодавчому рівні дозволило б істотно розширити ринок лізингу нерухомого майна, який в даний час знаходиться на низькому рівні розвитку. Перешкодою є також законодавчо встановлений часовий розрив між укладанням договору купівлі-продажу та укладенням договору лізингу. У результаті протягом одного-двох місяців, коли відбувається реєстрація договору купівлі-продажу, лізингодавець не має юридично оформлених прав на майновий об'єкт - предмет лізингу. Не сприяє розвитку даного сегменту і відсутність спеціальних норм щодо лізингу нерухомості в Законі про лізинг.
Проблеми з реєстрацією угод виникають не тільки при роботі на сегменті комерційної нерухомості, але і при роботі з авіатехнікою. Складнощі пов'язані в основному зі специфікою об'єкта лізингу. Перш за все, це відсутність системи реєстрації прав на повітряні судна (відповідно, відсутність документів державних органів, що підтверджують права на ПС) ускладнює процес отримання кредитів у банках у зв'язку з відсутністю можливості з достовірністю підтвердити права на ПС. Далі - численні заходи контролю у вигляді реєстрації та сертифікації ПС, періодичного продовження ресурсів самого повітряного судна і двигунів, що супроводжується необхідністю проведення різних робіт на ПС, періодичного проведення капітального ремонту ПС, дотримання постійно оновлюються вимог до ПС, роблять дану діяльність максимально капіталомісткої, що при відсутності державної підтримки та надання певних податкових пільг, робить істотний вплив на фінансовий стан суб'єктів авіаційного лізингу та входження нових суб'єктів на ринок даних послуг. Нарешті, не вистачає довгострокових, підкріплених значною фінансовою базою, державних програм розвитку авіації та програм підтримки суб'єктів підприємництва, що здійснюють діяльність у сфері авіації. Наявність відповідних програм могла б зробити ринок даних послуг більш привабливим для іноземних і російських інвесторів.
Одне з основних обмежень, корінним чином обмежує можливість для розвитку на окремих сегментах ринку, міститься у Цивільному Кодексі. Майно, отримане лізингоодержувачем за договором лізингу, може використовуватися ним лише в підприємницьких цілях [69]. Дане положення фактично істотно обмежує сферу застосування лізингових угод, які не можуть полягати, наприклад, з некомерційними організаціями, в Статуті яких є заборона на ведення комерційної діяльності. Це означає величезну кількість освітніх, медичних та інших установ випадають зі списку потенційних клієнтів лізингових компаній. Разом з тим, якщо взяти положення міжнародних актів, а саме Конвенцію УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг, то можна зробити висновок, що у світовій практиці лізинг як правове та економічне явище розуміється і застосовується значно ширше, не обмежуючись сферою підприємницьких відносин. Відповідно до положень Конвенції, лізинг може використовуватися будь-якою метою (а не тільки в підприємницьких), за винятком особистих, сімейних і домашніх цілей. Тобто лізингові угоди можуть укладатися і некомерційними організаціями, яким заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Усунення існуючого штучного обмеження сфери лізингу, як угоди, що укладається в підприємницьких цілях, дозволить залучити до лізингові правовідносини величезна кількість нових суб'єктів, які зараз не можуть використовувати переваги лізингу для придбання основних засобів та безпека необхідного обладнання. Крім Цивільного кодексу, який ставить хрест на використанні лізингу некомерційними організаціями, істотне обмеження містить і ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)", що виключає зі сфери лізингових угод оперативний лізинг, на частку якого припадає більше половини ринку лізингу в розвинутих країнах.
Додаткові проблеми для лізингодавців створює і відсутність адекватного та сучасного регулювання бухгалтерського обліку лізингових операцій. Лізингові компанії змушені керуватися застарілим Наказом Мінфіну РФ № 15 від 17.02.1997г. "Про бухоблік лізингових операцій", який, до всього іншого, суперечить ПБУ 9 / 99, зокрема, в питанні визнання виручки від звичайних видів діяльності. Крім того, у податковому та бухгалтерському законодавстві ніде немає норм, що регулюють зміну балансоутримувача протягом терміну дії договору (наприклад, порядок визначення початкової вартості майна для цілей оподаткування прибутку і для розрахунку податку на майно, можливість нараховувати амортизацію (і за яких правилами) організацією, яка прийняла на баланс лізингове майно у зв'язку зі зміною балансоутримувача). У той же час ГК і ФЗ № 164 не забороняють змінювати балансоутримувача лізингового майна протягом договору лізингу.
Ще однією проблемою є питання, пов'язане з порядком обліку викупної вартості предмета лізингу, який викликав жорсткі дискусії в 2006 році. Оскільки поняття викупної вартості майна в нормативній базі чітко не обумовлено, то склалося два підходи до його трактуванні. Відповідно до першого викупна вартість майна - це сума, за якою майно було придбано при передачі в лізинг; згідно з другим - ціна, за якою майно переходить у власність від лізингодавця до лізингоодержувача після закінчення угоди.
"Ще в кінці 2005 р. Мінфін у своєму листі № 03-03-04/1/348 (від 09.11.05г.) Вказував, що, якщо договором лізингу передбачено перехід предмета лізингу у власність лізингоодержувача після виплати всіх лізингових платежів без сплати викупної ціни, всю суму лізингових платежів слід розглядати як витрати, спрямований на придбання майна, що амортизується, що включається в його первісну вартість після переходу права власності до лізингоотримувача. У 2006 р. Мінфін уточнив свою позицію в ряді листів (наприклад, Лист № 03-03-04 / 1 / 113 від 15 лютого 2006р.), вказавши, що при відсутності викупної ціни лізингоодержувачу слід укласти додаткову угоду про її розмір у загальній сумі лізингових платежів і розділити лізинговий платіж на дві складові: власне платіж за лізингові послуги і викупної платіж з метою придбання предмета лізингу у власність. Відповідно лізингоодержувач має право віднести до поточних витрат лише платіж за послуги з надання майна в лізинг. Ми вважаємо, що було б корисно чітко розділити викупної платіж та поточні лізингові платежі в договорі [70].
Більш того, в листах Мінфіну говориться, що коли сторонами договору лізингу встановлена ​​номінальна викупна ціна предмету лізингу необхідно застосовувати правила трансфертного ціноутворення, встановлені ст. 40 НК РФ, яка не містить будь-яких винятків або особливостей у відношенні викупу предмета лізингу. І лише в Листі від 12 липня 2006 р. № 03-03-04/1/576 Мінфін згадує, що при визначенні ринкової ціни викупу лізингоодержувачем предмета лізингу повинні враховуватися особливості даного виду угод, однак більш докладно це положення не розвивається. Даний підхід не враховує специфіки лізингової діяльності як надання предмета лізингу в тимчасове володіння та користування і, по суті, намагається прирівняти лізинг до купівлі-продажу з розстрочкою платежу за єдиним критерієм: відсутності викупної ціни в договорі лізингу ".
При такому підході всі податкові переваги лізингу для лізингоодержувача в значній мірі зводяться нанівець, оскільки в цьому випадку він може відносити на поточні витрати тільки ту частину платежів, що перевищує вартість майна, що представляє собою фактично плату за послуги компанії. На практиці це означає, що за діючими на сьогоднішній день операціях лізингоодержувачі зможуть зменшити базу оподаткування в найближчі кілька років всього лише приблизно на 80 млрд. рублів (замість 215 млрд. при іншому підході). У результаті лише в 2006 році при повному застосуванні цього підходу лізингоодержувачі повинні "переплатити" державі податок на прибуток у розмірі приблизно 8 млрд. рублів.
Також, проблемним питанням, що привертає особливу увагу податківців, є угоди зворотного лізингу. У більшості випадків податкові органи намагаються оскаржувати угоди як уявні, укладені виключно заради уникнення сплати податків. Їх зовсім не бентежить логіка речей, згідно з якою зворотний лізинг являє собою ні що інше, як форму довгострокового кредитування під заставу. Вони залишаються вірні своїм принципам, навіть, незважаючи на те, що судова практика далеко не завжди виявляється на їхньому боці. У результаті, в причетності до цього сегменту ринку вирішується зізнатися далеко не кожна лізингова компанія. Компанії не стільки бояться перевірок, скільки не хочуть створювати зайві проблеми для своїх же лізингоодержувачів - адже претензії податкові органи пред'являють перш за все до них. У результаті частка цього виду лізингу складає близько 4-5% від загальної суми договорів, хоча могла б бути в кілька разів вище. Погодься податківці з економічною сутністю зворотного лізингу, і вітчизняний ринок міг би вирости ще на півмільярда доларів.
Серед значимих змін у законодавстві для лізингових компаній в 2006 році можна відзначити наступні два: включення статті "Прибуткові вкладення в матеріальні цінності" до складу основних засобів для бухгалтерського обліку, що призвело до обкладання об'єктів лізингу податком на майно і, як наслідок, позначилося на загальній вартості договорів лізингу; і зміни в Податковому кодексі РФ стосуються визначення податкової бази по ПДВ: з 1 січня 2006 року - тільки з відвантаження.
На закінчення моєї роботи хочу ще раз підкреслити величезну значимість лізингу для російської економіки і зробити висновок: на сьогоднішній день в Російській Федерації фінансова оренда (лізинг) як цивільно-правовий інститут вже склалася. Хоча в порівнянні з економічно розвиненими країнами питома вага лізингу в загальному обсязі інвестицій в російську економіку поки що мізерно малий, потенціал у фінансової оренди величезний. Лізинг має безліч переваг в порівнянні з іншими цивільно-правовими економічними інститутами, з яких основним є те, що:
1. лізинг дає можливість одержати устаткування у володіння та користування без його повної оплати;
2. завдяки лізингу можна організувати нове виробництво без мобілізації необхідних великих фінансових ресурсів;
3. завдяки лізингу є можливість модернізації виробництва без залучення позикового капіталу;

БІБЛІОГРАФІЯ
Список нормативних правових актів:
1. Конвенція УНІДРУА про міжнародний лізинг від 28 травня 1988 / / Збори законодавства РФ, 1999, № 32, ст. 4040.
2. Конституція Російської Федерації. Прийнята всенародним голосуванням 12 грудня 1993
3. Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації (Федеральний Закон № 95-ФЗ від 24 липня 2002 року / / Відомості Верховної України, 2002, № 30, ст. 3012).
4. Цивільний кодекс Російської Федерації (Частина I від 30 листопада 1994 року в ред. Від 21.03.2002 / / Відомості Верховної РФ, 1994, № 32, ст. 3301; Частина II від 26 січня 1996 року в ред. Від 17.12.1999 / / Збори законодавства РФ, 1996, № 5, ст. 411; Частина III від 26 листопада 2001 року / / Відомості Верховної РФ, 2001, № 49, ст. 4552).
5. Податковий кодекс Російської Федерації (Частина I від 31 липня 1998 року в ред. Від 30.12.2001, із змінами. Від 09.07.2002 / / Відомості Верховної РФ, 1998, № 31, ст. 3824 і Частина II від 05 серпня 2000 року в ред. від 24.07.2002 / / Відомості Верховної РФ, 2000, № 32, ст. 3340).
6. Митний кодекс Російської Федерації (Закон Російської Федерації від 18 червня 1993 року № 5221-1 в ред. Від 30.06.2002 / / Відомості з'їзду народних депутатів РФ і Верховної Ради РФ, 05.08.1993, № 31, ст. 1224).
7. Закон Російської Федерації від 2 грудня 1990 року № 395-1 «Про банки і банківську діяльність» в редакції Федерального Закону від 3 лютого 1996 року № 17-ФЗ в ред. від 21.03.2002 із змінами., внесеними Постановою Конституційного Суду Російської Федерації від 23 лютого 1999 року № 4-П / / Збори законодавства РФ, 1996, № 6, ст. 492.
8. Закон Російської Федерації від 22 березня 1991 року № 948-1 «Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках» в ред. від 21.03.2002 / / Відомості З'їзду народних депутатів РФ і Верховної Ради РФ від 18.04.1991, № 16, ст. 499.
9. Закон Російської Федерації від 26 червня 1991 року № 1488-1 «Про інвестиційну діяльність у РРФСР» в ред. від 19.06.1995, із змінами. і доп. від 25.02.1999 / / Відомості з'їзду народних депутатів РФ і Верховної Ради РФ, 18.07.1991, № 29, ст. 1005.
10. Закон Російської Федерації від 29 травня 1992 року № 2872-1 «Про заставу» з ізм. від 16.07.1998 / / Відомості з'їзду народних депутатів РФ і Верховної Ради РФ, 11.06.1992, № 23, ст. 1239.
11. Закон Російської Федерації від 9 жовтня 1992 року № 3615-1 «Про валютне регулювання та валютний контроль» в ред. від 27.02.2003 / / Відомості з'їзду народних депутатів РФ і Верховної Ради РФ, 1992, № 45, ст. 2542.
12. Федеральний Закон від 21 листопада 1996 року № 129-ФЗ «Про бухгалтерський облік» в ред. від 28.03.2002 / / Відомості Верховної РФ, 1996, № 48, ст. 5369.
13. Федеральний Закон від 21 липня 1997 року № 122-ФЗ «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» в ред. від 11.04.2002 / / Відомості Верховної РФ, 1997, № 30, ст. 3594.
14. Федеральний Закон від 16 січня 1998 року № 16-ФЗ «Про приєднання Російської Федерації до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг» / / Російська газета від 12 лютого 1998 року.
15. Федеральний Закон від 16 липня 1998 року № 102-ФЗ «Про іпотеку (заставі нерухомості)» в ред. від 11.02.2002 / / Відомості Верховної РФ, 20.07.1998, № 29, ст. 3400.
16. Федеральний Закон від 29 жовтня 1998 року № 164-ФЗ «Про фінансову оренду (лізингу)» в ред. Федерального Закону від 29 січня 2002 року / / Російська газета від 5 листопада 1998 року.
17. Федеральний Закон від 25 лютого 1999 року № 39-ФЗ «Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень» в ред. від 02.01.2000 / / Відомості Верховної РФ, 1999, № 9, ст. 1096.
18. Федеральний Закон від 09 червня 1999 року № 160-ФЗ «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації» в ред. від 25.07.2002 / / Відомості Верховної РФ, 1999, № 28, ст. 3493.
19. Федеральний Закон від 23 червня 1999 року № 117-ФЗ «Про захист конкуренції на ринку фінансових послуг» в ред. від 30.12.2001 / / Відомості Верховної РФ від 28.06.1999, № 26, ст. 3174.
20. Федеральний Закон від 08 серпня 2001 року № 128-ФЗ «Про ліцензування окремих видів діяльності» в ред. від 11.03.2003 / / Російська газета від 10 серпня 2001 року, № 153.
21. Федеральний Закон від 29 січня 2002 року № 10-ФЗ «Про внесення змін і доповнень в Федеральний Закон« Про лізинг »/ / Російська газета від 02 лютого 2002 року, № 21.
22. Федеральний Закон від 10 липня 2002 № 86-ФЗ «Про центральний банк Російської Федерації (банку Росії)» / / Збори законодавства РФ, 15.07.2002, № 28, ст. 2790.
23. Постанова уряду Російської Федерації від 27 червня 1996 року № 752 «Про заходи державної підтримки розвитку лізингової діяльності в Російській Федерації» в ред. від 06.06.2002 / / Російська газета від 9 липня 1996 року.
24. Постанова Уряду Російської Федерації від 29 жовтня 1997 року № 1367 «Про вдосконалення лізингової діяльності в агропромисловому комплексі Російської Федерації» в ред. від 06.06.202 / / Відомості Верховної Ради України, 03.11.1997, № 44, ст. 5075.
25. Постанова Уряду Російської Федерації від 3 вересня 1998 року № 1020 «Про затвердження Порядку надання державних гарантій за проведення лізингових операцій» в ред. від 06.06.2002 / / Російська газета від 9 вересня 1998 року.
26. Постанова Уряду Російської Федерації від 26 лютого 1999 року № 228 «Про лізинг машинобудівної продукції в агропромисловому комплексі Російської Федерації з використанням коштів федерального бюджету» / / Збори законодавства РФ, 15.03.1999, № 11, ст. 1294.
27. Постанова Уряду Російської Федерації від 27 квітня 1999 року № 467 «Про заходи щодо державної підтримки лізингу сільськогосподарської техніки та обладнання» в ред. від 06.06.2002 / / Відомості Верховної РФ від 03.05.1999, № 18, ст. 2299.
Тепер російське законодавство про лізинг (фінансової оренди) має відносно струнку систему, і в ньому відсутні протиріччя одних законів іншим (як це було до 2002 року, коли положення Федерального Закону «Про лізинг» входили у протиріччя з Цивільним кодексом). Завдяки цим поправкам законодавця, у російському праві зникла невизначеність в регламентації лізингу, і у підприємців стало більше можливостей використовувати лізинг у своїй комерційній діяльності.
За відсутності регулятора на ринку лізингу, єдиним органом, котрі виявляють підвищену увагу до лізингових компаній, є Федеральна податкова служба, мета якої - максимальне поповнення державного бюджету. Підвищена увага з боку податківців і їхній підхід до лізингу як до виду діяльності, орієнтованого на ухилення від податків, серйозно ускладнює розвиток ринку. Невідшкодований ПДВ залишається головною проблемою лізингових компаній і, за нашими оцінками, склав на 01.01.2007р. близько 25 млрд.руб. Вимоги податкової служби стали більш жорсткими, якщо в 2004 і 2005 роках відшкодування ПДВ проводилося з бюджету грошовими коштами, то в 2006 році виникали складності навіть з прийняттям до заліку сплаченого ПДВ, зокрема, через неправильне оформлення постачальниками первинних документів. У цілому ж втрати ринку через недоробки в законодавстві, за нашими оцінками, склали в 2006 році близько 9 млрд. дол
Суттєва частка у втратах ринку припадає на сегмент лізингу нерухомості, який тільки намагається стати на ноги. У загальному обсязі нового бізнесу лізинг нерухомості в 2006 р. склав лише 2,23%, тобто приблизно в 10 разів менше, ніж у країнах з розвиненим ринком лізингу. Компанії, що бажають працювати в цій сфері, відразу ж стикаються з труднощами при оформленні власності на землю - відповідно до Закону про лізинг земельні ділянки не можуть бути передані в лізинг. При цьому за чинним законодавством відчуження будинків, будівель, споруд, що знаходяться на земельній ділянці і належать одній особі, проводиться разом із земельною ділянкою. У результаті операції фінансової оренди з нерухомістю стають більш заплутаними, дорогими і проблематичними, особливо для малих підприємств, які найбільше їх потребують.
Тим часом, попит на послуги в цьому сегменті істотно зростає, все більше компаній починають займатися лізингом комерційної нерухомості. Трапляється навіть, що за деякими операціях винагороду лізингових компаній одно тій ставці, за якою вони залучають фінансування в банку. Лізингодавці йдуть на це з метою випробувати новий інструмент. Але задовольнити зростаючий попит лізингодавці поки не можуть через адміністративних і законодавчих перешкод, а також частого небажання продавців указувати в договорах ринкову вартість офісів і будинків.
§ 1.2 Поняття, сутність і функції фінансової оренди (лізингу)
Термін «лізинг» походить від англійського дієслова «lease» і означає - здавати і брати майно внайми. Складність і відносна новизна лізингових відносин зумовили існування різних точок зору щодо їх юридичної природи.
Необхідно виділити два основних підходи. Одні фахівці аналізують лізинг за допомогою традиційних інститутів цивільного права: договорів оренди, купівлі-продажу, позики, доручення і т.д. Інші стверджують, що складність і оригінальність лізингових відносин дає підстави розглядати їх як особливі відносини. У деяких випадках предметом аналізу стає весь комплекс відносин, в інших - тільки договір про передачу устаткування в тимчасове користування з правом подальшої покупки (якщо така умова включається).
Схожість деяких елементів лізингу з договором оренди призвело до появи концепції, згідно з якою договір лізингу розглядається як договір оренди із специфічними рисами. Цю точку зору, зокрема, розділяють німецькі фахівці Х. Бук в роботі «Лізинг в Німеччині» і К. Ларенц в «Підручнику фінансового права». Але в договорі лізингу є такі особливості, які навряд чи можна кваліфікувати лише як «специфічні риси». Інші дослідники, наприклад західнонімецький цивіліст І. Ессер у своїй роботі «Фінансове право», стверджують, що наявність в договорі лізингу опціону на покупку дає можливість кваліфікувати його як договір купівлі-продажу в розстрочку особливого типу. При договорі купівлі-продажу в розстрочку право власності переходить від продавця до покупця, як правило, в момент укладання договору. При договорі лізингу право власності зберігається за особою, яка надала обладнання в тимчасове користування. У зміст договору лізингу не включається обов'язок користувача з придбання майна у власність: питання купівлі обладнання повністю переданий на розсуд користувача.
І в тій, і в іншій теоріях (порівняння договору лізингу з договором оренди та купівлі-продажу в розстрочку) розглядається тільки договір лізингу, але не весь комплекс відносин. Все те, що виходить за рамки відносин між лізингодавцем і користувачем, не знайшло свого відображення в цих теоріях. Але лізинг далеко не вичерпується відносинами по тимчасовому використанню обладнання. Таким чином, договір лізингу потрібно розглядати як новий самостійний вид договору.
Саме поняття "лізинг" (або по-іншому - фінансова оренда) в Росії з'явилося порівняно недавно. Лізинг - слово англійського походження від дієслова lease - здавати і брати в тимчасове користування. Таким чином, можна подумати, що поняття "лізинг", що використовується в нашому сучасному цивільному праві, аналогічно загальноприйнятої оренді, коли орендодавець надає орендареві майно у тимчасове володіння і користування або тільки в тимчасове користування (ст. 606 Цивільного кодексу Російської Федерації [13]) . Насправді це не так. В даний час існує певна термінологічне непорозуміння в трактуванні категорій "лізинг" і "оренда". Сенс цього непорозуміння полягає в тому, що в англосаксонському праві терміни "оренда" і "лізинг" ідентичні, а в російському праві ці два терміни в певному сенсі розрізняються. У Цивільному кодексі Російської Федерації лише деякі орендні правовідносини названі лізингом, а саме відносини з фінансової оренди.
Це означає, що термін "лізинг", що є у світовій практиці аналогом російської оренді, в Росії використовується для позначення тільки частини орендних відносин, причому достатньої вузької.
Для того щоб зрозуміти цю різницю необхідно знати логіку орендних відносин (тобто лізингу) у західному трактуванні, а саме в американській інтерпретації, так як лізинг зародився і отримав свій розвиток в США.
У світовій практиці оренда (lease) - це угода, за допомогою якого орендодавець, власник майна, передає орендарю право використовувати це майно протягом обумовленого терміну і за певну орендну плату. Існують дві основні категорії оренди [14]:
операційна оренда (operation lease) і
фінансова оренда (financial lease) або фінансовий лізинг.
Саме фінансова оренда (фінансовий лізинг, financial lease) у США, як і аналогічні терміни в Німеччині "leasingvertrag", Франції "credit-bail", Італії "operazioni di locazione finanziaria", Бельгії "arrendamiento financiero" є синонімом російського лізингу.
Всі ці терміни позначають не просто оренду (операційну оренду в США), а оренду обладнання спеціально придбаного орендодавцем (лізингодавцем) для орендаря (лізингоотримувача).
Тому, коли в російському праві використовується термін "лізинг", мається на увазі фінансова оренда, яка у світовій практиці називається фінансовим лізингом. Саме фінансовим лізингом названі в ст. 1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг [15] правовідносини, при якому орендар обладнання (лізингоодержувач) вибирає це обладнання і постачальника, у якого це обладнання купується, а орендодавець (лізингодавець) купує це обладнання і передає його в користування (тобто в оренду) орендареві на певних умовах і за певну винагороду. Ці ж правовідносини у російському праві називаються лізингом.
Виходячи з цього можна зробити висновок: поняття "лізинг" в російському праві ідентично загальносвітової терміну "фінансовий лізинг", тобто - фінансова оренда. А значить терміни лізинг, фінансова оренда, фінансовий лізинг є синонімами.
У лізингу та звичайної оренди різні економічні основи. В основі орендних відносин лежить акт передачі речі в оренду, "який є актом розпорядження річчю з метою отримання прибутку" [16]. Лізинг же є породженням іншої економічної ситуації. Підприємець, якому необхідно для користування певне майно, знаходить його на ринку і звертається до іншому підприємцю, котрий володіє необхідними фінансовими засобами, з проханням купити необхідне йому майно у обраного ним продавця (або виробника) і передати йому його у тимчасове володіння та користування. У такій ситуації для покупця майна (тобто лізингодавця) основне значення набуває сам "акт розпорядження належними йому фінансовими засобами як форма інвестування" [17]. А для користувача майна, що купується (тобто лізингоодержувача) акт оплати обраного ним майна є фінансовою послугою.
Виходить, що лізинг це не просто оренда, а оренда, заснована на інвестуванні фінансових коштів, або інакше - фінансова оренда.
Саме так лізинг трактується в російському цивільному праві. У Цивільному кодексі Російської Федерації лізинг регулюється пунктом 6 Глави 34 - «Оренда», який так і називається «Фінансова оренда (лізинг)».
У Цивільному кодексі Російської Федерації немає як такого визначення фінансової оренди (лізингу). Ст. 665 Цивільного кодексу Російської Федерації дає лише визначення договору фінансової оренди. А саме поняття фінансової оренди (лізингу) можна знайти у Федеральному Законі «Про фінансову оренду (лізингу)».
У ст. 2 цього Закону лізинг визначається як сукупність економічних і правових відносин, що виникають у зв'язку з реалізацією договору лізингу. Треба визнати, що це визначення не найвдаліший, так як не відображає інвестиційну суть лізингу. Закон пов'язує поняття лізингу з інвестиційною діяльністю лише у визначенні лізингової діяльності. Відповідно до ст. 2 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» лізингова діяльність - це вид інвестиційної діяльності по придбанню майна і передачі його в лізинг.
Говорячи про лізинг в контексті інвестиційної діяльності, необхідно навести визначення самої інвестиційної діяльності. Її легальне визначення дане в Федеральному Законі «Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень» [18]. Згідно зі ст. 1 цього Закону інвестиційна діяльність - це вкладення інвестицій і здійснення практичних дій з метою отримання прибутку і (або) досягнення іншого корисного ефекту. Відповідно інвестиції - це грошові кошти, цінні папери, інше майно, в тому числі майнові права, інші права, мають грошову оцінку, що вкладаються в об'єкти підприємницької та (або) іншої діяльності з метою отримання прибутку і (або) досягнення іншого корисного ефекту. Саме Федеральний Закон «Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень», а також Закон «Про інвестиційну діяльність у РРФСР» 1991 року [19], в частині не суперечить Закону 1999 регулюють в цілому інвестиційну діяльність в Російській Федерації.
Виходячи з вищевказаного визначення лізингу (або фінансової оренди) можна виділити його основні стадії, які характеризують правовідносини як лізингові:
· Підприємець, якому необхідно для його діяльності будь-яке майно (як правило, це устаткування) звертається до іншому підприємцю (лізингодавцю) і повідомляє що саме йому потрібно (і найчастіше, де це можна придбати);
· Лізингодавець набуває це майно у фірми-виробника або іншого продавця;
· Лізингодавець, ставши власником цього майна, передає його в тимчасове володіння і користування лізингоодержувачу.
Саме такі майнові відносини, при яких один підприємець звертається до іншого з проханням придбати необхідне майно і передати його йому в тимчасове володіння і користування, називаються лізингом (або відповідно фінансовою орендою, фінансовим лізингом).
Виходячи із сутності лізингу, можна виділити його функції. Лізинг містить в собі безліч функцій, з яких виділяються чотири основні [20]:
1. Фінансова функція - виражається у звільненні товаровиробника від одноразової оплати повної вартості необхідних засобів виробництва і як би в наданні йому довгострокового кредиту.
2. Виробнича функція - полягає в оперативному вирішенні виробничих завдань шляхом тимчасового використання, а не купівлі дорогих та морально старіючих машин. Це ефективний спосіб матеріально-технічного постачання виробництва та доступу до новітньої техніки, до результатів науково-технічного прогресу. При лізингу передача майна може супроводжуватись різними сервісом: технічним обслуговуванням, страхуванням, забезпечення сировиною і так далі.
3. Збутова функція - це розширення кола споживачів та освоєння нових ринків збуту, залучення в сферу лізингу тих, хто не може відразу купити те чи інше майно.
4. Функція використання податкових та амортизаційних пільг - виражається в наданні державою учасникам лізингових правовідносин деяких податкових та амортизаційних пільг, які дають можливість виробнику товарів, робіт, послуг зменшувати свої витрати.
Таким чином, основна особливість російського лізингу (фінансової оренди) полягає в тому, що він, виконуючи інвестиційні завдання, позбавляє користувача (лізингоотримувача, орендаря) необхідності нести одноразові великі витрати на покупку устаткування, необхідного йому для реалізації його підприємницької діяльності, яке він, як правило, сам же для себе і підбирає і, що придбавається у визначеного ним же продавця. А основною відмінністю лізингу від звичайної оренди є те, що орендодавець (лізингодавець) передає орендарю (лізингоотримувачу) у тимчасове володіння та користування майно, яке він спеціально купує для нього у продавця, якого, як правило, вказує сам же орендар (лізингоодержувач).
Крім прийнятих в нашій країні видів лізингу, у світі окрім лізингу обладнання має місце лізинг зерна, лізинг робочої сили і багато інших видів, так що потенціал цього виду економічних відносин в нашій країні дуже великий. Лізинг цікавий всім суб'єктам лізингових відносин:
· Споживачеві обладнання,
· Інвестору, представником якого в даному випадку є лізингова компанія,
· Державі, яку може використовувати лізинг для направлення інвестицій у пріоритетні галузі економіки,
· Банку, який в результаті лізингу може розраховувати на впевнену довгостроковий прибуток.
Основні переваги лізингу, найбільш актуальні з урахуванням особливостей економічної ситуації, що склалася в Росії на даному етапі, полягають у наступному [21]:
Для держави. При нинішній економічній ситуації і гострої необхідності в пожвавленні інвестиційної активності проблема розвитку лізингу набуває для держави особливого значення.
· Цей фінансовий інструмент сприяє мобілізації фінансових коштів для інвестиційної діяльності.
· Забезпечує за допомогою свого механізму гарантоване використання інвестиційних ресурсів на цілі переоснащення виробництва.
· Держава, заохочуючи лізингову діяльність і використовуючи для цього, наприклад, податкові пільги, може істотно зменшити бюджетні асигнування на фінансування інвестицій, сприяти розвитку товарного виробництва і сфери послуг, підвищенню експортного потенціалу, скорочення відтоку приватного російського капіталу на Захід, створення додаткових робочих місць, особливо у сфері малого підприємництва, вирішення інших нагальних соціально-економічних проблем.
Для лізингоодержувача.
При наявності рентабельного проекту споживач має можливість одержати устаткування і почати те чи інше виробництво без великих одноразових витрат. Це особливо актуально для початківців дрібних і середніх підприємців.
· Зменшення розмірів податку на майно підприємств, оскільки вартість об'єктів лізингу, хоча це і не обов'язково, але в більшості випадків, відображається в активі балансу лізингодавця, (наприклад, при оперативному лізингу).
· 01.07.1995 року постановою Уряду Російської Федерації № 661 було прийнято "Зміни і доповнення, що вносяться до Положення про склад витрат по виробництву і реалізації продукції (робіт, послуг), що включаються до собівартості продукції (робіт, послуг), та про порядок формування фінансових результатів, що враховуються при оподаткуванні прибутку ". Наслідком з цієї постанови є зниження розмірів платежів податку на прибуток, оскільки лізингові платежі відносяться на витрати, що включаються до собівартості продукції. (П. 2).
· Відповідно до федерального закону "Про лізинг" до всіх видів рухомого майна, що становить об'єкт лізингу і относимого до активної частини основних фондів дозволено застосовувати механізм прискореної амортизації з коефіцієнтом не вище 3.
· У лізингоодержувача спрощується бухгалтерський облік, оскільки за основними засобами, нарахування амортизації, виплату частини податків та управління боргом облік здійснює лізингова компанія.
· У договорі лізингу можна передбачити використання зручних, гнучких схем погашення заборгованості.
Для лізингодавця.
· Для лізингових компаній як інвесторів лізинг забезпечує необхідний прибуток на вкладений капітал при більш низькому ризику (у порівнянні зі звичайним кредитуванням) за рахунок дієвого захисту від неплатоспроможності клієнта.
· До завершального платежу лізингодавець залишається юридичним власником обладнання, так що в разі зриву розрахунків може затребувати це обладнання і реалізувати його для погашення збитків.
· У разі банкрутства лізингоодержувача устаткування також в обов'язковому порядку повертається лізинговій компанії.
· Лізингодавцем передаються лізингоодержувачу не грошові ресурси, контроль над використанням яких не завжди можливий, а безпосередньо засоби виробництва.
· Звільнення від сплати податку на прибуток, яка отримана від реалізації договорів фінансового лізингу з терміном дії не менше трьох років.
· Лізингодавець частково звільняється від сплати митних зборів і податків щодо тимчасово ввозиться на територію РФ продукції, що є об'єктом міжнародного лізингу.
Для продавців лізингового майна.
· У розвитку лізингу зацікавлені не тільки лізингоодержувачі як споживачі устаткування, але і діючі виробництва, оскільки за рахунок лізингу розширюється ринок збуту виробленого ними устаткування.
· Збільшується дохід від реалізації запчастин до лізинговому обладнання, здійснення його сервісу та модернізації.
Поняття лізингу ввійшло в офіційну російську фінансову лексику на рубежі 1989 - 1990 років [22], коли в ліцензіях комерційних банків на право здійснення банківських операцій був введений лізинг як вид банківської діяльності з надання банківських послуг. Лізинг став знаходити відображення і в деяких нормативних документах, що регулюють банківську діяльність. Банки оцінили доцільність використання у своїй практиці лізингових операцій по-різному.

§ 1.3 Поняття договору фінансової оренди (лізингу) у російському праві
Здійснення фінансової оренди (лізингу) підприємцями можливо за наявності спільних кореспондуючих зобов'язань. Такі зобов'язання можуть виникнути тільки з договору фінансової оренди (лізингу), який є юридичним фактом для виникнення лізингових правовідносин. Тому, основою в лізингових правовідносинах є саме договір фінансової оренди (лізингу), який встановлює, змінює чи припиняє права та обов'язки сторін, що беруть участь у лізинговій операції.
Відповідно до Цивільного кодексу Російської Федерації договір фінансової оренди (лізингу) - це договір, за яким орендодавець (лізингодавець) зобов'язується придбати у власність вказане орендарем (лізингоотримувачем) майно у визначеного ним же продавця і надати орендареві це майно в тимчасове володіння і користування для підприємницької діяльності (ст. 665 Цивільного кодексу Російської Федерації). Аналогічне визначення міститься і у Федеральному Законі «Про фінансову оренду (лізингу)» (ст. 2 Закону). Там є одна відповідність, що договором лізингу може бути передбачено, що вибір продавця і придбаного майна може бути здійснений лізингодавцем.
Договір фінансової оренди (лізингу) розглядається Цивільним кодексом в якості окремого виду договірних орендних зобов'язань. Але в юридичній літературі можна зустріти іншу точку зору (про яку буде сказано нижче), згідно з якою договір лізингу це самостійний тип договірних зобов'язань, у тому числі і від договору оренди. Для того щоб зрозуміти, що ж таке договір фінансової оренди (лізингу) спробуємо визначити його правову природу. Для цього, перш за все, виділимо характерні особливості договору лізингу. В. В. Витрянский виділяє шість таких особливостей [23]:
По-перше, на відміну від звичайного договору оренди (майнового найму) у користування орендаря (лізингоотримувача) передається технічний об'єкт, спеціально придбаний лізинговою фірмою для лізингоодержувача на його прохання.
По-друге, договір лізингу, як правило, укладається на певний строк, встановлений договором. Причому цей термін є тривалим і охоплює нерідко весь період ефективної служби обладнання, переданого в лізинг, тобто наближається до розрахункового терміну його повної амортизації.
По-третє, загальна сума лізингових платежів за користування орендованим обладнанням включає його вартість з урахуванням амортизації, відсотки за користування позикою (якщо був кредит), оплату послуг лізингодавця. Таким чином, обсяг лізингових платежів має перевищувати покупну ціну устаткування, а різниця становить прибуток лізингодавця.
По-четверте, після закінчення терміну дії договору лізингу лізингоодержувачу зазвичай надається право придбати предмет лізингу у власність за його залишкової вартості.
По-п'яте, для лізингового договору характерне особливе, відмінне від договору оренди, розподіл прав і обов'язків між його сторонами, основний зміст, якого полягає у звільненні лізингодавця від більшості обов'язків, властивих орендодавцю, що підкреслює переважно фінансовий характер його зобов'язань.
По-шосте, лізингоодержувач наділяється певними правами і обов'язками по відношенню до продавця майна за зобов'язанням купівлі-продажу, незважаючи на те, що одержувачем за даним договором є лізингодавець.
Незважаючи на всі особливості лізингового договору, відносини між лізингодавцем і лізингоодержувачем за користування предметом лізингу є все-таки виключно орендними.
Однак, разом з тим договором лізингу притаманні певні характерні особливості, що виділяють його в окремий вид договору оренди.
Перш за все, це те, що в якості зобов'язаної особи за договором лізингу, поряд з орендодавцем (лізингодавцем) і орендарем (лізингоотримувачем), виступає також продавець майна, предмета лізингу, не бере участі у договорі лізингу як його боку.
Іншою відмінністю від загальних положень про оренду є те, що орендодавець (лізингодавець) укладаючи договір лізингу, не є власником (або навіть титульним власником) майна, яке підлягає передачі в лізинг (тобто оренду).
Ще однією особливістю, зазвичай не властивою орендних відносин, є активна роль лізингоодержувача в лізингових правовідносинах. Саме лізингоотримувачу (орендарю) належить право визначати продавця і вказувати майно, яке має бути придбано лізингодавцем (орендодавцем) для подальшої передачі в оренду (лізинг). У такому разі лізингодавець звільняється від будь-якої відповідальності за вибір предмета лізингу і продавця.
І як останній особливості договору лізингу можна назвати те, що передача орендованого за договором лізингу майна лізингоодержувачу зазвичай проводиться не лізингодавцем (орендодавцем), а продавцем майна, у якого з лізингоодержувачем немає договірних правовідносин. Тим не менше, відповідальність за невиконання або неналежне виконання цього обов'язку покладається на лізингодавця.
Узагальнюючи вищесказане і грунтуючись на реально діючому законодавстві можна зробити висновок, що на сьогоднішній день, договір фінансової оренди (лізингу) слід розглядати як різновид договору оренди.
Але, відзначаючи це, не можна заперечувати, що в майбутньому, можливо, буде сформовано самостійний цивільно-правовий інститут (самостійний тип договору - sui generis) - інститут договору фінансової оренди (лізингу), який буде регулюватися окремими положеннями Цивільного кодексу, відмінними від майнового найму . Така тенденція все частіше почала простежуватися в роботах багатьох російських авторів [24].
Виходячи з визначення договору лізингу, можна зробити висновок, що його учасниками є: орендодавець (лізингодавець), орендар (лізингоодержувач) і продавець майна. А в ст. 4 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» всі ці три особи названі суб'єктами лізингу. Тому в юридичній літературі, присвяченій лізингу, можна зустріти точку зору, що договір лізингу це тристороння угода. Такої думки, зокрема, дотримуються Є. В. Кабатова, Ю. І. Свядосц, Ю. С. Харитонова, Є. О. Павлодский.
З точки зору ж законодавства та доктрини договір фінансової оренди (лізингу) це двостороння угода між лізингодавцем і лізингоодержувачем, на виконання якої полягає обов'язковий договір купівлі-продажу між лізингодавцем і продавцем і може бути укладено безліч супутніх (договір про залучення грошових коштів, договір застави, договір гарантії, договір поруки тощо). Та обставина, що випливає з договору купівлі-продажу у продавця виникають обов'язки безпосередньо перед лізингоодержувачем, а останній отримує право вимоги до продавця, пояснюється зовсім не тим, що є якесь єдине зобов'язання лізингу, що виникло з єдиної ж тристоронньої угоди між лізингодавцем, лізингоодержувачем і продавцем, а тим, що договір купівлі-продажу предмета лізингу спочатку конструюється за моделлю договору на користь третьої особи [25]. Відповідно до ст. 430 Цивільного кодексу Російської Федерації договором на користь третьої особи визнається договір, в якому сторони встановили, що боржник зобов'язаний зробити виконання не кредитору, а зазначеному або не вказаною в договорі третій особі, яка має право вимагати від боржника виконання зобов'язання на свою користь. Саме це мають на увазі спеціальні правила про лізинг, передбачені Цивільним кодексом та Федеральним Законом «Про фінансову оренду (лізингу)», коли вимагають від продавця передати предмет лізингу безпосередньо лізингоодержувачу, яка не є стороною в договорі купівлі-продажу і наділяють лізингоодержувача правами покупця по цим договором.
У юридичній літературі можна також зустріти і якусь проміжну точку зору з даного питання. Наприклад, Т. А. Коннова стверджує, що "... лізингові відносини оформляються двома договорами і включають в себе весь комплекс взаємозв'язків, що існують між його учасниками: орендарем, орендодавцем і продавцем майна. Договір лізингу має двосторонній характер, а лізинг як система відносин між трьома сторонами є тристоронньої угодою "[26].
Як мені здається, наукові висновки результатів досліджень даної проблеми повинні все ж грунтуватися на реально діючому нині вітчизняному законодавстві. А Цивільний кодекс Російської Федерації, відносячи лізингові правовідносини до оренди, однозначно трактує договір фінансової оренди (лізингу) як двосторонній. Тому, на мій погляд, точка зору про три або багатосторонності договору лізингу з точки зору, що діє на сьогоднішній день російського цивільного законодавства є переконливим. Можливо, в майбутньому, якщо договір лізингу стане в російському цивільному праві самостійним типом договору, третя сторона лізингових правовідносин - продавець буде визнана стороною самого договору лізингу, як це робиться, наприклад, у Конвенції УНІДРУА «Про міжнародний фінансовий лізинг», у ст. 1 якої сторонами угоди фінансового лізингу названі і орендодавець, і орендар, і продавець. Але поки цього немає, договір лізингу має визнаватися однозначно двостороннім.
Характеризуючи договір фінансової оренди (лізингу) в цілому, узагальнюючи вищесказане, зазначу, що він є:
· Підприємницьким (його укладають, перш за все, з метою отримання доходу; основна мета лізингодавця - інвестування коштів (і як наслідок отримання прибутку));
· Взаємним;
· Консенсуальних;
· Оплатним.
На закінчення цієї глави, узагальнюючи положення Цивільного кодексу Російської Федерації і Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» виділю наступні основні ознаки договору фінансової оренди (лізингу), які дозволяють його відрізняти від договору оренди і тим більше від інших цивільно-правових договорів:
Наявність у лізингодавця мети інвестування грошових коштів, тобто їх вкладення в майно, яке потім буде здано в оренду, а орендна плата (лізингові платежі) виступає формою доходу на вкладений капітал. Очевидно, що майно, що купується лізингодавцем йому не потрібно, і отримується виключно з метою передачі його за відповідну винагороду лізингоодержувачу. Придбання лізингодавцем майна, переданого в лізинг (предмет лізингу), після укладення договору, причому, як правило, за вибором лізингоодержувача і у зазначеного ним же продавця.
Використання лізингоодержувачем переданого в лізинг майна для підприємницьких цілей (ст. 665 Цивільного кодексу Російської Федерації, п. 1 ст. 3 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»). Це не означає, що, лізингоодержувачем може бути лише комерційна організація або індивідуальний підприємець. У тій мірі, в якій некомерційним організаціям дозволено займатися підприємницькою діяльністю, вони також можуть бути лізингоодержувачами. Головне, щоб предмет лізингу використовувався виключно для підприємницької діяльності.
Надання майна, що є предметом лізингу, одночасно у володіння і користування (ст. 665 Цивільного кодексу Російської Федерації, п. 1 ст. 4 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»). На відміну від простої оренди, яка допускає надання майна як у володіння і користування, так і тільки у тимчасове користування, в лізингу надання майна просто в користування недостатньо. Предмет лізингу передається обов'язково як у володіння, так і користування.
Передача майна здійснюється, як правило, на певний термін, близький до терміну повної амортизації предмета лізингу.

РОЗДІЛ II. «ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРУ ОРЕНДИ ФІНАНСОВОЇ (ЛІЗИНГУ)»
§ 2.1 Сторони у договорі
Як було вже зазначено вище, особливістю лізингових правовідносин є те, що тут є як мінімум три суб'єкти лізингу: лізингодавець, лізингоодержувач і продавець (цей перелік дано у ст. 4 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»), а сторін договору лізингу тільки два: лізингодавець і лізингоотримувач. Тут потрібно врахувати, що Федеральний Закон «Про фінансову оренду (лізингу)» під поняттям "лізинг" має на увазі сукупність економічних і правових відносин, що виникають у зв'язку з реалізацією договору лізингу (ст. 2 Закону), тому суб'єктами лізингу можуть бути всі особи , які "допомагають" сторонам договору лізингу в його здійсненні. Зрозуміло, крім сторін самого договору це повинен бути продавець, який здійснює продаж майна, переданого в лізинг, а також можуть бути заставодавець, займодавец, поручитель та інші особи, які надають оплатне послуги сторонам лізингу. Причому продавець, крім сторін договору, є обов'язковим учасником лізингу чинності вимоги законодавства, а решта учасників - факультативними.
Дамо коротку характеристику кожному з обов'язкових суб'єктів лізингових правовідносин [27].
Лізингодавець, сторона договору фінансової оренди (лізингу) - це фізична або юридична особа, яка за рахунок залучених чи власних коштів набуває в ході реалізації договору лізингу у власність майно (предмет лізингу) і надає його за певну плату, на певний термін і на певних умовах у тимчасове володіння та користування з переходом або без переходу до лізингоодержувача права власності на предмет лізингу (ч. 1 п. 1 ст. 4 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»). Як лізингодавців найчастіше виступають суб'єкти, які володіють великими фінансовими ресурсами або мають доступ до таких ресурсів. Це можуть бути:
· Лізингові структури, створені безпосередньо в банках (недарма ст. 5 Закону «Про банки і банківську діяльність» відносить здійснення лізингових операцій до різновиду банківської діяльності);
· Універсальні лізингові компанії, створювані банками, тобто дочірні компанії банків (наприклад, РГ-Лізинг (Ощадбанк), Промстройлизинг (Промбудбанк), Лизингбизнес (Мосбизнесбанк), Інкомлізінг (Інкомбанк));
· Спеціалізовані лізингові компанії, створювані великими виробниками машин і устаткування, і, як правило, за галузевим чи виробничою ознакою (наприклад, Аеролізинг, Лукойл-лізинг);
· Напівкомерційні лізингові компанії, створені за участю державних чи муніципальних органів та фінансуються за рахунок відповідних бюджетів (наприклад, Агропромлізінг, Московська лізингова компанія);
· Лізингові компанії, створені торговими компаніями, і інші лізингові компанії, що не мають зв'язку ні з банківськими, ні з промисловими, ні з державними ресурсами (наприклад, Петролизинг, Крейтлізінг);
· Іноземні лізингові фірми.
Як видно це всі комерційні організації, які виконують відповідно до своїх установчих документів функції лізингодавців. Засновниками лізингових компаній можуть бути юридичні та фізичні особи (як резиденти Російської Федерації, так і нерезиденти), в тому числі громадяни, зареєстровані як індивідуальних підприємців. Лізингова компанія - нерезидент Російської Федерації, іноземна юридична особа здійснює свою комерційну діяльність у Росії в порядку, встановленому федеральним законодавством у галузі зовнішньоекономічної діяльності.
У ст. 5 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» дана характеристика лізингових компаній - юридичних осіб. Відповідно до неї лізингові компанії (фірми) - це комерційні організації (як резиденти Російської Федерації, так і нерезиденти), що виконують відповідно до своїх установчих документів функції лізингодавців. Для здійснення своєї діяльності вони мають право залучати кошти фізичних та юридичних осіб, незалежно від того, чи є вони резидентами Російської Федерації чи ні.
У редакції Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» від 1998 року була вимога про отримання цими компаніями в установленому законодавством Російської Федерації порядку дозволу (ліцензії) на здійснення лізингової діяльності, а в ст. 6 Закону говорилося про те, що лізингова діяльність підлягає ліцензуванню. Зараз же після вступу в дію нового Федерального Закону «Про ліцензування окремих видів діяльності» від 08 серпня 2001 року [28] (який вступив в дію 10 лютого 2002 року) лізингова діяльність уже не підлягає ліцензуванню. Своє рішення про скасування ліцензування діяльності з надання лізингових послуг законодавець підтвердив, внісши відповідні зміни і в Федеральний Закон «Про фінансову оренду (лізингу)» у січні 2002 року.
Лізингоодержувач, сторона договору фінансової оренди (лізингу) - фізична або юридична особа, яка відповідно до договору лізингу зобов'язана прийняти предмет лізингу за певну плату, на певний термін і на певних умовах у тимчасове володіння та користування відповідно до договору лізингу (ч. 2 п. 1 ст. 4 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»). Лізингоодержувач повинен використовувати предмет лізингу виключно у підприємницьких цілях. Лізингоодержувачами можуть бути не тільки підприємці, але також і некомерційні юридичні особи, які відповідно до своїх статутних документами можуть для досягнення своїх цілей займатися підприємницькою діяльністю. А ось фізичні особи, щоб стати суб'єктом лізингу повинні мати статус індивідуального підприємця.
Продавець, суб'єкт лізингу, який не є стороною договору фінансової оренди (лізингу) - фізична або юридична особа, яка відповідно до договору купівлі-продажу з лізингодавцем продає лізингодавцю в обумовлений термін вироблене або закуповується їм майно, що є предметом лізингу (ч. 3 п. 1 ст. 4 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»). Продавець може передати предмет лізингу, як лізингодавцю, так і лізингоодержувачу відповідно до умов договору купівлі-продажу. Проте зазвичай передача предмета лізингу проводиться безпосередньо лізингоодержувачу, так як лізингодавцю це майно не потрібно в принципі, він набуває його виключно для лізингоотримувача. Продавець згідно з договором купівлі-продажу, що укладається з лізингодавцем за правилами Цивільного кодексу Російської Федерації (тобто на користь третьої особи - лізингоотримувача) є боржником як лізингодавця, що є стороною в договорі купівлі-продажу, так і лізингоодержувача. Причому у відносинах з продавцем лізингодавець і лізингоотримувач виступають як солідарні кредитори (п. 1 ст. 670 Цивільного кодексу Російської Федерації).
В одному з видів лізингу - зворотному лізингу, продавець виступає одночасно в ролі лізингоодержувача і продавця. Тільки в цьому окремому випадку в лізингу існують два учасники: лізингодавець і лізингоодержувач, він же продавець. В інших випадках поєднання зобов'язань учасників лізингу неможливо. Правда в судовій практиці [29] зустрічався випадок підтвердження судом можливості для лізингодавця одночасно бути дилером продавця (залишається неясним питання чи вважається дилер продавця сам продавцем чи ні). Так в 2006 році при розгляді спору про визнання договору фінансового лізингу недійсним між риболовецької артіллю (колгоспом) ім. Курмингази (позивачем) і АТВТ «Астраханьагропромтехніка» (відповідачем) на підставі суміщення відповідачем функцій лізингодавця і дилерів продавця АТ «Росагроснаб» рішенням Арбітражного суду Астраханської області в позові було відмовлено, оскільки, на думку суду, укладений між позивачем та відповідачем договір фінансового лізингу не суперечить Закону та ст. 173 Цивільного кодексу Російської Федерації [30].
Говорячи про сторони договору фінансової оренди (лізингу), не можна не торкнутися таку важливу складову лізингових правовідносин як розподіл ризиків, пов'язаних із здійсненням договору лізингу.
Відповідно до ст. 211 Цивільного кодексу Російської Федерації ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна несе його власник, якщо інше не передбачено законом або договором. У Федеральному Законі «Про фінансову оренду (лізингу)» ризик загибелі майна перекладений на плечі лізингоодержувача. Згідно з п. 1 ст. 22 Закону, якщо договором не встановлено інше, відповідальність за збереження предмета лізингу від всіх видів майнового збитку, а також ризики, пов'язані з його загибеллю, втратою, псуванням, розкраданням, передчасної поломкою, помилкою, допущеної при його монтажі, експлуатації, та інші майнові ризики з моменту фактичної прийняття предмета лізингу несе лізингоодержувач. Це цілком справедливо, тому що предмет лізингу знаходиться у володінні лізингоодержувача, то він і повинен відповідати за всі ці наслідки. Однак положення ст. 22 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» про те, що за помилки при монтажі обладнання повинен нести відповідальність лізингоодержувач, не виправдане. На практиці монтажем обладнання, переданого в лізинг, частіше за все займається або лізингодавець, або продавець. У цьому випадку відповідальність має бути явно не на лізингоотримувача. Тому було б логічніше виключити з тексту п. 1 ст. 22 цього Закону згадка про монтаж обладнання, а залишити тільки відповідальність лізингоодержувача при його експлуатації.
Ризики сторін можуть бути зведені до мінімуму, якщо вони страхують підприємницькі (фінансові) ризики і ризики втрати (загибелі), недостачі або пошкодження предмета лізингу. Таке страхування здійснюється згідно з п. 1 ст. 21 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» з моменту поставки майна продавцем і до моменту закінчення терміну дії договору. Сторони договору фінансової оренди (лізингу), можуть самі визначати, хто буде виступати в якості страхувальника та вигодонабувача, а також період страхування предмета лізингу. Страхування майна та підприємницьких ризиків не обов'язково і здійснюється лише за згодою сторін договору фінансової оренди (лізингу). Тільки у випадках прямо передбачених російським законодавством лізингоодержувач повинен застрахувати свою відповідальність за виконання зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди життю, здоров'ю або майну інших осіб в процесі користування лізинговим майном.
Відповідальність за інші ризики, не пов'язані зі страхуванням і загибеллю майна розподіляються між сторонами відповідно до договору лізингу. Федеральний Закон «Про фінансову оренду (лізингу)» (ст. 22) у диспозитивної формі пропонує нести ризик неспроможності продавця стороні договору лізингу, яка його обрала. Як правило, це лізингоотримувач. А при невідповідності предмета лізингу цілям його використання відповідно до договору лізингу, ризик несе сторона, яка вибрала предмет лізингу. Зазвичай предмет лізингу вибирає саме лізингоотримувач.
Таким чином, за Федеральним Законом «Про фінансову оренду (лізингу)», якщо сторони не обумовили в договорі інше, в більшості випадків ризик за договором фінансової оренди (лізингу) несе лізингоодержувач.
§ 2.1 Зміст договору фінансової оренди (лізингу)
Договір фінансової оренди (лізингу) відповідно до ст. 15 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» незалежно від терміну його дії повинен полягати завжди в письмовій формі. У Цивільному кодексі Російської Федерації не містяться які-небудь спеціальні правила про форму договору лізингу. Але з урахуванням того, що російський лізинг відноситься до оренди, на нього поширюються загальні правила про форму договору оренди, викладені у ст. 609 Цивільного кодексу Російської Федерації [31]. Відповідно до неї договір фінансової оренди (лізингу) повинен укладатися в письмовій формі, а якщо предметом лізингу є нерухоме майно, то він підлягає державній реєстрації і вважається укладеним згідно з п. 2 ст. 651 і п. 2 ст. 658 Цивільного кодексу Російської Федерації з моменту такої реєстрації. Крім цих двох норм форму договору лізингу регулюють також норми про форми угод, викладені у ст.ст. 158-165 Цивільного кодексу Російської Федерації.
Говорячи про форму договору необхідно зазначити, що відповідно до п. 2 ст. 434 Цивільного кодексу Російської Федерації договір у письмовій формі може бути укладений шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, а також шляхом обміну документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного або іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором . Проте законом може бути встановлено, що договір підлягає висновку в письмовій формі лише шляхом складання одного документа. § 6 Глави 34 Цивільного кодексу Російської Федерації, що регулює договір фінансової оренди (лізингу), не вимагає від сторін укладення договору шляхом складання одного документа, отже, договір фінансової оренди (лізингу) може полягати як шляхом складання одного документа, так і шляхом обміну декількох документів .
Єдиним винятком з цього правила є лізинг будівель і споруд (у тому числі підприємств). Оренда будинків та споруд, а також підприємств регулюється окремими параграфами Глави 35 Цивільного кодексу Російської Федерації (§ 4 і § 5). Відповідно до них (ст.ст. 651 та 658) договір оренди будівель і споруд, а також договір оренди підприємств укладається в письмовій формі шляхом складання одного документа. Тому, якщо предметом лізингу є будівля, споруда чи підприємство, договір фінансової оренди (лізингу) повинен укладатися також шляхом складання одного документа. Зміст договору фінансової оренди (лізингу) є сукупність прав та обов'язків, що випливають з цього договору. У ньому фіксуються зобов'язання лізингодавця і лізингоодержувача по суті лізингу, а також зобов'язання сторін укладання з іншими суб'єктами лізингу обов'язкових і супутніх договорів.
Законом передбачено, що в договорі повинні бути обов'язково зазначені дані, дозволяють точно встановити майно, яке підлягає передачі лізингоодержувачу в якості предмета лізингу. Це є істотною умовою, і при відсутності цих даних у договорі лізингу, умова про предмет, що підлягає передачі в лізинг, вважається не узгодженим сторонами, а договір відповідно до ст. 432 Цивільного кодексу Російської Федерації і п. 3 ст. 15 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» не вважається укладеним.
Крім цього договір повинен містити вказівки на інвестування коштів лізингодавцем у предмет лізингу та передачу його лізингоодержувачу, а також повинен бути вказаний продавець лізингового майна. В іншому випадку він не може бути розглянуто як договір фінансової оренди (лізингу).
Крім цих двох істотних умов, договір лізингу може (і на практиці містить) містити наступні дані:
· Найменування місця і вказівка ​​порядку передачі предмета лізингу;
· Зазначення терміну дії договору лізингу;
· Порядок балансового обліку предмета лізингу (на балансі якої зі сторін договору буде знаходитись предмет лізингу);
· Перелік додаткових послуг, що надаються лізингодавцем або іншою особою лізингоодержувачу для більш ефективного використання предмета лізингу;
· Вказівка ​​загальної суми договору лізингу та розміру винагороди лізингодавця (ціна договору);
· Порядок розрахунків (графік платежів);
· Визначення обов'язки застрахувати предмет лізингу лізингодавцем або лізингоодержувачем від пов'язаних з договором ризиків (якщо сторони вирішать застрахувати предмет лізингу).
У договорі лізингу можуть бути обумовлені обставини, які сторони вважають безперечним і очевидним порушенням зобов'язань і які ведуть до припинення дії договору лізингу і майновому розрахунку між сторонами, а також процедура повернення предмета лізингу. Договір фінансової оренди (лізингу) за своїм змістом відрізняється деякою своєрідністю [32]. Воно проявляється в тому, що виникли з договору зобов'язання представляють собою поєднання, з одного боку, прав та обов'язків лізингоодержувача і лізингодавця, типових для орендних відносин, а з іншого деяких особливих прав і обов'язків сторін, пов'язаних з необхідністю укладення договору купівлі-продажу для придбання лізингодавця лізингового майна (предмета лізингу) з подальшою передачею його лізингоодержувачу.
За договором фінансової оренди (лізингу) лізингодавець зобов'язується:
· Придбати у певного продавця у власність певне майно в якості предмета лізингу для передачі його лізингоодержувачу, а в інших випадках (наприклад, при оперативному лізингу) передати раніше придбане майно в тій же якості на певний термін, на певних умовах і за певну плату;
· Сповістити продавця про те, що купується у нього майно призначене для передачі його в оренду за договором фінансової оренди (лізингу) майна і вказати, кому саме він повинен його передати;
· Передати предмет лізингу лізингоодержувачу на умовах договору у тимчасове володіння та користування;
· Гарантувати лізингоотримувачу право користування предметом лізингу;
· Виконати інші зобов'язання, що випливають із змісту договору лізингу.
Відзначу, що за відсутності в договорі лізингу істотних умов: обов'язки придбання предмета лізингу лізингодавцем у визначеного лізингоодержувачем продавця (а також відсутність права вибору продавця самим лізингоодержувачем і не сповіщення продавця про те, що майно призначене для передачі в лізинг), договір фінансової оренди (лізингу ) вважається неукладеним [33].
При цьому лізингодавець має право:
· Розпоряджатися предметом лізингу (відповідно з правом власності), в рамках, обумовлених у договорі;
· Перевіряти, як використовується лізингоодержувачем предмет лізингу;
· У разі неперерахування лізингоодержувачем лізингових платежів більше двох разів поспіль після закінчення встановленого договором лізингу терміну платежу списати з рахунку лізингоодержувача утворилася заборгованість у безспірному порядку шляхом направлення в банк (чи іншу кредитну організацію), в якому відкрито рахунок лізингоодержувача розпорядження на списання з його рахунку грошових коштів (однак при незгоді лізингоодержувача з такими діями лізингодавця, він має право звернутися до арбітражного суду, який відповідно до ст.ст. 90 і 91 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації [34] може призупинити стягнення у безспірному порядку до розгляду справи судом по суті );
· Вимагати дострокового розірвання договору лізингу і повернення в розумний термін лізингового майна (предмета лізингу) у випадках, передбачених законодавством Російської Федерації і договором лізингу.
Як мені здається, право на безспірне списання грошових коштів лізингоодержувача дано законодавцем лізингодавцю не зовсім обгрунтовано. Зрозуміло, захист інтересу інвестора - лізингодавця в лізинговому договорі необхідна. Але надання йому такого адміністративного права порушує ст. 35 Конституції Російської Федерації. Очевидно, що законодавець, виправляючи у 2002 році ст. 13 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)», яка в редакції Федерального Закону № 164-ФЗ від 29 жовтня 1998 лізингодавцю взагалі надавала право безспірного вилучення предмета лізингу, намагався зберегти додаткові гарантії лізингодавцю. Але, на жаль, існуюча нині норма, також суперечить конституційному принципу судового відчуження майна.
Безспірне списання заборгованості не буде суперечити Конституції Російської Федерації лише в тому випадку, якщо сторони договору лізингу передбачать таку санкцію для лізингоодержувача у самому договорі.
За договором лізингу лізингоодержувач зобов'язується:
· Прийняти в порядку, передбаченому договором лізингу у володіння та користування предмет лізингу;
· Використовувати предмет лізингу за призначенням і в підприємницьких цілях відповідно до договору;
· Утримувати та обслуговувати прийняте від лізингодавця майно;
· Забезпечувати збереження лізингового майна;
· Інформувати власника про стан його майна;
· Виплатити лізингодавцю лізингові платежі у порядку і строки, які передбачені договором лізингу;
· Після закінчення терміну дії договору лізингу повернути предмет лізингу в тому стані, в якому він його одержав, з урахуванням нормального зносу, або у стані, обумовленому договором, або, якщо інше не передбачене договором, придбати предмет лізингу у власність на підставі договору купівлі-продажу;
· Виконати інші зобов'язання, що випливають із змісту договору лізингу.
Разом з тим лізингоодержувач має право:
· Вибирати необхідне йому в якості предмета лізингу майно і продавця цього майна, якщо інше не передбачено договором;
· Пред'являти претензії щодо якості предмета лізингу продавцю, вимагати при прийманні майна переданого йому в якості предмета лізингу усунення дефектів і заміни устаткування (тобто він має права та обов'язки передбачені Законом для покупця за договором купівлі-продажу);
· Користуватися майном протягом встановленого договором терміну;
· Передавати предмет лізингу за згодою її власника в сублізинг;
· Користуватися гарантійним та післягарантійним обслуговуванням предмету лізингу;
· У визначених законом та договором випадках розірвати лізинговий договір;
· Продовжити термін лізингу зі збереженням умов договору лізингу;
· Відновити лізингову угоду на нових умовах;
Незалежно від змісту договору лізингоодержувач зобов'язаний забезпечити лізингодавцю безперешкодний доступ до фінансових документів, які відносяться до предмета лізингу і до самого лізинговому майну (предмета лізингу). Згідно ст.ст. 37 і 38 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» лізингодавець має право здійснювати контроль за дотриманням лізингоодержувачем умов договору лізингу та інших супутніх договорів і на фінансовий контроль за діяльністю лізингоодержувача в тій її частині, яка відноситься до предмету лізингу, формування результатів діяльності лізингоодержувача та виконання лізингоодержувачем зобов'язань за договором лізингу. Цілі і порядок інспектування можуть обумовлюватися у договорі лізингу та інших супутніх договорах між їх учасниками. При здійсненні свого права фінансового контролю лізингодавець може направляти лізингоодержувачу у письмовій формі запити про надання необхідної йому інформації, а лізингоодержувач зобов'язаний давати відповіді на такі запити. Проте лізингодавець не має права вимагати надання фінансових і яких-небудь інших документів, що стосуються загальної діяльності лізингоодержувача.
Так, наприклад, в Арбітражному суді Нижегородської області розглядалася справа № А-70-3238/6-2000 за заявою позивача ЗАТ «Лізінгбізнестюмень» (лізингодавця) до ВАТ «Західно-Сибірський комерційний банк» - Запсибкомбанк (лізингоодержувач) між якими був укладений договір фінансової оренди (лізингу) № 34-тр/97 від 17 грудня 2007 року, згідно з яким відповідно до заявки лізингоодержувача - відповідача, лізингодавець - позивач набуває і надає в лізинг п'ять легкових машин марки "Мерседес - Бенц", про спонукання до виконання відповідача відповідно до ст. 38 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» та ст. 91 Федерального Закону «Про акціонерні товариства» [35] обов'язку надати копії нової і старої редакції Статуту Запсибкомбанк, копію протоколу загальних річних зборів акціонерів ВАТ «Запсибкомбанк», що відбувся 23 квітня 2005 року, бухгалтерські баланси відповідача за шість і дев'ять місяців 1999 року, а також зобов'язати відповідача щоквартально надавати позивачу бухгалтерський баланс за минулий квартал на весь період дії договору фінансової оренди (лізингу). Рішенням суду першої інстанції (підтверджене постановами апеляційного та касаційного судів) від 28 січня 2006 року в позові було відмовлено [36]. Відмова у позові суд мотивував тим, що порядок здійснення фінансового контролю в договорі лізингу не передбачено, а право лізингодавця отримувати інформацію, необхідну для фінансового контролю, від лізингоодержувача передбачений ч. 3 ст. 38 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу), обмежено частинами 1 і 2 цієї статті Закону.
Говорячи про предмет, слід розрізняти предмет договору фінансової оренди (лізингу) від предмета лізингу. Предметом лізингу є те майно, яке передається лізингодавцем за договором лізингу лізингоодержувачу в тимчасове володіння і користування.
Предметом лізингу можуть бути відповідно до ст. 666 Цивільного кодексу Російської Федерації та ст. 3 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» будь-які неспоживна речі, використовувані для підприємницької діяльності, крім земельних ділянок, природних об'єктів і майна, яке федеральними законами заборонено для вільного обігу або для якого встановлений особливий порядок звернення. Виходить, що предметом лізингу може бути як рухоме майно, так і нерухоме, в тому числі підприємства, майнові комплекси, будівлі, споруди (використання в якості предмета лізингу нерухомого майна для переважної більшості таких договорів нетипово).
Слід зауважити, що ні за яких умов не можуть бути самостійним предметом лізингу майнові права (хоча в Указі Президента Російської Федерації від 17 вересня 1994 року № 1929 «Про розвиток фінансового лізингу в інвестиційній діяльності» це передбачалося), в силу того, що майнові права згідно зі ст. 128 Цивільного кодексу Російської Федерації не відносяться до категорії речей. Майнові права можуть передаватися за договором лізингу тільки у складі майнового комплексу при лізингу підприємств.
Крім цього предмет лізингу повинен бути обов'язково неспоживна річчю (неспоживна речі - це речі, які при використанні не знищуються повністю і протягом тривалого часу можуть служити за призначенням (машини, устаткування, будівлі, споруди та ін); відповідно споживані речі - речі, які в процесі використання перестають існувати як такі, або втрачають свої споживчі властивості (наприклад, сировину і матеріали)). Інакше договір лізингу, предметом якого є споживана річ, буде розцінюватися як звичайна оренда чи купівля-продаж.
Саме так розцінив Арбітражний суд Рязанської області договір лізингу між ВАТ «Агроплемсоюз» і ВАТ «Рязанський бройлер», предметом якого були добові курчата та інкубаційні яйця [37]. Як зазначив суд, добові курчата та інкубаційні яйця за своїм призначенням відносяться до споживаним речей, і тому не можуть бути предметом лізингу. На думку суду першої інстанції, а також апеляційної та касаційної інстанцій у рамках договору лізингу між ВАТ «Агроплемсоюз» і ВАТ «Рязанський бройлер» по суті відбулася операція купівлі-продажу добових курчат та інкубаційних яєць [38].
Відповідно до п. 1 ст. 11 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» право власності на предмет лізингу знаходиться у лізингодавця. Однак це право не абсолютне, а обмежене умовами договору лізингу.
Лізингоодержувачу майно надається згідно зі ст. 17 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» в тимчасове володіння і користування. Причому предмет лізингу передається разом з усіма його приладдям і з усіма документами (наприклад, технічним паспортом), якщо, звичайно, інше не передбачено самим договором. У разі виплати всіх лізингових платежів відповідно до умов договору право власності на предмет лізингу може переходити до лізингоодержувача (ст. 19 Закону). На практиці право власності на лізингове майно визнається судом перейшов до лізингоодержувача тільки після належного виконання лізингоодержувачем умов з оплати лізингових платежів, здійснення угоди про передачу у власність об'єкта лізингу та постановки лізингового майна на баланс підприємства - лізингоотримувача.
Реєстрація нерухомого майна - предмета лізингу, а також договору лізингу, предметом, якого є нерухомість, повинна здійснюватися у встановленому законом порядку. Відповідно до п. 1 ст. 20 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» у випадках, передбачених законодавством Російської Федерації, права на майно, яке передається в лізинг, і (або) договір лізингу, предметом якого є дане майно, підлягають державній реєстрації. Якщо російським законодавством пред'являються спеціальні вимоги до власника майна (наприклад, авіаційної техніки, морських та інших судів), вони можуть поширюватися як на лізингоодержувача, так і на лізингодавця, в залежності від того на чиєму балансі воно числиться.
На сьогоднішній день відповідно до Федерального Закону «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» [39] в органах Міністерства юстиції Російської Федерації підлягають державній реєстрації права власності та угоди, здійснювані з майном, перелічених у ст. 130 Цивільного кодексу Російської Федерації. Так як предмет лізингу, по суті, знаходиться в оренді у лізингоодержувача, а відповідно до Цивільного кодексу Російської Федерації лізинг взагалі є орендою, то відповідно до ст. 26 Федерального Закону «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» і ст. 609 Цивільного кодексу Російської Федерації договір лізингу на нерухоме майно в частині орендних відносин лізингодавця і лізингоодержувача підлягає обов'язковій державній реєстрації.
Відповідно до п. 2 і п. 3 ст. 20 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» предмети лізингу, що підлягають реєстрації в державних органах, реєструються за угодою сторін на ім'я лізингодавця або лізингоодержувача, при цьому в реєстраційних документах обов'язково зазначаються відомості про власника та власника (користувача) майна. Це положення ставитися в основному до транспортних засобів, так як у лізингоодержувача (орендаря) немає права власності або іншого речового права на предмет лізингу, і тому зареєструвати нерухоме майно на його ім'я неможливо. А ось транспортні засоби, які реєструються в органах ДАІ, можуть бути записані на ім'я лізингоотримувача. Тільки у документах обов'язково повинно бути зазначено, хто є власником транспортного засобу, а хто ним володіє і користується. У разі якщо лізинговий договір буде розірвано, а предмет лізингу вилучено, то за заявою лізингодавця державні органи, які здійснили реєстрацію, анулюють запис про власника (користувача) цього майна.
Зазвичай майно перебуває на балансі його власника. Але відповідно до ст. 31 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» предмет лізингу, переданий за договором лізингу лізингоодержувачу, може враховуватися як на балансі лізингодавця, так і лізингоодержувача. Про те на чиєму балансі буде знаходитися майно, і відповідно хто буде платити податок з майна вирішується сторонами лізингового договору самостійно. На відміну від предмета лізингу поняття предмета договору лізингу набагато ширше (правда, в науковій літературі цю точку зору підтримують не всі: багато авторів ототожнюють поняття предмет договору та об'єкт цивільних правовідносин). Предмет договору лізингу включає в себе предмет лізингу (лізингове майно - об'єкт правовідносин) і два роду дій зобов'язаних сторін [40]. Це, по-перше, традиційні дії орендаря (лізингоотримувача) з прийняття майна в оренду, забезпечення його збереження та використання за призначенням, виплати платежів (лізингових платежів) і по закінченню терміну дії договору лізингу повернення майна або придбання його у власність. А по-друге, дії лізингодавця з укладання договору купівлі-продажу предмета лізингу з продавцем відповідно до вказівок лізингоодержувача.
Таким чином, поряд зі звичайними для будь-якого договору оренди істотними умовами, які дозволяють визначити предмет договору оренди, договір фінансової оренди (лізингу) повинен містити крім інформації про лізингові майно (предмет лізингу) умова про продавця лізингового майна.
§ 2.3 Зміна і розірвання договору фінансової оренди (лізингу)
Як було вже зазначено, договір фінансової оренди (лізингу) полягає, як правило, на певний термін. Відповідно по закінченні терміну дії договору та при виконанні сторонами всіх зобов'язань за договором, лізингові правовідносини припиняються.
Проте бувають ситуації, коли одна із сторін достроково розриває договір. Нижче ми розглянемо підстави одностороннього розірвання договору фінансової оренди (лізингу), а також його зміни. У Цивільному кодексі процедура зміни та розірвання договорів регулюється ст.ст. 450 і 451 Цивільного кодексу Російської Федерації (у разі односторонньої відмови від виконання договору, істотного порушення договору однією зі сторін, істотної зміни обставин, з яких сторони виходили при укладенні договору - за рішенням суду).
Зміна і розірвання договору фінансової оренди (лізингу) можливо з тих підстав, які передбачені Цивільним кодексом Російської Федерації та Федеральним Законом «Про фінансову оренду (лізингу)».
У § 6 Глави 35 Цивільного кодексу Російської Федерації, що регулює договір фінансової оренди (лізингу), відсутні будь-які норми регламентують зміна і розірвання даного виду договорів (крім п. 2 ст. 668, який дає право орендарю (лізингоотримувачу) у разі не передачі орендодавцем (лізингодавцем) лізингового майна у передбачені договором строки вимагати розірвання договору та відшкодування збитків). Однак з урахуванням того, що лізинг відноситься до оренди, правила зміни і розірвання договору лізингу викладені в загальних положеннях про оренду (§ 1 Глави 35 - ст.ст. 606 - 625). У Федеральному Законі ж «Про фінансову оренду (лізингу)» взагалі відсутні норми, що регламентують зміна і розірвання договору лізингу. Тільки у п. 6 ст. 15 Закону зазначено, що в договорі лізингу сторони можуть обумовити обставини, які вважають безперечним і очевидним порушенням зобов'язань і які ведуть до припинення дії договору лізингу.
Таким чином, зміна і розірвання договору фінансової оренди (лізингу) проводиться за загальними правилами, передбаченими Цивільним кодексом Російської Федерації для договорів в цілому, та оренди, зокрема.
Відповідно до загальних правил зміна або розірвання будь-якого договору при відсутності угоди сторін можливо тільки за рішенням суду і в нижченаведених випадках.
Договір фінансової оренди (лізингу) може бути змінений або розірваний будь-якою зі сторін з таких підстав:
· При істотному порушенні договору однією зі сторін (істотним визнається таке порушення, яке тягне для іншої сторони така шкода, що вона значною мірою позбавляється того, на що мала право розраховувати при укладенні договору);
· При істотній зміні обставин, з яких сторони виходили при укладенні договору (зміна обставин визнається істотною, якщо вони змінилися настільки, що сторони, якщо б могли це розумно передбачити, то договір взагалі не був би укладений або укладено на значно відрізняються умовах);
· В інших випадках, передбачених договором.
Договір фінансової оренди (лізингу) в односторонньому порядку може бути розірваний у разі істотної зміни обставин при наявності одночасно таких умов [41]:
· У момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не відбудеться;
· Зміна обставин викликано причинами, які заінтересована сторона не могла подолати після їх виникнення при тому ступені турботливості та обачності, яка від неї була потрібна за характером договору та умовами ділового обороту (звичаю);
· Виконання договору без зміни його умов настільки порушило б відповідне договору співвідношення майнових інтересів сторін і спричинило б для зацікавленої сторони така шкода, що вона в значній мірі втратила б того, на що мала право розраховувати при укладенні договору;
· Із звичаїв ділового обороту або суті договору не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Відповідно до ст. 619 Цивільного кодексу Російської Федерації, на вимогу орендодавця (в нашому випадку лізингодавця) договір оренди (у тому числі й фінансової) може бути достроково розірваний судом у наступних випадках:
· Якщо орендар користується майном з істотним порушенням умов договору або із неодноразовими порушеннями;
· Орендарем суттєво погіршується майно;
· Більше двох разів поспіль після закінчення встановленого договором строку платежу орендар не вносить орендну плату (в нашому випадку лізингові платежі);
· Якщо орендар не проводить капітальний ремонт майна у встановлені договором оренди терміни, у випадках, коли виробництво капітального ремонту є обов'язком орендаря (відповідно до закону або договору).
Після розірвання договору фінансової оренди (лізингу) лізингодавець має право вимагати повернення лізингоодержувачем в розумний строк майна, яке було предметом лізингу. При цьому всі витрати, пов'язані з поверненням майна, у тому числі витрати на його демонтаж, транспортування тощо несе лізингоотримувач. У ст. 620 Цивільного кодексу Російської Федерації зазначені підстави розірвання судом договору оренди (у тому числі й фінансової) з ініціативи орендаря (у нашому випадку лізингоодержувача):
· Орендодавець не надає майно у користування орендарю або створює перешкоду користування ним;
· Передане майно має недоліки, що перешкоджають користуванню;
· Орендодавець не проводить капітальний ремонт, якщо це є його обов'язком;
· Майно в силу обставин, за які орендар не відповідає, виявиться в стані, не придатному для його використання.
У ст. 668 Цивільного кодексу Російської Федерації, що відноситься до фінансової оренди, також передбачено право орендаря (лізингоотримувача) вимагати розірвання договору та відшкодування збитків у разі, коли майно, що є предметом лізингу, не передано йому в зазначений у договорі термін.
У цих випадках витрати з демонтажу і транспортування предмета лізингу несе лізингодавець. При операціях міжнародного лізингу проблема розірвання договору та вилучення майна у випадку невиконання зобов'язань за договором лізингу вирішується в п. 2 ст. 13 Конвенції УНІДРУА.
Там сказано, що у разі істотного порушення орендарем (лізингоотримувачем) договору, орендодавець (лізингодавець) може розірвати договір лізингу і після такого розірвання:
а) відновити володіння обладнанням (тобто вилучити майно); і
б) вимагати відшкодування збитків у таких сумах, які поставили б орендодавця в положення, в якому він знаходився б при виконанні орендарем договору лізингу відповідно до його умов.
Угода про зміну або розірвання договору фінансової оренди (лізингу) укладену сторонами за взаємною згодою вчиняється у такій самій формі, що й договір. У разі зміни договору фінансової оренди (лізингу) зобов'язання сторін, що виникли з договору, зберігаються, але вже в зміненому вигляді.
При розірванні договору фінансової оренди (лізингу) зобов'язання сторін, що виникли з договору, припиняються.
У разі зміни або розірвання договору фінансової оренди (лізингу) зобов'язання лізингодавця і лізингоодержувача вважаються зміненими або відповідно припиненими з моменту укладення сторонами угоди про зміну (припинення) договору, а у разі зміни або розірвання договору лізингу в судовому порядку - з моменту набрання законної сили рішенням суду про зміну або розірвання договору (ст. 453 Цивільного кодексу Російської Федерації).
Якщо підставою для зміни або розірвання договору фінансової оренди (лізингу) послужило істотне порушення договору однією зі сторін, інша сторона має право вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору. Причому відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу Російської Федерації збитками будуть вважатися як реальний збиток (фактичні витрати, які сторона договору справила або повинна буде зробити для відновлення порушеного права), так і упущена вигода (недоотримані доходи, які сторона договору могла б при відсутності даних порушень договору отримати при його подальшої реалізації).
Говорячи про процедуру зміни або розірвання договору фінансової оренди (лізингу), необхідно зазначити, що відповідно до п. 2 ст. 452 Цивільного кодексу Російської Федерації вимогу про зміну або розірвання договору може бути заявлено стороною в суд тільки після одержання відмови іншої сторони на пропозицію змінити чи розірвати договір або неотримання відповіді у строк, вказаний у пропозиції (якщо він не вказаний, а законом не передбачений інший строк , то в тридцятиденний термін).
Тому можна зробити висновок, що зміна або припинення договору фінансової оренди (лізингу) у суді можливе тільки після дотримання зацікавленою стороною досудового порядку врегулювання розбіжностей, тобто в наявності претензійний характер вирішення спору [42].

III ГЛАВА. «РІЗНОВИДИ ФІНАНСОВОЇ ОРЕНДИ (ЛІЗИНГУ)»
§ 3.1 Види фінансової оренди (лізингу)
Сучасний ринок лізингових послуг характеризується великою різноманітністю лізингових правовідносин. У практиці зарубіжних лізингових компаній використовується безліч видів лізингу.
У російській юридичній літературі поки немає однозначного тлумачення видів лізингових правовідносин (лізингу). До 2002 року Федеральний Закон «Про фінансову оренду (лізингу)» класифікував російську фінансову оренду (лізинг) за формою: внутрішній і міжнародний (зовнішній); по типу: довгостроковий, середньостроковий та короткостроковий; за основними видами: фінансовий, поворотний і оперативний. Після внесення змін до цього Закону, лізинг на законодавчому рівні за видами вже не розділяється (Закон відділяє лише внутрішній лізинг від міжнародного, так як вони регулюються різними законодавством). Це означає, що в умовах диспозитивності цивільних правовідносин учасники лізингового договору можуть користуватися будь-яким існуючим у світовій лізингової практики видом лізингу.
Узагальнюючи юридичну літературу, лізингову практику і Федеральний Закон «Про фінансову оренду (лізингу)» (як у старій, так і нової редакції), можна виділити (класифікувати) залежно від різних підстав (критеріїв) такі види лізингу [43].
У залежності від сектора ринку (сфери ринку), у якому здійснюються лізингові операції (або як сказано у Федеральному Законі «Про фінансову оренду (лізингу)» за формою лізингу) виділяється:
· Внутрішній лізинг;
· Міжнародний (зовнішній) лізинг.
При здійсненні внутрішнього лізингу лізингодавець і лізингоодержувач є резидентами Російської Федерації (ч. 2 п. 1 ст. 7 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»). Тобто весь комплекс лізингових дій здійснюється на території Російської Федерації.
При міжнародному лізингу лізингодавець або лізингоодержувач є нерезидентами Російської Федерації (ч. 3 п. 1 ст. 7 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»).
Ознаки резидентності по відношенню до Російської Федерації дано у ст. 1 Закону «Про валютне регулювання та валютний контроль» 1992 року [44].
Якщо в міжнародному лізингу лізингодавцем є резидент Російської Федерації, тобто предмет лізингу знаходиться у власності резидента Російської Федерації, то договір регулюється Цивільним кодексом Російської Федерації та Федеральним Законом «Про фінансову оренду (лізингу)». Якщо лізингодавцем є нерезидент Російської Федерації, тобто предмет лізингу знаходиться у власності іноземної особи, то договір регулюється нормами міжнародного права (зокрема Конвенцією УНІДРУА) і федеральними законами у сфері зовнішньоекономічної діяльності (зокрема Федеральним Законом «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації» 1999 года2).
Міжнародний лізинг в свою чергу може бути декількох видів:
· Експортний лізинг;
· Імпортний лізинг;
· Прямий;
· Транзитний [45].
При експортному міжнародному лізингу лізингодавець купує лізингове майно у національного продавця (підприємства-виробника), а потім надає його за кордон іноземному лізингоодержувачу.
При імпортному міжнародному лізингу лізингодавець купує майно, призначене в якості предмета лізингу в іноземного продавця, і передає його вітчизняному лізингоодержувачу.
Прямий міжнародний лізинг являє собою угоду, де всі операції здійснюються між суб'єктами лізингу тільки з двох різних країн.
Транзитний міжнародний лізинг має місце в тих випадках, коли лізингодавець однієї країни бере кредит чи купує предмет лізингу в іншій країні і постачає його лізингоодержувачу, що знаходиться в третій країні. [46]
Наступна класифікація лізингових операцій - за ступенем окупності майна:
· Лізинг з повною окупністю;
· Лізинг з неповною окупністю.
Лізинг з повною окупністю - найбільш поширений вид лізингу. При цьому виді лізингу строк, на який предмет лізингу передається лізингоодержувачу, порівняємо по тривалості з терміном повної амортизації предмета лізингу або перевищує його. При лізингу з повною окупністю право власності на предмет лізингу, як правило, переходить лізингоодержувачу після закінчення терміну дії договору лізингу за умови виплати лізингоодержувачем всіх лізингових платежів, передбачених договором лізингу, якщо інше, зрозуміло, не передбачено договором. Можливий перехід права власності на предмет лізингу до лізингоотримувача і до закінчення терміну дії договору (за умови виплати всієї суми платежів, передбаченої договором фінансового лізингу).
Лізинг з неповною окупністю (по іншому його називають оперативним) - це вид лізингу, при якому лізингодавець купує майно, яке стане предметом лізингу на свій страх і ризик і потім передає його лізингоодержувачу на строк, який зазвичай набагато менше терміну, при якому лізингоотримувач може компенсувати свої витрати за лізинговим договором. Після закінчення терміну дії договору оперативного лізингу, предмет лізингу повертається лізингодавцю, при цьому лізингоотримувач не має права вимагати переходу права власності на предмет лізингу. При оперативному лізингу предмет лізингу для повної компенсації лізингодавцем його інвестиційних витрат повинен бути переданий в лізинг неодноразово протягом повного терміну амортизації цього майна. Залежно від терміну, на який укладається договір фінансової оренди (лізингу), лізинг буває (це ще один критерій):
· Довгостроковий - здійснюваний протягом трьох і більше років;
· Середньостроковий - здійснюваний протягом часу від півтора до трьох років;
· Короткостроковий - здійснюваний протягом менше півтора років.
Ще однією класифікацією лізингових операцій є поділ лізингу за складом учасників:
· Прямий;
· Непрямий;
· Поворотний;
· Груповий.
Прямий лізинг, це коли лізинговий договір здійснюється суб'єктами лізингу без посередників.
Якщо у лізинговому правовідносинах присутні посередники, тоді лізинг вважається непрямим.
У разі якщо в лізинговому правовідносинах бере участь тільки два суб'єкти, що досягається об'єднанням функцій лізингоодержувача і продавця, такий лізинг називають зворотним. Тобто продавець предмету лізингу одночасно виступає в якості лізингоодержувача. Виходить, що лізингоодержувач продає своє майно лізингодавцю, який у свою чергу залишає це майно за договором зворотного лізингу в його володінні та розпорядженні (тобто оренді). І, в принципі, після сплати всіх лізингових платежів, предмет лізингу знову може стати власністю лізингоодержувача. Таким чином, він отримує від лізингодавця інвестицію у вигляді грошових коштів, які він може спрямувати на виробничі потреби. Зворотний лізинг дає можливість рефінансувати капітальні вкладення з меншими затратами, ніж при залученні банківських кредитів.
У фінансовому відношенні цей вид лізингу дуже нагадує позикову операцію, при якій розрахунки проводяться за узгодженим графіком лізингових платежів. Схожий зворотний лізинг і на заставу. Різниця полягає лише в тому, що в заставі основною метою є не інвестування грошових коштів, а забезпечення зобов'язання.
Якщо в договорі лізингу на стороні лізингодавця виступає кілька осіб, тобто лізингові компанії об'єднуються в групу для фінансування крупної лізингової угоди, то такий лізинг називають груповий або роздільний. Іноді такий вид лізингу називають леведж-лізинг (leveraged leasing) [47]. Так само його виділяють як окремий вид лізингу, про це я розповім пізніше.
Ще існує розподіл лізингових угод по предмету лізингу (або типу лізингового майна). Залежно від типу майна, переданого в лізинг, буває:
· Лізинг нерухомого майна;
· Лізинг рухомого майна.
Відповідно до класифікації нерухомого майна виділяють і різновиди лізингу нерухомого майна:
· Промисловий лізинг підприємств;
· Промисловий лізинг виробничих будівель і споруд;
· Лізинг складських та інших приміщень;
· Лізинг повітряних і морських суден, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, які відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 130 Цивільного кодексу Російської Федерації відносяться до нерухомих речей.
Лізинг рухомого майна може бути:
· Виробничого призначення;
· Будівельного призначення;
· Різного виду обладнання, що не ввійшло в перших два пункти.
Іноді за типом майна поділяють лізинговий договір на лізинг "з перших рук", при передачі в лізинг нового майна, і "з других рук", коли предмет лізингу був у використанні і передається лізингоодержувача не новим. Так, наприклад, при оперативному лізингу, майно може здаватися лізингоодержувачу новим чи колишньому у вживанні (при наступній здачі майна в оперативний лізинг).
Наступна класифікація лізингу - залежно від вартості предмета лізингу. За цією ознакою лізинг поділяють на:
· Великий;
· Стандартний;
· Дрібний.
Предметом великої лізингу є такі речі, як підприємства, літаки, судна, енергетичне обладнання.
При стандартному лізинг в якості предмета лізингу виступають, наприклад, міні-пекарні, завод з розливу води, технологічне обладнання.
Предметом дрібного лізингу може бути невиробниче обладнання, таке як комп'ютери, телефонні станції, системи безпеки і так далі.
Таким чином, поділ за цим критерієм здійснюється на основі вартості майна, що є предметом лізингу. Ще однією підставою до поділу лізингу за видами є обсяг послуг, що надаються в договорі фінансової оренди (лізингу). Так в залежності від обсягу сервісного обслуговування (послуг) виділяють:
· Чистий лізинг (net leasing);
· Мокрий лізинг (wet leasing);
· Генеральний лізинг.
Чистий лізинг має місце в тих випадках, коли всі витрати з експлуатації, ремонту і страхування предмета лізингу бере на себе лізингоодержувач, і вони не включаються в лізингові платежі.
При мокрий лізинг обслуговування предмета лізингу повністю бере на себе лізингодавець, збільшуючи відповідно на суму цих витрат лізингові платежі. Іноді цей вид лізингу називають ще "лізинг, включає додаткові зобов'язання" [48]. Мокрий лізинг може бути з повним набором послуг або з неповним: - Повносервісні (повний) лізинг - коли лізингодавець бере на себе комплексне технічне обслуговування предмета лізингу. - При неповному мокрий лізинг передбачається узгоджене поділ функцій з обслуговування предмета лізингу між сторонами договору фінансової оренди (лізингу).
Генеральний лізинг дозволяє при постійному і перевіреному співробітництво лізингодавця з лізингоотримувачем укласти загальну угоду з надання лізингової лінії, по якій лізингоотримувач може при необхідності брати додаткове устаткування без укладання кожного разу нового договору фінансової оренди (лізингу). Як вже було зазначено вище, за надання предмета лізингу в тимчасове володіння і користування лізингоотримувач сплачує лізингодавцю лізингові платежі. Розмір, спосіб здійснення і періодичність лізингових платежів відповідно до п. 2 ст. 28 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» визначається договором лізингу. Так само на предмет генерального лізингу існує дещо інша класифікація [49]:
За типом фінансування лізинг поділяється на:
· Терміновий, коли має місце одноразова оренда майна.
· Поновлюваний (Револьверний), при якому після закінчення першого строку угода продовжується на наступний період. При цьому об'єкти лізингу через певний час в залежності від зносу та за бажанням лізингоодержувача замінюються на більш досконалі зразки. Лізингоодержувач приймає на себе всі витрати на заміну устаткування. Кількість об'єктів лізингу і строки їх використання при поновлюваному лізингу заздалегідь сторонами не визначаються.
Різновидом поновлюваного лізингу є генеральний лізинг, який дозволяє лізингоодержувачу доповнити список орендованого устаткування без укладання нових контрактів. Це дуже важливо для підприємств з безперервним виробничим циклом та при жорсткій контрактній кооперації з партнерами. Генеральний лізинг використовується, коли вимагається термінова поставка чи заміна вже отриманого по лізингу устаткування, а часу, необхідного на опрацювання та укладання нового контракту, як правило, немає. За умовою угоди в режимі генерального лізингу лізингоодержувачу у випадку виникнення термінової непередбаченої необхідності в отриманні додаткового устаткування достатньо направити лізингодавцю запит на поставку потрібного устаткування із посиланням на узгоджений перелік чи каталог. В кінці періоду, на який укладена угода, відбувається перерахунок лізингових платежів з урахуванням різночасності витрат лізингодавця і укладається нова угода.
Залежно від характеру цих лізингових платежів розрізняють лізинг [50]:
· Грошовий;
· Компенсаційний;
· Змішаний.
Грошовий лізинг має місце, коли всі платежі здійснюються лізингоодержувачем у грошовій формі. Відповідно до Закону розмір лізингових платежів не може мінятися частіше, ніж один раз на три місяці (ст. 28 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»).
Компенсаційний лізинг передбачає лізингові платежі у формі поставки товарів, вироблених на обладнанні, яке є предметом лізингу, або у формі надання зустрічних послуг. Тобто в цьому виді лізингу грошові розрахунки між лізингодавцем і лізингоодержувачем не використовуються, що дуже нагадує бартерну форму платежів. При платежах продукцією (натуральної формою), ціна на цю продукцію визначається за згодою сторін договору лізингу.
Змішаний лізинг заснований на поєднанні двох форм платежів: грошового і натурального.
Останнім при класифікації лізингових угод є ознака податкових та амортизаційних пільг. Одним із заходів державної підтримки лізингової діяльності на території Росії є надання в законодавчому порядку суб'єктам лізингу податкових пільг з метою створення сприятливих економічних умов для їх діяльності (всі ці заходи перераховані в ст. 36 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)»). Законодавцем у Федеральному Законі «Про фінансову оренду (лізингу)» передбачено дві пільги:
- Право сторони договору лізингу, на чиєму балансі знаходиться предмет лізингу, застосовувати механізм його прискореної амортизації (ст. 31 Закону);
- Віднесення лізингоодержувачем лізингових платежів на собівартість продукції (послуг), виробленої з використанням предмета лізингу, або на витрати, пов'язані з його основною діяльністю (ст. 28 Закону).
Право на застосування механізму прискореної амортизації надає підприємцям можливість швидко повернути свої капіталовкладення в обладнання та оперативно відновити, оновити обладнання, машини і техніку, що складають їх основні засоби. Відповідно до Федерального Закону «Про бухгалтерський облік» [51] на основні засоби та нематеріальні активи нараховується амортизація (ст. 11). За допомогою нарахування амортизації погашається вартість об'єктів основних засобів (п. 17 Положення з бухгалтерського обліку «Облік основних засобів» ПБУ 6 / 01 [52]). Завдячуючи амортизації підприємець переносить вартість основного засобу на свої витрати на здійснення основної діяльності, і тим самим зменшує свої виплати податку на майно. При застосуванні прискореної амортизації використовується рівномірний (лінійний) метод її нарахування, при якому затверджена в установленому порядку норма амортизаційних відрахувань збільшується на коефіцієнт прискорення. Тобто вартість майна, що є предметом лізингу, може бути погашена підприємцем у кілька разів швидше в порівнянні зі звичайним майном, що здобувається не за лізинговим договором.
А завдяки можливості віднесення лізингоодержувачем лізингових платежів на собівартість продукції (послуг), виробленої з використанням предмета лізингу, або на витрати, пов'язані з його основною діяльністю, він може легально зменшувати свій оподатковуваний прибуток, направивши різницю на оновлення основних засобів.
Зрозуміло, існують підприємці, які намагаються отримати вищевказані пільги, не беручи участь у лізинговому договорі. Вони здійснюють фіктивні лізингові угоди, що мають на меті прикриття іншої операції (наприклад, прикриваючи звичайний договір купівлі-продажу або оренди).
Тому по відношенню до податкових та амортизаційних пільг лізинг може бути:
· Фіктивним;
· Дійсним.
За російським законодавством фіктивний лізинг є удаваною угодою, яка незначна, тобто є недійсною незалежно від визнання її такою судом, і не тягне за собою ніяких юридичних наслідків (ст.ст. 166, 167 і 170 Цивільного кодексу Російської Федерації).
Левередж (кредитний, пайовий, роздільний [53]) лізинг, або лізинг з додатковим залученням засобів найбільш складний, тому що пов'язаний з багатоканальним фінансуванням і використовується, як правило, для реалізації дорогих проектів.
Відмінною рисою цього виду лізингу є те, що лізингодавець, купуючи устаткування, виплачує своїх коштів не всю його суму, а тільки частину. Решту суми він бере в позику у одного або кількох кредиторів. При цьому лізингова компанія продовжує користуватися усіма податковими пільгами, які розраховуються з повної вартості майна.
Іншою особливістю цього виду лізингу є те, що лізингодавець бере позику на певних умовах, які не дуже характерні для вітчизняних фінансово-кредитних відносин. Кредит береться без права звернення позову на активи лізингодавця. Тому, як правило, лізингодавець оформляє на користь кредиторів заставу на майно до погашення позики і поступається їм права на отримання частини лізингових платежів в рахунок погашення позики.
Таким чином, основний ризик по угоді несуть кредитори - банки, страхові компанії, інвестиційні фонди або інші фінансові установи, а забезпеченням повернення позики є лише лізингові платежі і що здається в лізинг майно. На Заході більше 85% всіх великих лізингових угод побудовано на основі левередж лізингу.
Хеджованих лізинг [54]. Даний вид угоди полягає в наданні лізингодавцем лізингоодержувачу частини грошових коштів для купівлі об'єкта лізингу, при цьому інша частина коштів, необхідних для придбання майна, перераховується самим лізингоодержувачем на нерегрессіонной основі.
Лізинг з опціоном [55] містить положення про можливість коригування лізингових платежів протягом терміну дії лізингового договору. У зарубіжній практиці цей вид лізингу використовується при роботі з автотранспортом, призначеним для експлуатації на шосейних автошляхах. Ні вантажний автотранспорт, ні сільськогосподарська та будівельна техніка не можуть бути об'єктом лізингу з опціоном, що істотно знижує його значущість для лізингових операцій з нерухомістю. В останні роки деякі лізингові компанії та офшорні лізингові компанії намагалися використовувати такого роду лізинг для забезпечення умов реалізації своїх інвестиційних програм, однак говорити про широке використання цієї форми лізингу не доводиться.
§ 3.2 Сублізинг, поступка учасниками договору фінансової оренди (лізингу) своїх прав і зобов'язань третім особам, заставу предмета лізингу
Незважаючи на те, що лізингоодержувачу предмет лізингу необхідний у його діяльності, може виникнути ситуація, при якій лізингоотримувач не може тимчасово здійснювати лізингові платежі або бажає вийти з лізингової угоди [56]. Для таких (та інших) випадків Федеральним Законом «Про фінансову оренду (лізингу)» передбачена можливість передачі предмета лізингу в сублізинг (ст. 8) і переуступка прав і зобов'язань учасниками договору лізингу третім особам (ст. 18).
Сублізинг - це вид піднайму лізингового майна (предмета лізингу), при якому лізингоодержувач за договором фінансової оренди (лізингу) передає третім особам у володіння та користування за плату і на певний термін дане майно, отримане раніше від лізингодавця за договором лізингу і що є предметом лізингу в Відповідно до договору сублізингу. При сублизинге особа, яка здійснює сублізинг (сублізінгодатель), приймає предмет лізингу в лізингодавця за договором фінансової оренди (лізингу) та передає його в тимчасове володіння і користування лізингоодержувачу за договором сублізингу. Зрозуміло, предмет сублізингу не може передаватися на строк більший, ніж строк, на який лізингодавець передав предмет лізингу лізингоодержувачу.
Норми Цивільного кодексу Російської Федерації про фінансову оренду (лізингу), що містяться в § 6 Глави 34, не містять будь-яких спеціальних правил, що регулюють відносини, пов'язані з сублізингу. Тому до даних відносин застосовуються загальні положення про оренду, що містяться в Цивільному кодексі Російської Федерації (зокрема норми, що регламентують договір суборенди: п. 2 ст. 615, ст. 618 Цивільного кодексу Російської Федерації) і норми Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу ) (ст. 8 Закону).
При передачі майна в сублізинг право вимоги до продавця переходить до лізингоодержувача за договором сублізингу. Виходить, що право вимоги залишається за тим, хто володіє предметом лізингу.
При передачі предмета лізингу в сублізинг обов'язковим є згода на це лізингодавця виражене у письмовій формі.
Зміст договору сублізингу є аналогічним договором лізингу з відповідними сублізингу змінами. При сублизинге переуступка лізингоодержувачем третій особі зобов'язань по виплаті лізингових платежів без згоди лізингодавця не допускається. Навіть якщо предмет лізингу буде відданий в Сублізинг, лізингоотримувач (а за договором сублізингу сублізінгодатель) все одно повинен буде здійснювати лізингові платежі лізингодавцю. У лізингодавця за договором лізингу і лізингоодержувача за договором сублізингу (сублізингоодержувачу) зобов'язальних відносин у цьому випадку не виникає.
Сублізинг за своєю суттю є суборендою, і тому в науковій літературі багато авторів висловлюють сумніви щодо правомірності вживання в даному випадку терміна "сублізинг". Так, наприклад, В. В. Витрянский говорить, що "... термін" сублізинг "передбачає, що лізингоодержувач, передаючи майно в тимчасове володіння і користування третій особі, сам виступає в ролі лізингодавця. Однак це неможливо, оскільки на ньому не лежить обов'язок придбати лізингове майно у певного продавця відповідно до вказівок даної особи (нового лізингоодержувача). Тому мова йде про звичайну суборенді. "[57].
Справедливості заради треба відзначити, що А. С. Іванов вважає цю точку зору "занадто радикальною". Він, погоджуючись з тим, що при укладенні договору сублізингу порушені спеціальні правила про лізинг, вказує, "... що лізинг як вид оренди в ГК виділяється не по одному лише критерієм предмета. Лізинг - такий вид оренди, до регулювання якого застосовуються більш жорсткі вимоги з точки зору його укладання та виконання. Такі ж жорсткі вимоги повинні застосовуватися і до сублізингу. Якщо ж лізингоотримувач передає річ у користування без дотримання цих вимог, то до подібного договору, повинні застосовуватися загальні правила про суборенду. Тому правильно говорити про те, що суборенда може існувати поряд з сублізингу, а не замість нього. "[58].
Як мені здається, точка зору професора В. В. Витрянского ближче до істини. Адже дійсно одним з класифікуючих ознак лізингу, що відрізняють його від звичайної оренди, є дія лізингодавця щодо купівлі лізингового майна за вказівкою лізингоодержувача, а при сублизинге цього не відбувається. Тому, на мій погляд, більш правильним було б введення в Федеральний Закон «Про фінансову оренду (лізингу)» не терміна "сублізинг", а "суборенда предмета лізингу", тому що по суті сублізинг у розумінні цього Закону є нічим іншим як звичайної суборендою .
Виходячи з вищесказаного, можна зробити висновок, що відносини, пов'язані з сублізингу підлягають регулюванню загальними положеннями про оренду, передбаченими в § 1 Глави 34 Цивільного кодексу Російської Федерації. Тому при сублизинге повинні дотримуватися наступні основні правила:
· Предмет лізингу здається в сублізинг лише з письмової згоди лізингодавця;
· Договір сублізингу не може бути укладений на термін, що перевищує строк договору лізингу;
· Недійсність договору лізингу тягне за собою недійсність договору суборенди;
· Дострокове припинення договору лізингу тягне припинення укладеного відповідно до нього договору сублізингу (проте, згідно з п. 1 ст. 618 Цивільного кодексу Російської Федерації, сублізингоодержувач має право на укладення договору лізингу на лізингове майно, що перебуває в його користуванні за договором сублізингу, в межах строку, що залишився сублізингу, на умовах відповідних прекращенному договором сублізингу).
При відповідному бажанні учасники лізингового правовідносини можуть назовсім поступитися своїми правами та зобов'язання третім особам. У цьому випадку вони виходять повністю з лізингового правовідносини і припиняють будь-які права та зобов'язання за договором фінансової оренди (лізингу) [59].
Лізингодавець може поступитися своїми правами та / або зобов'язання за договором лізингу, а також інтереси, що випливають з цього договору третім особам, як повністю, так і частково без згоди лізингоодержувача (ст. 18 Федерального Закону «Про фінансову оренду (лізингу)» та ст. 382 Цивільного кодексу Російської Федерації). Однак це не звільняє його від виконання додаткових зобов'язань, взятих в рамках договору лізингу (наприклад, додаткові послуги з обслуговування предмета лізингу). При зміні власника майна, що є предметом лізингу (лізингодавця) договір фінансової оренди (лізингу) продовжує діяти, але вже з новим лізингодавцем. Він може бути змінений або розірваний тільки з обопільної згоди сторін (крім випадків передбачених Законом для одностороннього розірвання угоди). Це правило закріплене в ст. 617 Цивільного кодексу Російської Федерації.
Лізингоодержувач ж при бажанні поступитися своїми правами та / або обов'язки повинен отримати на це обов'язкова згода лізингодавця. Це передбачено загальним правилом, викладеним у ст. 388 Цивільного кодексу Російської Федерації про умови уступки вимоги за зобов'язанням.
Необхідно відзначити, що форма поступки прав і зобов'язань відбувається в простій письмовій формі. Уступка вимоги по угоді, вимагає державної реєстрації, повинна бути зареєстрована в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину (ст. 389 Цивільного кодексу Російської Федерації).
Нерідко у сторін договору фінансової оренди (лізингу) виникає потреба використовувати майно, що є предметом лізингу або будь-яке право вимоги за лізинговим договором (наприклад, право оренди) як забезпечення за договором застави. Відповідно до ст. 335 Цивільного кодексу Російської Федерації заставодавцем може бути як власник речі, так і особа, яка має на неї право господарського ведення. У випадку лізингу, так як лізингова операція, по суті, є орендою, в заставу може бути передано право оренди предмета лізингу.
Лізингодавець може закласти предмет лізингу без згоди лізингоодержувача. Федеральним Законом «Про фінансову оренду (лізингу)» навіть передбачено право лізингодавця з метою залучення грошових коштів використовувати в якості предмета застави лізингове майно (предмет лізингу), яке буде придбано за умовами договору лізингу тільки в майбутньому. У цьому випадку він зобов'язаний попередити лізингоодержувача про всі права третіх осіб на предмет лізингу, який він йому передає за договором фінансової оренди (лізингу). Лізингоодержувач ж може відповідно до ст. 335 Цивільного кодексу Російської Федерації (таке ж право передбачено і п. 2 ст. 14 Конвенції УНІДРУА) закласти право оренди на майно, що є предметом лізингу тільки за згодою про це лізингодавця, причому воно повинно бути дано в письмовій формі.
У договорі про заставу повинно бути обов'язково зазначено:
· Предмет застави та його оцінка;
· Істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою;
· В якої зі сторін перебуває закладене майно.
Договір застави укладається обов'язково у письмовій формі. Договір застави нерухомого майна, а також права оренди (на термін більше одного року) підлягає реєстрації у встановленому Законом порядку для відповідних угод.
Застава лізингового майна, що є нерухомістю, регулюється також Федеральним Законом «Про іпотеку (заставі нерухомості)» [60].
§ 3.2 Міжнародний лізинг
Лізингова угода - сукупність договорів, необхідних для реалізації лізингу між лізингодавцем, лізингоодержувачем і продавцем (постачальником) предмета лізингу. До складу лізингової угоди, крім самого договору лізингу, можуть входити договір доручення з підбору продавця обладнання та пошуку додаткового кредитора, договір про страхування, договір про доставку, монтажі та обслуговуванні обладнання та інші, необхідні послуги. Ці договори укладаються як між учасниками лізингової угоди, так і з залучаються для цього сторонніми підприємствами.
Лізингова угода класифікується як угода міжнародного лізингу в тому випадку, якщо лізингодавець (лізингова компанія) і лізінгополучатель є резидентами різних держав. Резидентом якої держави в даному випадку є постачальник устаткування, не має значення. Найбільш складні операції міжнародного лізингу можуть включати необмежену кількість задіяних країн. Головний критерій приналежності угоди лізингу до операції міжнародного лізингу полягає в тому, чи є лізингодавець і лізингоодержувач резидентами однієї країни.
Вигідність застосування операцій міжнародного лізингу - у використанні сприятливого податкового режиму, встановленого в тій чи іншій країні. Це можна представити як експорт податкових пільг з країни лізингодавця в країну лізингоодержувача. Операції міжнародного лізингу також є поширеним механізмом продажів устаткування, вироблюваного підприємствами країни лізінгодателя. Даний механізм реалізації продукції є досить дієвим для виробників, так як практично повністю угода може бути профінансована за допомогою лізингової схеми. Лізингоодержувачі, у свою чергу, отримують переваги через те, що в країні лізингодавця можна залучити фінансування під нижчі відсотки, ніж у своїй країні, що, природно, відбивається на вартості всієї угоди.
Передача в лізинг устаткування, виробленого за кордоном, дозволяє залучити більш дешеві грошові кошти від іноземних фінансових установ або грошові фонди держав, зацікавлених в експорті продукції своєї промисловості в яку-небудь країну.
Безсумнівною перевагою міжнародного лізингу для країни орендаря є той факт, що сума лізингових угод не враховується у підрахунку національної заборгованості, тобто з'являється можливість перевищити ліміти кредиторської заборгованості, встановлені Міжнародним валютним фондом по окремих країнах. Крім того, лізинг забезпечує загальне підвищення конкуренції між джерелами фінансування та рівня капіталовкладень.
Говорячи про аналіз міжнародного лізингу, ми маємо на увазі докладне вивчення таких питань, як:
· Регулювання
· Страхування
· Аналіз міжнародного лізингу на сучасному етапі
До операцій міжнародного лізингу належать договори, лізингодавець і лізингоодержувач яких знаходяться в різних державах. У даному випадку не має значення знаходження продавця майна. Під місцем знаходження мається на увазі місце знаходження юридичної особи, але не його філії або представництва, навіть якщо воно зареєстроване, або акредитовано на території іншої держави. Отже, якщо в угоді бере участь філія або представництво, то їх місцезнаходження має визначатися місцезнаходженням юридичної особи, що їх створило.
Питання, пов'язані з угодами міжнародного лізингу, вирішуються з урахуванням положень міжнародного права. Існують три можливі варіанти права застосовного до лізингових операцій даного виду [61]:
1. Право країни, обрана сторонами угоди. Застосовується, якщо сторони визначили право при здійсненні угоди, або в результаті наступної угоди сторін. Тут не існує ніяких обмежень у виборі. Це може бути як право країни лізингодавця або лізингоодержувача, так і право будь-якої іншої країни.
2. Оттавська Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг. Використовується, якщо лізингодавець і лізингоодержувач знаходяться в країнах-учасницях Конвенції або, якщо договори лізингу і поставки предмета лізингу регулюються правом однієї з країн-учасниць Конвенції.
3. Право країни лізингодавця. Застосовується у випадках, коли угода не регулюється Конвенцією, і сторони не визначили застосовне право. Отже, казахстанське законодавство про лізинг буде застосовуватися до операцій міжнародного лізингу, де казахстанським юридичною особою є лізингова компанія.
Конвенція УНІДРУА про міжнародний лізинг була укладена в 1988 році як спроба уніфікації основних положень, що стосуються операцій міжнародного лізингу. Необхідність її прийняття була викликана, перш за все, тим, що різні законодавчі системи розглядали лізингові угоди з різних позицій. Конвенція регулює питання, що виникають при укладенні та виконанні договорів, укладених у зв'язку з операціями з лізингу, сторонами яких є комерційні організації з різних країн. В даний час учасниками Конвенції є 8 країн - Росія, Білорусь, Казахстан, Угорщина, Італія, Латвія, Нігерія, Панама і Франція.
Конвенція не суперечить казахстанському законодавству і не потребує внесення змін до чинних законодавчих актів.
Конвенція:
* Відсутність зворотного лізингу;
* Договір лізингу, як правило, повинен бути укладений до моменту придбання обладнання, хоча допускається і більш пізніше закінчення лізингової угоди.
* Деякі відмінності у видах майна, яке може бути предметом лізингу. За Конвенцією предметом лізингу може бути комплектне устаткування, засоби виробництва та інше обладнання. Таким чином, Конвенція не передбачає передачі в лізинг, наприклад, підприємства, що є допустимим за нормами казахстанського законодавства;
* Терміни договору лізингу. За Конвенцією сукупні лізингові платежі за лізинговою угодою повинні відповідати всій або істотній частині амортизації обладнання. Закон хоч і встановлює аналогічну вимогу, але воно є недійсним;
* При істотному порушенні договору лізингоодержувачем лізингодавець в праві вимагати прискореної виплати лізингових платежів, якщо це передбачено договором, або розірвати договір з напрямком завчасного повідомлення лізингоодержувачу. В останньому випадку - витребувати обладнання з володіння лізингоодержувача і стягнути збитки [62]. Критерієм для визначення розміру збитків є різниця між сумою, яку міг отримати лізингодавець при належному виконанні лізингоодержувачем договору, і фактично отриманими сумами;
* Відповідальність за поставку недоброякісного майна. Лізингоодержувач має відносно лізингодавця право відмовитися від обладнання або розірвати договір лізингу, і орендодавець має право виправити своє неналежне виконання.
У Конвенції встановлені загальні норми регулювання міжнародних лізингових операцій, які залежно від конкретних умов можуть уточнюватися учасниками угоди на їх розсуд. Основною особливістю концепції, покладеної в основу даної угоди, є прийняття до уваги економічно і юридично тісно пов'язані між собою тристоронні відносини виробника обладнання, орендодавця цього майна та його орендаря, причому істотно враховуються інтереси останнього.
Питання про гарантії є неодмінною складовою при укладенні будь-якої без винятку лізингової угоди. При проведенні переговорів з потенційним лізингоодержувачем лізингові компанії прагнуть виявити всі можливі заходи для фінансового забезпечення своїх ризиків. Не запропонувавши лізингової компанії ліквідної стовідсоткової гарантії виконання своїх зобов'язань, новостворені підприємства, або підприємства, що не мають хорошої кредитної історії практично не мають можливості отримати устаткування в лізинг навіть для високорентабельного проекту, бездоганного з точки зору планування бізнесу. У випадку, якщо підприємство може довести свою стійкість протягом тривалого (декілька років) періоду та платоспроможність на момент укладання угоди, лізингові компанії, попередньо вивчивши фінансово-господарську діяльність підприємства - лізингоотримувача і переконавшись в його надійності, неохоче, але все ж погоджуються розділити з ним фінансові ризики по угоді.
Чим менше ризиків і більше впевненість у лізингодавця, тим реальніше шанси у лізингоодержувача. У цьому розділі ми розглянемо ту, реальну обстановку в міжнародному лізингу, яка склалася на сучасному етапі.
У міжнародному лізингу на сучасному етапі особливо важливі: вибір валюти контракту, оцінка ризику зміни курсу валюти, митний режим орендаря, податок на фірму, застосовуваний до орендодавця, наявність угод про незастосування подвійного оподаткування між країнами, захист права власності іноземного орендодавця в країні орендаря. Як правило, вирішення питань страхування майнових і фінансових ризиків, здійснюється як лізинговими компаніями, так і лізингодавцями. За лізинговому контракту лізингоодержувач зобов'язаний виконати прийняття об'єкта угоди безпосередньо при постачанні, забезпечити всі необхідні технічні і правові умови приймання. Погашення лізингових зобов'язань може відбуватися як в грошовій, так і в іншій формі. Так, при лізингу в країнах, що розвиваються часто використовуються елементи бартерної угоди. В рахунок орендних платежів йде товар, вироблений орендарем (нафта, алмази, шкіра і т. д.). Але тут потрібно привертати третю сторону, яка буде займатися продажем цих товарів за вільно конвертовану валюту.
Перші операції міжнародного лізингу були укладені американськими лізинговими компаніями в 50-х роках. Різноманітне обладнання, вироблене в США, було передано за контрактами міжнародного лізингу в інші країни. У цьому випадку лізингодавець - резидент США - мав можливість застосовувати прискорену амортизацію предмета договору лізингу, а також отримувати інвестиційні податкові пільги, і, таким чином, зменшувати вартість операції міжнародного лізингу для лізингоодержувача - нерезидента.
Пізніше до цього досвіду вдалися фірми з Великобританії, Європи. Останнім часом ця практика поширилася і в Азії. У кожного з сформованих сьогодні регіональних ринків є деякі специфічні особливості. Високорозвинену систему лізингових операцій, успішно використовує всі сучасні форми лізингу, має Великобританія [63]. Однак в останні роки податкові пільги для лізингових компаній у Великобританії були істотні знижені. Крім цього, нормативна база цієї країни не заохочує надання податкових звільнень за лізинговими операціями, орієнтованим на надання лізингових послуг за межами Сполученого Королівства. Всі види лізингових операцій активно розвиваються в більшості європейських країн. Найбільший розвиток лізингу, орієнтованого на використання податкових пільг, спостерігається у Франції, Німеччині і Швеції. У більшості європейських країн лізингодавець може вимагати пільг, обгрунтованих правом власності на лізингове майно, навіть в тому випадку, якщо лізингоодержувач має номінальне право поновлення лізингового договору, що не допускається, наприклад, американським податковим законодавством.
Добре розвинена система лізингових відносин у Японії. Японські лізингові компанії активно працюють на міжнародному ринку лізингових послуг, і в останні роки найбільші з них відкрили офіси в Нью-Йорку, Лондоні, Гонконзі, Сінгапурі й інших країнах Південно-Східної Азії. Японські компанії активно виходять на європейський і американський ринки лізингових послуг. Тільки в Нью-Йорку успішно працюють понад 20 представництв лізингових компаній. Основний напрямок діяльності японських лізингових компаній - лізинг повітряних і морських судів. Благополуччя лізингових компаній цієї країни пояснюється тим, що Експортно-імпортний банк Японії до недавнього часу активно сприяв посилення їх впливу на міжнародному ринку лізингових послуг. До останнього часу Азія переживала бум розвитку лізингових операцій. Штаб-квартири найбільших лізингових компаній розташовані у Гонконгу, Філіппінах, в Південній Кореї, на Тайвані, в Сінгапурі і в Малайзії. Активно розвивався лізинг в Індонезії.
Китай пішов по шляху створення лізингових компаній у вигляді спільних підприємств з іноземними інвесторами. Звичайно, з середини 1997 р . ситуація на цьому ринку дещо змінилася, і лізингові компанії цих в даний час відчувають певні труднощі. Однак, на думку аналітиків, саме лізингові операції можуть у майбутньому сприяти пожвавленню ринків у цьому регіоні. У першу чергу це пов'язано з тим, що використання лізингу в міжнародному масштабі може допомогти багатьом азіатським компаніям збільшити обсяги реалізації своєї продукції на інших географічних ринках.
В Австралії успішно розвивається лізинг, орієнтований в основному на обслуговування внутрішнього ринку, а також лізинг з додатковим важелем щодо нерухомості міського значення та будівництва муніципального житла. У країні велике значення надається пакету документів, що визначають умови банківського кредитування комерційної і житлової нерухомості, в тому числі іпотечного кредитування фізичних осіб [64].
Основною метою діяльності іноземних лізингових компаній в Росії є фінансування продажу обладнання закордонних постачальників для російських підприємств та іноземних фірм, що працюють в Росії. Західні банки змушені утримуватися від значних інвестицій у російський лізинг, серед іншого, через високі резервних вимог по російським кредитами, передбачених у їхніх країнах. Міжнародні лізингові компанії, не обтяжені необхідністю створення таких резервів на випадок втрат, розвивають свою діяльність в Росії більш активно. Кілька західних лізингових компаній створили спільні підприємства або філії в Росії, що займаються не тільки кептивні лізингом, залежним від конкретного виробника, але і лізингом самого різного устаткування. Міжнародні лізингові компанії знаходять, що вони можуть здійснювати свій лізинговий бізнес в Росії, якщо вести його розумно й обачно. Головним їхнім завданням є забезпечення фінансування на конкурентоспроможних умовах для обслуговуваних ними виробників. Обсяг міжнародного лізингу в Росії досить великий, особливо при оренді телекомунікаційного обладнання та авто-трейлерів. Кілька великих європейських лізингових компаній оформляють ліцензії на організацію міжнародного фінансування лізингу в Росії. Передбачається значне розширення цієї форми міжнародного фінансування.
Міжнародний лізинг отримав розвиток в останні десятиліття минулого століття завдяки використанню техніки побудови операцій на податковій основі і з залученням додаткових джерел фінансування. Примітно, що з метою оподаткування даний вид лізингу головним чином розвивається в тих країнах, законодавством яких не створено жорсткого регулювання орендних операцій. США і Англія стали менш помітні на цьому ринку, в порівнянні з країнами Європи та Азійсько-Тихоокеанського регіону.
Діяльність міжнародної фінансової корпорації на міжнародних ринках лізингових послуг.
"Залучати інвестиції в приватний сектор країн з економікою, що розвивається для підвищення загального рівня життя"
Завдання Міжнародної фінансової корпорації (МФК), члена групи Світового банку, - сприяти зміцненню приватного сектора країн, що розвиваються, та країн з перехідною економікою. У зв'язку з цим МФК найбільш інтенсивно працює в області розвитку ринків фінансових послуг шляхом здійснення проектів спільно з банківськими структурами і з іншими фінансовими інститутами. У країнах з економікою, що розвивається існування лізингового сектору є особливо важливим для здорового розвитку фінансових ринків [65]. Тому МФК розглядає діяльність з розвитку лізингового сектора стратегічно важливим напрямком своєї роботи. Корпорація розпочала свою діяльність на ринку лізингових послуг в 1977 році, вперше інвестувавши в південно-корейську лізингову компанію Коrеа Development Leasing Co (KDLC). З тих пір МФК набула значного досвіду роботи в лізинговому секторі через здійснення великого числа проектів технічної допомоги та інвестування в лізингові компанії багатьох країн світу. У більшості країн, що входять в "Євролізинг", лізингові компанії знаходяться у володінні банків. Найбільше число таких компаній в Німеччині (45), Великобританії (26). У той же час Німеччина посідає перше місце за абсолютним числом незалежних компаній (145). Великі незалежні лізингові компанії до того ж часто мають мережу закордонних філій, які виконують роль інвестиційних банків в міжнародних лізингових договорах. У цілому ж практика розвитку міжнародного лізингового ринку свідчить, перш за все, про зростання ролі комерційних банків в організації та діяльності лізингових компаній. Така тенденція характерна для розвитку ринку лізингових послуг в усіх західних країнах, за винятком США, де до 1963 року банкам було заборонено здійснювати лізингові операції. У Західній Європі ж 75-80% всіх лізингових компаній контролюється банками.