Походження права
ЗМІСТ
Введення
Глава I: вчення школи природного права
Глава II: вчення історичної школи
Глава III: поправки Ієрінга
Глава IV: вчення економічного матеріалізму
Глава V: походження права
Глава VI: розвиток права
Висновок
Список літератури
ВСТУП
Кардинальне перетворення нашого суспільства люди найчастіше пов'язують з правом, з правовою державою, з правосуддям, з правами людини. Але як виникло право? Як з'явилося це суспільне явище, цей незамінний в сучасному цивілізованому суспільстві соціальний регулятор? Це питання цікаве багатьом і тим більше тим, хто вибрав своєю професією юриспруденцію - справжньою або майбутньою.
Одразу слід зазначити, що питання про утворення права поділяється на два дуже відмінних один від одного питання: про походження права і про його розвиток. Питання про походження права є питання про те, як утворилося в суспільстві те явище, яке називається правом. Питання про розвиток права є питання про те, які чинники, під впливом яких відбувається перетворення права, придбання їм таких форм, в яких ми можемо бачити право сьогодні. У даній роботі хотілося б розглянути обидва питання.
Питання про утворення права складний, і у юристів немає єдиної думки на цей рахунок. Існують і існували різні погляди, концепції з цього питання, зумовлені різними обставинами: конкретним історичним проміжком, історико-правової обстановкою в державі - батьківщині конкретного правового навчання, а також суб'єктивними факторами: особистою думкою юриста-теоретика, засновника вчення, його ставленням до тієї чи іншої соціальної групи. Було б неправильним не викласти у цій роботі навчання різних правових шкіл, вчення про природу і походження права. Відразу відкинувши ненаукові концепції (такі, наприклад, як теорія божественного походження права), хотілося б навести погляди класичних правових шкіл: школи природного права, історичної школи права (разом із вченням Рудольфа Ієрінга - спочатку представника цієї школи, але потім відокремилися і вніс свої поправки у вчення школи, що стали окремою концепцією), вчення економічного матеріалізму. І вже спираючись на концепції класичних правових шкіл, щось почерпнув з них, а з чимось не погодившись, ми розглянемо питання про появу права і про його подальшому розвитку.
При обговоренні проблеми утворення права був вивчений ряд літературних джерел. Основними є праці з теорії права, з яких почерпнуть теоретіческмй матеріал, насамперед погляди тих чи інших шкіл права. При цьому були взяті книги як сучасних юристів (таких, як С. С. Алексєєв, автор "Теорії права"), так і дореволюційних (насамперед Г. Ф. Шершеневич, "Загальна теорія права"). Праці з історії держави і права (такі, наприклад, як "Загальна історія держави і права" З. М. Черниловского або "Історія держави і права зарубіжних країн" за редакцією О. А. Жидкова) допомагають розглянути питання про походження права з історико- правових позицій, що допомагає осягнути суть проблеми, послідовність фактичних подій; без вивчення книг з історії права також досить важко отримати загальне уявлення про юридичних пам'ятках початку його зародження і розвитку (древніх зведеннях правових норм Законах Ману, Законах XII таблиць, а також юридичних пам'ятках середньовіччя - так званих варварських правдах, передусім Російської Правди і Салічної Правди), без чого неможливе повноцінне написання даної роботи.
На жаль, сильно обмежений обсяг даної не дозволяє провести глибокий аналіз питання, розглянути всі можливі його аспекти. Однак, як ми вважаємо, це не заважає, розглянувши основні аспекти теми, розкрити її досить повно.
Глава I ВЧЕННЯ ШКОЛИ ПРИРОДНОГО ПРАВА
Школа природного права, особливо при тому напрямку, який вона прийняла в XVIII столітті, стала в опозицію до історично сформованому праву. Державний лад і позитивне право становить продукт штучного творчості колишніх часів.
Держава і право вигадані, винайдені так само, як і релігія. І те й інше - знаряддя поневолення думки, совісті і свободи людини в інтересах пануючих. З плином часу вони вкрилися авторитетом старовини і створили в умах людей політичні та юридичні забобони.
Державний і правовий лад, заснований на історичних засадах, на думку природної школи права, перестав задовольняти запитам сучасності. Його потрібно знищити, щоб на його місці спорудити новий лад. Протест проти історичного початку в праві був піднятий в ім'я розуму, не примирятися з тим, що є, а диктує те, що повинно бути. Право має бути перетворено на засадах розуму. Воно повинно бути перетворено, тому що воно може бути перетворено. Якщо держава і право були довільно створені всупереч вимогам розуму, вони можуть бути створене стосовно до вимог розуму.
У боротьбі раціоналізму проти історизму є два моменти: філософський і політичний. Розум, вихований на математичному методі і на механічному світогляді, не міг не захопитися думкою, що соціальні відносини побудовані так само, як і все, зроблене людиною.
Політичний момент висловився у свідомості повної невідповідності між історично сформованим правом та вимогами розумності і моральності.
Якщо право було колись створено свавіллям людей, якщо право може бути довільно перетворено на засадах розуму, то у вченні школи природного права висувається уявлення про довільності в освіті права. Розум веде людину до відкриття тих природних норм права, які лише затемнені забобонами, розвиненими на грунті історичного сваволі. Серед різноманіття історичного права височить єдине, вічне і незмінне право розуму. Звідси другий висновок, що робиться з раціоналістичного вчення школи природного права, - це незмінність права, заснованого на природі. Право розуму, до якого людство має прагнути, не підлягає розвитку, а піддається тільки розкриттю. Право розуму - те, що називають звичайно Правом Природи чи Законом Природи і що можна було б також назвати Загальним Законом, тому що дотримуватися його зобов'язаний весь рід людський, або ще Вічним законом, тому що воно не підлягає змінам подібно позитивним законам.
Природа і розум єдині. Тому природне право не залежить від особливостей того чи іншого народу. Звідси третій висновок у вченні розглянутої школи космополітизм права. Якщо природне право єдине, вічне і незмінне, а завдання законодавця полягає в пристосуванні позитивного права до природного, то не може бути і не повинно бути права французької, англійської, німецької. Право тільки одне людське. Якщо насправді спостерігається відмінність в правах не тільки між країнами, але навіть в межах тієї ж країни, то це лише плід історичних забобонів.
З уявлення про довільності права слід симпатія школи природного права до закону, як найкращій формі права, як до найбільш пристосованому знаряддю розуму. Звичайне право є плід історичних забобонів і засіб їх підтримки. Освічений монарх або суверенний народ можуть дати торжество праву розуму тільки шляхом законодавчим.
Історично склалося право є довільне ухилення від права природи; основне завдання державної влади - створити право, відповідне праву природи. У цьому основному положенні розкривається головний недолік теорії школи природного права - повне ігнорування сил, які впливають на волю людини в його правовому творчості і почала закономірності в розвитку права. Законодавець, хто б він не був, самодержавний монарх або республіканський парламент, є продуктом свого часу, його ідей, його прагнень, його потреб. Законодавець творить право не з абсолютного розуму, а з відносних умов своєї діяльності. Щоб право ввійшло в життя і не зустрічало тертя, здатних протидіяти його застосуванню, необхідно, щоб воно відповідало історичним умовам існування даного суспільства. Єдність права може бути досягнуто лише шляхом зближення умов існування різних народів.
Глава II ВЧЕННЯ ІСТОРИЧНОЇ ШКОЛИ
Час і місце виникнення історичної школи визначаються часом переможної боротьби німецької нації за звільнення її від французького панування під верховенством Наполеона I. Приводом послужив питання про видання для всієї Німеччини цивільного кодексу на противагу кодексу Наполеона.
Головні представники історичної школи - це Савіньї і його учень Пухта, що зробив неабиякий вплив на свого вчителя.
Чудово, що обидва вони в міру віддалення від суспільних умов, що викликали їх вчення, стали пом'якшувати різкі риси свого напрямку.
Виступ історичної школи на початку XIX століття було протестом проти школи природного права, що панувала в XVIII ст. з підстав почасти філософським, почасти політичним. Раціоналізму протистояв історизм як прагнення до обгрунтованого на фактах знання.
Космополітизм опинився в протиріччі з національною боротьбою.
Політичне захоплення перетвореннями суспільного життя на нових засадах, що диктуються розумом, зіткнулося з історичними силами, що затримали здійснення ідей рівності, свободи і братерства.
Розчарування неуспіхом і реакція проти крайнощів революційного періоду штовхали думку від безсилого майбутнього до могутнього минулого.
Змінилася основна проблема філософії права. На місце питання, як перетворити право, стало питання, як утворюється право. Якщо раніше виявлялася схильність роздвоїти право на позитивне, зобов'язане своїм походженням забобонам і сваволі, і природне, розкривається з розуму або природи, то тепер виявляється прагнення звести право до єдності. Всі право - позитивне, все право має спільне джерело походження, і все право підлягає одним і тим же умов розвитку. Ідея розвитку змінює собою ідею творчості в праві.
Вчення історичної школи є твердження розвитку права проти довільності історичного права і незмінності природного права.
Свавілля у встановленні права немає і бути не може. Законодавець не винаходить право, а записує підказане йому право, в кращому разі вибирає із запропонованого його уваги. Розвиток права, змінюваність його форм в історичній дійсності не допускає ідеї незмінного природного права.
Заперечуючи людський свавілля в освіті права, представники історичної школи відкидали і зовнішні фактори, під впливом яких могло б складатися розвиток права. Право утворюється лише за допомогою внутрішніх, непомітно, таємно діючих сил. Право є продукт народного духу, який дається кожному народу (нації) при виступі його на історичну сцену і який живе і проявляється у всіх членах народу (нації). Таким шляхом створюється народне правосвідомість - невичерпне і єдине джерело права. Тому в кожного народу право має свої характерні риси, що відрізняють даний народ від інших, як відрізняють його мова, звичаї, установи.
Якщо право становить продукт народного духу, то освіта права є не що інше, як поступове розкриття цього духу в історичному процесі. З народного духу створюється народне правосвідомість, яке виливається в норми права. Воля людська не грає ролі в розвитку права, яке відбувається чисто об'єктивно, по початку необхідності. Народний дух рухає розвиток права крім свідомої участі людей. Право складається не так, як воно мало б бути за суб'єктивним поданням окремих особистостей, а так, як воно повинно бути за законом об'єктивної необхідності. Освіта права йде не в напрямку бажаності, а в напрямку неминучості.
Ідея саморозвитку права з народного духу внутрішніми силами росту призводить логічно до визнання національного характеру права. У кожного народу свій дух, споконвіку в нього закладений. Отже, правосвідомість одного народу відрізняється від правосвідомості всякого іншого народу. Тому норми права, збільшені на грунті одного правосвідомості, непридатні для іншого народу, що суперечать його правосвідомості.
Щоб дати народу відповідне йому право, треба зрозуміти його дух, а народний дух тим ясніше, чим глибше в історію заглядає очей дослідника. Звідси близькість історичної школи до романтизму, спрямувавши свій погляд у далеке минуле.
Норми права можуть вилитися з народного правосвідомості двояким чином: безпосередньо у формі звичаїв і посередньо через законодавця. Звичайно, закони теж відображають народне правосвідомість, як і звичайне право, але та обставина, що законні норми проходять через обробку законодавця, підриває в очах історичної школи цінність цієї форми права в порівнянні зі звичайним правом. Звичайне право, особливо після дослідження Пухти, стало улюбленим дітищем історичної школи.
Заперечуючи творче вплив особистості на освіту права, відстоюючи ідею саморозвитку шляхом внутрішнього процесу, історична школа повинна була прийняти консервативне напрямок. Вчення історичної школи суперечить історичній дійсності: стверджуючи, що право розвивається внутрішніми силами, мирним шляхом, історична школа обійшла два історичних явища в процесі утворення права: зовнішній вплив і внутрішню боротьбу. Народний дух, цей невичерпне джерело правообразования, не має в собі нічого історично реального.
Глава III ПОПРАВКИ Ієрінга
Вчення історичної школи, так тісно що збіглося з настроєм моменту своєї появи, з плином часу зустрічало все більш рішучу критику. Самим рішучим критиком історичної школи слід визнати німецького юриста Рудольфа Ієрінга незважаючи на те, що він був вихований у дусі школи і достатньо перейнявся історичним світоглядом.
Органічного поданням Ієрінга противополагает доцільність правообразования, світовому процесу - боротьбу. Поки право піддано небезпеці з боку проівніков права, до тих пір йому не позбутися від боротьби. Життя права є боротьба, боротьба народів, державної влади, станів, індивідів.
Вірність Ієрінга поглядам історичної школи виявляється у визнанні єдності права і мінливості права. Для Ієрінга немає роздвоєння права на позитивне і природне - право існує тільки у вигляді позитивного. Для Ієрінга немає вічного, незмінного і загального права: всі право - історично змінювані явище. З цього боку Ієрінга стоїть з історичної школи проти школи природного права.
Але в розумінні історичного процесу правотворення Ієрінга далеко розходиться з історичною школою: за Ієрінга право, раз виникнувши, вимагає собі вічного існування, право вічно змінює право.
Друга відмінність від історичної школи полягає в тому, що право розвивається не з самого себе, а під впливом зовнішніх сил. Цими факторами є інтереси, які рухають людиною і змушують його ставити цілі, здійсненні за допомогою права.
Третя відмінність полягає в тому, що освіта права під впливом цих фактором відбувається не мирним, а бойовим шляхом. Де тільки існуюче право досить міцно вкоренилося, новому праву доводиться прокладати собі шлях за допомогою боротьби, і ця боротьба тягнеться нерідко ціле століття. Всі великі придбання в історії права: знищення рабства, падіння кріпацтва, свобода поземельної власності, промислів, вірувань і так далі - всі вони повинні були бути завойовані шляхом нерідко вікової боротьби. Звертаючись до поліпшення права шляхом боротьби, Ієрінга облагороджує її як засіб досягнення мети. Він вважає, що боротьба, необхідна для народження права, є не прокляття, а благословення.
Відстоюючи проти історичної школи роль свідомого початку Ієрінга в практичному виведення розійшовся з Савіньї і Пухта у порівняльній оцінці звичаєвого права і законодавчого творчості.
Ієрінга поставився негативно до звичаєвим правом і, стаючи на бік школи природного права, висунув роль законодавця як свідомого творця права.
Глава IV ВЧЕННЯ Економічний матеріалізм
Як ми відзначили, проти історичної школи було висунуто два заперечення. З одного боку, було зазначено, що право розвивається не всередині самого себе, не з заздалегідь визначеного народного духу, а утворюється і розвивається під впливом зовнішніх факторів. З іншого боку, ми звернули увагу на те, що процес правоутворення відбувається не несвідомо, а за участю розуму і волі індивідів.
Була підкреслена ідейна сторона в боротьбі за право.
Особливе положення у ставленні до історичної школі зайняли представники економічного матеріалізму. Они отвергли также самораскрытие из духа и признали действие внешних факторов. Но в то же время они отвергли идейное творчество и сблизились с исторической школой в бессознательности процесса правообразования.
Отношение основателей экономического материализма к исторической школе права было самое отрицательное, считая ее не более, чем реакцией против "фривольного духа XVIII столетия".
В основу понимания процесса правообразования с точки зрения экономического материализма легло знаменитое место из "Критики политической экономии". В общественном отправлении своей жизни люди вступают в определенные, от их воли не зависящие отношения производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений образует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возвышается правовая и политическая надстройка и которому соответствуют определенные формы общественного сознания. Способ производства материальной жизни обусловливает собой процесс жизни социальной, политической и духовной вообще. Не сознание людей определяет их бытие, а, напротив, общественное бытие определяет их сознание.
Когда имеется в виду установить важность экономического фактора в образовании права, когда утверждается, что право развивается, складывается под условием склада экономических отношений, то против этого невозможно возражать с точки зрения исторической действительности. История права дает немало подтверждений такому положению. Всюду наблюдается образование общественных классов как группировки по общности интересов, которая вызывается сходством и различием в отношении к распределению капитала и труда. Фактическое влияние в государстве обеспечивается за классом, имеющим наибольшую экономическую силу. Соответственно тому политический порядок складывается всегда в пользу предоставления власти экономически сильнейшему классу. Борьба за фактическое влияние в связи с нарастанием новой экономической силы приводит к процессу преобразования государственного права. В эпоху натурального хозяйства, когда основной ценностью является земля, право дает участие во власти землевладельческому классу, окружающему монарха. Постепенно на почве действующего права происходит перестановка богатства. Рядом с поместьем становится торговый и промышленный капитал, который приводит к представительному образу правления с высоким цензом, обеспечивающим соучастие во властвовании дворянства и буржуазии. Далее экономическое движение приводит к появлению большого и сплоченного по интересам пролетариата, давление которого влечет ко всеобщему избирательному праву. Так, резкое изменение в юридическом положении женщины имеет свои корни также и в приобретении женщиной экономической самостоятельности.
Школа экономического материализма считает уголовное право системой карательных мер, направленных к защите положения экономически господствующего класса. Уголовные законы охраняют под страхом наказания те экономические интересы, которым при данном экономическом складе угрожает наибольшая опасность. Всякое изменение в экономическом строе должно логически вызывать передвижение норм уголовного права. С точки зрения экономического материализма, "вся система <... > права есть не что иное, как регламентированный по параграфам и статьям порядок господства интересов имущих классов над интересами неимущих". Вновь выдвигающиеся экономические интересы господствующего класса заставляют законодателя ограждать их от угрожающей им опасности. Уголовные законы видоизменяются применительно к перестановке экономических интересов.
Экономический фактор объясняет сильное карательное реагирование крестьянина на нарушение его имущественных интересов по сравнению с нарушениями против его здоровья, чести, свободы. Экономическая конкуренция выдвигает ряд уголовных законов, обеспечивающих средства борьбы одних предприятий против других. В строгих карах против забастовок проявляется забота о защите интересов предпринимателей против начинающих осознавать свою силу рабочих.
Влияние экономики на право проявляется особенно ярко в области гражданского права, разграничивающего экономические интересы. Конечно, право собственности, свобода договора и институт наследования, тесно связанные с капиталистическим строем, не являются только следствием из него, потому что они сложились задолго до него. Но верно то, что эти институты могут принимать различные образы в применении к различию экономической обстановки. При малоразвитом обмене, при преимущественно потребительной оценке права собственности поначалу строится строгая виндикация: собственник может взять свою вещь, где бы ее ни нашел, по какому бы основанию она ни попала владельцу. Наоборот, при общественном порядке, когда на первое место выдвигается меновая ценность, когда предприятия заинтересованы в беспрепятственном передвижении вещей из одного хозяйства в другое, право собственности строится на начале защиты добросовестного потребителя, собственник не может взять своей вещи у лица, которое приобрело ее добросовестным путем. Свобода договора на протяжении XIX века испытала влияние экономических перемен.
До половины этого столетия провозглашался принцип свободы, насколько это требовалось соглашением между работодателем и рабочим, из которых первый считал себя достаточно обеспеченным своей экономической силой.
Во второй половине того же столетия, когда сами работодатели оказались в зависимости от крупных предприятий, транспортных, страховых, банковых, свобода договора стала сменяться неизменными условиями договора, начертанными самим законом. В институте наследования индивидуализация семьи, как следствие экономических изменений, подорвавших родовые связи, создает постепенное изменение в направлении сокращения лиц, призываемых к наследованию.
И тем не менее все это доказывает только лишь огромное влияние экономических условий на образование права, однако все же не оправдывает заключение, будто экономический фактор составляет единственную силу, двигающую образование права. В объяснении образования права с точки зрения экономического материализма замечают две ошибки: игнорирование идейного фактора и устранение сознательности в творчестве права.
Пусть экономические условия влияют на идейную сторону. Но психика человека не просто отражение экономики, она имеет свои законы действия и развития. В борьбе за право не все сводится к отстаиванию своих материальных выгод. Борцами за новое право выступают не только те, кто может непосредственно выгадать от изменения, но и те, кто может потерять. Впечатление экономического неравенства, страдание одних при роскоши других, порождает идею несправедливости такого порядка даже в тех, для кого сохранение его составляет прямой расчет. Это объясняется тем, что новое впечатление падает на подготовленную ранее идейную почву и в сочетании с другими представлениями двигает мысль и волю человека в направлении, противоположном его материальным интересам.
С другой стороны, неверна картина образования права, рисуемая экономическим материализмом, и в том отношении, что весь процесс правообразования приобретает характер механический, с устранением сознательности. Экономический материализм как бы не признает сознательную борьбу за право, хотя социал-демократия, принявшая это учение как основу политики, стремилась всем силами развить у рабочих сознательность и организовать их для борьбы. Экономический материализм игнорирует идею психического труда в образовании права. А между тем духовная инициатива и духовная инерция в процессе образования права играют выдающуюся роль.
Исторический процесс и его изображение оказывается не столь закономерным, сколь диалектическим. Переход к капиталистическому строю и от капиталистического к социалистическому состоит в развитии и примирении противоречий. В сущности весь исторический процесс, а следовательно, и процесс правообразования представляется в виде "мертвого механизма", соответствующего процесса в физическом мире. В общественной жизни, как и в природе, все явления таят в себе противоречия, которые рано или поздно положат конец его существованию, превратят его в собственную противоположность. Если теперь принять во внимание, что право только надстройка в экономике и что экономика развивается диалектическим путем, то легко прийти к выводу о предопределенности права, что далеко не верно.
Глава IV ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА
Итак, мы непосредственно подошли к вопросу об образовании права. Как уже было отмечено во введении, этот вопрос разделяется на две весьма отличных друг от друга части: о происхождении права и о развитии права. Однако одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно нарастало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали.
Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись.
Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого как правила должного.
Здесь еще нет никакого разлада между нормами, как они есть, и нормами, как они должны быть - должно быть, как есть, и есть, как должно быть.
Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого человека.
В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал.
Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов. Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. По Русской Правде, например, охрана права прежде всего дело самозащиты и самоуправства.
Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие третейского суда. В таких случаях судьями выступали старцы. То обстоятельство, что всюду мы встречаемся с судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов, старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала себе особую авторитетность их суждениям. Авторитетными лицами, суду которых охотно подчинялись, были часто жрецы, например, в Галлии, по словам Цезаря, друиды.
Воодушевленный общественной поддержкой, потерпевший находил в себе и в общественной среде достаточно силы против обессиленного решением противника.
Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления. Что же вызвало процесс дифференциации, чем объясняется выделение из правил общежития норма права?
Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост населения. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительно усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом людей, потому что каждый человек при этом сумеет, хотя бы отчасти, освободить свое поведение от общественного контроля.
Во-вторых, нарушение однородности людей. Пока их личный состав не обнаруживает никаких различий ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время при разных условиях. То, что с точки зрения победителей дурно, то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.
В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводят к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накопляется. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественного мнения появится некоторое замешательство, которым готовы воспользоваться одни члены за счет других. При таком положении становится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемой более энергичными средствами.
Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти.
Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что не считали достаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд составляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказанную помощь.
Суд от власти судил первоначально не по особым правилам и не без участия общества. Суд происходил среди всех собравшихся, к которым судья обращался за указанием норм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединении двух авторитетов: общественного, в лице старейшин, и политического, в лице судьи. Однако, хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, само решение с приказом подчиниться ему исходило уже от политического авторитета судьи.
Но суд власти не мог долго выдержать этой роли. Пользуясь своим авторитетом и побуждаемый интересами тех, кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правила и отвергал другие.
Далее, суд основывается на своих прежних решениях независимо от соответствия их общественным правилам, даже вопреки им. Применительно к такой самостоятельности принятой судом власти он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил в собрании при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались с судьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.
Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни слов "право" и "правда" своей близостью показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям, на что указывает также и позднейшее слово "справедливость", то есть то, что согласно с правдой.
Недостаточная дифференцированность первоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права.
Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько поразило воображение, что праву стали приписывать божественное происхождение. Почти у всех народов сохранилось предание, как боги дали людям право. Это представление выразил в Греции Демосфен, назвавший право изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддерживания общественных связей, как право, могло быть делом рук простых смертных.
Что же замечательного было обнаружено в этом средстве, почему происхождение права можно было связывать с божественным вмешательством?
Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших или же оно создалось как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.
Трудно сомневаться, что суд как орган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересе властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеспечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих.
Право обеспечивает сильным планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола.
История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке.
Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине.
Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще уголовное право составляет главное содержание юридических памятников, причем, чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во внимание, что низшие классы заинтересованы главным образом в том, чтобы судили не по произволу, а по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права.
Сначала власть стремится укрепить свое положение и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.
Глава V РАЗВИТИЕ ПРАВА
Многообразие и разнообразие норм права, встречающееся в исторической действительности, не в состоянии подорвать твердо установленные закономерности в развитии права. Трудно утверждать, что всюду, у всех народов, процесс правообразования протекает в одних и тех же формах, но не подлежит сомнению, что наблюдаемое различие в процессе развития есть также действие законов.
Развитие права не представляет собой чего-либо отличного от общего социального развития. Рассмотрение процесса правообразования есть не что иное, как научное отвлечение от цельного исторического процесса. В действительности право, государство, нравы, религия, искусство, наука, материальная культура развиваются рука об руку, в постоянном взаимодействии и связи, как элементы развития общественности.
Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества. Его отличительные черты, встречающиеся всюду, где история сохранила следы, заключаются в следующем.
Прежде всего консерватизм права. Авторитет норм права основывается не на их целесообразности, а на их старине. Поэтому создавшееся право трудно поддается преобразованию. Причины консерватизма права следует искать, с одной стороны, в устойчивости внешних условий жизни, а с другой - в психологической неспособности человека к восприятию нововведений. Право находится всецело под действием традиции, которая сама поддерживается косностью мысли человека. Сколько-нибудь быстрое преобразование права встречает затруднения и в том, что право выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения.
Вторая характерная черта - формализм. Юридические акты облекаются в определенную форму, которая должна быть соблюдаема строго и неукоснительно. Малейшее нарушение формальной стороны уничтожает все значение акта. Эта форма состоит в произнесении слов в поточно выработанной формуле, в привлечении свидетелей определенного рода и в определенном числе. Требование формы основывается не на сознательном расчете, который выдвигается иногда законодателем, который устанавливает для сделки форму, желает заставить человека вдуматься в значение совершаемого акта, а на психологии малоразвитого человека, который не способен отличить сущность действия от внешней его стороны, внимание которого останавливается не на воле, выражаемой в действии, а на внешнем его проявлении.
Третья черта символизм. Юридические акты должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме абстрактную идею. Если в начале спор о земельном участке происходил на нем самом, то с перенесением процесса в суд необходимо было доставить глыбу спорной земли. Если собственность приобреталась в набеге оружием, то спор о праве собственности между членами одной и той же общественной группы должен был выразиться в прикосновении копьем к спорному предмету. Символизм права соответствовал конкретности мышления малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от тех случаев, во всей их обстановке, когда правило поведения проявлялось в жизни.
Наконец, следует иметь в виду для характеристики исходных моментов в развитии права, что право мало обособилось от нравов, морали, религии. Процесс правообразования заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в среде правил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права и в интеграции норм права, которая выражается в том, что, несмотря на постоянное возрастание числа норм права, происходит соединение и координирование их в институты.
Этот процесс происходит под воздействием ряда фактов, все более изменяющих характерные черты первоначального права.
Процесс правообразования испытывает на себе действие материального фактора, под которым следует понимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всего относится природа того места, где живет общество, в среде которого происходит процесс правообразования (например, для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине) . Политический строй и право народа, живущего земледелием, отличается большей консервативностью, чем строй и право торгового народа, живущего у моря и легко поддающегося переменам, потому что сама торговля вырабатывает подвижность, совершенно несвойственную однообразному земледелию.
Сплоченное население, при большей остроте столкновения интересов, строже держится правовых форм, нежели население, рассеянное на значительном пространстве, менее нуждающееся в точном урегулировании отношений. Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в одной и той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру и право, как, например, древние греки и современные турки. Материальный фактор в настоящее время выражается главным образом в экономической строе. Если бы мы не знали степень экономической культуры какого-нибудь народа, но имели бы данным его право, мы могли бы воспроизвести высоту его экономического развития по правовым данным.
Рядом с материальным фактором на развитие права оказывает решающее влияние идейный фактор, под которым следует главным образом понимать рост сознательности человека. Подчиняясь первоначально силам природы, человек начинает познавать эти силы и приспосабливать внешний мир к своим потребностям. То же самое наблюдается и в отношении социальной среды. Сначала человек чувствует себя данным в обществе, как и в природе, среда - это факт, не допускающий критики. Но постепенно, на почве сравнения различного положения, занимаемого людьми в этой среде, на почве противопоставления интересов, пробуждается критическая мысль, оценивающая условия общественного существования. Являясь сначала достоянием незначительного меньшинства, сознательная критика общественности распространяется по все большим кругам. Критическая мысль пробуждается и работает все более усиленным темпом по мере того, как все быстрее изменяются внешние условия существования. Сознание направляется на приспособление окружающей среды к целям достойного существоания человека, к обеспечению интересов материальных и духовных каждой личности. Оружием такого сознательного воздействия служит закон, в котором полнее всего выразилась дифференциация права и который лучше всего отвечает задаче сознательного нормирования взаимных отношений между людьми в обществе.
Чем сильнее вытесняет сознательность традицию, тем более острый характер принимает борьба за право, как важный фактор в процессе правообразования. Путем права господствующие классы укрепляют свою позицию, хотя бы ценой частичных уступок, - путем права низшие классы завоевывают новые позиции на пути улучшения личного и материального благосостояния, хотя бы ценой временного примирения с неравенством положения. Эта борьба сводится, таким образом, к отстаиванию старого права со стороны заинтересованных в сохранении существующего порядка и к проведению нового права со стороны заинтересованных в изменении этого порядка. Борьба принимает вид столкновений то на почве физической силы, то на почве идейной. В жизни общества наступают иногда острые моменты, когда борьба за право разрешается путем революций, восстаний, бунтов. И этот способ борьбы обусловливается недостатком иных способов. Но сознательное отношение к общественному строю приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы, которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимости преобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольных с существующим порядком.
Процесс правообразования испытывает на себе еще действие весьма крупного фактора заимствования. Право не развивается исключительно в недрах одного народа теми силами, какие заложены в данном общественном союзе. Национальный характер право носит только в самом начале культурной жизни, когда общественный союз держится изолированно. Чем больше втягивается народ в жизнь других народов, тем более испытывает он воздействие права. Это влияние первоначально выражается в двоякой форме: путем военного столкновения и путем коммерческого соприкосновения. Военный успех нередко сопровождался навязыванием права победителей побежденным, которые постепенно примиряются с ним.
Коммерческие же отношения были первыми проводниками чужого права.
Степень экономических связей, соединяющих одну страну с другой, определяет их правовую близость не только потому, что сходство экономических условий порождает сходство права, а также и потому, что совершение сделок на почве международного обмена должно неминуемо привести к стиранию особенностей права каждой страны, нормирующего эти сделки. Наконец, на высшей ступени заимствование производится путем сознательного перенесения к себе учреждений и правовых институтов, соответствующих целям общежития и обеспечивающих государство в его борьбе за существование с другими государствами.
В процессе своего развития право все более стремится обособиться, отстоять свои специфические черты. Тесно связанное с религией вначале, право в дальнейшем сбрасывает с себя религиозный покров и обнаруживает тенденцию стать чисто государственным. Также сильно обнаруживается стремление права обособиться от морали. Эта цель достигается тем легче, чем совершеннее становится законодательный аппарат, который приобретает способность работать без морального двигателя. Общество и государство воздействуют каждое своим средством.
И это отличие права от морали не стирается оттого, что государственная власть, становясь все более под контроль общественного мнения, вынуждена в своем правовом творчестве придерживаться моральных требований общества. Мораль все более влияет на то, какое право образуется, но созданное право действует независимо от морали.
Такова дифференциация права в процессе его развития среди других правил общежития. В то же время внутри права, по мере его развития, происходит новый процесс дифференциации. Вначале единое, право в дальнейшем распадается на части, довольно далеко расходящиеся в своих главных чертах. Прежде всего, право распадается на две большие области - на публичное и частное право с резко выраженными чертами отличия. В пределах каждой области идет дальнейший процесс дифференциации.
Увеличиваясь в количественном отношении и отличаясь качественно как извне, так и внутри, нормы права в то же время обнаруживают стремление к интеграции. Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистический характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве захватывает случаи не только бывшие, но и возможные и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом на равном положении, а преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически. Чем развитее право, тем сильнее абстрактность берет верх над казуистичностью, тем меньшее число положений необходимо для того, чтобы охватить с правовой стороны наибольшую область жизненных отношений.
ВИСНОВОК
Социальное регулирование первобытных обществ можно рассматривать в качестве предправового социального явления. В нем по мере общественного развития, с численным ростом населения, с нарушением однородности людей, появлением различий между людьми по происхождению, по богатству все более накапливаются элементы, которые потом, когда сложились необходимые социальные факторы, являются предпосылкой появления права. Право при переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытных обществ.
Обществу в эпоху цивилизации потребовался принципиально новый социальный регулятор, который смог бы выполнить по крайней мере две задачи. Первая - обеспечить в обстановке усложнения всей общественной жизни функционирование общества как сложной и динамической системы, целостного организма, несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. И притом такое функционирование, которое определяет глубинные (нормативные) начала общества. Непосредственно существенную роль сыграли потребности экономических отношений, складывающихся в условиях частной собственности, товарного производства и рынка. Потребность закрепить, сделать незыблемой собственность, создать беспрепятственное распоряжение ею, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные предпосылки для самостоятельности, активности, инициативного действия явились исходным источником многих важнейших свойств юридической формы общественного регулирования.
Второй задачей в условиях цивилизации явилась необходимость провести в жизнь исходное гуманитарное начало - закрепить и обеспечить надлежащий статус автономной личности, ее индивидуальную свободу, следствием чего в экономических отношениях является право собственности и свобода договоров, а социально-политической сфере - личные, политические и социальные права и свободы.
Возникновение этого социального регулятора, получившего название "право", связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения - государства. Возникновение права непосредственно обусловлено требованиями самого общества, вступившего в эпоху цивилизации, прежде всего требованиями обеспечения его целостности, товарно-рыночной экономики, а также гуманитарными началами. А вот обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, невозможно без государства, без взаимодействия с ним.
Ключевой, внешне зримый момент, наглядно свидетельствующий о возникновении права, - это появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм) , закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных быть носителями интеллектуального содержания (плода интеллектуальной работы) . Именно этот момент выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей и формирование внешне объективированного институционного нормативного образования с набором строго определенных, особых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, системностью) .
Предыстория права характеризуется по крайней мере двумя взаимосвязанными чертами: во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (моральной, религиозной и других) ; во-вторых, тем, что элементарными, примитивными являются нормативные обобщения; они представляют собой по большей части государственно-нормативное выражение индивидуального решения или призванного и защищаемого государством обычая.
В этом смысле первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы XII таблиц, хетские законы и другие) и средневековья (так называемые варварские правды прежде всего) по своим технико-юридическим характеристикам удивительно схожи. Все они компиляции, состоящие главным образом из трех основных элементов: во-первых, решений конкретных дел, которым в той или иной степени придано нормативное выражение (то есть прецедентов) ; во-вторых, господствующих обычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальных решений; в-третьих, некоторых прямых правотворческих постановлений.
Позднее, в ходе экономического, политического, культурного развития общества в условиях цивилизации, тот или иной элемент специально-юридического содержания права приобретает доминирующее значение, становится основой последующего прогресса. И тогда начинается специфическая история права, формирование и развитие национальных правовых систем и семей.
При этом нужно взять на заметку то существенное обстоятельство, что с первых же фаз своего бытия право сложилось и стало развиваться по двум самостоятельным (хотя и взаимодействующим) сферам - в виде публичного и частного права. И та и другая сферы представляют собой различные, в чем-то даже несопоставимые категории, особые "правовые миры".
Возникнув, право заняло центральное место (или, во всяком случае, одно из центральных мест) в системе социального регулирования общества.
По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социального развития общества.
Ценности права - великое достижение цивилизации и культуры складывались веками, накапливались многотрудным опытом человечества, закалялись в его испытаниях. Их важнейшее свойство - непрерывность в развитии, накопление и утверждение все более совершенных и искусных механизмов и форм, когда право обретает особые качества - возникает последовательная правозаконность. И первейшая задача нынешнего времени - восприятие ценностей мировой правовой культуры, творческий поиск теоретических решений во имя возрождения нашего Отечества.
СПИСОК ЛІТЕРАТУРИ
1. Общая теория права. Г. Ф. Шершеневич, "Юридический колледж МГУ", Москва, 1995, т. 2,363 стр.
2. Основи держави і права. А. Б. Венгеров, И. Ф. Казьмин, А. В. Миукевич и др. Под. ред. А. Д. Кашина. "Высшая школа", Москва, 1987,336 стр.
3. Загальна історія держави і права. З. М. Черниловский, "Юрист", Москва 1995,576 стр.
4. История государства и права России, курс лекций, И. А. Исаев, "БЕК", Москва, 1993,246 стр.
5. Теорія держави і права. Курс лекцій. В 2-томах, т. I, "Юриди ческий колледж МГУ", Москва, 1995,226 стр.
6. История государства и права России. Исаев И. А., "Юрист", Москва, 1994,448 стр.
7. История государства и права зарубежных стран, под ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенниковой, в 2-х частях, ч. I, "НОРМА", Москва, 1996,462 стр.
8. Теория права, С. С. Алексеев, "БЕК", Харьков, 1994,224 стр.