Правова охорона програм для ЕОМ

Відповідно до ст.4 Закону про авторське право та суміжні права і ст.8 Закону про правову охорону програм для ЕОМ, автором програмного забезпечення та бази даних визнається фізична особа, творчою працею якої вони створені. Юридична особа автором бути не може, хоча й набуває певні авторські права.
Відповідно до ст.8 Закону про правову охорону програм для ЕОМ, якщо програма для ЕОМ або база даних створені спільною творчою діяльністю двох і більше фізичних осіб, то незалежно від того, чи складається програма для ЕОМ або база даних з частин, кожна з яких має самостійне значення, або є неподільно, кожна із цих осіб визнається автором такої програми для ЕОМ або бази даних. У випадку, якщо частини програми для ЕОМ чи бази даних мають самостійне значення, кожний з авторів має право авторства на створену ним частину.
Відповідно до ст.9 Закону про правову охорону програм для ЕОМ автору програми для ЕОМ чи бази даних незалежно від його майнових прав належать такі особисті права:
- Право авторства, тобто право визнаватися автором програми для ЕОМ або бази даних;
- Право на ім'я, тобто право визначати форму зазначення імені автора в програмі для ЕОМ або базі даних: під своїм ім'ям, під умовним ім'ям (псевдонім) або анонімно;
- Право на недоторканність (цілісність), тобто право на захист як самої програми для ЕОМ чи бази даних, так і її назви від усякого роду перекручувань або інших посягань, здатних завдати шкоди честі та гідності автора.
Поряд з особистими немайновими правами, автору щодо його твори належать права, що носять майновий характер, на використання твору в будь-якій формі і будь-яким способом. Але ці права, на відміну від особистих, можуть належати і іншому правовласнику. Відповідно до ст.10 Закону про правову охорону програм для ЕОМ автору програми для ЕОМ чи бази даних чи іншому правовласнику належить виключне право здійснювати та (або) дозволяти здійснення наступних дій:
- Випуск у світ програми для ЕОМ чи бази даних, тобто надання примірників програми для ЕОМ чи бази даних невизначеному колу осіб (у тому числі шляхом запису в пам'ять ЕОМ і випуску друкованого тексту), за умови, що кількість таких примірників має задовольняти потреби цього кола осіб, беручи до уваги характер творів;
- Відтворення програми для ЕОМ чи бази даних (повне або часткове) у будь-якій формі, будь-якими способами, тобто виготовлення одного або більше примірників програми для ЕОМ чи бази даних у будь-якій матеріальній формі, а також її запис у пам'ять ЕОМ;
- Поширення програми для ЕОМ чи бази даних, тобто надання доступу до відтвореної в будь-якій матеріальній формі програмі для ЕОМ чи базі даних, в тому числі мережевими та іншими способами, а також шляхом продажу, прокату, здавання під найм, надання в борг, включаючи імпорт для будь-який з цих цілей;
- Модифікацію програми для ЕОМ чи бази даних, в тому числі переклад програми для ЕОМ або бази даних з однієї мови на іншу, тобто будь-які її зміни, не є адаптацією. А адаптацією, у свою чергу, є внесення змін, які реалізуються виключно з метою забезпечення функціонування програми для ЕОМ або бази даних на конкретних технічних засобах користувача або під управлінням конкретних програм користувача.
Рішення Арбітражного суду м. Москви по справі корпорації "Сімантек" до ЗАТ "І"
(Витяг)
Ім'ям Російської Федерації Арбітражний суд м. Москви, розглянувши справу за позовом Корпорації "Сімантек" до ЗАТ "І" про захист авторських прав на комп'ютерні програми та стягнення 41745000 руб., Складових компенсацію,
ВСТАНОВИВ:
Позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, вказавши в обгрунтування позову на наступні обставини:
Корпорація "Сімантек" є власником виключних авторських прав на програми для ЕОМ NORTON COMMANDER і NORTON UTILITIES, реєстрація даних творів здійснена у встановленому законом порядку. Відповідач, не маючи дозволу позивача на використання зазначених програмних продуктів, що незаконно здійснює їх відтворення та розповсюдження, що підтверджено актом перевірочної закупівлі і вилучення з торговельної точки відповідача системного блоку для комп'ютера PENTIUM 166 MMX. При включенні в мережу комп'ютера було встановлено наявність на жорсткому диску системних блоків копій програм для ЕОМ NORTON COMMANDER і NORTON UTILITIES, авторські права на які належать позивачеві.
Ідентичність змісту комп'ютерних програм на жорсткому диску придбаного у відповідача комп'ютера і програмних продуктів NORTON COMMANDER і NORTON UTILITIES, права на які належать позивачеві, підтверджено результатами експертного дослідження проведеного за дорученням Управління з економічних злочинів ГУВС м. Москви.
Оскільки відповідач відтворював програми без згоди правовласника, він порушив виключні авторські права позивача охоронювані Законом РФ "Про авторське право та суміжні права" та Закону РФ "Про правову охорону програм для електронних обчислювальних машин і баз даних".
Відповідач в письмовому відкликання та усному виступі факт відтворення програми, що належить позивачеві, без його згоди, не заперечував, але вказав, що даний випадок був поодиноким і надалі обіцяв не порушувати авторські права позивача.
З урахуванням вищевикладеного на підставі ст.8, 11, 12, 138 ГК РФ, ст.7, 9, 15, 16, 30, 48, 49 Закону РФ "Про авторське право та суміжні права", ст.18 Закону РФ "Про правову охорону програм для електронних обчислювальних машин і баз даних ", керуючись ст.95, 124-128, 131, 134 АПК РФ,
ВИРІШИЛА:
Зобов'язати ЗАТ "І" припинити незаконні дії щодо відтворення та розповсюдження програмних продуктів, авторські права на які належать корпорації "Сімантек".
Стягнути з ЗАТ "І" на користь корпорації "Сімантек" 41745000 руб. компенсаціі.1
Ст.10 Закону про правову охорону програм для ЕОМ не закриває список майнових прав, вказуючи, що автор і інший правовласник вправі й (або) дозволяти здійснювати і інше використання програми для ЕОМ чи бази даних, то є інші дії щодо впровадження програм для ЕОМ або бази даних в господарський оборот. Варто відзначити, що Закон про правову охорону програм для ЕОМ чітко вказує, що не є використанням програми для ЕОМ чи бази даних передача засобами масової інформації повідомлень про випущену в світ комп'ютерної програми чи бази даних (ст.1).  
Особисті та майнові права є за законом винятковими авторськими правами. Особисті немайнові права автора не передаються іншим особами за договором, у той час як майнові права можуть бути передані повністю або частково як фізичним, так і юридичним особам. Автор може використовувати створені ним програми і бази даних сам, у процесі здійснення підприємницької діяльності. Він може також внести програми і бази даних в якості внеску до статутного капіталу господарського товариства (суспільства), передавши підприємству виключне право на використання програми, в тому числі шляхом комерційного використання, тиражування і реалізації програми третім особам або обумовивши її використання тільки для внутрішніх потреб підприємства .
Особливо варто сказати про права на програми для ЕОМ і бази даних, створені у порядку виконання службових обов'язків. У відповідності зі ст.14 Закону про авторське право та суміжні права авторське право на твір, створений у порядку виконання службових обов'язків або службового завдання роботодавця (службовий твір), належить автору службового твору. Відповідно до ст.12 Закону про правову охорону програм для ЕОМ, майнові права на комп'ютерну програму або базу даних, створені у порядку виконання службових обов'язків, належать особі, з якою автор перебуває у трудових відносинах (тобто роботодавцю), якщо в договорі між ним і автором не передбачено інше. Розмір авторської винагороди за кожний вид використання твору і порядок його виплати встановлюються договором між автором і роботодавцем. Можливий варіант, коли автору не виплачується ніякі авторські винагороди, а нараховується лише заробітна плата.
Роботодавець вправі при будь-якому використанні службового твору зазначати своє найменування або вимагати такої вказівки.
Авторське право на програму для ЕОМ і базу даних виникає в силу факту їх створення (ст.9 Закону про авторське право та суміжні права). Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається депонування, реєстрації чи дотримання будь-яких формальностей (ст.4 Закону про правову охорону програм для ЕОМ). У той же час, правовласник для сповіщення про свої права може, починаючи з першого випуску в світ програми для ЕОМ чи бази даних, використовувати знак охорони авторського права, що складається з трьох елементів:
- Латинської літери С у колі або в круглих дужках (ã або (С));
- Найменування (імені) правоволодільця;
- Року першого випуску програм для ЕОМ або бази даних у світ.
За відсутності доказів іншого автором програми для ЕОМ чи бази даних вважається особа, зазначена як автор на примірнику програми (п2. ст.9 Закону про авторське право та суміжні права).
При використанні автором псевдонім або при випуску програми для ЕОМ чи бази даних анонімно фізична або юридична особа, яка здійснює випуск програми або бази даних у світ є представником автора, і в цій якості він має право захищати права автора і забезпечувати їх здійснення. Дане положення діє до тих пір, поки автор такої комп'ютерної програми або бази даних не розкриє свою особу і не заявить про своє авторство (п.3 ст.9 Закону про авторське право та суміжні права).
Відповідно до п.1 ст.13 Закону про правову охорону програм для ЕОМ правовласник всіх майнових прав на програму для ЕОМ чи базу даних безпосередньо або через свого представника протягом терміну дії авторського права може за своїм бажанням зареєструвати програму для ЕОМ чи базу даних шляхом подачі заявки до Відділу реєстрації програм для ЕОМ, баз даних і топологій інтегральних мікросхем (далі - Відділ). Така реєстрація дає більше можливостей для контролю за правомірністю їх використання. Реєстрація також дає можливість заявити про свої права на даний твір (програму для ЕОМ, бази даних, топологію інтегральних схем) і тим самим попередити несанкціоноване їх використання; виключити розробку аналогічних творів.
Для реєстрації правовласник подає до Відділу відповідним чином оформлену заявку. До заявки повинні бути додані заява на офіційну реєстрацію програми для ЕОМ або бази даних із зазначенням правовласника, а також автора; депоновані матеріали, що ідентифікують програму для ЕОМ чи базу даних, включаючи реферат; документ, що підтверджує сплату реєстраційного збору.
Якщо заявка і матеріали до неї складено правильно, Відділ вносить програму для ЕОМ, бази даних до Реєстру цих творів, видає заявникові свідоцтво про офіційну реєстрацію і публікує відомості про зареєстровані програмах і базах даних в офіційному бюлетені Відділ.
Реєстрація програми для ЕОМ і бази даних - право, а не обов'язок правовласника. На відміну від винаходу, де тільки з фактом реєстрації пов'язано виникнення права на нього, авторське право на програмні продукти і бази даних виникає в силу їх створення.
Право зареєструвати програму для ЕОМ і базу даних має лише володар всіх майнових права. Таким є сам автор, правовласник службової програми, спадкоємець автора. Ним може бути і особа, до якої первісний правовласник повністю поступився всі свої майнові авторські права.
На відміну від винахідника, який може вимагати заборони використання технічного рішення, ідентичного своєму, правовласник програмного продукту вимагає припинення дій, що порушують його права. Інакше кажучи, цілком припустимо, що автори незалежно один від одного створять ідентичні програми. Вони можуть використовувати їх на свій розсуд. Інша справа, якщо вдасться довести, що використовується чужа програма, і права автора, правовласника виявляться порушеними. У цьому випадку до порушника застосовуються відповідні санкції.
Відповідно до законодавства використання програм для ЕОМ і баз даних повинне відбуватися за договором з правовласником. Але Закон про авторське право та суміжні права і Закон про правову охорону програм для ЕОМ містять з цього правила містять виключення, тобто в деяких випадках допускається використання програм для ЕОМ і баз даних без згоди правовласника. Що ж це за випадки?
Згідно ст.15 Закону про правову охорону програм для ЕОМ особа, яка правомірно володіє примірником програми для ЕОМ чи бази даних, має право без отримання додаткового дозволу правовласника здійснювати будь-які дії, пов'язані з функціонуванням програми для ЕОМ чи бази даних відповідно до її призначення, у тому числі запис і збереження в пам'яті ЕОМ а також виправлення явних помилок. Запис і збереження в пам'яті ЕОМ допускаються відносно однієї ЕОМ чи одного користувача в мережі, якщо інше не передбачено договором з правовласником.
П.2 ст.15 Закону про правову охорону програм для ЕОМ говорить про те, що особа, яка правомірно володіє примірником програми для ЕОМ чи бази даних, має право без згоди правовласника та без виплати йому додаткової винагороди:
- Здійснювати адаптацію програми для ЕОМ або бази даних;
- Виготовляти або доручати виготовлення копії програми для ЕОМ чи бази даних за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей і при необхідності (у випадку, коли оригінал програми для ЕОМ чи бази даних загублений, знищений або став непридатним для використання) для заміни правомірно придбаного примірника. При цьому копія програми для ЕОМ чи бази даних не може бути використана для інших цілей і має бути знищена у разі, якщо володіння примірниками цієї програми для ЕОМ чи бази даних перестає бути правомірним.
Відповідно до п.3 ст.15 Закону про правову охорону програм для ЕОМ особа, яка правомірно володіє примірником програми для ЕОМ, вправі без згоди правовласника та без виплати додаткової винагороди декомпілювати (тобто перетворювати об'єктний код у вихідний текст з метою вивчення структури і кодування програми для ЕОМ) або доручати декомпілюванням програми для ЕОМ при наступних умовах:
- Інформація, необхідна для взаємодії незалежно розробленої цією особою програми для ЕОМ з іншими програмами, недоступна з інших джерел;
- Інформація, отримана в результаті цього декомпілювання, може використовуватися лише для організації взаємодії незалежно розробленої цією особою програми для ЕОМ з іншими програмами, а не для складання нової програми для ЕОМ, за своїм виглядом істотно схожої з декомпіліруемой програмою для ЕОМ або для здійснення будь-якого іншого дії, що порушує авторське право;
- Декомпілюванням здійснюється тільки щодо тих частин програми для ЕОМ, які необхідні для організації такої взаємодії.
Застосування цих положень не повинно завдавати невиправданої шкоди нормальному використанню програм для ЕОМ і не повинно обмежувати необгрунтованим способом законні інтереси автора або іншого власника виключних прав на програму для ЕОМ. Недотримання розглянутих умов, при яких здійснюється декомпілюванням програми для ЕОМ дає підставу правовласнику на пред'явлення іска.1
Ст.16 Закону про правову охорону програм для ЕОМ допускає перепродаж або передачу іншим способом права власності або інших речових прав на екземпляр програми для ЕОМ або бази даних після першої продаж або іншої передачі права власності на цей екземпляр допускається без згоди правовласника та без виплати йому додаткового винагороди.
З позовної заяви корпорації Майкрософт до ТОВ "А" про захист авторських прав на програми для ЕОМ
Позивач, корпорація Майкрософт, є власником авторських прав на програми для ЕОМ "Microsoft MS-DOS", "Microsoft FoxPro", "Microsoft Windows for Workgroups (WKG) 3.11", "Microsoft Works 2.0", "Microsoft Excel", "Microsoft Word ". Реєстрація даних творів була здійснена відповідно до закону.
Відповідач, не маючи дозволу Позивача на використання зазначених програмних продуктів, що незаконно здійснював їх відтворення і розповсюдження. Відповідно до Договору від 11 листопада 1994 року за № 12 \ 11 (далі - Договір), укладеним між Центральним окружним управлінням Московського департаменту освіти (далі - ЦОУ МДО) і "А", останній здійснив поставку програмних продуктів, авторські права на які належать корпорації Майкрософт. 950 інсталяцій цих програм для ЕОМ було вироблено на жорсткі диски комп'ютерів ЦОУ МДО та ряду підвідомчих йому установ.
... Вивчення програмних продуктів, інстальованих Відповідачем, дозволяє зробити висновок, підтверджений експертним дослідженням, про їх неліцензійному походження (при установці не дотримана встановлена ​​правовласником процедура реєстрації користувачів і т.п.).
... Позивач просить суд зобов'язати А. припинити дії з розповсюдження програмних продуктів, авторські права на які належать корпорації Майкрософт, а також стягнути з відповідача компенсацію на користь корпорації Майкрософт у сумі 500940000 крб.
 
З рішення Арбітражного суду м. Москви від 30.04.97.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні позивача і відповідача, арбітражний суд прийшов до висновку: позивач не довів, що відповідачем були порушені його майнові авторські права.
... У відповідності зі ст.454, 460 ЦК України об'єктом договору купівлі-продажу можуть бути як товар, так і майнові права, які продавець зобов'язаний передати покупцеві вільними від прав третіх осіб.
... Ст.14 Закону РФ "Про правову охорону програм для електронно-обчислювальних машин і баз даних" передбачає продаж авторських прав для ЕОМ на підставі договору з правовласником. Такий договір підлягає висновку з володарем первісних майнових прав. Зазначений договір відрізняється
від договорів на передачу примірників програм споживачам у власність, що укладаються відповідно до ст.16 зазначеного Закону без передачі авторських прав. Власник програм і прав на інсталяцію може їх вільного передати без згоди правовласника та без виплати йому винагороди.
... Рішенням суду першої інстанції в позові було відмовлено.
З апеляційної скарги від імені корпорації Майкрософт в апеляційну інстанцію Арбітражного суду м. Москви
Суд помилково застосував ст.16 Закону РФ "Про правову охорону програм для електронно-обчислювальних машин і баз даних" до відносин з передачі авторських майнових прав на програми для ЕОМ, тоді як ця норма відноситься виключно до передачі речових прав на примірники програм для ЕОМ.
У даній нормі передбачено можливість вільної передачі без згоди правовласника примірника програми для ЕОМ - шляхом перепродажу або передачі іншим способом права власності або інших речових прав на цей екземпляр після першого продажу.
Суд, обгрунтовуючи правомірність дій відповідача, вказує, що він відповідно до ст.16 Закону РФ "Про правову охорону програм для електронно-обчислювальних машин і баз даних" придбав право на інсталяцію програм "Майкрософт" і "в такому ж порядку передав його справжньому користувачеві ". Проте відповідно до даної норми допустима передача речових прав на примірник твору, але не авторських прав на його відтворення (інсталяцію).
Необхідною умовою передачі речових прав на примірники програм для ЕОМ є правомірність їх введення в цивільний оборот. Згідно з п.1 ст.15 зазначеного Закону запис у пам'ять ЕОМ допускається тільки в тому випадку, якщо ця особа правомірно володіє примірником програми для ЕОМ. Основним доказом правомірності такого запису є договір.
При легальної продажу примірників програм для ЕОМ останні завжди передаються покупцеві разом з примірником ліцензійної угоди.
Суд проігнорував висновки наявного в матеріалах справи висновок спеціаліста про нелегальне походження поширених відповідачем програмних продуктів.
... На підставі вищевикладеного у скарзі ставилося питання про скасування рішення Арбітражного суду м. Москви від 30 квітня 1997
З постанови апеляційної інстанції Арбітражного суду м. Москви від 21.08.97 р.
... Аналіз матеріалів справи дозволяє зробити висновок про те, що відповідачем вироблялося поширення нелегальних, що мають неліцензійне походження програмних продуктів позивача ...
... Факт відтворення програмних продуктів також доведений матеріалами справи і підтверджується актом приймання-здачі першого етапу робіт за договором № 12 \ 1 від 11.11.94 р., актами приймання-здачі робіт, звітом з виконання робіт з інсталяції громадського програмного забезпечення.
... Суд апеляційної інстанції вважає, що матеріалами справи доведено факт порушення майнових авторських прав позивача внаслідок незаконного розповсюдження та відтворення його програмних продуктів. Висновок суду I інстанції про відсутність доказів, що підтверджують порушення відповідачем авторських прав позивача, не відповідає обставинам справи та суперечить його матеріалами.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення від 30.04.97 р. підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права.
... Крім того, суд апеляційної інстанції визнає правомірним довід позивача про те, що до відносин з передачі авторських майнових прав на програми для ЕОМ, суд помилково застосував ст.16 Закону РФ "Про правову охорону програм для електронно-обчислювальних машин і баз даних". Об'єктом передачі відповідно до даної норми є певні екземпляри, упредметнені на якому-небудь матеріальному носії. Передача майнових прав автора (наприклад, право на розповсюдження і відтворення) може здійснюватися тільки на підставі авторського договору і передачі виключних прав.
З урахуванням вищевикладеного суд
ПОСТАНОВИВ:
рішення Арбітражного суду м. Москви від 30.04.97 скасувати. Зобов'язати ІОЦ "А" припинити дії з розповсюдження програмних продуктів, авторські права на які належать корпорації Майкрософт. Стягнути з ТОВ ІОЦ "А" на користь корпорації Майкрософт компенсацію в сумі 500940000 крб. Стягнути з ІОЦ "А" на користь корпорації Майкрософт витрати по держмито.
За міжнародними стандартами, закріпленим у статті 7 Бернської конвенції 1971 р. про охорону літературних і художніх творів, учасниками якої є 117 країн світу, в тому числі і Росія, термін охорони творів становить увесь час життя автора і 50 років після його смерті.
Авторське право в Російській Федерації в цій частині в повній мірі відповідає зазначеному положенню Конвенції, і строк охорони твору (у нашому випадку програми для ЕОМ і бази даних) становить увесь час життя автора і 50 років після його смерті, крім випадків, визначених Законом (ст .27 Закону про авторське право).
Авторське право на програму для ЕОМ чи базу даних, випущені анонімно або під псевдонімом, діє з моменту їх випуску у світ протягом 50 років (п.1 ст.6 Закону про правову охорону програм для ЕОМ). Якщо автор програми для ЕОМ чи бази даних, випущених у світ анонімно або під псевдонімом, розкриє свою особу протягом цього терміну або прийнятий автором псевдонім не викликає сумнівів у його особі, то авторське право діє протягом усього життя автора і 50 років після його смерті (п.3 ст.6 Закону про правову охорону програм для ЕОМ).
Авторське право на програму для ЕОМ чи базу даних, створені у співавторстві, діє протягом усього життя і 50 років після смерті останнього автора, який пережив інших співавторів (п.2 ст.6 Закону про правову охорону програм для ЕОМ).
Авторське право на твір, вперше випущений в світ після смерті автора, діє протягом 50 років після його випуску (п.5 ст.27 Закону про авторське право та суміжні права).
Обчислення зазначених строків починається з 1 січня року, наступного за роком, в якому мав місце юридичний факт, який є підставою для початку обчислення строку.
Згідно з п.4 ст.6 Закону про правову охорону програм для ЕОМ, особисті права автора на програму для ЕОМ чи базу даних охороняються безстроково.
Відповідно до Закону про авторське право та суміжні права автор вправі в тому ж порядку, в якому призначається виконавець заповіту вказати особу, на
яке він покладає охорону права авторства, права на ім'я і права на захист своєї репутації після своєї смерті. Ця особа здійснює свої повноваження
довічно. При відсутності таких вказівок охорона права авторства, права на ім'я і права на захист репутації автора після його смерті здійснюється його
спадкоємцями або спеціально уповноваженим органом Російської Федерації, який здійснює таку охорону, якщо спадкоємців немає.

2. Договори про передачу авторських прав на програми для ЕОМ.
Інтелектуальна власність, у тому числі програми для ЕОМ і бази даних, носить риси товару. Таким чином, і програмне забезпечення має мінову вартість. Іншими словами, правомочний власник майнових прав на програми для ЕОМ і бази даних має право обміняти їх на такий же товар або еквівалент.
Майнові права автора, про які говорилося вище, можуть бути відчужені. Як правило, вони передаються тільки за авторським договором. Винятки встановлені статтями 18 - 26 Закону про авторське право та суміжні права та статтями 15, 16 Закону про правову охорону програм для ЕОМ - це випадки вільного використання творів.
У російському законодавстві сформульовані наступні положення, що мають принципове значення для укладення та виконання угод про передачу авторських прав на комп'ютерні програми та бази даних:
- Програми для ЕОМ і бази даних відносяться до об'єктів авторського права;
- Автору чи іншому правовласнику належить виключне право здійснювати та (або) дозволяти випуск у світ, відтворення, розповсюдження та інше використання програми для ЕОМ або бази даних;
- Майнові права на програмні продукти можуть бути передані кому-небудь тільки за договором.
Сторонами авторського договору є автор і користувач. При цьому під автором розуміється в силу положень Закону про авторське право та суміжні права та Закону про правову охорону програм для ЕОМ, і сам автор (співавтори), творчою працею якої створено твір, і його спадкоємці, а також інші власники авторських прав, до яких авторські права перейшли в силу закону або договору від автора.
Особисті немайнові права належать авторові незалежно від його майнових прав, вони не можуть бути передані за договором і зберігаються за автором і в разі поступки виключних прав на використання твору. Така поступка відбувається часто, так як більшість комп'ютерних програм і баз даних створюється у зв'язку з виконанням службових завдань з боку роботодавця.
Як вже було зазначено вище, правовий режим службових творів за законодавством РФ (ст. 14 Закону про авторське право та суміжні права) полягає в наступному: творець твору вважається автором і зберігає за собою особисті немайнові права. Користуючись правом на ім'я, автор може дозволити використання свого твору без зазначення імені. У той же час, в багатьох фірмах склалася практика, коли в договорах, з роботодавцем договорах автор-співробітник даної фірми відмовляється від зазначення свого імені на програмних продуктах, розроблених в порядку виконання службового завдання. Якщо ж автор вказує своє ім'я, роботодавець при використанні службового твору має права вказувати його (роботодавця) найменування.
У всіх випадках виняткові права на використання службового твору належать роботодавцю, якщо в договорі між ним і автором не передбачено іншого. У цьому випадку мається на увазі цивільно-правовий (але не трудовий) договір. У ньому може бути передбачено збереження деяких майнових прав за автором або, наприклад, перехід прав на використання твору роботодавцю на обмежений термін. Якщо такий договір не укладений, то всі виключні права на використання твору належать роботодавцю. За загальним правилом, автор без згоди роботодавця не має права передавати свою програму для використання іншим особам, а такий дозвіл дається тільки самим роботодавцем.
Отже, майнові права можуть бути передані виключно за авторським договором. Законодавством передбачено два види таких договорів:
1. Договір про передачу виняткових прав, що дозволяє використання твору (в даному випадку програми для ЕОМ чи бази даних) певним способом і у встановлених договором межах тільки особі, якій ці права передаються і дає такій особі право забороняти подібне використання твору іншим особам. Автор або інший правовласник (ліцензіар) після укладення договору не може використовувати об'єкт договору в обумовлених межах, а одержувач прав (ліцензіат) стає єдиною особою, що має право на використання, і може забороняти або дозволяти третім особам використання об'єкта договору. Наприклад, створена на підприємстві програма для ЕОМ передається підприємцю за авторським договором, який передбачає виключне право відтворювати програму шляхом виготовлення необмеженого числа її примірників на будь-яких носіях інформації та продавати третім особам за договором поставки, купівлі-продажу. І якщо правовласник дізнається, що програми таким же чином реалізуються їх творцем, іншими особами, він має право пред'явити позов про заборону неправомірного використання будь-якої особи, включаючи автора, а також організацію, де програма була створена в процесі виконання службових обов'язків.
Право забороняти використання твору іншим особам може здійснюватися автором твору, якщо особа, якій передані виключні права, не здійснюють захист цього права;
2. Договір про передачу невиключних прав, що дозволяє ліцензіату використовувати твір нарівні з власником виключних прав (ліцензіаром), яка передала такі права, і (або) іншим особам, які отримали дозвіл на використання цього твору таким же способом.
Відповідно до п.4 ст.30 Закону про авторське право та суміжні права права, передані за авторським договором, вважаються невиключними, якщо в договорі прямо не передбачено інше.
Авторський договір повинен бути укладений у письмовій формі (ст.11 Закону про правову охорону програм для ЕОМ і ст.32 Закону про авторське право та суміжні права). Виходячи з положень цивільного законодавства, необхідно пам'ятати, що відповідно до ст.162 Цивільного кодексу Російської Федерації недотримання письмової форми договору сторони позбавляються права в разі спору посилатися на підтвердження договору і його умов на показання свідків, але не позбавляє їх права приводити письмові й інші докази. Таким чином, недотримання письмової форми договору не тягне його недійсність. Виняток становлять авторські договори, які є за своїм змістом зовнішньоторговельними операціями. Такі угоди при недотриманні письмової форми визнаються недійсними (ст.162 Цивільного кодексу Російської Федерації).
Відповідно до ст.13 Закону про правову охорону програм для ЕОМ підлягають обов'язковій реєстрації у Відділі договори про повну поступку всіх майнових прав на зареєстровану програму для ЕОМ чи базу даних. Інші договори про передачу майнових прав на програму для ЕОМ чи базу даних (незалежно від того, чи зареєстрована сама програма чи база даних) можуть бути зареєстровані, проте відповідної обов'язки законом не передбачено.
Чинне в даний час законодавство на відміну від попереднього не встановило типової форми авторського договору, положення якої були обов'язковими для учасників авторських правовідносин. Закон підійшов до регламентування змісту авторського договору по-іншому. Стаття 11 Закону про правову охорону програм для ЕОМ авторський договір повинен встановлювати такі істотні умови:
- Обсяг і способи використання програми для ЕОМ і бази даних, тобто конкретні права, що передаються за цим договором. Законом встановлено, що якщо всі права на використання твору, прямо не передані за авторським договором, вважаються не переданими; в договорі повинні бути чітко сформульовані всі передані права на використання програмного продукту. За змістом прав, що надаються розрізняються договір на випуск у світ програми для ЕОМ або бази даних; договір на відтворення (виготовлення одного або більше примірників) програми для ЕОМ або бази даних; договір на поширення програми для ЕОМ або бази даних; договір на модифікацію програми для ЕОМ або бази даних, в тому числі переклад з однієї мови на іншу;
- Порядок виплати та розмір винагороди. Авторська винагорода - це ту винагороду, що виплачується авторові чи іншому власникові прав на використання твору. Винагорода визначається в авторському договорі у вигляді відсотка від доходу за відповідний спосіб використання твору або, якщо це неможливо здійснити у зв'язку з характером твору або особливостями його використання, у вигляді зафіксованої в договорі суми чи іншим чином. На практиці часто використовується комбіноване винагороду. Наприклад, частина винагороди може бути виплачена у вигляді авансу, а інша частина виплачується в міру отримання доходу від використання програми для ЕОМ або бази даних. Не обмежуючи боку у встановленні максимальних ставок авторської винагороди, Законом про авторське право та суміжні права визначено, що мінімальні ставки авторської винагороди встановлюються Кабінетом Міністрів України. Такі ставки індексуються одночасно з індексацією мінімальних розмірів оплати праці;
- Термін дії договору. За відсутності в авторському договорі умови про строк, на який передається право, договір може бути розірваний автором по закінченні п'яти років з дати його укладення, якщо користувач буде письмово повідомлений про це за 6 місяців до розірвання терміну (п1. ст.31 Закону про авторське право та суміжні права).
З урахуванням специфіки предмета договору сторони можуть включити в договір і інші умови: можливість переуступки договору, дотримання Конфіденційність особистої, права сторін на наступні модифікації та удосконалення, забезпечення доступу до вихідного коду, інші особливі умови, в тому числі і порядок поставки, установки та супроводу, умови навчання і т.д.
У авторські договори, які укладаються з іноземними фізичними або юридичними особами доцільно додатково включати умови, що регулюють питання правової охорони, особливо при значному розходженні норм національного законодавства сторін договору.
Права, передані за авторським договором, можуть передаватися повністю або частково іншим особам лише у випадку, якщо це прямо передбачено договором.
Необхідно відзначити наступні положення:
- Предметом авторського договору не можуть бути права на використання творів, невідомих на момент укладення договору або які автор може створити в майбутньому;
- Умова авторського договору, що обмежують автора у створенні в майбутньому творів на дану тему чи в цій галузі, є недійсними;
- Умови авторського договору, що суперечать положенням законодавства у сфері авторського права, є недійсними.
Як видно з наведеної вище характеристики умов авторського договору укладає його сторонам надана велика свобода дій, але разом з тим є і певні обмеження, введені з метою захисту інтересів автора твору. Причому до недотримання цих обмежень законодавство підходить дуже серйозно - недотримання положень закону тягне за собою недійсність умов авторського договору.
Нове законодавство про авторські права робить акцент на авторських договорах про передачу авторських прав на вже створені, реально існуючі твори, у тому числі і програми для ЕОМ і бази даних (статті 30, 31 Закону про авторське право та суміжні права).
Закон разом з тим передбачає і договір замовлення: за авторським договором замовлення автор зобов'язується створити твір (у тому числі програму для ЕОМ чи базу даних) відповідно до умов договору і передати замовнику. Замовник зобов'язаний в рахунок обумовленого договором винагороди виплатити аванс (ст.33 Закону про авторське право та суміжні права).
Авторський договір замовлення може бути укладений не тільки з самим автором, але також з підприємством, де створюються службові твори (програми для ЕОМ, бази даних). При цьому важливе значення має таке правило, сформульоване ст.31 Закону про авторське право та суміжні права: "всі права на використання твору, прямо не передані за авторським договором, вважаються не переданими."
Незважаючи на те, що законодавець не визначив типову форму авторського договору, а встановив лише основні його умови, зміст і основні положення авторського договору повинні відповідати нормам Цивільного кодексу Російської Федерації. Договір вважається укладеним, якщо між сторонами, в необхідної в конкретних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до ст.34 Закону про авторське право та суміжні права сторона, не виконала чи неналежним чином виконала зобов'язання за авторським договором, зобов'язана відшкодувати збитки, завдані іншій стороні, включаючи упущену вигоду. У відношенні авторського договору замовлення необхідно вказати одну особливість. Пунктом 2 статті 34 Закону про авторське право та суміжні права передбачено, що у разі неподання автором замовленого твори на умовах і в терміни, встановлені договором, він зобов'язаний відшкодувати реальний збиток, заподіяний замовнику. Таким чином, відповідальність автора обмежується - він не зобов'язаний відшкодувати упущену вигоду.
Авторський договір про передачу майнових прав на програми для ЕОМ і бази даних (з різним обсягом цих прав і способів використання), слід відрізняти від договорів на передачу примірників програм споживачам, покупцям у власність, оперативне управління, господарське відання. Така передача сама по собі не тягне за собою передачі яких-небудь авторських прав.
Наприклад, підприємець придбав за договором поставки кілька програм різного призначення на магнітних дисках для організації машинного обліку господарських операцій, виконання розрахунків та ін У нього виникло право власності, інше речове право на примірники програм, але він не може виготовляти і продавати копії цих програм, бо авторськими майновими правами не наділений.
Договір з правовласником про використання програми без передачі авторських прав також укладається в письмовій формі (п.2 ст.14 Закону про правову охорону програм для ЕОМ).
Договірні форми використання програм без передач авторських прав різноманітні: це можуть бути договори купівлі-продажу, поставки, прокату (різновид майнового найму). Може бути укладений договір про надання послуг шляхом підключення до мережі правовласника для отримання інформації за допомогою персональних ЕОМ користувача.
У тому випадку, коли виробник і продавець комп'ютерів записує на жорсткі диски останніх програми для ЕОМ, він повинен укласти відповідний договір (на практиці він іменується ліцензійним) з володарем прав на ці програми. Якщо ж такий договір не укладений, то порушується авторське право на відтворення та розповсюдження програм для ЕОМ. Продавці компакт-дисків, що містять програми для ЕОМ і бази даних, також має право поширювати їх тільки на підставі договору з правовласником.
Московський арбітражний суд виніс законне обгрунтоване рішення, задовольнивши позов концерну Microsoft до фірми "Тріаторіс" і стягнувши з неї 75 млн. руб. за незаконну установку програмного забезпечення на комп'ютери, якими торгувала фірма. В обгрунтування своїх вимог позивачі, зокрема, посилалися на Бернську конвенцію, положення якої захищають інтелектуальну власність іноземних юридичних і фізичних осіб. Відповідачі намагалися заперечити, що конвенція була ратифікована в березні 1995 року, а комп'ютерні програми були придбані "Тріаторісом" роком раніше. Вони також заявили, що програми були куплені цілком легально на Митинському радіоринку.
На це представник позивача резонно зауважив, що "Microsoft не працює на Митинському ринку", а ліцензійні договори необхідно укладати з його офіційними представниками. Щодо Бернської конвенції адвокат Сімкін пояснив, що вона лише повторює положення Всесвітньої конвенції "Про авторське право", яку СРСР ратифікував ще в 1973 році.
Не заперечуючи факту установки на продаваних комп'ютерах програм Microsoft, відповідачі стверджували, що це робилося лише для демонстрації покупцям можливостей комп'ютерів. Після продажу програма повинна стиратися, але продавці про це просто забували. Але ця заява не справило враження на представників позивача, які розцінили його як спробу уникнути відповідальності. У результаті відповідачі були змушені визнати справедливість позовних вимог.
Суд, оцінивши доводи сторін і визнавши вимоги позивача обгрунтованими, зобов'язав "Тріаторіс" припинити незаконне розповсюдження програмних продуктів, що належали Microsoft, і виплатити виробникові 75,9 млн. рублів. До речі, ще до рішення суду керівництво "Тріаторіса" уклало з позивачем необхідний ліцензійний договор.1
Більш того, використання програми для ЕОМ ким би то не було (тобто будь-яким користувачем) відповідно до закону має здійснюватися також на підставі договору з правовласником (п.1 ст.14 Закону про правову охорону програм для ЕОМ). Тому при продажу та надання масовим користувачам доступу до програмних продуктів повинен укладатися договір правовласника з покупцем. При цьому стосовно масовим користувачам допускається особливий порядок укладення договору шляхом викладення його типових умов на переданих екземплярах програм для ЕОМ і базах даних (п.3 ст.14 Закону про правову охорону програм для ЕОМ). Цивільно-правовою формою такого договору є договір приєднання, передбачений ст.428 Цивільного кодексу Російської Федерації. Відповідно до цієї статті договором приєднання визнається "договір, умови якого визначені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах і могли бути прийняті іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому".
Такий вид договору є різновидом конклюдентних угод, при яких особа виражає свою волю установити правовідносини не в формі усного або письмового волевиявлення, а своєю поведінкою (діями), за яким можна зробити висновок про такий намір.
Зазначені ліцензії зазвичай містять такі основні положення:
- Звертається увага, що розкриттям упакування екземпляра для ЕОМ чи бази даних користувач висловлює свою згоду з умовами даного договору, і в зв'язку з цим пропонується перед її розкриттям уважно з ним ознайомитися;
- Вказується можливість використання даного примірника твору на одній ЕОМ, відзначаючи при цьому неприпустимість його використання в мережі одночасно більш, ніж одним користувачем. При цьому обумовлюється і можливість вільного (за бажанням користувача) використання результатів, отриманих за допомогою програм для ЕОМ або бази даних;
- У разі незгоди користувача з умовами ліцензії йому пропонується негайно повернути нерозкриті упаковку примірника програми для ЕОМ чи бази даних разом з відповідною документацією продавцю.
Наприклад, законно поширювані програмні продукти корпорації "Майкрософт" містять поряд з компакт-дисками або дискетами ліцензійну угоду з покупцем, а також реєстраційну картку користувача. В останній вказується "ключ" даного диска (він же - реєстраційний номер), без знання якого неможливий доступ до містяться в ньому програмами. Що ж стосується реалізованих у вуличних кіосках компакт-дисків з майкрософтовські програмами ("Все для" Windows "та інші), то вони, як правило, виготовлені шляхом протиправного копіювання. Про це свідчить відсутність будь-яких документів, що додаються, а також знята при виготовленні дисків захист, наявна на законно випускається "Майкрософт", що дозволяє незареєстрованного користувачеві здійснювати бездоговірне використання програмного продукту.
Приклад ліцензійної угоди.
ЛІЦЕНЗІЙНА УГОДА І ОБМЕЖЕНА ГАРАНТІЯ
MICROSOFT WINDOWS 95
(Витяг)
                                   ВАЖЛИВО - ПРОЧИТАЙТЕ УВАЖНО!
Ця ліцензійна угода (далі: "Угода") є юридичним документом, вона укладається між Вами (фізичною або юридичною особою) і виробником (далі: "Виробник") обчислювальної системи (далі: "Комп'ютер"), разом з якою ви придбали вказане вище програмне забезпечення корпорації Microsoft (далі: "Програма" або "Програмне забезпечення"). Якщо Програма не супроводжується новим Комп'ютером, то її не дозволяється використовувати або копіювати. Програма включає в себе програмне забезпечення, записане на відповідних носіях, будь-які друковані матеріали та будь-яку (вбудовану (або електронну документацію. Встановлюючи, копіювання або іншим чином використовуючи цю Програму, ви тим самим приймаєте на себе умови цієї Угоди. Якщо ви не згодні з умовами Угоди, то Виробник і корпорація Microsoft відмовляються надати вам ліцензію на Програму, і в такому випадку ви не маєте права використовувати або копіювати її. Негайно зверніться до виробника обчислювальної системи і отримаєте вказівки щодо того, як повернути невикористаний продукт і одержати назад сплачені суми.
З ЛІЦЕНЗІЇ НА ПРОГРАМУ
Програма захищена законами і міжнародними угодами про авторське право, а також іншими законами та договорами, що відносяться до інтелектуальної власності. Програма ліцензується, а не продається.
1. ОБСЯГ ЛІЦЕНЗІЇ. Ця Угода дає вам такі права.
* Програмне забезпечення. Ви маєте право встановити та використовувати одну копію програми на комп'ютері.
* Робота в мережі. Якщо Програма включає в себе функції, які дають можливість Комп'ютеру працювати в якості мережного сервера, то будь-яку кількість комп'ютерів або робочих станцій може мати доступ до цього сервера або іншим чином використовувати основні мережеві служби цього сервера. Основні мережні служби більш повно описуються в друкованих матеріалах, що супроводжують Програму.
* Зберігання та використання в мережі. Дозволяється також зберігати або встановити копію Програми на пристрої (наприклад, на мережному сервері) для того, щоб дати можливість встановити або запустити Програму на інших комп'ютерах через внутрішню мережу ... Ліцензія на Програму не допускає спільного використання або одночасного використання на різних комп'ютерах ...
* Резервна копія. Якщо виробник Комп'ютера не доклав резервну копію Програми до Комп'ютера, то дозволяється використовувати допоміжну програму резервування, якщо вона включена до складу Програми, для виготовлення єдиної резервної копії Програми. Використовувати резервну копію дозволяється виключно для архівних цілей ...
2. ОПИС ІНШИХ ПРАВ І ОБМЕЖЕНЬ.
* Обмеження на зворотне конструювання, декомпіляцію та дизасемблювання. Ви не маєте права робити зворотне конструювання, декомпіляцію або дизасемблювання Програми за виключенням і тільки в тій мірі, в якій такі дії явно дозволені чинними законами у вилучення з даного положення.
* Поділ Програми. Програма ліцензується як єдиний продукт. Складові її частини не можна розділяти для використання на декількох комп'ютерах ...
* Прокат. Не дозволяється давати Програму в прокат або в тимчасове користування.
* Передача Програмного забезпечення. Ви можете назавжди поступитися всі свої права за цією Угодою тільки разом з продажем або передачею Комп'ютера, за умови, що Ви не зберігаєте жодних копій, передаєте всю Програму, а одержувач погоджується на умови цієї Угоди ...
* Припинення дії Угоди. Без шкоди для будь-яких інших прав, корпорація Microsoft може припинити дію цієї Угоди, якщо ви не дотримуєтесь умов та положень цієї Угоди. У такому випадку ви повинні знищити всі копії Програми і всі складові її частини.
3. ОНОВЛЕННЯ ПРОГРАМНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ. Якщо Програма є оновленням іншого програмного забезпечення, як виробленого корпорацією Microsoft, так іншим постачальником, то ви маєте право використовувати або передавати її тільки разом з оновлюваним програмним забезпеченням, за винятком того випадку, коли останнє вже було знищено раніше ...
4. АВТОРСЬКЕ ПРАВО. Програма, в тому числі будь-які включені до неї образи, керуючі програми ("applets"), фотографії, анімації, відео-і звукозапису, музика і текст, є інтелектуальною власністю Microsoft або її постачальників і захищена законодавством про авторське право США і положеннями міжнародних договорів . Не дозволяється проводити копіювання друкованих матеріалів, що супроводжують Програму.
5. РІЗНІ НОСІЇ ПРОГРАМ. Програма може поставлятися на кількох видах носіїв. Незалежно від їх виду та розміру дозволяється використовувати тільки носії одного виду, який відповідає вашому окремому комп'ютера або сервера мережі ...
ВІДОМОСТІ ПРО ГАРАНТІЇ СТОСОВНО ДО СВОЄЇ КРАЇНІ ВИ МОЖЕТЕ ЗНАЙТИ У брошурі Про ЛІЦЕНЗІЙНОЇ УГОДИ MICROSOFT НА БАГАТЬОХ мов, що знаходяться ВСЕРЕДИНІ УПАКОВКИ АБО НАДАНОЇ РАЗОМ З ДРУКОВАНИМИ МАТЕРІАЛАМИ ПО ПРОГРАМІ.
3. Види порушень авторських прав на програми для ЕОМ.

Порушеннями авторських прав на комп'ютерні програми та бази даних можуть бути будь-які дії, що суперечать нормам Закону про авторське право та суміжні права та Закону про правову охорону програм для ЕОМ.
Пункт 1 статті 17 Закону про правову охорону програм для ЕОМ говорить: "фізична або юридична особа, яка не виконує вимог закону стосовно виключних прав правовласників, в тому числі ввозить до Російської Федерації екземпляри програми для ЕОМ чи бази даних, виготовлені без дозволу їх правовласників , є порушником авторського права ".
Дана стаття Закону про правову охорону програм для ЕОМ вводить таке поняття як "контрафактні екземпляри". У відповідності зі ст.17 цього закону контрафактними визнаються екземпляри програми для ЕОМ чи бази даних, виготовлення або використання яких тягне за собою порушення авторського права. Контрафактними є також примірники охороняється в Російській Федерації відповідно до закону програми для ЕОМ чи бази даних, що ввозяться в Російську Федерацію з держави, в якому ця програма для ЕОМ або база даних ніколи не охоронялися або перестали охоронятися законом.
З контрафактними екземплярами можна зіткнутися, щонайменше в трьох випадках:
- Продаж компакт-дисків, що містять неліцензійні програмні продукти;
- Продаж персональних комп'ютерів з попередньо встановленим без згоди правовласника програмним забезпеченням;
- Відтворення неліцензійних програм для ЕОМ на персональних комп'ютерах кінцевими користувачами.
Закон про правову охорону програм для ЕОМ містить перелік заходів, які можуть бути застосовані з метою захисту порушених авторських прав. З цього приводу в ст.18 цього закону говориться наступне:
"1. Автор програми для ЕОМ або бази даних і інші правовласники вправі вимагати:
- Визнання прав;
- Відновлення становища, яке існувало до порушення прав, і припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;
- Відшкодування заподіяних збитків, в розмір яких включається сума доходів, неправомірно отриманих порушником;
- Виплати порушником компенсації в визначеною за розсуду суду, арбітражного або третейського суду сумі від 5000-кратного до 50000-кратного встановленого законом розміру мінімальної місячної оплати праці у випадках порушення з метою отримання прибутку замість відшкодування збитків;
- Крім відшкодування збитків або виплати компенсації на розсуд суду або арбітражного суду може бути стягнуто штраф у розмірі десяти відсотків від суми, присудженої судом або арбітражним судом на користь позивача, у дохід республіканського бюджету Російської Федерації;
- Прийняття інших передбачених законодавчими актами заходів, пов'язаних із захистом їхніх прав ".
Необхідно зауважити, що законом допускається або відшкодування збитків правовласнику, або виплата компенсації. Одночасно відшкодування збитків та виплата компенсації не допускається, і закон про це чітко говорить.
Рішення Арбітражного суду м. Москви за позовом корпорації Майкрософт до державному унітарному підприємству В.
(Витяг)
 
Ім'ям Російської Федерації
Арбітражний суд м. Москви, розглянувши справу за позовом корпорації Майкрософт до Державного унітарному підприємству "В" про захист авторських прав на програми для ЕОМ:
ВСТАНОВИВ:
Позов заявлений про захист авторських прав на програми для ЕОМ шляхом стягнення компенсації.
Відповідач, не заперечуючи факту неправомірного відтворення та розповсюдження програми для ЕОМ, заявив про зменшення суми стягнення у зв'язку з важким фінансовим становищем.
Вислухавши позивача, відповідача, вивчивши матеріали справи, суд прийшов до висновку про те, що вимоги позивача підлягають задоволенню.
Проведеною УЕП ГУВС м. Москви перевіркою від 12.02.98 встановлено, що на 4 персональних комп'ютерах були встановлені програмні продукти для ЕОМ, авторські права на які належать позивачеві. На момент виявлення порушень авторських прав відповідач на використання програмних продуктів договір з позивачем не укладав, дозвіл від позивача не отримував.
Відповідно до ст.4 Закону РФ "Про авторське право та суміжні права" запис програми в пам'ять ЕОМ є відтворенням, доступ до відтвореною програмі означає поширення об'єкта авторського права.
Відтворення та поширення програм для ЕОМ без встановлених Законом РФ підстав є порушенням авторських прав, що належать позивачеві.
Захист авторських прав на програмні продукти для ЕОМ передбачена ст.18 Закону РФ "Про правову охорону програм для електронних обчислювальних машин і баз даних" і ст.49 Закону РФ "Про авторське право та суміжні права". Одним із способів такого захисту є стягнення компенсації.
На підставі викладеного, керуючись ст.33, 124 - 127, 134 АПК РФ, суд
ВИРІШИЛА:
Стягнути з Державного унітарного підприємства "В" на користь корпорації Майкрософт компенсацію, а також витрати по госпошліне.1
Причому, застосування компенсації можливе лише у випадках порушення з метою отримання прибутку. Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації у постанові від 4 червня 1996 р. спеціально звернув увагу на те, що в судових актах, прийнятих арбітражним судом Республіки Хакасія по конкретній справі, не відображено, допущені чи порушення авторського права з метою отримання прибутку, хоча встановлення такого факту є умовою для виплати компенсаціі.2 Арбітражний суд міста Москви у всіх випадках призначення компенсації встановлював наявність такої мети.
Розмір необхідної компенсації не може бути заявлений без будь-якого обгрунтування. Як правило, компенсація розраховується виходячи з передбачуваного розміру збитків та доходів порушника, ступеня його вини.
  Відповідно до п.2 ст.18 Закону про правову охорону програм для ЕОМ за захистом свого права правовласники можуть звернутися до суду, арбітражний суд або третейський суд, керуючись Цивільним процесуальним кодексом Російської Федерації, Арбітражним процесуальним кодексом Російської Федерації, Тимчасовим положенням про третейський суд для вирішення економічних суперечок.
Відповідно до п.3 ст.18 Закону про правову охорону програм для ЕОМ, суд або арбітражний суд може винести рішення про конфіскацію контрафактних примірників програми для ЕОМ чи бази даних, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх відтворення, та про їх знищення або про передачі їх у дохід федерального бюджету Російської Федерації або людині, що в рахунок відшкодування збитків.
Стаття 19 Закону про правову охорону програм для ЕОМ говорить про те, що може бути здійснено арешт примірників програм для ЕОМ або баз даних, виготовлених, відтворених, поширених, проданих, ввезених або іншим чином використаних або призначених для використання в порушення прав авторів програми для ЕОМ або бази даних та інших правовласників. "Випуск під своїм ім'ям чужій програми для ЕОМ чи бази даних або незаконне відтворення або розповсюдження таких творів тягне за собою кримінальну відповідальність відповідно до закону" (ст.20 Закону про правову охорону програм для ЕОМ).
Отже, раз законодавством Російської Федерації визначено, що:
- Програми для ЕОМ і бази даних відносяться до об'єктів авторського права;
- Автору чи іншому правовласнику належить виключне право здійснювати та (або) дозволяти випуск у світ, відтворення, розповсюдження та інше використання програми для ЕОМ або бази даних;
- Майнові права на програмні продукти можуть бути передані лише за договором,
то це означає, що за порушення авторських прав на комп'ютерні програми та бази даних законодавством передбачена цивільно-правова, кримінальна і адміністративна відповідальність.
Правові заходи боротьби з порушенням авторських прав на комп'ютерні програми та бази даних застосовуються перш за все правоохоронними органами. Міністерство внутрішніх справ Російської Федерації спільно з Державним митним комітетом Російської Федерації та Антимонопольним комітетом Російської Федерації за узгодженням з Генеральною прокуратурою Російської Федерації у 1996 р. розроблені і направлені всім правоохоронним органам методичні рекомендації "Про заходи щодо забезпечення збереження інтелектуальної власності". Цим актом запропоновано покласти відповідні обов'язки на керівників служб і конкретних виконавців в залежності від компетенції міністерств і відомств. Для проведення узгоджених дій по боротьбі з порушенням авторських прав на програми для ЕОМ і бази даних (так зване, комп'ютерне піратство) рекомендовано практикувати створення спільних робочих груп з їх співробітників і не рідше одного разу на квартал проводити великомасштабні операції профілактичного та оперативно-розшукового характеру. Керівникам регіональних органів внутрішніх справ доручено основну увагу зосередити на викритті нелегальних виробників піратської комп'ютерної продукції, великих постачальників і оптових реалізаторів, організованих злочинних груп міжрегіонального і міжнародного характеру, що займаються цим незаконним видом діяльності у вигляді промислу.
Високий рівень збитків від комп'ютерного піратства обумовлює актуальність звернення до правових засобів боротьби з цим явищем.
Варто особливо відзначити, що порушниками авторських прав на комп'ютерні програми та бази даних прийнято перш за все вважати виробників та розповсюджувачів, а не кінцевих користувачів.
Переважна більшість користувачів персональних комп'ютерів у Росії мають справу з нелегальними програмними продуктами. У цілому розмір втраченого прибутку через порушення авторських прав на комп'ютерні програми та бази даних для світової індустрії виробників програмного забезпечення оцінюється в 11,2 млрд. доларів. Це складає більше мільйона доларів на час.1
4. Цивільно-правова відповідальність за порушення авторських прав на програми для ЕОМ.
Законодавством РФ (п.1 ст.18 Закону про правову охорону програм для ЕОМ та п.3 ст.49 Закону про авторське право та суміжні права) передбачена можливість використання цивільно-правових засобів захисту власників прав на програмні продукти. Ця можливість, як уже вище було зазначено, реалізується шляхом звернення до суду загальної юрисдикції, арбітражний чи третейський суд, керуючись Цивільним процесуальним кодексом, Арбітражним процесуальним кодексом Російської Федерації, Тимчасовим положенням про третейський суд для вирішення економічних суперечок.
Питання про підвідомчість кожної конкретної справи щодо захисту програмного забезпечення вирішується на основі Цивільного процесуального кодексу РРФСР (далі - ЦПК). Згідно ст.25 ЦПК судам загальної юрисдикції підвідомчі справи у спорах, що виникають з цивільних правовідносин, якщо хоча б однією з сторін є громадянин.
Справи про економічні спорах, що виникають з цивільних правовідносин між юридичними особами, в тому числі за участю іноземних організацій, підвідомчі, згідно ст.22 Арбітражного процесуального кодексу РФ (далі - АПК) арбітражному суду.
Отже, у разі порушення своїх прав, автор програми для ЕОМ чи бази даних може звернутися з позовом до фізичній або юридичній особі в суд загальної юрисдикції (районний або міський). У випадку ж передачі автором своїх майнових прав за договором якого-небудь юридичній особі, то ця особа стає правовласником і теж може захищати свої права. Позови таких правовласників до фізичних осіб розглядаються в судах загальної юрисдикції, а до юридичних осіб - тільки в арбітражних судах.
Право на звернення до суду реалізується шляхом подачі зацікавленою особою (позивачем) позовної заяви. Вимоги до позовної заяви сформульовані в ст.102 АПК та ст.126 ЦПК, згідно з якими в цьому документі необхідно виклад доказів, що підтверджують підстави позовних вимог, самі вимоги повинні бути мотивовані посиланнями на закони та інші нормативні акти, супроводжуватися вказівкою ціни позову та розрахунком стягуваної або оспорюваної суми.
Копія позовної заяви повинна бути спрямована особам, які беруть участь у справі. Відповідач має право дати відгук на позовну заяву. Суддя одноособово вирішує питання про прийом позовної заяви, і в разі позитивного вирішення цього питання виносить ухвалу про підготовку справи до розгляду. У цій же стадії суддя перевіряє належність та допустимість доказів.
Позови про захист авторських прав на програмні продукти, як правило, пред'являються в зв'язку з тим, що відповідачі без згоди правовласника здійснюють такі найбільш поширені на практиці порушення:
- Установку (інсталяцію) програм для ЕОМ на жорсткі диски продаються персональних комп'ютерів (незалежно від того, полягає чи при цьому договір купівлі-продажу комп'ютера або програмного забезпечення);
- Продаж контрафактних примірників програм для ЕОМ, що містяться на компакт-дисках;
- Відтворення програм для ЕОМ корпоративними користувачами без згоди правовласника.
Згідно ст.66 АПК РФ суд при підготовці розгляду вправі призначити експертизу - за клопотанням учасників процесу "для роз'яснення виникаючих при розгляді справи питань, що потребують спеціальних знань". Така необхідність виникає при наявності сумнівів, ідентичний чи використовуваний відповідачем програмний продукт тому, авторські права на який належать позивачеві.
Тут же ставиться питання про забезпечення позову: суддя може (ст.134 ЦПК і ст.76 АПК) винести рішення про накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачу.
Під час підготовки даних справ до розгляду суд за заявою позивача може застосувати, поряд із заходами, передбаченими ст.134 ЦПК і ст.76 АПК, спеціальні способи забезпечення позову (ст.50 Закону про авторське право та суміжні права): заборона відповідачу здійснювати певні дії (виготовлення, відтворення, продаж, здача в прокат, імпорт або інше використання, а також транспортування, зберігання або володіння з метою випуску в цивільний оборот примірників творів, у відношенні яких передбачається, що вони є контрафактними), накладення арешту і вилучення таких екземплярів творів, а також матеріалів і обладнання, призначених для їх виготовлення і відтворення.
  Вжиття заходів для забезпечення виконання судового рішення має значення ще й тому, що суд може не обмежитися задоволенням вимог позивача (наприклад, про стягнення збитків). Законодавство передбачає можливість застосування такої міри, як винесення рішення про конфіскацію контрафактних примірників програм для ЕОМ або бази даних, а також матеріалів чи обладнання, які використовуються для їх відтворення, та про їх знищення або про передачу в дохід бюджету або людині, що в рахунок відшкодування збитків (ст.18 Закону про правову охорону програм для ЕОМ).
При розгляді такого позову суд перш за все з'ясовує питання: чи є позивач власником виключних авторських прав на програми для ЕОМ або бази даних. У силу ст.9 Закону про авторське право та суміжні права при відсутності іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору. До числа доказів відносяться відомості про факт створення програмного продукту, в силу якого виникає авторське право, документ про реєстрацію в РосАПО (якщо реєстрація відбулася), а також договори про передачу авторських прав.
У тих випадках, коли позивачем є іноземна юридична особа, застосовується п.3 ст.5 Закону про авторське право та суміжні права, згідно з якою "при наданні на території Російської Федерації охорони твору відповідно до міжнародних договорів Російської Федерації автор твору визначається за законом держави , на території якого мав місце юридичний факт, що послужив підставою для володіння авторських прав ". У США, наприклад, весь обсяг прав на програму для ЕОМ, створену за завданням роботодавця, належить останньому, включаючи не тільки виключні майнові права (як у Російській Федерації), але й всі особисті немайнові права (Звід законів США, розділ "Авторське право" , ст.201-б). Таким чином, якщо така програма була розроблена і вперше випущена у світ в США, то в якості її автора на території Росії також буде визнано відповідне юридична особа, а не конкретний розробник.
Беруть участь у судовому процесі іноземні громадяни та організації володіють тими ж процесуальними правами, що і російські громадяни і організації. Законодавство не містить будь-яких винятків із загального порядку судочинства стосовно до іноземних його учасникам (ст.433 ЦПК і ст.210, 211 АПК). Як і інші особи, які беруть участь у справі, вони мають право знайомитися з матеріалами справи, робити виписки з них, знімати копії, заявляти відводи, представляти докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, свідкам та експертам, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення суду, представляти свої доводи і міркування з усіх виникаючих у ході судового розгляду питань, заперечувати проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, які беруть участь у справі, оскаржувати рішення і ухвали суду і користуватися іншими процесуальними правами.
Встановивши наявність у позивача виключних авторських прав, суд повинен з'ясувати, в яких саме формах відповідач здійснював їх використання, і якими доказами підтверджується факт такого використання.
До доказам використання відповідачем належних позивачеві авторських прав, насамперед, належать контрафактні екземпляри програмних продуктів, виготовлення або використання яких тягне за собою порушення авторського права (ст.17 Закону про правову охорону програм для ЕОМ). Поряд з контрафактними екземплярами програмних продуктів (наприклад, випущених без дозволу правовласника компакт-дисків), до позовної заяви можуть бути включені рекламні матеріали та інші докази, що свідчать про факт порушення авторських прав.
До числа таких доказів також відносяться протоколи контрольних закупівель, проведених органами внутрішніх справ у зв'язку зі зверненням до них за допомогою правовласників.
У справі за позовом М. до Т. під час контрольної закупівлі були придбані два системних блоки для персональних комп'ютерів, на жорстких дисках яких було встановлено наявність програм для ЕОМ, права на які належать М. Крім того, було вилучено два аналогічних системних блоки, які містили ті ж програмні продукти. Один з них є, так званому, "технологічним" комп'ютером, що використовувалися для протиправного копіювання програм для ЕОМ у системні блоки, що збираються Т. Названі обставини були встановлені з допомогою фахівця В., який був присутній при проведенні контрольної закупівлі. Будучи допитаний в якості свідка, він підтвердив їх наявність в судовому засіданні.
При розгляді ж справи за позовом М. до Д. виникло питання про допустимість такого доказів. Відповідач заявив, що вони були отримані з порушенням федерального закону, оскільки належать Д. комп'ютери були вилучені органами внутрішніх справ поза рамками кримінально-процесуальної процедури. Суд відкинув аргументи відповідача, виходячи з таких обставин. У торговому залі Д. органами внутрішніх справ була проведена контрольна закупівля в суворій відповідності до ст.11 Закону РРФСР від 18 квітня 1991 р. "Про міліцію". На системних блоках зазначених комп'ютерів містилися програми для ЕОМ, авторські права на які належали позивачу. Згідно п.2 ст.50 Закону про авторське право та суміжні права за наявності достатніх даних про порушення авторських прав органи дізнання зобов'язані вжити заходів для розшуку і накладення арешту на примірники творів, які ймовірно є контрафактними, а також на матеріали та обладнання, призначені для виготовлення і відтворення зазначених примірників, включаючи в необхідних випадках заходів щодо їх вилучення і передачі на відповідальне зберігання. Дійсно, орган дізнання бал не має права накласти арешт на вилучені у Д. комп'ютери при відсутності кримінальної справи. Проте позивач безпосередньо після вилучення звернувся із заявою до арбітражного суду, який в порядку ст.75 і 76 АПК наклав арешт на вилучені комп'ютери. Тому відповідні докази були визнані судом допустімимі.1
Після встановлення факту використання відповідачем певних програм для ЕОМ суд повинен вирішити питання про те, ідентичні чи відповідають вони тим програмам, права на які належать позивачеві. У справах, розглянутих Арбітражним судом міста Москви, така ідентичність підтверджувалася експертами-фахівцями в галузі програмного забезпечення. Суди приймають представлені позивачем подібні документи в якості доказів. У призначенні експертизи необхідність виникає вкрай рідко, оскільки відповідачі зазвичай не заперечують факту використання програмних продуктів позивача, стверджуючи лише, що вони діяли на законній підставі.
Висновок фахівця здатне виявити деякі обставини, що підтверджують незаконне, неліцензійне походження програм для ЕОМ. Так, компакт-диски, протиправно скопійовані, реалізуються без будь-яких документів, що додаються, і, крім того, знята при їх виготовленні захист дозволяє незареєстрованного користувачеві здійснювати бездоговірне використання програмного продукту. Між тим, без документального підтвердження не може бути зроблено висновок про правомірність використання програм для ЕОМ, тому що обсяг прав, що надаються користувачеві, визначається виключно положеннями відповідного договору. У такому договорі, на практиці іменованому ліцензійним (або угодою про відкриту ліцензії), вказується дозволений правовласником спосіб використання програм для ЕОМ, що включає реалізацію одного або декількох різновидів майнових прав - як наприклад, право на розповсюдження програм шляхом надання доступу до програмного продукту, в тому числі мережевими та іншими способами, а також шляхом продажу, прокату та ін
У справі за позовом М. до С. позивач обгрунтовано виходив з того, що продавець комп'ютерів, що записує на жорсткі диски програми для ЕОМ (відповідач), повинен був укласти відповідний договір із власником права на ці програми. Якщо ж такий договір не укладений, тим самим порушується авторське право на відтворення та розповсюдження програм для ЕОМ.
Заперечуючи проти позову, відповідач пред'явив типову (безіменну) ліцензію, що додається до легально поширюваним примірників відповідних програмних продуктів.
Суд задовольнив позов М. з зв'язку з тим, що С. встановлював програми позивача на комп'ютери, що продаються, не маючи ні якого договору, ні належного числа типових ліцензій (за кількістю проданих комп'ютерів) .1
Таким чином, при розгляді позовів до тих, хто встановлює неліцензійні продукти на комп'ютери, особливо важливо встановити відсутність договору про передачу авторських прав. У тому ж час, слід мати на увазі, що у справах незаконних користувачів між правовласником і передбачуваним порушником часто укладений такий договір, проте його умови порушуються користувачем, який встановлює передбачені договором програми на більше (ніж передбачено договором) число комп'ютерів. Тут до предмету доказування входять такі обставини, як використання авторських прав, не переданих за договором, перевищення обсягу використання твору і ін
Найбільш ефективні три наступні способу захисту порушених прав власника прав на програми для ЕОМ чи бази даних:
- Стягнення збитків;
- Стягнення незаконно отриманих доходів;
- Виплата компенсації.
Завдання правовласника - довести розмір заподіяних збитків, а також сам факт порушення його авторських прав і причинний зв'язок між ними.
Під збитками розуміються (ст.15 ЦК України):
- Витрати, які особа, чиє право порушене, зробило або повинне буде зробити для відновлення порушеного права, - втрата або пошкодження його майна (реальний збиток);
- Неотримані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було б порушене (упущена вигода).
Стосовно до незаконного використання програмних продуктів мова, як правило, може йти про відшкодування упущеної вигоди. До її складу можуть входити такі компоненти:
1. вартість незаконно відтворених чи незаконно розповсюджених примірників твору (компакт-дисків), або ціна ліцензії на розповсюдження програми для ЕОМ;
2. вартість доходів правопорушника від порушення авторських прав.
Правова природа виплати компенсації відмінна від відшкодування збитків і являє собою особливий вид відповідальності, введеної законодавцем з урахуванням труднощі доказування втрат від цих правопорушень. Метою введення норми стало забезпечення більш ефективного захисту відповідних прав у тих випадках, коли їхній власник не має можливості точно визначити свої збитки. У результаті тлумачення зазначеного положення одним з розробників законодавства про захист інтелектуальної власності зроблено висновок про те, що "компенсація може бути стягнута з порушника навіть у тих випадках, коли правовласник не поніс збитків або не зміг довести їх розмір, а також якщо порушник не отримав доходів внаслідок правопорушення або хоча й отримав доходи, але їх розмір неможливо встановити ".1
Як вже вище було сказано, застосування такого способу захисту як компенсація можливе лише у випадках порушення авторських прав з метою отримання прибутку. Тому у випадках, коли позивач вимагає від відповідача виплати компенсації, суду необхідно встановити цілі порушення авторських прав.
Засобами доказування незаконного використання твору в цілях отримання прибутку є:
1. Свідчення сторін. При допиті відповідача необхідно з'ясувати: здійснювалася підприємством підприємницька діяльність і які підрозділи в ній брали участь; в яких стадіях підприємницької діяльності незаконно використовувалися програми для ЕОМ; здійснювало підприємство благодійну діяльність і в чому вона виражалася.
2. Показання свідків. В якості свідків з питань здійснення організацією підприємницької діяльності можуть бути допитані головний бухгалтер, клієнти, орендарі, співробітники контролюючих органів.
3. Речові докази. В якості таких доказів можуть використовуватися платіжні документи, договори та інша документація, скопійовані текстові файли з персональною ЕОМ.
4. Документи. Це довідки, договори і інші документи, що підтверджують наявність підприємницької діяльності; документи бухгалтерської звітності; реєстраційні документи (статут, свідоцтво про реєстрацію); протокол огляду місця події з доданою відеозаписом, вилученими копії незаконних програм і файлів, фотознімками; письмові пояснення працівників підприємства-відповідача .
Влітку 1996 р. керівництво Асоціації виробників програмних продуктів (BSA) звернулося в УЕП ГУВС Москви з проханням посприяти в боротьбі з комп'ютерними піратами. Після цього міліціонери спільно з пред-
лями BSA і корпорації Microsoft в серпні 1996 р. відвідали ряд фірм, що займалися реалізацією комп'ютерів. У "Дісконтексте" і багатьох інших були проведені контрольні закупівлі комп'ютерів. Виявилося, що в цих фірмах при продажу комп'ютерів встановлювалося програмне забезпечення Microsoft, на яке у фірм-продавців просто не було прав. Дізнавшись про це, керівництво корпорації вирішило судитися з порушниками. Інтереси компанії представляв адвокат МГКА доктор юридичних наук професор Лев Сімкін.
До "Дісконтексту" Сімкін від імені Microsoft подав до Московського арбітражного суду позов. Він зажадав припинення незаконного тиражування програм і відшкодування заподіяної Microsoft збитку.
Оперативники УЕП встановили, що фірма незаконно встановлювала на продаваних комп'ютерах програми MS DOS 6.22 і Windows 3.11. У свою чергу, експерти Microsoft з'ясували, що ці програми ідентичні програмних продуктів, права на які належать корпорації. Посилаючись на Закон "Про авторське право та суміжні права", адвокат зажадав зобов'язати "Дісконтекст" припинити незаконне розповсюдження програмних продуктів і стягнути компенсацію на користь Microsoft у розмірі 1000 мінімальних розмірів оплати праці (75 млн. рублів).
Представник "Дісконтекста" став стверджувати, що співробітники фірми встановлювали програми безкоштовно, а значить, в їх діях не було користі. Тому відповідно до Закону про правову охорону програм для ЕОМ компенсація не може бути стягнута, так як не було мети одержання прибутку. Лев Сімкін на це зауважив, що комп'ютер без програми - річ марна, і додав, що "нікому не прийде в голову купувати комп'ютер, якщо його роботу неможливо перевірити".
Суд із цим погодився, і позов Microsoft до "Діконтексту" повністю удовлетворіл.1
Крім відшкодування збитків або виплати компенсації, на розсуд суду може бути стягнуто штраф у дохід федерального бюджету в розмірі 10% від суми, присудженої судом на користь позивача (ст.49 Закону про авторське право та суміжні права та ст.18 Закону про правову охорону програм для ЕОМ).
За результатами вирішення спору суд виносить рішення, в якому можуть бути визначені розмір відшкодування збитків або сума компенсації, а також передбачена конфіскація контрафактних примірників. Рішення суду загальної юрисдикції набирає законної сили після закінчення строку на касаційне
оскарження і опротестування (відповідно до ст.284 ЦПК такий термін складає 10 днів), якщо воно не було чи опротестоване. Рішення арбітражного суду набирає законної сили після закінчення місячного терміну після його прийняття, а в разі апеляційного оскарження - з моменту винесення постанови апеляційною інстанцією.
5. Кримінально-правова відповідальність за порушення авторських прав на програми для ЕОМ
Звернення до суду - не єдиний спосіб захисту авторських прав на комп'ютерні програми та бази даних. Згідно ст.49 Закону про авторське право та суміжні права, володарі виняткових авторських прав можуть також звернутися до органів дізнання та попереднього слідства відповідно до їх компетенції. У даному випадку мається на увазі можливість притягнення порушників авторських прав до кримінальної відповідальності.
Боротьба з незаконним використанням програм для ЕОМ і баз даних кримінально-правовими засобами почалася в Російській Федерації з моменту введення нового Кримінального кодексу Російської Федерації (далі - КК РФ) - з 1 січня 1997 р. До цього кримінальна відповідальність була передбачена за випуск під своїм ім'ям чужого наукового, літературного твору чи інше привласнення авторства на такий твір або незаконне відтворення або розповсюдження такого твору (ст.141 КК РРФСР).
У новому кримінальному кодексі, а саме в ст.146 КК РФ, склад відповідного злочину сформульований по іншому - як незаконне використання об'єктів авторського права або суміжних прав, а так само привласнення авторства.
Об'єктивна сторона складу даного злочину стосовно незаконного використання програм для ЕОМ і баз даних - це використання об'єктів авторського права без згоди автора: відтворення та розповсюдження творів, внесення будь-яких змін як в самий твір, так і в його назву і в позначення імені автора . Це і незаконне поширення чужого твору всупереч волі автора.
У об'єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст.146 КК РФ, входить також привласнення авторства, тобто випуск в повному обсязі або частині чужого твору під своїм ім'ям; відтворення або поширення під своїм ім'ям програми для ЕОМ, створеної у співавторстві з іншими особами, без вказівки їх прізвищ.
Кримінальна відповідальність за порушення авторських і суміжних прав настає лише у разі заподіяння великого збитку потерпілому. Збиток від цього злочину може бути матеріальним і моральним. Матеріальний збиток може бути у вигляді реального збитку власності і у вигляді упущеної вигоди.
В останні роки судова практика визнає під великим збитком збиток, який перевищує десятикратний мінімальний розмір оплати праці, встановлений законодавством РФ.
Об'єктивним критерієм визначення великого розміру збитку є роздрібна ціна програми для ЕОМ, незаконно використовується правопорушником. Таким чином виходить, що практично будь-порушник авторських прав на програми для ЕОМ може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, так як в даний час майже всі програми для ЕОМ і бази даних за вартістю перевищують десятикратний мінімальний розмір оплати праці, встановлений законодавством Російської Федерації.
В якості суб'єктивного критерію виступає оцінка збитку самим правовласником. Враховується й те, якою мірою автор оцінює ступінь порушення його конституційних прав, а фірма-правовласник - шкода, заподіяна її ділової репутації.
Кримінальна відповідальність за порушення авторських і суміжних прав настає за умови, якщо шкідливі наслідки у вигляді великого збитку знаходяться в причинному зв'язку з незаконним використанням об'єктів авторського права або суміжних прав, а так само з присвоєнням авторства.
Санкцією п.1 ст.146 КК РФ за порушення авторських і суміжних прав передбачені наступні заходи покарання: штраф у розмірі від двохсот до чотирьохсот мінімальних розмірів оплати праці або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від двох до чотирьох місяців, які обов'язкові роботи на строк від ста восмідесяті до двохсот сорока годин, або позбавлення волі на строк до двох років.
П.2 ст.146 КК РФ передбачає низку кваліфікуючих ознак, обтяжуючих відповідальність за порушення авторських і суміжних прав: неодноразовість, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою або організованою групою.
Неодноразовим цей злочин визнається тоді, коли порушення авторських прав було скоєно не менше двох разів і за жоден з цих діянь особа не було звільнено в установленому законом порядку від кримінальної відповідальності, не була погашена або знята судимість у разі засудження за одне з них.
Злочин вважається вчиненим групою осіб за попередньою змовою, якщо в ньому брали участь особи, заздалегідь домовилися про спільне вчинення злочину.
Організованої визнається стійка група осіб, заздалегідь які об'єдналися для здійснення одного або декількох злочинів.
Санкція п.2 ст.146 КК РФ передбачає такі види відповідальності: штраф у розмірі від чотирьохсот до восьмисот мінімальних розмірів оплати праці або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від чотирьох до восьми місяців, або арештом на строк від чотирьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк до п'яти років.
З суб'єктивної сторони порушення авторських і суміжних прав характеризується умислом. Винний усвідомлює, що він незаконне використовує об'єкти авторського права або суміжних прав, або що присвоює авторство, і передбачає можливість заподіяння великого збитку, і бажає або допускає ці наслідки. Мотив і мета не є обов'язковими ознаками суб'єктивної сторони даного злочину. Ними може бути марнославство, користь, заздрість, ненависть і т.д.
Суб'єктом злочину може бути приватна особа, яка досягла 16-річного віку.
Справи про незаконне використання програм для ЕОМ відносяться до справ приватно-публічного обвинувачення, і вони порушуються за скаргою потерпілого (ст.27 Кримінально-процесуального кодексу УРСР). Дані справи не підлягають припиненню у зв'язку з примиренням потерпілого з обвинуваченим. У той же час для порушення кримінальної справи не потрібно заяви правовласника, якщо незаконне використання об'єктів авторських прав скоєно неодноразово, або групою осіб за попередньою змовою, або організованою групою. Проте, згідно ст.27 Кримінально-процесуального кодексу РРФСР (далі - КПК) прокурор має право порушити кримінальну справу навіть за відсутності подібних кваліфікуючих ознак, якщо на його думку, воно має особливе громадське значення.
Якщо шкода заподіяна юридичній особі - власнику прав, притягнення до кримінальної відповідальності здійснюється за заявою керівника відповідної організації.
Для того, щоб процес розслідування кримінальних справ проходив нормально, до органів внутрішніх справ представляють документи, довідки, які свідчать про належність авторських прав на програмні документи, довідки з розрахунком вартості програм для ЕОМ та ін
Правовласники можуть поставити перед слідством чи судом питання про призначення експертизи. Згідно ст.78 КПК експертиза призначається у випадках, коли при провадженні попереднього розслідування або в судовому розгляду необхідні спеціальні знання. Такі пізнання можуть стосуватися такого питання, як визначення ідентичності програм для ЕОМ, використаних обвинуваченим, і аналогічних програм, авторські права на які належать потерпілому. Така експертиза необхідна при виникненні спору з цього приводу.
Для визнання примірника контрафактним, тобто таким, виготовлення або розповсюдження якого тягне за собою порушення авторських прав (ст.48 Закону про авторське право та суміжні права), не потрібно спеціальних пізнання. Дане питання підлягає вирішенню з боку слідчих або судових органів.
Якщо авторські права належать фізичній особі, він повинен бути визнаний потерпілим, про що слідчий виносить відповідну постанову. З цього моменту автор має значний обсяг процесуальних прав: подавати докази, заявляти клопотання, знайомитися з матеріалами справи з моменту закінчення попереднього слідства, брати участь у судовому розгляді, заявляти відводи судді і подавати скарги на вирок (ст.53 КПК).
Юридична особа-правовласник, постраждалий від злочину, не може бути визнано потерпілим у кримінальному процесі (ст.53 КПК). І все ж юридична особа вправі при бажанні брати участь у кримінально-процесуальної процедури - як цивільного позивача. У відповідності зі ст.54 КПК цивільним позивачем може бути організація, яка зазнала шкоди від злочину і пред'явили вимогу про його відшкодування. У рамках кримінального процесу від імені юридичної особи (його представник) може заявити одна вимога - з числа передбачених у законодавстві про авторське право - про стягнення збитків, отриманого порушником доходу або компенсації у межах, встановлених ст.18 Закону про правову охорону програм для ЕОМ.
За результатами розгляду кримінальної справи про незаконне використання об'єктів авторських прав суддя або суд виносять вирок, де вирішується питання про винність підсудного. При позитивному вирішенні цього питання йому призначається відповідна міра покарання.

Вирок Міщанського міжмуніципальної суду м. Москви по справі Б-ва
(Витяг)
Ім'ям Російської Федерації Міщанський міжмуніципальний суд м. Москви, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за обвинуваченням Б-ва у скоєнні злочину, передбаченого ст.146 с.1 КК РФ,
ВСТАНОВИВ:
Б-в здійснив незаконне використання об'єктів авторського права, заподіяли великої шкоди за таких обставин:
Б-в, працюючи генеральним директором ТОВ "Р", в квітні 1997 р. у невстановлених слідством осіб закупив 164 компакт-диска типу CD-ROM з програмним забезпеченням для ЕОМ, авторське право на які належить зареєстрованій в США корпорації Майкрософт і які 18 квітня 1997 без відповідного дозволу, в порушення ст.30, 31, 32 Закону РФ "Про авторське право та суміжні права", а також ст.3, 4 Закону РФ "Про правову охорону програм для електронно-обчислювальних машин і баз даних" , продавав за ціною 35000 руб. за штуку в торговому кіоску ТОВ "Р", чим заподіяв корпорації Майкрософт великий збиток на суму 94576 доларів США, що відповідно до курсу долара США, встановленим ЦБ РФ на 18 квітня 1997 р. складає 544095728 рублів.
Підсудний, будучи допитаним в судовому засіданні, провину в пред'явленому обвинуваченні не визнав і пояснив, що він відкрив торгову палатку, в якій продавав комп'ютерні аксесуари. Приблизно через два тижні після відкриття він у двох не знайомих йому чоловіків взяв на реалізацію компакт-диски типу CD-ROM з різним асортиментом, на частину з яких містилися програмні продукти корпорації "Майкрософт", в кількості приблизно 300-350 штук, розрахунок за диски повинен був відбутися у міру їх реалізації. Документацію на ці диски ці чоловіки обіцяли підвести пізніше. Він склав у наметі ці диски і чекав, коли надійде на них документація, до її надходження їх продавати не збирався. 18 квітня 1997 йому подзвонив продавець його намети і повідомив, що в наметі розбите скло, потрібні гроші на його ремонт, на що Б-в віддав розпорядження продати два диски продукції корпорації Майкрософт і на отримані гроші полагодити скло в наметі. Після продажу 2-х компакт-дисків, була оголошена контрольна закупівля співробітниками УЕП ГУВС м. Москви, в ході якої було вилучено 237 компакт-дисків, на частину з яких містилися переписані програмні продукти корпорації Майкрософт.
Незважаючи на невизнання своєї провини підсудним, його вина в скоєнні даного злочину підтверджується показаннями представника корпорації Майкрософт К-вій, яка в судовому засіданні пояснила, що директору ЗАТ "Майкрософт" стало відомо, що генеральний директор ТОВ "Р" Б-в займається незаконне продажем програмних продуктів корпорації Майкрософт, в результаті чого корпорації було завдано матеріальної шкоди в розмірі 94576 доларів США, що відповідає вартості програм для ЕОМ, що містилися на вилучених компакт дисках. Даний збиток корпорація оцінює як великий, виходячи із суми збитку і можливого порушення ділової репутації корпорації.
Крім вищевикладеного, вина підсудного у вчиненні злочину підтверджується показаннями свідка К-ва, який у судовому засіданні пояснив, що була проведена перевірочна закупівля вищевказаних компакт-дисків. У ході огляду приміщення торгової точки було виявлено та вилучено 237 дисків з різним програмним забезпеченням. Було встановлено, що керівником ТОВ "Р", де велася торгівля, є Б-в.
... Крім вищевикладеного, вина підсудного у вчиненні злочину підтверджується матеріалами кримінальної справи, які були досліджені в судовому засіданні: заявою генерального директора ЗАТ "Майкрософт" Д-вої про порушення авторських прав корпорації Майкрософт; копіями свідоцтва США про реєстрацію авторських програм "Майкрософт"; довідками про вартості програмних продуктів корпорації Майкрософт.
На підставі викладеного, керуючись ст.300-308, 309, 312-317 КПК України, суд
ВИРОК:
Б-ва визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.146 ч.1 КК РФ, і призначити йому покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 33396 крб. ...
Речові докази у справі - 164 компакт-диска типу CD-ROM - унічтожіть.1
На практиці в ряді випадків особам, обвинуваченим в незаконному використанні об'єктів авторських прав, також ставиться ст.180 КК РФ (незаконне використання товарного знаку), так як часто на реалізованої ними продукції, а саме програм для ЕОМ, містяться товарні знаки законних виробників. Відповідно до закону таке використання чужого товарного знака, якщо це діяння вчинено неодноразово або заподіяло великий збиток, тягне за собою покарання у вигляді штрафу в розмірі від двохсот до чотирьохсот мінімальних розмірів оплати праці або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від двох до чотирьох місяців, або обов'язкових робіт на строк від ста вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років.
Даний злочин може бути вчинений лише з прямим умислом, тобто винний усвідомлює характер своїх дій, передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків і бажає їх настання.
Суб'єктом злочину, передбаченого ст.180 КК РФ, може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
У висновку хотілося б сказати, що відповідно до нового Кримінальним кодексом Російської Федерації кримінальну відповідальність може нести не тільки обличчя, що порушує авторські права автора програми для ЕОМ, але і сам автор. Така можливість передбачена ст.273 КК РФ, яка говорить:
"Стаття 273. Створення, використання і поширення шкідливих програм для ЕОМ.
1. Створення програм для ЕОМ або внесення змін в існуючі програми, явно призводять до несанкціонованого знищення, блокування, модифікації або копіювання інформації, порушення роботи ЕОМ, системи ЕОМ або їх мережі, а так само використання або поширення таких програм або машинних носіїв з такими програмами - караються позбавленням волі на строк до трьох років зі штрафом у розмірі від двохсот до п'ятисот мінімальних розмірів оплати праці або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від двох до п'яти місяців.
2. Ті самі діяння, що спричинили з необережності тяжкі наслідки, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років. "
Таким чином, передбачається відповідальність за створення, використання та поширення, так званих вірусів. Про комп'ютерні віруси знають вже всі сучасні користувачі, навіть самі початківці: важко знайти людину, яка, працюючи на персональному комп'ютері, жодного разу не зіткнувся з вірусом.
Під шкідливими програмами розуміється все сімейство програм, які призначені для порушення роботи комп'ютерів, комп'ютерних мереж, програм, для несанкціонованого збору, зміни, знищення, копіювання інформації. Несанкціонованого визначається як вчинення дій, які були приховані від користувача: або він не був поставлений до відома про ці дії заздалегідь, або такі дії не є звичайною практикою в комп'ютерних мережах.
Об'єктивна сторона цього злочину полягає в самому факті створення, розповсюдження або використання шкідливих програм. Під створенням розуміється написання коду та компіляція таких програм, які роблять їх працездатними. Під використанням та поширенням розуміється:
  - Приміщення на комп'ютер, що належить іншій особі, таких програм у будь-якій формі;
- Опублікування вихідного коду таких програм, коли він ставиться відомий будь-якому числу осіб.
Склад розглядуваного злочину формальний і настання яких-небудь наслідків не вимагає. Сам факт наявності в особи написаного ним коду такої програми є достатня підстава для притягнення до кримінальної відповідальності за закінчений злочин.
Суб'єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
Не можуть залучатися до кримінальної відповідальності автори шкідливих програм, написаних з метою вивчення поведінки подібних програм і подальшої розробки засобів протидії їм. Це відноситься і до публікації вихідного коду таких програм з метою навчання боротьбі з шкідливими програмами, а також з метою розвитку антивірусних систем.
Стаття 273 КК РФ складається з двох частин, що відрізняються один від одного ознакою відносини злочинця до здійснюваних дій. Злочин, передбачений ч.1 ст.273 КК РФ, може бути здійснено тільки з прямим умислом, з усвідомленням того, що створення, використання або поширення шкідливих програм свідомо має призвести до порушення недоторканності інформації. Причому, цілі та мотиви не впливають на кваліфікацію посягання за цією статтею, тому найблагородніші спонукання (наприклад, боротьба за екологічну чистоту планети) не виключають відповідальності за саме по собі злочинне діяння.
Частина 2 ст.273 КК РФ як додаткового кваліфікуючої ознаки передбачає настання тяжких наслідків з необережності. При скоєнні злочину, передбаченого ч.2 даної статті, особа усвідомлює, що створює шкідливу програму, використовує, або поширює таку програму чи її носії і або передбачає можливість настання тяжких наслідків, але без достатніх до того підстав самовпевнено розраховує на їх відвернення, або не передбачає цих наслідків, хоча за необхідної пильності і передбачливості має і могла їх передбачити. Дана норма закономірна, оскільки розробка шкідливих програм доступна тільки кваліфікованим програмістам, які в силу своєї професійної підготовки повинні передбачати потенційної можливі наслідки використання цих програм, які можуть бути вельми різноманітними: смерть людини, шкоду здоров'ю, виникнення реальної небезпеки військової чи іншої катастрофи, порушення функціонування транспортних систем.
У 1983 році на одному автомобільному заводі нашої країни був викритий програміст, який з помсти до керівництва підприємства умисно вніс зміни до програми для ЕОМ, яка керувала подачею деталей на конвеєр. В результаті події збою заводу був причин суттєві матеріальні збитки: не зійшло з конвеєра понад сотні автомобілів. Програміст був притягнутий до відповідальності. Підсудний звинувачувався за ст.98 ч.2 Кримінального кодексу РРФСР "Умисне знищення або пошкодження державного чи громадського майна ... завдало великої шкоди. "При цьому обвинувачуваний стверджував, що нічого натурально пошкоджено не було - порушеним виявився лише порядок роботи, тобто дії, які не підпадають ні під одну статтю чинного на той час законодавства. Цікавий вирок суду: "три роки позбавлення волі умовно; стягнення суми, виплаченої робітникам за час вимушеного простою головного конвеєра; переведення на посаду складальника головного конвеєра". В даний час кваліфікація дій програміста повинні була б вироблятися за ч.1 ст.273 КК РФ. Він навмисне створив і використовував у заводському комп'ютері шкідливу програму, яка порушила технологічний процесс.1
Незрозуміло, чому в ч.2 ст.273 КК РФ чітко вказується форма вини - необережність. Чи то це упущення законодавця, чи то якийсь незрозумілий умисел. Але в результаті виходить, що, якщо настання тяжких наслідків сталося з необережності, то це вважається обтяжуючою обставиною, а якщо - навмисне, то не вважається. Як свідчать матеріали однієї кримінальної справи, співробітник вітчизняної АЕС з корисливих спонукань використовував в системах управління станцією несанкціоновані програмні модулі. У результаті, це призвело до спотворення інформації, яка відображається на пульті оператора атомного реактора, що призвело до виникнення нештатної ситуації, наслідки якої не потребують поясненні. Але такий злочин слід кваліфікувати лише за першою, а не за другою частиною ст.273 КК РФ. Звідси закономірно випливає зробити висновок про те, що формулювання цієї статті містить грубу помилку і потребує зміни.
Треба відзначити, що наш Кримінальний кодекс є дуже гуманним по відношенню до творців шкідливих програм. Наприклад, відповідно до законодавства США Девіду Сміту, підозрюваному у створенні знаменитого вірусу Melissa, в разі визнання його винним загрожує штраф у розмірі 480 доларів США і тюремне ув'язнення терміном на 40 років.
Таким чином, новий Кримінальний кодекс Російської Федерації захищає не лише права автора, передбачаючи кримінальну відповідальність за порушення авторських прав, а й права користувача, передбачаючи кримінальну відповідальність автора за створення, використання та розповсюдження шкідливих програм - "вірусів".
6. Захист авторських прав на програми для ЕОМ в адміністративному порядку
Законодавство Російської Федерації передбачає не тільки цивільно-правову та кримінально-правову відповідальність за порушення авторських прав на програми для ЕОМ, а й адміністративно-правову відповідальність.
До адміністративної відповідальності за порушення авторських прав залучаються особи на основі Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).
У відповідності зі ст.150 КпАП адміністративної відповідальності підлягають особи, викриті у продажу, здавання в прокат чи іншому незаконному використанні в комерційних цілях примірників творів (програм для ЕОМ) у випадках, якщо:
- Примірники твору є контрафактними відповідно до законодавства Російської Федерації про авторське право та суміжні права, або
- На примірниках творів вказана помилкова інформація про їх виробниках та про місця виробництва, яка може ввести в оману споживачів, або
- На примірниках творів знищений або змінений знак охорони авторського права, поставлені власниками авторських прав.
Такі дії тягнуть за собою накладення штрафу на громадян у розмірі від п'яти до десяти мінімальних розмірів оплати праці, а на посадових осіб - у розмірі від десяти до двадцяти мінімальних розмірів оплати праці з конфіскацією контрафактних примірників творів. За ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за аналогічне правопорушення, граничний розмір штрафу подвоюється. Конфісковані примірники підлягають знищенню, за винятком випадків їх передачі володарю авторських прав на його прохання.
Постанова у справі про адміністративне правопорушення
Суддя Перовського районного суду м. Москви, розглянувши адміністративну справу за ч.1 ст.150 Кодексу України про адміністративні правопорушення стосовно М., встановив:
М. здійснив незаконне використання у комерційних цілях примірників творів, що є контрафактними: програм для ЕОМ "MS DOS", "Windows", авторські права на які належать корпорації Майкрософт. М. провину свою визнав.
Викладені факти підтверджують свідки, акт контрольної закупівлі, свідоцтва про реєстрацію авторських прав, накладна.
При призначенні покарання враховую дані про особу і вважаю за необхідне призначити покарання у вигляді штрафу, конфіскації контрафактних примірників програм для ЕОМ.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 21-263 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
ПОСТАНОВИВ:
М. піддати стягненню у вигляді штрафу в розмірі 500 000 (п'ятсот тисяч) рублів. Речові докази: 6 контрафактних примірників творів (програм для ЕОМ) конфіскувати і унічтожіть.1
 
До таких заходів адміністративної відповідальності притягуються особи, які торгують піратськими компакт-дисками на "радіоринках" Москви (наприклад, Митино, Царицино, Окраєць). Постановою Уряду Москви від 7 травня 1996 р. № 402 Тимчасові правила організації торгівлі на речових ринках міста Москви доповнені забороною на продаж "продукції інтелектуальної власності, включаючи програми для ЕОМ і бази даних, без документів, що підтверджують, сто вона не є контрафактною". У разі порушення зазначених правил можливе застосування як вищеназваної норми, так і ст.150 КпАП (з урахуванням положень про перерахунок штрафів, що містяться у Законі РФ від 14 липня 1992 р. № 3293-1), згідно з якою торгівля з рук у невстановлених місцях промисловими товарами тягне за собою накладення штрафу в розмірі від двох мінімальних розмірів оплати праці з конфіскацією предметів торгівлі.
У квітні 1998 р. до органів внутрішніх справ Санкт-Петербурга звернулися керівники ЗАТ "Проект МТ" - власника прав на програми серії Stilus, призначені для переказів текстів з європейських мов. Щорічно незаконно продається кілька сотень тисяч дисків з контрафактними копіями цих програм, тоді як легально вдається реалізувати лише 20-25 тис. Реагуючи на звернення, органи внутрішніх справ перевірили місця відповідної торгівлі, де виявили більше 22 тис. неліцензійних дисків. Продавці дрібних партій піратської продукції притягнуто до адміністративної ответственності2.
  Необхідно зазначити, що застосування ст.150 КпАП не обмежується особами, незаконно торгують компакт-дисками. Так, нещодавно до адміністративної відповідальності був притягнутий менеджер фірми І., який встановив три системні блоки продаваних комп'ютерів нелегальні копії програм для ЕОМ DOS і Windows-95. Винному був призначений штраф у розмірі 500000 рублей.3
Суб'єктом даного адміністративного правопорушення є особа, яка досягла 16-річного віку, або посадова особа.   Суб'єктивна сторона складу даного правопорушення у прямому чи непрямому умислі, так як особа усвідомлює протиправність своїх дій, передбачає їх негативні результати для власника прав і бажає їх настання або ставиться байдуже, але у всіх випадках має на меті матеріального збагачення, а іноді керується марнославством.
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол співробітником органу внутрішніх справ. Як правило, це відбувається за зверненням правовласника. У протоколі вказуються такі відомості: дата і місце його складання, відомості про особу правопорушника, місце, час вчинення і суть правопорушення, прізвища та адреси свідків, пояснення порушника. Протокол підписується його укладачем і правопорушником, може бути підписаний і свідками. У разі відмови порушника від підписання протоколу в ньому робиться відповідний запис. Він має право також надати зауваження щодо змісту протоколу чи викласти мотиви відмови від підписання.
Слід мати на увазі, що згідно з ст.241 КпАП органи внутрішніх справ вправі робити адміністративне затримання осіб, які вчинили це правопорушення, але не більше, ніж на три години.
Справи про адміністративні правопорушення розглядаються суддями районних і міських судів одноосібно. Законом передбачено 15-денний термін розгляду справи з дня отримання суддею протоколу про адміністративне правопорушення. Суддя з'ясовує, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна притягнуте особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду. За результатами розгляду справи суддею виноситься постанова.
Постанова судді є остаточним і не підлягає оскарженню в судовому порядку провадження в адміністративних правопорушень. Воно може бути опротестоване лише прокурором.
Діяльність митних органів із захисту авторських прав на програми для ЕОМ
Важлива роль у боротьбі з незаконними програмними продуктами належить митним органам, бо частина таких програм ввозиться з-за кордону до Росії. У методичних рекомендаціях для правоохоронних органів "Про заходи щодо забезпечення збереження об'єктів інтелектуальної власності" звертається увага співробітників митниць на необхідність вжиття заходів до припинення ввезення незаконне продукції.
Однією з функцій митних органів, відповідно до Митного кодексу Російської Федерації (далі - ТК РФ), визнається припинення незаконного ввезення до Російської Федерації об'єктів інтелектуальної власності (п.9 ст.10 ТК РФ). Тому цим Кодексом передбачена можливість заборони ввезення товарів, виходячи з міркувань захисту права власності на об'єкти інтелектуальної власності. Зазначені товари підлягають негайному вивезенню за межі території Російської Федерації, "якщо не передбачена конфіскація цих товарів" (ст.20 ТК РФ).
"Комп'ютерне піратство" в сфері інтелектуальної власності не відноситься до числа митних правопорушень. У той же час митні органи мають право виявляти і припиняти деякі супутні йому правопорушення.
Так, накладення санкцій відбувається з-за переміщення через митний кордон товарів з наданням підроблених, недійсних документів або документів, що містять недостовірні відомості, або документів, що відносяться до інших товарів, а також використання підробленого або ставиться до інших товарах засоби ідентифікації. Такі дії караються штрафом у розмірі до 300% вартості товарів з їх конфіскацією (ст.278 ТК РФ). Трохи менші за розміром штрафи передбачені за недекларування або недостовірне декларування переміщуваних через кордон товарів (ст.279 ТК РФ).
У 10-денний термін з моменту прийому митної декларації митні органи проводять перевірку всіх пред'явлених документів, необхідних для митних цілей.
При припиненні ввезення підробок комп'ютерних програм митниця керується Листом Державного митного комітету Російської Федерації (далі - ГТК РФ) від 28 жовтня 1997 р. "Про заходи щодо захисту прав на інтелектуальну власність". У цьому документі передбачено наступний порядок участі митних органів в охороні інтелектуальної власності:
- Звернення правовласників у митні органи з проханням про захист певних об'єктів авторського права, супроводжуване документами, що підтверджують наявність у заявника авторських прав;
- Складання Управлінням тарифного і нетарифного регулювання (далі - УТНР) ГТК РФ (на підставі цих звернень) списків невизначених об'єктів авторського права і товарних знаків, які охороняються на території Російської Федерації, з зазначенням їх характерних ознак;
- Розсилання таких списків в митні органи з дорученням виявляти порушення законодавства про інтелектуальну власність в ході здійснення ними митного контролю за переміщенням товарів;
- Перевірка митними органами переміщуються для комерційних цілей товарів, які є об'єктами інтелектуальної власності (за їх ознаками, наведеними в розсилаємих списках).
Правовласники повинні самі сприяти реалізації нової політики митних органів. У них існує дві можливості:
- Інформувати про відомі правовласникам факти передбачуваного ввезення контрафактних примірників;
- Дати загальний опис зовнішнього вигляду програмних продуктів, що поставляються легально, подати перелік законних імпортерів і список використовуваних ними документів.
Митні підрозділи самі або разом з органами внутрішніх справ проводять заходи з виявлення порушень авторських і суміжних прав і вилученню контрафактних примірників програмних продуктів. У ході таких акцій у діях нелегальних експортерів можуть виявлятися ознаки кримінально караного діяння (ст.146 КК РФ Порушення авторських і суміжних прав). У цих випадках митні органи не вправі реагувати шляхом порушення кримінальної справи. У цьому випадку застосовується порядок, передбачений ст.304 ТК РФ. Згідно цього порядку, у разі виявлення під час проведення митного контролю або здійсненні митного оформлення ознак злочину (крім контрабанди, виробництво дізнання якої відноситься до компетенції митних органів), начальник митного органу повідомляє наявні дані прокурору або органам попереднього слідства. Крім того, митний орган має право, керуючись ст.50 Закону про авторське право та суміжні права, вжити заходів до арешту примірників творів, у відношенні яких передбачається, що вони є контрафактними, включаючи в необхідних випадках їх вилучення і передачу на відповідальне зберігання.
Діяльність антимонопольних органів по захисту авторських прав на програми для ЕОМ
Законом РРФСР від 22 березня 1991 р. "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках" (ст.10) передбачена відповідальність за таку форму недобросовісної конкуренції, як продаж товару з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяльності та прирівняних до них коштів індивідуалізації юридичної особи, індивідуалізації продукції, виконання робіт, послуг. Дана норма спрямована на недопущення несумлінне конкуренції, пов'язаної з порушенням виключних прав авторів та інших правовласників.
На перший погляд, будь-який продаж неліцензійних програмних продуктів при відсутності дозволу правовласника повністю охоплюється складом правопорушення, передбаченого даною нормою. Але звернення до антимонопольних органів за захистом порушених авторських прав на програми для ЕОМ можливе лише в тому випадку, якщо дії правопорушника носять характер недобросовісної конкуренції по відношенню до заявника.
Відповідно до ст.4 Закону РРФСР "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках" для визнання дій господарюючих суб'єктів актами недобросовісної конкуренції ці дії повинні відповідати таким умовам:
- Суперечити положенням чинного законодавства чи звичаями ділового обороту, вимогам добропорядності, розумності та справедливості;
- Бути спрямованими на отримання переваг у господарській діяльності;
- Мати негативні наслідки для конкурентів у вигляді заподіяння збитків або нанесення шкоди їх діловій репутації, або володіти такої потенційної можливістю.
Статтею 27 Закону РРФСР "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках" і відомчим нормативним актом (Наказ Антимонопольного комітету РФ від 25 липня 1996 р. № 91) встановлено процедуру розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства. Вони розглядаються на підставі заяв комерційних і некомерційних організацій, органів влади, а також за власною ініціативою антимонопольних органів. У заяві повинні міститися відомості про заявника та про передбачуване порушника, опис його дій і істота заявлених вимог. При наявності ознак порушення антимонопольного законодавства створюється комісія з розгляду конкретної справи в складі не менше трьох осіб. У ході підготовки до його розгляду комісія має право запитувати необхідні документи, відбирати пояснення в учасників спору, залучати до участі у справі експертів та фахівців. За результатами розгляду справи комісія виносить рішення, яке приймається відкритим голосуванням більшістю голосів у відсутності осіб, які беруть участь у справі.
Антимонопольний комітет РФ періодично приймає до розгляду такі порушення антимонопольного законодавства. Антимонопольний орган при розгляді справ бере до уваги:
- Докази наявності авторських прав у правовласника (відомості про факт створення програмного продукту, в силу якого виникає авторське право, а також договори про передачу авторських прав);
- Відомості, що підтверджують порушення авторських прав, - контрафактні екземпляри програмних продуктів, рекламні матеріали та інші докази, що свідчать про факт порушення авторських прав;