МІНІСТЕРСТВО ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ
Білгородський ЮРИДИЧНИЙ ІНСТИТУТ
Кафедра державно-правових дисциплін
Дисципліна Теорія держави і права
Підготував:
Слухач 454 групи
Зайцев А.А.
Білгород - 2008 р.
Введення
У вітчизняній юриспруденції питання правової системи суспільства стали інтенсивно розроблятися в кінці 1970-х - початку 1980-х років. Правознавці відзначили, що до цього часу в юридичній науці склалася ситуація, коли аналітичні розробки у праві переступили через готівкові теорії і накопичений теоретичний матеріал в них вже не вкладається. Іншими словами, виникла нагальна потреба в синтезі правової думки, в об'єднанні накопичених знань і створення цілісної, системної картини правового регулювання.
Наукове вирішення зазначеної проблеми можливе лише на основі загальної теорії систем, яка в методологічному плані має назву системного підходу. Поняття «правова система» має бути результатом системного підходу до всієї правової дійсності як до єдиного об'єкту, результатом проекції на правову дійсність системних категорій, перш за все поняття «система». У результаті такого підходу повинні бути відсічені непотрібні, зайві компоненти й відносини правової реальності та сформовано необхідні нові, що відповідають системній природі нового утворення. Критерієм відбору елементів у правову систему є її безпосередня мета - правове регулювання поведінки.
1. Правова система - це сукупність взаємопов'язаних, узгоджених і взаємодіючих правових засобів, що регулюють суспільні відносини, а також елементів, що характеризують рівень правового розвитку тієї чи іншої країни.
Правова система утворюється у зв'язку з правом і базується на ньому, звідси її назва. Однак вона не зводиться тільки до права, а значно ширше його. Правова система - комплексне утворення. Вона включає все, що має правову (юридичну) забарвлення. За вірному зауваженню американського юриста Лоуренса Фрідмен, «саме структура правової системи - її кістяк або каркас - є тривало існуючої частиною, надає форму і визначеність цілого».
До її основних елементів відносяться:
1) явища духовного, світоглядного характеру (юридична наука, правові поняття, правові засади, правова культура, правова політика);
2) право і яке висловлює законодавство;
3) правові відносини;
4) юридична практика;
5) юридична техніка.
Правова система є найважливішим інструментом суспільно-економічного розвитку і перетворення багатьох сторін соціального життя.
У зв'язку з цим правова система сучасної Росії відповідно до потреб розвитку суспільства вимагає істотної переробки та оновлення.
Це і відбувається в даний час за такими напрямками: осмислення юридичною наукою, що відбуваються і їх прогнозування; суттєве оновлення і переробка чинного законодавства, створення нормативно-правової бази ринку, розвиток і поглиблення демократичних, гуманістичних і моральних начал у житті суспільства; захист особистості і власності ; максимальна ув'язка правової системи з економічної, політичної, соціальної та іншими системами, що дозволить ефективніше використовувати потенційні можливості юридичних засобів.
Правову систему не слід змішувати з юридичної надбудовою.
Юридична надбудова - складова частина правової системи, яка включає правові погляди, правові норми, правові відносини і правові установи. Юридична надбудова покликана показати місце правових явищ по відношенню до економіки, виробничих відносин, підкреслити вторинність правових явищ і первинність, визначальну роль відносин базисних. Поняття ж правової системи ширше за обсягом (кількістю вхідних в неї елементів) і інше за своїм функціональним призначенням, так як служить вираженню внутрішніх зв'язків правових явищ, їх структури та організації. У цій лекції щодо докладно розглядаються ті елементи правової системи, які обійдені увагою в підручниках з теорії держави і права, але в науці, в законодавстві і при його застосуванні грають значну роль. Ряд елементів (таких, як право, правовідносини, правова культура та ін) грунтовно розглянуто в наступних розділах курсу.
Поняття «правова система» відноситься до розряду гранично широких юридичних понять (категорій), таких же, як «правова надбудова», «правова дійсність (реальність)» та ін І в цьому плані правову систему слід відрізняти від системи права. Поняття «система права» призначено для того, щоб розкрити внутрішню сторону об'єктивного права, охарактеризувати його склад (елементи) і структуру (доцільні зв'язки між елементами). Коли ж ми говоримо про правову систему, то об'єктивне право само входить до неї в якості елемента, хоча й особливого.
Особлива роль об'єктивного права в правовій системі полягає в тому, що всі інші елементи правової системи «випливають» з об'єктивного права в процесі правового регулювання і так чи інакше пов'язані з ним.
Елементами правової системи є все те, що необхідно для процесу правового регулювання. Однак іноді коло елементів правової системи автори необгрунтовано розширюють. Так, проф. Бабаєв вважає, що в правову систему входить «все, що має правову (юридичну) забарвлення». Проте юридичну забарвлення (тобто відношення до права) мають і правопорушення, однак це не означає, що правонарушаемость (у тому числі і злочинність) потрібно відносити до елементів правової системи. Не все, що знаходиться всередині об'єкта, є його елементів. Елемент - це необхідна, функціональна одиниця системи. А необхідна і достатня сукупність елементів системи називається її складом.
Треба зауважити, що немає підстав відносити до елементів правової системи правові поняття та юридичну науку в цілому. Правова система для науки виступає як об'єкт відображення, а значить знаходиться за її межами.
Перелічити всі без виключення елементи правової системи досить складно, та в цьому й немає особливої необхідності. Тут важливий сам принцип відбору явищ в правову систему. У неї має увійти всі зі світу правових явищ, що необхідно для нормального процесу правового регулювання. Правова система являє собою сукупність взаємопов'язаних правових засобів, необхідних і достатніх для правового регулювання поведінки. Зрозуміло, що це - норми права, правовідносини, юридичні факти, правові акти (нормативні та індивідуальні), законність, правосвідомість, правова культура, правосуб'єктність, заходи правового примусу і ін
Поряд зі складом (сукупністю необхідних і достатніх елементів) іншою стороною правової системи є її структура - доцільні зв'язки між елементами, які проявляють себе через взаємодію елементів.
Задовго до розробки у вітчизняній юриспруденції системної картини правового регулювання на основі системного підходу поняття «правова система» використовувалося в компаративістики (науці порівняльного права) для дослідження загального і особливого у правових регуляторах окремих держав. При цьому для порівняння обиралися певні сторони (параметри) національних правових систем - джерела права, особливості побудови об'єктивного права (структура права), правова ідеологія та юридична практика. У зв'язку з цим деякі наші правознавці при розробці вітчизняної теорії правової системи звели до названих явищ весь набір елементів (склад) правової системи, що, зрозуміло, не так. Тут відбулося змішання хоча і пов'язаних, але тим не менш різних проблематик. Проблема порівняння національних правових систем і проблема створення теорії системи правового регулювання (правової системи) - це все-таки різні проблеми.
Необхідність і важливість класифікації правових систем викликаються наступним. По-перше, суто науковими, пізнавальними і «освітніми» причинами. Бо глибоке і різнобічне пізнання правової картини світу вимагає не тільки її загального (і з неминучістю значною мірою поверхневого) розгляду, але і вивчення її з точки зору особливого, розгляду її по окремим, що вбирає в себе подібні правові системи частинах. Тільки глибоке і всебічне вивчення останніх, взятих спочатку самі по собі, а потім - у їх взаємозв'язку і взаємодії, дозволяє дати чітку, адекватно відображатиме реальну дійсність правову картину світу.
По-друге, суто практичними цілями - цілями уніфікації чинного законодавства та вдосконалення національних правових систем. Відзначаючи, що сама ідея групування правових систем у «правові сім'ї» виникла у порівняльному правознавстві в 1900 р. і широко була поширена вже на початку XX ст., П. Круз цілком виправдано вказує на те, що однією з найважливіших причин (а то й самої головної) такої класифікації стало прагнення юристів - теоретиків і практиків «забезпечити якщо не повну, то, принаймні, хоча б часткову, основну, найбільш істотну частину процесу уніфікації всіх цивілізованих правових систем»
При всьому різноманітті позицій і точок зору можна виділити (зрозуміло, дуже умовно) два основних напрямки класифікації правових систем сучасності, кожне з яких у свою чергу має кілька різновидів, що володіють певними особливостями.
Перший напрямок найбільш яскраво представлено в роботах відомого французького вченого Р. Давида, який висунув ідею трихотомії - виділення трьох «правових сімей» (романо-германської, англо-саксонської, соціалістичної), до яких примикає весь інший юридичний світ, що охоплює чотири п'ятих планети і названий «релігійні та традиційні системи».
В основі цієї класифікації лежать два критерії - ідеологічний (сюди Р. Давид відносить чинники релігії, філософії, економічної та соціальної структури) і критерій юридичної техніки, причому обидва вони повинні бути використані «не ізольовано, а в сукупності».
Класифікація Р. Давида користується значною популярністю в сучасній юридичній науці. Викладання, наприклад, навчального курсу «Основні правові системи сучасності» у французьких університетах ведеться у відповідності саме з цією класифікацією.
Найбільш відомим представником другого напрямку є західнонімецький юрист К. Цвайгерт. В якості критерію класифікації у нього взято поняття «правовий стиль» («стиль права»), що враховує п'ять факторів: 1) походження і еволюцію правової системи, 2) своєрідність юридичного мислення, 3) специфічні правові інститути, 4) природу джерел права і способи їх тлумачення, 5) ідеологічні чинники.
На цій основі К. Цвайгерт розрізняє вісім «правових кіл»: романський, германський, скандинавський, англо-американський, соціалістичний, право ісламу, індуське право.
Для виділення основних правових сімей найбільш суттєвими є такі взаємопов'язані три групи критеріїв: по-перше, історичний генезис правових систем, по-друге, система джерел права, по-третє, структура правової системи - провідні правові інститути і галузі права.
Форма, система та ієрархія джерел права характеризують стан правових сімей і являють собою найважливіші критерії їх класифікації. Якщо романо-германська правова сім'я є писаним, кодифікованим правом, тобто сукупністю норм, які мають законодавче вираження, де постійна і обширне нормотворчість знаходить дорогу до закріплюваним законом загальним принципам, то англо-американське загальне право протистоїть континентального права в тому сенсі, що в основі його лежить судовий прецедент: воно являє собою систему некодифицированного права.
Система джерел права кожної правової сім'ї насамперед визначається своєрідним історичним розвитком.
У зв'язку з цим особливий інтерес представляють джерела скандинавського права: ось вже понад сто років більшість законодавчих актів приймається тут в результаті співпраці скандинавських країн, однією з цілей якого є уніфікація їх законодавства. Якщо раніше це законодавче співробітництво стосувалося тільки приватного права, то нині воно охопило і сферу публічного права.
Особливості історичного розвитку, система джерел права визначають і так званий образ юридичного мислення. Характерним, наприклад, для романо-германського юриста є схильність до понятійної абстракції, понятійної конструкції, до максимально повної систематизації всіх правових областей і до дедуктивно-логічному розгляду логічних зв'язків. Англійська юрист не обтяжує себе узагальненнями і абстракціями. Він імпровізує краще і успішніше, спираючись на свій власний досвід.
При класифікації правових систем в цілому слід брати до уваги місця галузей права - особливо ведучих, таких, як конституційне, цивільне, торгове, кримінальне, процесуальне. Одна і та ж правова система може виявитися віднесеної до різних правових сім'ям в залежності від того, які галузі права беруться в якості критерію. Приміром, правові системи латино-американських країн при класифікації, розробленої на основі приватного права, виявляться, з деякими відхиленнями, в романо-германської правової сім'ї. Однак при класифікації, заснованої на конституційному праві, більшість цих країн потрапляє в групу американського права в системі загального права.
Що ж стосується скандинавського права, то воно тяжіє до романо-германської правової системи, але якщо виходити з того, що тут значно менше рельєфна межа між приватним і публічним правом, то воно виявиться ближче до «загальному праву».
На основі трьох взаємопов'язаних критеріїв, таким чином, можна виділити наступні основні вісім правових сімей: романо-германська правова сім'я; правова сім'я загального права; скандинавська правова сім'я; латино-американська правова сім'я; мусульманська правова сім'я; індуська правова сім'я; сім'я звичаєвого права; далекосхідна правова сім'я.
2. До романо-германської правової сім'ї відносяться правові системи, які виникли в континентальній Європі на основі римських, канонічних і місцевих правових традицій. Вона склалася на основі вивчення римського права в італійських, французьких і німецьких університетах, що сформували в XII-XVI століттях на базі Зводу законів Юстиніана загальну для багатьох європейських країн юридичну науку. Відбувся процес, що отримав назву «рецепція римського права». Спочатку ця рецепція носила доктринальні форми: римське право безпосередньо не застосовувалося, вивчалися його понятійний фонд, розвинена структура, внутрішня логіка, юридична техніка. Саме це і призвело до певного подібністю правових систем європейських країн. У цьому ж напрямі позначилося і вплив канонічного права. Національні кодифікації надали праву визначеність і ясність, значно полегшили його практичне використання і з'явилися логічним завершенням сформованого в континентальній Європі розуміння правової норми і права в цілому. Вони завершили формування романо-германської правової сім'ї як цілісного явища.
Для романо-германської правової сім'ї характерні: наявність писаного права, єдина ієрархічна система джерел права, його поділ на публічне і приватне, а також поділ системи права на галузі. Спільним для права всіх країн романо-германської сім'ї є його кодифікований характер, загальний понятійний фонд (схожість основних понять і категорій), більш-менш єдина система правових принципів. У всіх цих країнах є писані конституції, за нормами яких визнається вищий юридичний авторитет. Цей авторитет підкріплюється і встановленням в більшості держав судового контролю за конституційністю звичайних законів. Конституції розмежовують правотворчу компетенцію різних державних органів та відповідно до цієї компетенцією проводять диференціацію різних джерел права.
Романо-германська юридична доктрина і, головним чином, законодавча практика розрізняють три різновиди звичайного закону: кодекси, спеціальні закони (поточне законодавство) і зведені тексти норм.
У більшості континентальних країн прийняті і діють цивільні (або цивільні або торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні та деякі інші кодекси. Білгородський ЮРИДИЧНИЙ ІНСТИТУТ
Кафедра державно-правових дисциплін
Дисципліна Теорія держави і права
Реферат
за темою: «Правова система суспільства»Підготував:
Слухач 454 групи
Зайцев А.А.
Білгород - 2008 р.
| План |
| Вступна частина |
| 1. Поняття, структура і типи правових систем суспільства. |
| 2. Особливості романо-германської правової системи. |
| 3. Основні риси англосаксонського права. |
| 4. Мусульманське право. |
| 5. Правові системи звичаєвого права |
| Заключна частина |
У вітчизняній юриспруденції питання правової системи суспільства стали інтенсивно розроблятися в кінці 1970-х - початку 1980-х років. Правознавці відзначили, що до цього часу в юридичній науці склалася ситуація, коли аналітичні розробки у праві переступили через готівкові теорії і накопичений теоретичний матеріал в них вже не вкладається. Іншими словами, виникла нагальна потреба в синтезі правової думки, в об'єднанні накопичених знань і створення цілісної, системної картини правового регулювання.
Наукове вирішення зазначеної проблеми можливе лише на основі загальної теорії систем, яка в методологічному плані має назву системного підходу. Поняття «правова система» має бути результатом системного підходу до всієї правової дійсності як до єдиного об'єкту, результатом проекції на правову дійсність системних категорій, перш за все поняття «система». У результаті такого підходу повинні бути відсічені непотрібні, зайві компоненти й відносини правової реальності та сформовано необхідні нові, що відповідають системній природі нового утворення. Критерієм відбору елементів у правову систему є її безпосередня мета - правове регулювання поведінки.
1. Правова система - це сукупність взаємопов'язаних, узгоджених і взаємодіючих правових засобів, що регулюють суспільні відносини, а також елементів, що характеризують рівень правового розвитку тієї чи іншої країни.
Правова система утворюється у зв'язку з правом і базується на ньому, звідси її назва. Однак вона не зводиться тільки до права, а значно ширше його. Правова система - комплексне утворення. Вона включає все, що має правову (юридичну) забарвлення. За вірному зауваженню американського юриста Лоуренса Фрідмен, «саме структура правової системи - її кістяк або каркас - є тривало існуючої частиною, надає форму і визначеність цілого».
До її основних елементів відносяться:
1) явища духовного, світоглядного характеру (юридична наука, правові поняття, правові засади, правова культура, правова політика);
2) право і яке висловлює законодавство;
3) правові відносини;
4) юридична практика;
5) юридична техніка.
Правова система є найважливішим інструментом суспільно-економічного розвитку і перетворення багатьох сторін соціального життя.
У зв'язку з цим правова система сучасної Росії відповідно до потреб розвитку суспільства вимагає істотної переробки та оновлення.
Це і відбувається в даний час за такими напрямками: осмислення юридичною наукою, що відбуваються і їх прогнозування; суттєве оновлення і переробка чинного законодавства, створення нормативно-правової бази ринку, розвиток і поглиблення демократичних, гуманістичних і моральних начал у житті суспільства; захист особистості і власності ; максимальна ув'язка правової системи з економічної, політичної, соціальної та іншими системами, що дозволить ефективніше використовувати потенційні можливості юридичних засобів.
Правову систему не слід змішувати з юридичної надбудовою.
Юридична надбудова - складова частина правової системи, яка включає правові погляди, правові норми, правові відносини і правові установи. Юридична надбудова покликана показати місце правових явищ по відношенню до економіки, виробничих відносин, підкреслити вторинність правових явищ і первинність, визначальну роль відносин базисних. Поняття ж правової системи ширше за обсягом (кількістю вхідних в неї елементів) і інше за своїм функціональним призначенням, так як служить вираженню внутрішніх зв'язків правових явищ, їх структури та організації. У цій лекції щодо докладно розглядаються ті елементи правової системи, які обійдені увагою в підручниках з теорії держави і права, але в науці, в законодавстві і при його застосуванні грають значну роль. Ряд елементів (таких, як право, правовідносини, правова культура та ін) грунтовно розглянуто в наступних розділах курсу.
Поняття «правова система» відноситься до розряду гранично широких юридичних понять (категорій), таких же, як «правова надбудова», «правова дійсність (реальність)» та ін І в цьому плані правову систему слід відрізняти від системи права. Поняття «система права» призначено для того, щоб розкрити внутрішню сторону об'єктивного права, охарактеризувати його склад (елементи) і структуру (доцільні зв'язки між елементами). Коли ж ми говоримо про правову систему, то об'єктивне право само входить до неї в якості елемента, хоча й особливого.
Особлива роль об'єктивного права в правовій системі полягає в тому, що всі інші елементи правової системи «випливають» з об'єктивного права в процесі правового регулювання і так чи інакше пов'язані з ним.
Елементами правової системи є все те, що необхідно для процесу правового регулювання. Однак іноді коло елементів правової системи автори необгрунтовано розширюють. Так, проф. Бабаєв вважає, що в правову систему входить «все, що має правову (юридичну) забарвлення». Проте юридичну забарвлення (тобто відношення до права) мають і правопорушення, однак це не означає, що правонарушаемость (у тому числі і злочинність) потрібно відносити до елементів правової системи. Не все, що знаходиться всередині об'єкта, є його елементів. Елемент - це необхідна, функціональна одиниця системи. А необхідна і достатня сукупність елементів системи називається її складом.
Треба зауважити, що немає підстав відносити до елементів правової системи правові поняття та юридичну науку в цілому. Правова система для науки виступає як об'єкт відображення, а значить знаходиться за її межами.
Перелічити всі без виключення елементи правової системи досить складно, та в цьому й немає особливої необхідності. Тут важливий сам принцип відбору явищ в правову систему. У неї має увійти всі зі світу правових явищ, що необхідно для нормального процесу правового регулювання. Правова система являє собою сукупність взаємопов'язаних правових засобів, необхідних і достатніх для правового регулювання поведінки. Зрозуміло, що це - норми права, правовідносини, юридичні факти, правові акти (нормативні та індивідуальні), законність, правосвідомість, правова культура, правосуб'єктність, заходи правового примусу і ін
Поряд зі складом (сукупністю необхідних і достатніх елементів) іншою стороною правової системи є її структура - доцільні зв'язки між елементами, які проявляють себе через взаємодію елементів.
Задовго до розробки у вітчизняній юриспруденції системної картини правового регулювання на основі системного підходу поняття «правова система» використовувалося в компаративістики (науці порівняльного права) для дослідження загального і особливого у правових регуляторах окремих держав. При цьому для порівняння обиралися певні сторони (параметри) національних правових систем - джерела права, особливості побудови об'єктивного права (структура права), правова ідеологія та юридична практика. У зв'язку з цим деякі наші правознавці при розробці вітчизняної теорії правової системи звели до названих явищ весь набір елементів (склад) правової системи, що, зрозуміло, не так. Тут відбулося змішання хоча і пов'язаних, але тим не менш різних проблематик. Проблема порівняння національних правових систем і проблема створення теорії системи правового регулювання (правової системи) - це все-таки різні проблеми.
Необхідність і важливість класифікації правових систем викликаються наступним. По-перше, суто науковими, пізнавальними і «освітніми» причинами. Бо глибоке і різнобічне пізнання правової картини світу вимагає не тільки її загального (і з неминучістю значною мірою поверхневого) розгляду, але і вивчення її з точки зору особливого, розгляду її по окремим, що вбирає в себе подібні правові системи частинах. Тільки глибоке і всебічне вивчення останніх, взятих спочатку самі по собі, а потім - у їх взаємозв'язку і взаємодії, дозволяє дати чітку, адекватно відображатиме реальну дійсність правову картину світу.
По-друге, суто практичними цілями - цілями уніфікації чинного законодавства та вдосконалення національних правових систем. Відзначаючи, що сама ідея групування правових систем у «правові сім'ї» виникла у порівняльному правознавстві в 1900 р. і широко була поширена вже на початку XX ст., П. Круз цілком виправдано вказує на те, що однією з найважливіших причин (а то й самої головної) такої класифікації стало прагнення юристів - теоретиків і практиків «забезпечити якщо не повну, то, принаймні, хоча б часткову, основну, найбільш істотну частину процесу уніфікації всіх цивілізованих правових систем»
При всьому різноманітті позицій і точок зору можна виділити (зрозуміло, дуже умовно) два основних напрямки класифікації правових систем сучасності, кожне з яких у свою чергу має кілька різновидів, що володіють певними особливостями.
Перший напрямок найбільш яскраво представлено в роботах відомого французького вченого Р. Давида, який висунув ідею трихотомії - виділення трьох «правових сімей» (романо-германської, англо-саксонської, соціалістичної), до яких примикає весь інший юридичний світ, що охоплює чотири п'ятих планети і названий «релігійні та традиційні системи».
В основі цієї класифікації лежать два критерії - ідеологічний (сюди Р. Давид відносить чинники релігії, філософії, економічної та соціальної структури) і критерій юридичної техніки, причому обидва вони повинні бути використані «не ізольовано, а в сукупності».
Класифікація Р. Давида користується значною популярністю в сучасній юридичній науці. Викладання, наприклад, навчального курсу «Основні правові системи сучасності» у французьких університетах ведеться у відповідності саме з цією класифікацією.
Найбільш відомим представником другого напрямку є західнонімецький юрист К. Цвайгерт. В якості критерію класифікації у нього взято поняття «правовий стиль» («стиль права»), що враховує п'ять факторів: 1) походження і еволюцію правової системи, 2) своєрідність юридичного мислення, 3) специфічні правові інститути, 4) природу джерел права і способи їх тлумачення, 5) ідеологічні чинники.
На цій основі К. Цвайгерт розрізняє вісім «правових кіл»: романський, германський, скандинавський, англо-американський, соціалістичний, право ісламу, індуське право.
Для виділення основних правових сімей найбільш суттєвими є такі взаємопов'язані три групи критеріїв: по-перше, історичний генезис правових систем, по-друге, система джерел права, по-третє, структура правової системи - провідні правові інститути і галузі права.
Форма, система та ієрархія джерел права характеризують стан правових сімей і являють собою найважливіші критерії їх класифікації. Якщо романо-германська правова сім'я є писаним, кодифікованим правом, тобто сукупністю норм, які мають законодавче вираження, де постійна і обширне нормотворчість знаходить дорогу до закріплюваним законом загальним принципам, то англо-американське загальне право протистоїть континентального права в тому сенсі, що в основі його лежить судовий прецедент: воно являє собою систему некодифицированного права.
Система джерел права кожної правової сім'ї насамперед визначається своєрідним історичним розвитком.
У зв'язку з цим особливий інтерес представляють джерела скандинавського права: ось вже понад сто років більшість законодавчих актів приймається тут в результаті співпраці скандинавських країн, однією з цілей якого є уніфікація їх законодавства. Якщо раніше це законодавче співробітництво стосувалося тільки приватного права, то нині воно охопило і сферу публічного права.
Особливості історичного розвитку, система джерел права визначають і так званий образ юридичного мислення. Характерним, наприклад, для романо-германського юриста є схильність до понятійної абстракції, понятійної конструкції, до максимально повної систематизації всіх правових областей і до дедуктивно-логічному розгляду логічних зв'язків. Англійська юрист не обтяжує себе узагальненнями і абстракціями. Він імпровізує краще і успішніше, спираючись на свій власний досвід.
При класифікації правових систем в цілому слід брати до уваги місця галузей права - особливо ведучих, таких, як конституційне, цивільне, торгове, кримінальне, процесуальне. Одна і та ж правова система може виявитися віднесеної до різних правових сім'ям в залежності від того, які галузі права беруться в якості критерію. Приміром, правові системи латино-американських країн при класифікації, розробленої на основі приватного права, виявляться, з деякими відхиленнями, в романо-германської правової сім'ї. Однак при класифікації, заснованої на конституційному праві, більшість цих країн потрапляє в групу американського права в системі загального права.
Що ж стосується скандинавського права, то воно тяжіє до романо-германської правової системи, але якщо виходити з того, що тут значно менше рельєфна межа між приватним і публічним правом, то воно виявиться ближче до «загальному праву».
На основі трьох взаємопов'язаних критеріїв, таким чином, можна виділити наступні основні вісім правових сімей: романо-германська правова сім'я; правова сім'я загального права; скандинавська правова сім'я; латино-американська правова сім'я; мусульманська правова сім'я; індуська правова сім'я; сім'я звичаєвого права; далекосхідна правова сім'я.
2. До романо-германської правової сім'ї відносяться правові системи, які виникли в континентальній Європі на основі римських, канонічних і місцевих правових традицій. Вона склалася на основі вивчення римського права в італійських, французьких і німецьких університетах, що сформували в XII-XVI століттях на базі Зводу законів Юстиніана загальну для багатьох європейських країн юридичну науку. Відбувся процес, що отримав назву «рецепція римського права». Спочатку ця рецепція носила доктринальні форми: римське право безпосередньо не застосовувалося, вивчалися його понятійний фонд, розвинена структура, внутрішня логіка, юридична техніка. Саме це і призвело до певного подібністю правових систем європейських країн. У цьому ж напрямі позначилося і вплив канонічного права. Національні кодифікації надали праву визначеність і ясність, значно полегшили його практичне використання і з'явилися логічним завершенням сформованого в континентальній Європі розуміння правової норми і права в цілому. Вони завершили формування романо-германської правової сім'ї як цілісного явища.
Для романо-германської правової сім'ї характерні: наявність писаного права, єдина ієрархічна система джерел права, його поділ на публічне і приватне, а також поділ системи права на галузі. Спільним для права всіх країн романо-германської сім'ї є його кодифікований характер, загальний понятійний фонд (схожість основних понять і категорій), більш-менш єдина система правових принципів. У всіх цих країнах є писані конституції, за нормами яких визнається вищий юридичний авторитет. Цей авторитет підкріплюється і встановленням в більшості держав судового контролю за конституційністю звичайних законів. Конституції розмежовують правотворчу компетенцію різних державних органів та відповідно до цієї компетенцією проводять диференціацію різних джерел права.
Романо-германська юридична доктрина і, головним чином, законодавча практика розрізняють три різновиди звичайного закону: кодекси, спеціальні закони (поточне законодавство) і зведені тексти норм.
Система поточного законодавства також досить розгалужена. Закони регулюють окремі сфери суспільних відносин (наприклад, акціонерні закони). Число їх у кожній країні велике.
Серед джерел романо-германського права велика (і все більше зростає) роль підзаконних актів: регламентів, адміністративних циркулярів, декретів міністрів і ін
Своєрідно положення звичаю в системі джерел романо-германського права: він може діяти не тільки «на додаток до закону», а й «крім закону». Можливі ситуації, коли звичай займає положення «проти закону» (наприклад, в навігаційному праві Італії, де морський звичай превалює над нормою Цивільного кодексу). У цілому ж сьогодні звичай втратив, за рідкісними винятками, характер самостійного джерела права.
Що стосується судової практики як джерела романо-германського права, то тут позиція доктрини вельми суперечлива. Тим не менш, судову практику виявляється можливим віднести до числа допоміжних джерел. У першу чергу це пов'язано з «касаційним прецедентом». Оскільки касаційний суд - це вища інстанція, то навіть «просте» судове рішення (засноване, наприклад, на аналогії чи на загальних принципал), пройшовши «касаційний етап», може сприйматися іншими судами при вирішенні подібних справ як фактичний прецедент.
У системі романо-германського права особливе місце займає доктрина, яка розробила основні принципи побудови цієї правової сім'ї. Доктрина грає дуже важливу роль у законоподготовітелиюй діяльності. Вона використовується і у правозастосовчій діяльності (у тлумаченні законів).
З розвитком міжнародних зв'язків велике значення для національних правових систем набуває міжнародне право. У деяких країнах міжнародним договорами надається велика юридична сила, ніж внутрішнім законам. Так, Конституція ФРН 1949 р. прямо говорить про те, що «загальні принципи міжнародного права» мають перевагу перед законом.
Таким чином, для країн романо-германської сім'ї характерна єдина схема ієрархічної системи джерел права, хоча в рамках цієї схеми можливе істотне зміщення акцентів. Те ж слід сказати про систему права, тобто розподілі його на галузі.
У всіх країнах романо-германської сім'ї визнається ділення права на публічне і приватне. Цей поділ носить самий загальний характер, є, по перевазі, доктринальним і втратило останнім часом колишнє значення. У найзагальнішому вигляді можна сказати, що до публічного права відносяться ті галузі та інститути, які визначають статус і порядок діяльності органів держави і відносини індивіда з державою, а до приватного - галузі та інститути, що регулюють відносини індивідів між собою. У кожну з цих двох сфер у різних країнах потрапляють приблизно одні й ті ж галузі. Проте, скажімо, у ФРН поділ між приватним і публічним правом виражено дещо слабше, ніж у Франції, що, зокрема, знаходить своє відображення в інший, ніж у Франції, організації та компетенції органів загальної, адміністративної та конституційної юстиції.
Належність права різних європейських країн до романо-германської правової сім'ї не виключає певних відмінностей між національними правовими системами. Нагадаємо, що французьке право, з одного боку, і німецьке, з іншого, послужили тією моделлю, на підставі якої всередині романо-германської правової сім'ї виділяють дві правові групи: романську, куди входять також Бельгія, Люксембург, Голландія, Італія, Португалія, Іспанія , і німецьку, що включає також Австрію, Швейцарію і деякі інші країни. Причому усередині романо-германської правової сім'ї група «римського» («романського») права, яка найбільш сильно відображена у французькому праві, відрізняється від групи «німецького» права, на яку значний вплив справила німецька правова наука.
3. На відміну від країн романо-германської правової сім'ї, де основним джерелом права є введений в дію закон, у країнах англо-саксонської правової сім'ї основним джерелом права є норма, сформульована суддями і виражена в судових прецедентах.
Англо-американське загальне право, як і римське право, розвивалося, керуючись принципом «Право там, де є і захист». І, незважаючи на всі спроби кодифікації (І. Бентам та ін), англійське загальне право, доповнене й удосконалене положеннями «права справедливості», в основі своїй є прецедентним правом, створеним судами. Це не виключає зростання ролі статутного (законодавчого) права. Таким чином, англійське право знайшло як би потрійну структуру: загальне право - основне джерело; право справедливості, доповнює і коригуючий цей основне джерело; статутне право - писане право парламентського походження.
В англо-американській правовій сім'ї слід розрізняти групу англійського права і пов'язаного з ним за своїм походженням права США. До групи країн англійського права, поряд з Англією, входять Північна Ірландія, Канада, Австралія, Нова Зеландія, колишні колонії Британської імперії (нині 36 держав є членами Співдружності). Як відомо, Англія була найбільшою колоніальною державою і англійське загальне право набуло поширення в багатьох країнах світу. У результаті сьогодні майже третина населення світу живе в значній мірі за нормами англійського права.
Право США, маючи своїм джерелом англійське загальне право, в даний час є цілком самостійним. Виняток із загального правила становлять: штат Луїзіана, де значну роль відіграє французьке право, і самі південні штати, на території яких поширене іспанське право.
Загальне право - це система, що несе на собі глибокий відбиток історії, а ця історія до XVIII століття - винятково історія англійського права, яка розвивалася трьома шляхами: формуванням загального права, доповненням його правом справедливості і тлумаченням статутів.
Але якщо юристи континентальної Європи розглядають право як сукупність встановлених правил, то для англійця воно, в основному, те, до чого прийде судовий розгляд. На континенті юристи цікавляться насамперед тим, як регламентована дана ситуація, в Англії - в якому порядку вона повинна бути розглянута, щоб прийти до правильного судового рішення.
У Франції, в Німеччині, в Італії, у всіх країнах романо-германської правової сім'ї правосуддя завжди здійснювалося суддями, що мають університетський диплом юриста. В Англії навіть судді у «Вищих Судах» до XIX століття не обов'язково повинні були мати юридичне університетське утворення: вони опановували професією, працюючи адвокатами і вивчаючи практику судочинства. Лише в наш час придбання університетського диплома стало важливою передумовою для того, щоб стати адвокатом або суддею. Професійні іспити, що дозволяють займатися юридичними професіями, стали дуже серйозними і можуть розглядатися сьогодні як еквівалент юридичного диплома. Але й сьогодні в очах англійців головне - те, щоб справи розбиралися в суді добросовісними людьми. Дотримання основних принципів судочинства, що становлять частину загальної етики, на їхню думку, достатньо для того, щоб «добре судити».
Англійське право і сьогодні продовжує залишатися, в основному, судовим правом, розроблюваних суддями в процесі розгляду конкретних випадків. З урахуванням правила прецеденту такий підхід забезпечує становище, при якому норми загального права є більш гнучкими й менш абстрактними, ніж норми права романо-германських систем, але зате робить право більш казуістичності і менш певним.
Структура права в англо-саксонської правової сім'ї (поділ на галузі та інститути права), сама концепція права, система джерел права, юридична мова - все це зовсім інше, ніж у правових системах романо-германської іранської сім'ї. В англійському праві відсутній також розподіл права на публічне і приватне, тут його замінює розподіл на загальне право і право справедливості.
Галузі англійського права виражені не настільки чітко, як у континентальних правових системах, що зумовили переважно два чинники. По-перше, всі суди мають загальну юрисдикцію, тобто можуть розбирати різні категорії справ: привселюдно-і приватноправові, цивільні, торгові, кримінальні. Розділена юрисдикція веде до розмежування галузей права, а уніфікована - діє, як це очевидно, у зворотному напрямку. По-друге, англійське право розвивалося поступово, шляхом судової практики і законодавчих реформ з окремих питань. В Англії немає кодексів європейського типу. Тому англійської юристу право представляється однорідним. Англійська доктрина не знає дискусій про структурні поділках права. Вона взагалі вважає за краще результат - теоретичному обгрунтуванню.
Американська революція висунула на перший план ідею самостійного національного американського права, що пориває зі своїм «англійським минулим». Прийняття писаної федеральної конституції 1787 р. і конституцій штатів, які увійшли до складу США, стало першим і важливим кроком на цьому шляху. Передбачався повна відмова від англійського права, а разом з ним
- Від принципу прецеденту і інших характерних рис «загального права». Проте переходу американського права в романо-германську родину не відбулося. Лише деякі штати, що були раніше французькими та іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), взяли кодекси романського типу, які, проте, надалі поступово виявилися ніби поглинені «загальним правом».
У цілому ж у США склалася дуалістична система, подібна до англійської: прецедентне право у взаємодії з законодавчим. В Англії та США - одна й та ж загальна концепція права та його ролі. В обох країнах існує, в общем-то, один і той же поділ права, використовуються одні й ті ж поняття і трактування норми права.
Для американського юриста, як і для англійського, право - це перш за все право судової практики. Норми, вироблені законодавцем, по-справжньому входять у систему американського права лише після того, як вони будуть неодноразово застосовані і витлумачені судами, коли можна буде посилатися не на самі норми, а на судові рішення, їх застосували. Право США, отже, в цілому має структуру, аналогічну структурі загального права. Однак тільки в цілому. Варто приступити до розгляду тієї чи іншої проблеми, як виявляються численні структурні відмінності між американським і англійським правом, багато з яких дійсно істотні і не можуть скидатися з рахунків.
Одне з таких відмінностей, причому досить істотне, пов'язано з федеральною структурою США. Штати, що входять до складу США, наділені досить широкою компетенцією, в межах якої вони створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права. У цьому зв'язку можна сказати, що в США існує 51 система права - п'ятдесят в штатах і одна федеральна. Суди кожного штату здійснюють свою юрисдикцію незалежно один від одного, і тому зовсім не обов'язково, що рішенням, прийнятим у судах одного штату, будуть слідувати суди інших штатів.
Як не сильна тенденція до однаковості судової практики, тим не менш нерідкі випадки, коли суди різних штатів приймають в аналогічних справах не схожі, а іноді прямо протилежні рішення. Це створює колізії, які ускладнюються можливими розбіжностями між рішеннями судів штатів (розглядають переважна більшість справ) і федеральних судів, яким підвідомчі певні категорії справ.
Ще одна відмінність американського права від англійського - дещо інше, більш вільне дію правила прецеденту. Вищі судові інстанції штатів і Верховний суд США ніколи не були зв'язані своїми власними прецедентами. Звідси - їх значна свобода і маневреність у процесі пристосування права до умов, що змінюються.
Це більш вільний обіг з прецедентом набуває особливого значення у зв'язку з правомочием американських судів (не відомим англійським судам) здійснювати контроль за конституційністю законів. Верховний суд штату чи Верховний суд США може таким чином відмовитися від прецеденту конституційного тлумачення. Право конституційного контролю, особливо активно використовується Верховним судом, підкреслює роль судової влади в американській системі правління.
Великі можливості судового впливу на законодавство не відміняють того факту, що останнє в правовій системі США має велику питому вагу і більш значуще, ніж статутне право в Англії. Це пов'язано насамперед з наявністю писаної конституції, а точніше, - цілої системи конституцій: федеральної, що існує вже двісті років і що грає значну роль, і різних за віком конституцій штатів. До того ж, як уже зазначалося вище, штатах надана досить широка законодавча компетенція, і вони активно використовуються нею. Звідси значний за масштабами масив законодавства - статутного права на штатному рівні.
У статутному праві США зустрічається чимало і таких кодексів, яких не знає англійське право. У декількох штатах діють цивільні кодекси, у двадцяти п'яти - цивільно-процесуальні, у всіх штатах - кримінальні, у деяких - кримінально-процесуальні.
Особливою формою кодифікації в США стало створення так званих однакових законів і кодексів, мета яких - встановити можливий єдність тих сторін права, де це особливо необхідно. Підготовку проектів таких законів і кодексів здійснює Загальнонаціональна комісія представників усіх штатів разом з Американським інститутом права та Американською асоціацією адвокатів.
Для того, щоб проект став законом, він повинен бути прийнятий штатами. Серед такого роду кодексів першим і найбільш відомим є однаковий торговий кодекс, який був офіційно схвалений у 1962 р.
У США, як і в Англії, застосування закону залежить від судових прецедентів його тлумачення, і немає гарантій, що однакові закони або кодекси будуть повсюдно однаково тлумачитися судовою практикою.
У силу ряду причин (колоніальна експансія, рецепція, ідеологічний вплив та ін) поза європейських меж виявилося чимало національних правових систем, які з тими чи іншими застереженнями можуть бути віднесені до романо-германської сім'ї. Мова тут може йти про «латино-американському праві», а також, хоча прямо і не входять до романо-германську сім'ю, але близькому їй «скандинавському праві».
4. Мусульманське право як система норм, що виражають в релігійній формі, в основному, волю мусульмансько-релігійної знаті, в тій чи іншій мірі санкціоніруемих і підтримуваних теократичною мусульманською державою, в своїй основі склалося в Арабському халіфаті у YII-X століттях і засновано на мусульманської релігії - ісламі.
Іслам виходить з того, що існуюче право прийшло від аллаха, який у певний момент історії відкрив його людині через свого пророка Мухаммеда. Право аллаха дано людству раз і назавжди, тому суспільство повинно керуватися цим правом, а не створювати своє під впливом постійно змінюються соціальних умов. Правда, теорія мусульманського права визнає, що божественне одкровення потребує роз'яснення та тлумаченні, на що і пішли століття кропіткої роботи мусульманських юристів.
Однак ці зусилля були спрямовані не на створення нового права, а лише на те, щоб пристосувати дане богом право до практичного використання.
Оскільки мусульманське право відображає волю аллаха, воно охоплює всі сфери соціального життя, а не тільки ті, які зазвичай відносять до правовій сфері. Так, мусульманське право в широкому сенсі визначає мотиви, які мусульманин повинен знати, пости, які потрібно дотримуватися, милостині, які необхідно подавати, паломництва, які треба робити. Не можна примушувати до дотримання встановлених правил. У цьому сенсі воно розглядається як єдина ісламська система соціально-нормативного регулювання, яка включає як юридичні норми, так і неправові регулятори, в першу чергу релігійні і моральні регулятори, а також звичаї.
Шаріат складається з двох частин - теології, або принципів віри (акида) і права (фикха). Фікх, або мусульманське право поділяється на дві частини: перша вказує мусульманину, якою повинна бути його лінія поведінки по відношенню до себе подібним (муамалат), друга наказує зобов'язання по відношенню до Аллаха (ібадат).
Ці дві частини і складають предмет юридичної науки в тому вигляді, як вона визначена і вивчена правовими школами.
Основна функція фикха полягає в збереженні нерозривних зв'язків між законодавством мусульманської держави і його первинними джерелами. Різниця між мусульманською юридичною наукою і світської юридичної наукою полягає в тому, що мусульманська правова система бере початок у Корані і вважає право плодом божественних установлень, а не продуктом людського розуму і соціальних умов.
Хоча іслам - наймолодша з трьох світових релігій, він отримав дуже широке поширення. За різними підрахунками, у світі проживає від 750 до 900 млн. чол., Сповідують іслам. Вони становлять більшість чи значну частку населення в п'ятдесят одній державі. Однак просторове дію мусульманського права не ідентична географічним кордонам країн з мусульманським населенням. Існують нації та етнічні групи, які сповідують іслам як релігію, але не сприйняли мусульманське право.
Основу мусульманської юридичної павуки становить казуїстичний метод. За ним закріпилася назва «ільм аль фуру», або розгляд справ (масаї). Біля витоків всіх шкіл, сунітських і шиїтських, вчення яких визнаються, стояли дві - школа Медіни і іракська школа. Ці найстаріші школи використовували звичаєве право, укорінене на контрольованих ними територіях, і пристосували його до потреб нової віри. У силу історичних причин сьогодні нараховуються чотири сунітські (ханіфітського, малікітского, шафіїтського, ханбалітської) школи мусульманського права, а також три шиїтські (джафарітская, Ісмаїлітська, зейдітская). Кожна школа має свою юридичну методику і концепцію, кожна претендує на те, щоб вважатися самостійною системою мусульманського права.
Мусульманське право базується на незаперечних постулатах, які надають системі непорушність. Мусульманські юристи засуджують все, що в якійсь мірі випадково або невизначено. За своєю структурою правові норми, сформульовані цими юристами, завжди засновані на зовнішніх фактах.
Мотиви і наміри індивіда ніколи не беруться до уваги. Усі психологічні елементи свідомо виключаються з розгляду. Закону в його позднеримское і західному розумінні для мусульманського праворозуміння не існує. Теоретично лише бог має законодавчу владу. Насправді ж єдиним джерелом мусульманського права є праці вчених-юристів. При розгляді справи суддя ніколи не звертається до Корану або Сунни - переказами про пророка. Замість цього він посилається на автора, авторитет якого загальновизнаний.
Право як сукупність певних норм сформувалося в перші два століття існування ісламу. Наступні століття практично не принесли нічого нового. Цей застій приписується так званому «закриття воріт людських зусиль іджтіхад». Однак шиїтські школи ніколи не визнавали цього «закриття воріт». Тому право шиїтів завжди було набагато гнучкішим, ніж право, сповідування сунітськими школами. Тим не менш, в цілому аж до XIX століття еволюція мусульманського правосвідомості протікала переважно в релігійно-юридичних коментарях та збірниках фетв, які по-новому тлумачили традиційні положення та принципи шаріату, ніколи не відкидаючи їх прямо і не змінюючи їх звичного звучання. Цьому сприяли порівняно повільні темпи суспільного розвитку, панування релігійної форми суспільної свідомості. У таких умовах мусульманське право більш-менш відповідало своїм соціальним призначенням.
Створено вчення про чотири «коріння» (джерелах) мусульманського права. Першим таким «коренем», природно, є Коран. Другий «корінь» - настільки важлива для інтерпретації та прояснення правил Корану сунна, тобто розповіді про життєдіяльність пророка. Третій «корінь» - іджма: згода, досягнута всім мусульманським співтовариством з питання про обов'язки правовірного. Четвертий і останній «корінь» - аналогія (кияс), тобто застосування до нових схожих випадків правил, встановлених Кораном, сунною або Іджма.
У ході подальшого розвитку навчання у цю схему внесли лише одна зміна - ідеї іджма, істотно підвищило її практичне значення: пропозиція, ухвалене одного разу правознавцями всіх або навіть однієї школи, вважається правилом.
Вплив джерел права європейського типу виявилося, узагалі-то, незворотнім процесом, який торкнувся і всі ісламські країни, де раніше панувало мусульманське право в усьому своєрідності його джерел.
Правові системи цих країн зазнали істотних змін в тому плані, що значення, сфера дії і питома вага мусульманського права зменшилися, а саме це право - хоча б по своїй зовнішній формі - також сприйняло дещо від європейських кодифікацій.
Але тенденції такого роду не слід перебільшувати, особливо при тій активізації ісламу, яка нині характеризує політичне життя багатьох держав. Ця активізація супроводжувалася і вимогами відмовитися від західних правових моделей, повністю відновити всі норми і вимоги мусульманського права.
У мусульманському праві відсутня класичного розподілу на публічне і приватне право. Глава слід за главою без жодного логічного розмежування питань, які слід було б віднести до приватного або до карного права. До числа основних галузей мусульманського права належить кримінальне право, судове право та сімейне право.
Мусульманське кримінальну право грунтується насамперед на відмінності між твердо встановленими (Худуд) і дискреційними (тазір) покараннями. До встановлених - дуже жорстким - мір покарання засуджують тільки за такі злочини: вбивство, перелюбство, помилкове звинувачення в перелюбстві, крадіжка, вживання спиртних напоїв, збройне пограбування і бунт. Крім покарання за перелічені злочини, каді (суддя) міг на свій розсуд карати за будь-яке інше порушення закону. Йому, таким чином, надавалася велика свобода розсуду, і ряд норм був створений саме таким шляхом.
Мусульманське судоустрій відрізнялося простотою. Одноосібний суддя розглядав справи всіх категорій. Ієрархії судів не існувало.
У сучасних умовах деякі мусульманські країни (наприклад, Єгипет) повністю відмовилися від мусульманських судів. Проте в більшості арабських країн вони продовжують грати важливу роль у механізмі соціальної дії права. У деяких країнах (наприклад, в Судані) система мусульманських судів прийняла навіть багатоступінчастий характер (декілька інстанцій), в інших - є паралельні системи мусульманських судів, відповідних різним розмовам (наприклад, сунітські та джаффаратскіе суди в Іраку та Лівані). В одних країнах мусульманські суди у своїй компетенції орієнтовані на розгляд переважно справ особистого статусу, в інших (країни Аравійського півострова і Перської затоки) - охоплюється і розгляд цивільних і кримінальних справ. Як правило, до суддів пред'являються високі кваліфікаційні вимоги в плані їх релігійно-правової підготовки.
Сімейне законодавство арабських країн в цілому орієнтоване на закріплення норм і принципів мусульманського права.
Мусульманське право, неодноразово випробувана закордонне вплив, залишається самостійною правовою сім'єю, що діє на мільйонні маси людей.
Індуське право. Сформувавшись ще в давнину і пройшовши двохтисячорічний тривалий і складний шлях історичного розвитку, індуське право зберегло своє регулююче значення (нехай в обмежених межах) аж до нашого часу і виступає нині одним з найважливіших компонентів юридичної надбудови індійського суспільства.
Основна причина такої «живучості» таїться не в якихось особливих властивостях індуського права, а в тісному зв'язку його норм з традиційними соціальними інститутами {в першу чергу - з громадою і варново-кастовими структурами), надзвичайно стійкими, здатними до адаптації в самих різних соціально-економічних і політичних умовах. Саме завдяки зазначеної зв'язку з традиційними соціальними інститутами індуське право протягом багатьох століть зберегло не лише свою форму, а й, певною мірою, і зміст.
Головна особливість індуського права - тісна сплетіння з релігією. Індуське право не має відносної самостійності і є, по суті, невід'ємною частиною індуїзму - своєрідний феномен, в загальному уявленні, - якоїсь синкретичной традиційної системи, що охоплює різні релігійні вірування та обряди, моральні, філософські та інші ідеологічні цінності, що передбачають певний спосіб життя, певний громадський порядок, визначену соціальну організацію чи структуру.
Індуська система права - одна з найдавніших у світі. Веди - збірки індійських релігійних пісень, молитов, гімнів і прислів'їв, створені на різних відрізках другого тисячоліття до нашої ери і навіть раніше - містять найдавніші тексти, в яких окремі рядки можна витлумачити як правила поведінки. Але, хоча індуси вважають веди божественним одкровенням і джерелом їхньої релігії та права, їх практичний вплив на духовне життя індуського населення було досить незначним.
Відомо, що в Древньому Римі поява досить зрілих правових конструкцій, тобто розвиток права супроводжувалося звільненням його від релігійних форм. У Стародавній Індії формування правових інститутів і норм, як і в мусульманському праві, відбувалося у релігійній оболонці. Для еволюції індуського права характерним був не процес секуляризації, а зміна характеру зв'язку з релігійними формами, зміна в співвідношенні правових та релігійних форм. При цьому сполучною ланкою між правовим і релігійним виступає державна влада.
Поступово сформувалися, як і в мусульманському світі, в XI-XII століттях школи індуського права відрізнялися різним підходом до вирішення трьох важливих питань - пов'язаних з правом успадкування, правовим режимом майна окремих членів нероздільної сім'ї, розділом сімейного майна. Основними школами індуського права були школа Даябаа в Бенгалії і школа Митакшара, з декількома відгалуженнями. Крім того, індуське право завжди визнавало, що звичаї, яких здавна дотримуються у певному регіоні, касти, клані або родині, повинні розглядатися як джерело права.
У передував британській колонізації період класичне індуське право не грунтувалося ні на формальних нормативах, що встановлюються світськими правителями, ні на судових рішеннях.
По суті, вона спиралася на праці вчених, коментарі та їх збірки. Всі ці праці, по суті, являли собою опис звичайного права. Жерці-юристи Індії, безсумнівно, відігравали важливу роль у визначенні звичаїв, які заслуговують правового визнання.
Індуське право зазнало істотних змін у період англійської колоніальної експансії. У галузі права власності і обов'язкового права традиційні норми дуже скоро замінили норми загального права.
Інакше йшла справа в галузі сімейного та спадкового права, де всі позови про спадкування, шлюб, касти і інших звичаї або інститути вирішувалися відповідно до норм індуського права. Склалося щось на кшталт «англо-індуського права». Але, тим не менше, повного витіснення індуського права не сталося і ряд його традиційних норм та інститутів продовжував діяти.
У ході боротьби за незалежність обговорювався план повної кодифікації індуського права, а незабаром після проголошення незалежності в 1947 р. уряд Індії представило на розгляд парламенту проект «індуського кодексу», який повинен був охопити сімейне та спадкове право. Проте в результаті опору консервативних сил та протидії на місцях проект був знятий з порядку денного, і уряд пішов по шляху підготовки окремих законопроектів. Така тактика вдалася.
Першим у 1955 р. вступив в дію Закон про шлюб, уніфікованої шлюбне право індусів, пристосував його до сучасного світогляду.
У 1956 р. вступили в дію ще три закони: Закон про неповнолітніх і опікунство, Закон про спадкування, Закон про усиновлення і виплату коштів на утримання членів сім'ї. Таким чином, до теперішнього часу проведена велика робота по кодифікації індуського права, і судді керуються насамперед новими законами і прецедентами.
У подальшому відбулися подальші перетворення індуських правових інститутів, в результаті чого різко скоротилася сфера дії звичаїв.
Було дозволено усиновлення сиріт. Усиновлена дитина повністю уравнивался з законорожденним в спадкових правах. Заборонялася полігамія, узаконюється розлучення через суд. Було реформовано спадкове право - у бік розширення спадкових прав жінки, в результаті чого зменшилися юридичні розходження між правами чоловіків та жінок.
Юридичні довідники з «індуському праву», як правило, не висвітлюють кастовий питання, оскільки він не належить до «приватного права». У країні прийнято говорити про «кастових інститутах» і «кастової автономії». Вони зберігаються статтею 26 Конституції: «Будь-яке релігійна течія або секта, якщо вони не порушують громадський порядок, мораль і охорона здоров'я, мають право: а) засновувати і утримувати заклад в релігійних чи благодійних цілях; б) здійснювати керівництво в питаннях релігії ...» Звідси випливає, що каста може накладати покарання на своїх членів, які порушили релігійні приписи. Якщо розбіжності носять релігійний характер, то порушники можуть бути відлучені за відмову підкоритися.
Отже, касти можуть підтримувати внутрішню дисципліну у питаннях поклоніння, харчування, шлюбу і в інших питаннях віри. Суд не уповноважений переглядати кастові правила, він лише стежить за їх дотриманням і правильним застосуванням. Суд може анулювати рішення касти, якщо воно містить виклик національному правосуддю.
Під «індуським правом», таким чином, розуміють особисте право індусів, видозмінене законами і (ще діючим, наприклад, в Бірмі, Малайзії, Сінгапурі) звичаєм. Індуське право застосовується безпосередньо й опосередковано як галузь права в Індії, у згадуваних вище, та Східній Африці, де воно також видозмінене законодавством (Кенія, Уганда).
5. Правові системи звичаєвого права мають місце в державах, де збереглися традиційні суспільства.
Формується в надбали незалежність в результаті розпаду колоніальної системи державах нове право поєднується з елементами старого, з релігійним правом (мусульманським, індуським), звичаєвим правом, яке все ще діє у відносно широкій сфері суспільних відносин. Аж до теперішнього часу нормам звичайного права слід більшість населення африканського континенту.
Правильна оцінка ролі звичаєвого права допомагає пізнати закономірності відбуваються на правовій карті Африканського континенту процесів, усвідомити характерні риси і тенденції розвитку національного права молодих африканських держав.
Термін «звичайне право» найчастіше використовується для позначення традиційного права, що існувало у африканських народів до колонізації. За винятком дуже нечисленних прикладів «племінного законодавства», традиційне право переважно являло собою сукупність неписаних правил, усно передаються з покоління в покоління. У традиційному праві правові та моральні норми виступають у нерозривному зв'язку, при вирішенні конфліктів сторони керуються ідеєю примирення.
Незважаючи на значні відмінності між народами Африки (насамперед - в етнічному та лінгвістичному аспектах, в системах споріднення, сімейного укладу), незважаючи на велику різноманітність їх звичаїв та звичаєвого права, є достатні підстави, щоб розглядати африканське право як щось єдине. Африканське звичаєве право є правом груп або спільнот, а не правом індивідів.
Ця характерна риса виявляється майже в кожній галузі звичаєвого права.
У звичайному праві шлюбний договір був скоріше угоду двох сімейних груп, ніж союз двох індивідів, і розлучення можливе лише за згодою сім'ї. Право власності на землю належить соціальній групі. У спадковому праві майно також, як правило, переходило не до індивідів, а до сімей або групам. При компенсації збитків виплату виробляла одна сім'я чи клан іншій родині чи клану, але не одна особа іншому. І нарешті, позови в африканському суспільстві теж, як правило, виникали між спільнотами і групами.
У суспільствах Африки діяли два основних типи суден або систем дозволу суперечок. Іноді в одному суспільстві вони діяли одночасно. Їх можна класифікувати як арбітраж і суд з дотриманням юридичних формальностей.
Слід підкреслити і роль надприродного в традиційному праві. У судових процедурах цей фактор виявлявся, головним чином, в тому, що для з'ясування істини примушували присягатися й проводили випробування «судом божим».
Особливої уваги заслуговує ще один аспект звичаєвого права - відповідальність групи людей чи громади. Проявлятися це може двояко: а) як відповідальність сім'ї або групи родичів за провини її окремих членів (спокутування чужий провини), б) як ситуація, коли вчинене індивідом правопорушення ув'язується з його правами та обов'язками члена групи. У зв'язку з цим доречно, на наш погляд, зазначити, що індивідуалізм і що з нього поняття «суб'єктивного права» несумісні з традиціями звичаєвого права. Воно не стільки забезпечує дотримання прав індвіда, який регулює його стосунки з групою людей.
Серед інститутів традиційного права особливе місце займають сім'я, земельна власність, спадкування. Як вже зазначалося, шлюб за звичаєвим правом - це, швидше, не союз індивідів, а угода двох сімейних груп. Вони відіграють помітну роль на кожному етапі шлюбу: підбирають нареченого і наречену, обговорюють і виплачують придане, залагоджують розбіжності між чоловіком і дружиною, розлучення без їх активної участі також неможливий.
Звичайне право повсюдно визнавало полігамію, тобто право чоловіків мати кілька дружин, і встановлювало «викуп за наречену», покликаний підтвердити, що заснований на звичаї шлюб - ні що інше, як купівля дружини.
Всупереч широко поширеній думці, розірвання шлюбу було дуже рідкісним явищем у звичайному праві, причому отримати дозвіл на розлучення коштувало великих зусиль. Родини були надзвичайно зацікавлені в продовженні діє між ними альянсу, до того ж розірвання шлюбу незмінно означало повернення приданого. Розлучення обговорювалося між сім'ями, із залученням старійшин клану.
Прийнято вважати, що в традиційних суспільствах правами на землю наділений не індивід, а група. Хоча індивід може мати право користуватися землею, але в кінцевому підсумку вона належить громаді або групі.
Розподіл землі, користування нею, нарешті, її відторгнення відбуваються під контролем або правителів (вождів) або такими соціальними групами, як клан чи сім'я.
Спадкове право в традиційному суспільстві передбачає перехід не тільки майна, але також цілого комплексу прав та обов'язків померлого до його спадкоємців. Існують самі різні види спадкування: 1) патрилинейность або матрилинейной; 2) автоматичне (спадкоємець відомий) або виборче (спадкоємець вибирається після смерті), 3) універсальне (тільки один спадкоємець) або спільне (кілька спадкоємців).
Вся Африка, за невеликим винятком, була, як відомо, колонізована європейськими державами. У XIX столітті колоніальні влади - англійські, французькі, португальські, бельгійські - в основному прагнули впровадити в африканських країнах право, діюче в метрополії, і свою судову систему. Кожна колоніальна держава нав'язала володінь власну правову модель: французьке право було введено у французькій Африці та на Мадагаскарі, бельгійське право - у Конго, португальське - в Анголі і Мозамбіку, загальне - в англійських колоніях, романо-голландське, змінене пізніше під впливом англійського загального права , - у Південній Африці. Ліберія запозичила загальне право і деякі судові звичаї Англії та США.
Поряд із впровадженням власних правових інститутів колонізатори проводили політику збереження тієї частини звичайного права і африканського судочинства, яка, на їхню думку, не суперечила їх інтересам.
Таким чином, в результаті колоніального правління виникла дуалістична система права. Вона включала право, введене метрополіями, і звичаєве право.
Перше охоплювало переважно адміністративне право, торгове, кримінальне право. Традиційні області - землеволодіння, сімейне та спадкове право (прижиттєвий розподіл власності, деякі цивільні зобов'язання) - залишилися у сфері дії звичаєвого права.
Можна відзначити чотири найбільш важливі зміни, що відбулися у звичайному праві в колоніальний період: 1) відхід від традиційних методів врегулювання конфліктів, тобто поступове впровадження судової системи і переведення її з племінних установлень на зразки буржуазного судоустрою; 2) сприйняття європейських норм суддями, які вели розгляд у місцевих судах за нормами звичаєвого права, 3) запровадження законів, які хоча і не скасовують звичаєве право, але все ж таки надають африканцям можливість регулювати свої правові відносини на основі буржуазного права; 4) пряма заборона деяких звичаїв, визнаних варварськими, наприклад, рабство та нанесення каліцтва.
Традиційно африканське звичаєве право, безперечно, втрачає, а в деяких випадках вже втратило більшу частину своїх початкових рис. Воно в значній своїй частині стало об'єктом систематизації та кодифікації. Звичайне право все більшою мірою розглядається як право, що розвивається державними органами, в тому числі і судами. І хоча арбітраж, властивий звичаєвим правом, все ще практикується і навіть побічно визнається в деяких країнах, він відчуває неминучий вплив ідей про право і судових процедурах, якими керуються сучасні офіційні суди. У цілому ж він значною мірою поступився місцем формальної судовій системі, оснащеної детальними правилами розгляду справ.
Висновок
Основні тенденції розвитку права в умовах національної незалежності характеризуються, з одного боку, подоланням колоніальних нашарувань, з іншого, - обмеженням регулюючого значення правового звичаю в міру того, як розширюється коло суспільних відносин, які охоплюються дією національного законодавства.
Як показує досвід правового будівництва молодих держав Африки, національне законодавство на перших порах зберігає нитку «спадкоємність» з історично склалися нормами звичаєвого права. Процес витіснення норм звичаєвого права зі сфери правового регулювання в африканських країнах досить складний і тривалий.
У цілому ж головна тенденція розвитку звичаєвого права в молодих державах характеризується обмеженням регулюючого значення правового звичаю і розширенням кола суспільних відносин, які охоплюються дією національного законодавства.
Основна література
1. * Загальна теорія держави і права. Академічний курс у 2-х томах / Под ред. М.М. Марченко. Т. 2. - М., 1998. Гл.V.
2. * Загальна теорія права і держави / Під ред. В.В. Лазарєва. - М., 1996. Тема 19.
3. * Теорія держави і права / За ред. Н.І. Матузова і А.В. Малько - М., 2000. Лекція 9.
4. * Теорія держави і права / За ред. В.М. Корельского і В.Д. Перевалова. - М., 1999. Гол. 32.
Додаткова література
1. * Бобильов А.І., Мінніахметов Р.Г. Актуальні теоретичні проблеми правової системи суспільства / / Право і політика. 2004. № 5.
2. * Гаврилов В. В. Розвиток концепції правової системи у вітчизняній доктрині права: загальнотеоретичний та міжнародно-правової підходи / / Журнал російського права. 2004. N 1.
3. * Кухарук Т.В. Деякі теоретико-методологічні питання дослідження поняття правової системи суспільства / / Правознавство. 1998. № 2.
4. Осіпян Б.А. Ідея саморозвивається правової системи / / Журнал російського права. 2004. N 4.
5. * Саміге Авенір. Мусульманське право в світі і в Росії / / Право і політика. 2004. № 5.
Хоча іслам - наймолодша з трьох світових релігій, він отримав дуже широке поширення. За різними підрахунками, у світі проживає від 750 до 900 млн. чол., Сповідують іслам. Вони становлять більшість чи значну частку населення в п'ятдесят одній державі. Однак просторове дію мусульманського права не ідентична географічним кордонам країн з мусульманським населенням. Існують нації та етнічні групи, які сповідують іслам як релігію, але не сприйняли мусульманське право.
Основу мусульманської юридичної павуки становить казуїстичний метод. За ним закріпилася назва «ільм аль фуру», або розгляд справ (масаї). Біля витоків всіх шкіл, сунітських і шиїтських, вчення яких визнаються, стояли дві - школа Медіни і іракська школа. Ці найстаріші школи використовували звичаєве право, укорінене на контрольованих ними територіях, і пристосували його до потреб нової віри. У силу історичних причин сьогодні нараховуються чотири сунітські (ханіфітського, малікітского, шафіїтського, ханбалітської) школи мусульманського права, а також три шиїтські (джафарітская, Ісмаїлітська, зейдітская). Кожна школа має свою юридичну методику і концепцію, кожна претендує на те, щоб вважатися самостійною системою мусульманського права.
Мусульманське право базується на незаперечних постулатах, які надають системі непорушність. Мусульманські юристи засуджують все, що в якійсь мірі випадково або невизначено. За своєю структурою правові норми, сформульовані цими юристами, завжди засновані на зовнішніх фактах.
Мотиви і наміри індивіда ніколи не беруться до уваги. Усі психологічні елементи свідомо виключаються з розгляду. Закону в його позднеримское і західному розумінні для мусульманського праворозуміння не існує. Теоретично лише бог має законодавчу владу. Насправді ж єдиним джерелом мусульманського права є праці вчених-юристів. При розгляді справи суддя ніколи не звертається до Корану або Сунни - переказами про пророка. Замість цього він посилається на автора, авторитет якого загальновизнаний.
Право як сукупність певних норм сформувалося в перші два століття існування ісламу. Наступні століття практично не принесли нічого нового. Цей застій приписується так званому «закриття воріт людських зусиль іджтіхад». Однак шиїтські школи ніколи не визнавали цього «закриття воріт». Тому право шиїтів завжди було набагато гнучкішим, ніж право, сповідування сунітськими школами. Тим не менш, в цілому аж до XIX століття еволюція мусульманського правосвідомості протікала переважно в релігійно-юридичних коментарях та збірниках фетв, які по-новому тлумачили традиційні положення та принципи шаріату, ніколи не відкидаючи їх прямо і не змінюючи їх звичного звучання. Цьому сприяли порівняно повільні темпи суспільного розвитку, панування релігійної форми суспільної свідомості. У таких умовах мусульманське право більш-менш відповідало своїм соціальним призначенням.
Створено вчення про чотири «коріння» (джерелах) мусульманського права. Першим таким «коренем», природно, є Коран. Другий «корінь» - настільки важлива для інтерпретації та прояснення правил Корану сунна, тобто розповіді про життєдіяльність пророка. Третій «корінь» - іджма: згода, досягнута всім мусульманським співтовариством з питання про обов'язки правовірного. Четвертий і останній «корінь» - аналогія (кияс), тобто застосування до нових схожих випадків правил, встановлених Кораном, сунною або Іджма.
У ході подальшого розвитку навчання у цю схему внесли лише одна зміна - ідеї іджма, істотно підвищило її практичне значення: пропозиція, ухвалене одного разу правознавцями всіх або навіть однієї школи, вважається правилом.
Вплив джерел права європейського типу виявилося, узагалі-то, незворотнім процесом, який торкнувся і всі ісламські країни, де раніше панувало мусульманське право в усьому своєрідності його джерел.
Правові системи цих країн зазнали істотних змін в тому плані, що значення, сфера дії і питома вага мусульманського права зменшилися, а саме це право - хоча б по своїй зовнішній формі - також сприйняло дещо від європейських кодифікацій.
Але тенденції такого роду не слід перебільшувати, особливо при тій активізації ісламу, яка нині характеризує політичне життя багатьох держав. Ця активізація супроводжувалася і вимогами відмовитися від західних правових моделей, повністю відновити всі норми і вимоги мусульманського права.
У мусульманському праві відсутня класичного розподілу на публічне і приватне право. Глава слід за главою без жодного логічного розмежування питань, які слід було б віднести до приватного або до карного права. До числа основних галузей мусульманського права належить кримінальне право, судове право та сімейне право.
Мусульманське кримінальну право грунтується насамперед на відмінності між твердо встановленими (Худуд) і дискреційними (тазір) покараннями. До встановлених - дуже жорстким - мір покарання засуджують тільки за такі злочини: вбивство, перелюбство, помилкове звинувачення в перелюбстві, крадіжка, вживання спиртних напоїв, збройне пограбування і бунт. Крім покарання за перелічені злочини, каді (суддя) міг на свій розсуд карати за будь-яке інше порушення закону. Йому, таким чином, надавалася велика свобода розсуду, і ряд норм був створений саме таким шляхом.
Мусульманське судоустрій відрізнялося простотою. Одноосібний суддя розглядав справи всіх категорій. Ієрархії судів не існувало.
У сучасних умовах деякі мусульманські країни (наприклад, Єгипет) повністю відмовилися від мусульманських судів. Проте в більшості арабських країн вони продовжують грати важливу роль у механізмі соціальної дії права. У деяких країнах (наприклад, в Судані) система мусульманських судів прийняла навіть багатоступінчастий характер (декілька інстанцій), в інших - є паралельні системи мусульманських судів, відповідних різним розмовам (наприклад, сунітські та джаффаратскіе суди в Іраку та Лівані). В одних країнах мусульманські суди у своїй компетенції орієнтовані на розгляд переважно справ особистого статусу, в інших (країни Аравійського півострова і Перської затоки) - охоплюється і розгляд цивільних і кримінальних справ. Як правило, до суддів пред'являються високі кваліфікаційні вимоги в плані їх релігійно-правової підготовки.
Сімейне законодавство арабських країн в цілому орієнтоване на закріплення норм і принципів мусульманського права.
Мусульманське право, неодноразово випробувана закордонне вплив, залишається самостійною правовою сім'єю, що діє на мільйонні маси людей.
Індуське право. Сформувавшись ще в давнину і пройшовши двохтисячорічний тривалий і складний шлях історичного розвитку, індуське право зберегло своє регулююче значення (нехай в обмежених межах) аж до нашого часу і виступає нині одним з найважливіших компонентів юридичної надбудови індійського суспільства.
Основна причина такої «живучості» таїться не в якихось особливих властивостях індуського права, а в тісному зв'язку його норм з традиційними соціальними інститутами {в першу чергу - з громадою і варново-кастовими структурами), надзвичайно стійкими, здатними до адаптації в самих різних соціально-економічних і політичних умовах. Саме завдяки зазначеної зв'язку з традиційними соціальними інститутами індуське право протягом багатьох століть зберегло не лише свою форму, а й, певною мірою, і зміст.
Головна особливість індуського права - тісна сплетіння з релігією. Індуське право не має відносної самостійності і є, по суті, невід'ємною частиною індуїзму - своєрідний феномен, в загальному уявленні, - якоїсь синкретичной традиційної системи, що охоплює різні релігійні вірування та обряди, моральні, філософські та інші ідеологічні цінності, що передбачають певний спосіб життя, певний громадський порядок, визначену соціальну організацію чи структуру.
Індуська система права - одна з найдавніших у світі. Веди - збірки індійських релігійних пісень, молитов, гімнів і прислів'їв, створені на різних відрізках другого тисячоліття до нашої ери і навіть раніше - містять найдавніші тексти, в яких окремі рядки можна витлумачити як правила поведінки. Але, хоча індуси вважають веди божественним одкровенням і джерелом їхньої релігії та права, їх практичний вплив на духовне життя індуського населення було досить незначним.
Відомо, що в Древньому Римі поява досить зрілих правових конструкцій, тобто розвиток права супроводжувалося звільненням його від релігійних форм. У Стародавній Індії формування правових інститутів і норм, як і в мусульманському праві, відбувалося у релігійній оболонці. Для еволюції індуського права характерним був не процес секуляризації, а зміна характеру зв'язку з релігійними формами, зміна в співвідношенні правових та релігійних форм. При цьому сполучною ланкою між правовим і релігійним виступає державна влада.
Поступово сформувалися, як і в мусульманському світі, в XI-XII століттях школи індуського права відрізнялися різним підходом до вирішення трьох важливих питань - пов'язаних з правом успадкування, правовим режимом майна окремих членів нероздільної сім'ї, розділом сімейного майна. Основними школами індуського права були школа Даябаа в Бенгалії і школа Митакшара, з декількома відгалуженнями. Крім того, індуське право завжди визнавало, що звичаї, яких здавна дотримуються у певному регіоні, касти, клані або родині, повинні розглядатися як джерело права.
У передував британській колонізації період класичне індуське право не грунтувалося ні на формальних нормативах, що встановлюються світськими правителями, ні на судових рішеннях.
По суті, вона спиралася на праці вчених, коментарі та їх збірки. Всі ці праці, по суті, являли собою опис звичайного права. Жерці-юристи Індії, безсумнівно, відігравали важливу роль у визначенні звичаїв, які заслуговують правового визнання.
Індуське право зазнало істотних змін у період англійської колоніальної експансії. У галузі права власності і обов'язкового права традиційні норми дуже скоро замінили норми загального права.
Інакше йшла справа в галузі сімейного та спадкового права, де всі позови про спадкування, шлюб, касти і інших звичаї або інститути вирішувалися відповідно до норм індуського права. Склалося щось на кшталт «англо-індуського права». Але, тим не менше, повного витіснення індуського права не сталося і ряд його традиційних норм та інститутів продовжував діяти.
У ході боротьби за незалежність обговорювався план повної кодифікації індуського права, а незабаром після проголошення незалежності в 1947 р. уряд Індії представило на розгляд парламенту проект «індуського кодексу», який повинен був охопити сімейне та спадкове право. Проте в результаті опору консервативних сил та протидії на місцях проект був знятий з порядку денного, і уряд пішов по шляху підготовки окремих законопроектів. Така тактика вдалася.
Першим у 1955 р. вступив в дію Закон про шлюб, уніфікованої шлюбне право індусів, пристосував його до сучасного світогляду.
У 1956 р. вступили в дію ще три закони: Закон про неповнолітніх і опікунство, Закон про спадкування, Закон про усиновлення і виплату коштів на утримання членів сім'ї. Таким чином, до теперішнього часу проведена велика робота по кодифікації індуського права, і судді керуються насамперед новими законами і прецедентами.
У подальшому відбулися подальші перетворення індуських правових інститутів, в результаті чого різко скоротилася сфера дії звичаїв.
Було дозволено усиновлення сиріт. Усиновлена дитина повністю уравнивался з законорожденним в спадкових правах. Заборонялася полігамія, узаконюється розлучення через суд. Було реформовано спадкове право - у бік розширення спадкових прав жінки, в результаті чого зменшилися юридичні розходження між правами чоловіків та жінок.
Юридичні довідники з «індуському праву», як правило, не висвітлюють кастовий питання, оскільки він не належить до «приватного права». У країні прийнято говорити про «кастових інститутах» і «кастової автономії». Вони зберігаються статтею 26 Конституції: «Будь-яке релігійна течія або секта, якщо вони не порушують громадський порядок, мораль і охорона здоров'я, мають право: а) засновувати і утримувати заклад в релігійних чи благодійних цілях; б) здійснювати керівництво в питаннях релігії ...» Звідси випливає, що каста може накладати покарання на своїх членів, які порушили релігійні приписи. Якщо розбіжності носять релігійний характер, то порушники можуть бути відлучені за відмову підкоритися.
Отже, касти можуть підтримувати внутрішню дисципліну у питаннях поклоніння, харчування, шлюбу і в інших питаннях віри. Суд не уповноважений переглядати кастові правила, він лише стежить за їх дотриманням і правильним застосуванням. Суд може анулювати рішення касти, якщо воно містить виклик національному правосуддю.
Під «індуським правом», таким чином, розуміють особисте право індусів, видозмінене законами і (ще діючим, наприклад, в Бірмі, Малайзії, Сінгапурі) звичаєм. Індуське право застосовується безпосередньо й опосередковано як галузь права в Індії, у згадуваних вище, та Східній Африці, де воно також видозмінене законодавством (Кенія, Уганда).
5. Правові системи звичаєвого права мають місце в державах, де збереглися традиційні суспільства.
Формується в надбали незалежність в результаті розпаду колоніальної системи державах нове право поєднується з елементами старого, з релігійним правом (мусульманським, індуським), звичаєвим правом, яке все ще діє у відносно широкій сфері суспільних відносин. Аж до теперішнього часу нормам звичайного права слід більшість населення африканського континенту.
Правильна оцінка ролі звичаєвого права допомагає пізнати закономірності відбуваються на правовій карті Африканського континенту процесів, усвідомити характерні риси і тенденції розвитку національного права молодих африканських держав.
Термін «звичайне право» найчастіше використовується для позначення традиційного права, що існувало у африканських народів до колонізації. За винятком дуже нечисленних прикладів «племінного законодавства», традиційне право переважно являло собою сукупність неписаних правил, усно передаються з покоління в покоління. У традиційному праві правові та моральні норми виступають у нерозривному зв'язку, при вирішенні конфліктів сторони керуються ідеєю примирення.
Незважаючи на значні відмінності між народами Африки (насамперед - в етнічному та лінгвістичному аспектах, в системах споріднення, сімейного укладу), незважаючи на велику різноманітність їх звичаїв та звичаєвого права, є достатні підстави, щоб розглядати африканське право як щось єдине. Африканське звичаєве право є правом груп або спільнот, а не правом індивідів.
Ця характерна риса виявляється майже в кожній галузі звичаєвого права.
У звичайному праві шлюбний договір був скоріше угоду двох сімейних груп, ніж союз двох індивідів, і розлучення можливе лише за згодою сім'ї. Право власності на землю належить соціальній групі. У спадковому праві майно також, як правило, переходило не до індивідів, а до сімей або групам. При компенсації збитків виплату виробляла одна сім'я чи клан іншій родині чи клану, але не одна особа іншому. І нарешті, позови в африканському суспільстві теж, як правило, виникали між спільнотами і групами.
У суспільствах Африки діяли два основних типи суден або систем дозволу суперечок. Іноді в одному суспільстві вони діяли одночасно. Їх можна класифікувати як арбітраж і суд з дотриманням юридичних формальностей.
Слід підкреслити і роль надприродного в традиційному праві. У судових процедурах цей фактор виявлявся, головним чином, в тому, що для з'ясування істини примушували присягатися й проводили випробування «судом божим».
Особливої уваги заслуговує ще один аспект звичаєвого права - відповідальність групи людей чи громади. Проявлятися це може двояко: а) як відповідальність сім'ї або групи родичів за провини її окремих членів (спокутування чужий провини), б) як ситуація, коли вчинене індивідом правопорушення ув'язується з його правами та обов'язками члена групи. У зв'язку з цим доречно, на наш погляд, зазначити, що індивідуалізм і що з нього поняття «суб'єктивного права» несумісні з традиціями звичаєвого права. Воно не стільки забезпечує дотримання прав індвіда, який регулює його стосунки з групою людей.
Серед інститутів традиційного права особливе місце займають сім'я, земельна власність, спадкування. Як вже зазначалося, шлюб за звичаєвим правом - це, швидше, не союз індивідів, а угода двох сімейних груп. Вони відіграють помітну роль на кожному етапі шлюбу: підбирають нареченого і наречену, обговорюють і виплачують придане, залагоджують розбіжності між чоловіком і дружиною, розлучення без їх активної участі також неможливий.
Звичайне право повсюдно визнавало полігамію, тобто право чоловіків мати кілька дружин, і встановлювало «викуп за наречену», покликаний підтвердити, що заснований на звичаї шлюб - ні що інше, як купівля дружини.
Всупереч широко поширеній думці, розірвання шлюбу було дуже рідкісним явищем у звичайному праві, причому отримати дозвіл на розлучення коштувало великих зусиль. Родини були надзвичайно зацікавлені в продовженні діє між ними альянсу, до того ж розірвання шлюбу незмінно означало повернення приданого. Розлучення обговорювалося між сім'ями, із залученням старійшин клану.
Прийнято вважати, що в традиційних суспільствах правами на землю наділений не індивід, а група. Хоча індивід може мати право користуватися землею, але в кінцевому підсумку вона належить громаді або групі.
Розподіл землі, користування нею, нарешті, її відторгнення відбуваються під контролем або правителів (вождів) або такими соціальними групами, як клан чи сім'я.
Спадкове право в традиційному суспільстві передбачає перехід не тільки майна, але також цілого комплексу прав та обов'язків померлого до його спадкоємців. Існують самі різні види спадкування: 1) патрилинейность або матрилинейной; 2) автоматичне (спадкоємець відомий) або виборче (спадкоємець вибирається після смерті), 3) універсальне (тільки один спадкоємець) або спільне (кілька спадкоємців).
Вся Африка, за невеликим винятком, була, як відомо, колонізована європейськими державами. У XIX столітті колоніальні влади - англійські, французькі, португальські, бельгійські - в основному прагнули впровадити в африканських країнах право, діюче в метрополії, і свою судову систему. Кожна колоніальна держава нав'язала володінь власну правову модель: французьке право було введено у французькій Африці та на Мадагаскарі, бельгійське право - у Конго, португальське - в Анголі і Мозамбіку, загальне - в англійських колоніях, романо-голландське, змінене пізніше під впливом англійського загального права , - у Південній Африці. Ліберія запозичила загальне право і деякі судові звичаї Англії та США.
Поряд із впровадженням власних правових інститутів колонізатори проводили політику збереження тієї частини звичайного права і африканського судочинства, яка, на їхню думку, не суперечила їх інтересам.
Таким чином, в результаті колоніального правління виникла дуалістична система права. Вона включала право, введене метрополіями, і звичаєве право.
Перше охоплювало переважно адміністративне право, торгове, кримінальне право. Традиційні області - землеволодіння, сімейне та спадкове право (прижиттєвий розподіл власності, деякі цивільні зобов'язання) - залишилися у сфері дії звичаєвого права.
Можна відзначити чотири найбільш важливі зміни, що відбулися у звичайному праві в колоніальний період: 1) відхід від традиційних методів врегулювання конфліктів, тобто поступове впровадження судової системи і переведення її з племінних установлень на зразки буржуазного судоустрою; 2) сприйняття європейських норм суддями, які вели розгляд у місцевих судах за нормами звичаєвого права, 3) запровадження законів, які хоча і не скасовують звичаєве право, але все ж таки надають африканцям можливість регулювати свої правові відносини на основі буржуазного права; 4) пряма заборона деяких звичаїв, визнаних варварськими, наприклад, рабство та нанесення каліцтва.
Традиційно африканське звичаєве право, безперечно, втрачає, а в деяких випадках вже втратило більшу частину своїх початкових рис. Воно в значній своїй частині стало об'єктом систематизації та кодифікації. Звичайне право все більшою мірою розглядається як право, що розвивається державними органами, в тому числі і судами. І хоча арбітраж, властивий звичаєвим правом, все ще практикується і навіть побічно визнається в деяких країнах, він відчуває неминучий вплив ідей про право і судових процедурах, якими керуються сучасні офіційні суди. У цілому ж він значною мірою поступився місцем формальної судовій системі, оснащеної детальними правилами розгляду справ.
Висновок
Основні тенденції розвитку права в умовах національної незалежності характеризуються, з одного боку, подоланням колоніальних нашарувань, з іншого, - обмеженням регулюючого значення правового звичаю в міру того, як розширюється коло суспільних відносин, які охоплюються дією національного законодавства.
Як показує досвід правового будівництва молодих держав Африки, національне законодавство на перших порах зберігає нитку «спадкоємність» з історично склалися нормами звичаєвого права. Процес витіснення норм звичаєвого права зі сфери правового регулювання в африканських країнах досить складний і тривалий.
У цілому ж головна тенденція розвитку звичаєвого права в молодих державах характеризується обмеженням регулюючого значення правового звичаю і розширенням кола суспільних відносин, які охоплюються дією національного законодавства.
Основна література
1. * Загальна теорія держави і права. Академічний курс у 2-х томах / Под ред. М.М. Марченко. Т. 2. - М., 1998. Гл.V.
2. * Загальна теорія права і держави / Під ред. В.В. Лазарєва. - М., 1996. Тема 19.
3. * Теорія держави і права / За ред. Н.І. Матузова і А.В. Малько - М., 2000. Лекція 9.
4. * Теорія держави і права / За ред. В.М. Корельского і В.Д. Перевалова. - М., 1999. Гол. 32.
Додаткова література
1. * Бобильов А.І., Мінніахметов Р.Г. Актуальні теоретичні проблеми правової системи суспільства / / Право і політика. 2004. № 5.
2. * Гаврилов В. В. Розвиток концепції правової системи у вітчизняній доктрині права: загальнотеоретичний та міжнародно-правової підходи / / Журнал російського права. 2004. N 1.
3. * Кухарук Т.В. Деякі теоретико-методологічні питання дослідження поняття правової системи суспільства / / Правознавство. 1998. № 2.
4. Осіпян Б.А. Ідея саморозвивається правової системи / / Журнал російського права. 2004. N 4.
5. * Саміге Авенір. Мусульманське право в світі і в Росії / / Право і політика. 2004. № 5.