Позов як процесуальне засіб захисту

Наприклад, за позовом про звернення стягнення на предмет застави в якості фактів активної легітимації виступають обставини, що свідчать про те, що позивач є кредитором і заставодержателем, а в якості фактів пасивної легітимації - обставини, що свідчать, що відповідач є позичальником і заставодавцем, а при заставі третьої особи - тільки заставодавцем;
3) факти приводу до позову - це факти, які вказують, що настав час для звернення до суду за судовим захистом. Наприклад, за позовом про звернення стягнення на предмет застави фактом приводу до позову виступає відмова позичальника повернути борг або затримка у виконанні кредитного зобов'язання. Таким чином, позивачу необхідно показати, що вживалися певні дії з досудового врегулювання спору, а наведені ним факти свідчать про неможливість врегулювати справу без суду.
Юридичні факти, що складають основу позову, як правило, слід шукати в гіпотезі правової норми, що підлягає застосуванню при вирішенні конкретного спору в суді. Можна погодитися з визначенням підстави позову як обставин, з яких випливає право вимоги позивача, на яких позивач їх засновує. [21]
Всі юридичні факти становлять фактична підстава позову. Крім фактичного підстави позову, можна виділити також правова підстава. Звертаючись до суду, позивач розраховує, що його суб'єктивне право буде захищене. Однак для того, щоб його вимога була задоволена, треба це вимога засновувати не тільки на фактах, а й на відповідній нормі права. Можна захищати тільки те вимога, яке грунтується на законі. Це означає, що, окрім юридичних фактів, слід встановлювати і матеріально-правову норму, яка становить правову підставу позову. [22]
Судова практика визнає наявність правової підстави позову при розгляді та вирішенні цивільних справ у суді. [23]
Не можна не погодитися з тим, що кожну вимогу, що розглядається судом, повинно бути спрямоване проти певної особи, засноване на конкретних фактичних і юридичних даних.
Цивільний процесуальний кодекс не містить вказівки на необхідність посилання на правову підставу позову у позовній заяві. Проте в інших нормативних актах, де йдеться про зміст позовної заяви, вказується на правову підставу позову. Так, про правовий підставі позову йдеться в АПК РФ, § 9 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду, в ст. 23 Регламенту третейського суду для вирішення економічних суперечок при Торгово-промисловій палаті РФ та ін
У деяких наукових джерелах в якості самостійного елементу виділяється зміст позову, під яким розуміється спосіб судового захисту. [24] Не можна погодитися з подібним твердженням, оскільки зазначений елемент позову повністю збігається з процесуальної метою позову, існує за її межами і не може бути його складовою частиною . Крім цього, ні закон, ні судова практика не виділяють даний елемент як його складової частини. Весь зміст позову вичерпується двома елементами - предметом і підставою. Від волевиявлення позивача не можуть залежати всі дії суду, пов'язані з вирішенням справи і винесенням рішення. Зміст рішення визначається законом і конкретними обставинами справи і не залежить від прохання позивача. Мета позову визначається його предметом, і виділення в якості самостійного елемента позову змісту ускладнює розуміння сутності позову.
Цілком обгрунтованим видається твердження про те, що не випадково в цивільному процесуальному законодавстві ніде не згадується про зміст як про третій елементі позову. Зміст позову в точній відповідності зі змістом даного поняття охоплює всі складові частини позову - його предмет і підстава. Вони індивідуалізують позов, даючи можливість встановлювати відмінність і тотожність позовів. [25]

3 Види позовів
«У сучасному праві позовів стільки, скільки юридичних відносин, регульованих законами, і скільки їх може бути створено договорами». [26] Так відзначали російські дослідники позовів в середині 19 століття. Актуально таке твердження і зараз - безліч позовів у сучасному праві обумовлюють їх класифікацію за різними підставами. Але перш ніж розглядати види позовів в сучасній науці цивільного процесуального права, відзначимо, що в Римському праві, найбільш загальним поділом позовів був поділ їх на позови речові і особисті (actiones in rem et in personam). Перші захищають право на річ, другі - права кредитора, у разі невиконання боржником зобов'язання. Найбільш поширеним речовим позовом є віндикаційний, а особистим - кондиційний. [27]
Під класифікацією прийнято розуміти розподіл речей, предметів, явищ, фактів по групах (класам) згідно із загальними (типовим ознаками класифікуються об'єктів, в результаті чого кожен клас має своє постійне, визначене місце. [28]
Щоб класифікація виконала поставлені перед нею завдання, необхідно в якості підстави для виділення фактів і явищ правової дійсності брати найбільш суттєві і важливі в практичному відношенні ознаки.
В даний час, можна виділити наступні основні класифікації позову на таких підставах:
по предмету позову - процесуально-правова класифікація позовів;
за об'єкти захисту - матеріально-правова класифікація позовів;
за характером захищається інтересу.
Що стосується матеріально-правової природи позовів, то вона різна. Різниця виявляється в тому, що позови можуть відрізнятися один від одного за характером спірних правовідносин і того вимоги, з яким позивач звертається до відповідача.
Залежно від характеру спірного матеріального правовідносини, по галузях і інститутам громадянського, трудового та інших галузей права виділяються позови, що виникають з цивільних, трудових, шлюбно-сімейних, земельних та інших правовідносин.
Потім кожен вид позову, наприклад з цивільних правовідносин, підрозділяється на позови з зобов'язальних правовідносин, із заподіяння позадоговірного шкоди, з авторського, винахідницького, спадкового права і т.д. Позови з зобов'язальних правовідносин, у свою чергу, поділяються на позови з договорів купівлі-продажу, дарування, міни, ренти, збереження і т.д. Як видно, класифікація позовів з матеріально-правовою ознакою може бути досить детальної та поглибленої.
Практичне значення матеріально-правової класифікації позовів полягає в наступному: по-перше, вона лежить в основі судової статистики, і за кількістю тих або інших справ у судах, збільшенню їх числа або зменшення можна простежити стан конкретних соціальних процесів, по-друге, на її підставі здійснюється узагальнення судової практики по окремих категоріях цивільних справ, приймаються постанови Пленуму Верховного Суду РФ, по-третє, матеріально-правова класифікація позовів покладена в основу багатьох наукових і прикладних досліджень за особливостями судового розгляду окремих категорій цивільних справ, наприклад про захист права власності. Досить багато видається на основі матеріально-правової класифікації позовів наукової та довідкової літератури з методики ведення справ у суді та доведенню, наприклад довідники з підготовки цивільних справ до судового розгляду.
За своєю природою процесуальна мета всіх позовів єдина. Вона полягає в захисті порушеного чи оскарженого суб'єктивного права позивача. За процесуальної мети позови поділяються на позови: а) про присудження; б) про визнання.
Як позови про визнання, так і позови про присудження бувають різними. Наприклад, позови про відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я, і ​​позови про відібрання дітей та передачі їх на виховання від одного батька до іншого, будучи за своєю процесуальної класифікації позовами про присудження, в той же час відрізняються один від одного за складом учасників спору, особливостям судового доказування і складу судових доказів, сутності рішення і особливостям його виконання.
Позови про присудження є найбільш поширеними в судовій практиці. У позовах про присудження позивач, звертаючись до суду за захистом свого права, просить визнати за ним його спірне право, а крім того, присудити відповідача до вчинення певних дій або до утримання від їх вчинення. Оскільки форма захисту визначається характером порушення права, про захист якого просить позивач, то позов про присудження має місце в тому випадку, коли за характером порушення спірного права його захист може здійснюватися тільки шляхом присудження відповідача до вчинення певних дій або до утримання від їх вчинення.
Характерна особливість позовів про присудження полягає в тому, що в них як би відбувається поєднання двох вимог: про визнання спірного права з подальшим вимогою про присудження відповідача до виконання обов'язків. [29] Позови про присудження іменуються також виконавчими. [30]
Позов про присудження може бути спрямований і на те, щоб відповідач утримався від дій, що порушують права позивача. Такі позови називаються позовами про заборону.
Предметом позову про присудження є матеріально-правова вимога позивача, спрямоване на присудження відповідача до вчинення будь-які дії на користь позивача або на утримання від вчинення будь-які дії.
Підстава позову про присудження становлять юридичні факти, що свідчать про виникнення права (наприклад, факт укладання угоди, складання та посвідчення заповіту), та факти, що свідчать про те, що це право порушено (закінчення терміну і невиконання зобов'язань).
Можна навести кілька прикладів позовів про присудження. Наприклад, відкрите акціонерне товариство (орендодавець) звернулося до арбітражного суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю про стягнення суми заборгованості по орендній платі та про зобов'язання відповідача повернути зданий йому в оренду річковий теплохід. Або орендодавець звернувся до арбітражного суду з позовом до орендаря про стягнення договірної неустойки за прострочення внесення орендних платежів. [31]
Призначення позовів про визнання полягає в тому, щоб усунути спірність та невизначеність права. Відповідач у разі пред'явлення до нього позову про визнання не примушується до здійснення будь-яких дій на користь позивача.
Позови про визнання називаються позовами установітельних, оскільки по них, як правило, завдання суду полягає в тому, щоб встановити наявність або відсутність спірного права.
Позови про визнання, або установітельние позови, існували вже в римському цивільному процесі під назвою "преюдиціальні позови".
Разом з тим у ряді випадків позови про визнання служать засобом захисту права, яке порушено, тобто коли необхідно не тільки внести визначеність у спірні правовідносини, а й усунути порушення суб'єктивного права позивача. [32] Порушені права позивача відновлюються шляхом задоволення позову про визнання, коли відповідач не зобов'язується вчинити будь-які дії на користь позивача. За позовами про визнання захист права здійснюється самим судовим рішенням. Оскільки оскарження права може створити в майбутньому загрозу його порушення, позови про визнання, пред'явлені для запобігання цієї загрози праву позивача, мають і профілактичне значення. Позови про визнання можуть служити засобом встановлення не тільки спірного права, але і спірною обов'язки.
Нерідко позов про визнання може передувати позовом про присудження. Це відбувається в тих випадках, коли обидва позовних вимоги взаємно пов'язані і задоволення позову про визнання тягне за собою і задоволення позову про присудження.
Прикладом може служити позов Т. до заволзькому комбінату соціального захисту населення м. Ульяновська про визнання незаконним рішення про припинення виплати йому пенсії за вислугу років як льотчику-випробувачу та про стягнення недоотриманих сум пенсії та компенсації моральної шкоди. [33]
Позови про визнання діляться на позитивні та негативні позови. Якщо позов спрямований на визнання спірного права, то буде мати місце позов про визнання позитивний, наприклад позов про визнання права авторства, права власності і т.д. Якщо ж позов спрямований на визнання відсутності спірного права, наприклад позов про визнання шлюбу недійсним, то це буде негативний позов про визнання.
Прикладом позовів про визнання з негативним характером вимог є, наприклад, позови про заперечення батьківства, коли суд має встановити, що між позивачем та відповідачем (матір'ю дитини), а також між позивачем і дитиною немає (відсутні) правовідносини, що випливають з відносин батьківства. [ 34] Або, страхова організація звернулася до арбітражного суду з позовом про визнання недійсним договору страхування майна (автомобіля) у зв'язку з відсутністю інтересу в його збереженні у страхувальника, який уклав договір на свою користь. [35]
В теорії цивільного процесуального права має місце судження про існування перетворювальних позовів. Їх суть зводять до того, що вони спрямовані на зміну або припинення існуючого з відповідачем правовідносини і вказується на те, що це може статися в результаті одностороннього волевиявлення позивача. [36] Проте звернення зацікавленої особи до суду слід в тих випадках, коли суб'єктивне право ким -небудь порушено або заперечується і вимагає судового захисту. Якщо порушення права підтвердиться, то суд винесе рішення, яким захистить порушене право. Розглядаючи конкретну справу, суд лише встановлює, яке право порушено або оспорено, і дає йому захист своїм рішенням.
В теорії цивільного процесу розроблялося вчення про перетворювальних позовах відомими російськими вченими. Так, на думку Є.В. Васьковського, перетворюючі позови спрямовані на створення, зміна та припинення юридичних відносин. Вони можуть бути допускалися тільки в тих випадках, коли це спеціально дозволено законом. Він вважав, що їх сутність полягає в тому, щоб суд створив нові правовідносини або змінив його або знищив вже існуючі. [37]
Доводи, наведені деякими авторами на підтримку існування так званих перетворювальних позовів, не вважають досить переконливими, оскільки, по суті, мова йде у наведених авторами прикладах або про позови про визнання, або про позови про присудження. [38]
Вважаємо, що всі позови, які іменуються перетворювальними, можуть бути віднесені або до позовів про визнання (наприклад, позови про встановлення батьківства, про розірвання шлюбу), або до позовів про присудження (поділ спільно нажитого майна подружжя). Розподілом позовів на два види вичерпується класифікація позовів за їх процесуальної мети.
Поява нових приватноправових засобів захисту дозволяє поставити питання про необхідність проведення класифікації позовів за новим критерієм - за характером захищаються інтересів, а саме:
1) позови особисті;
2) позови на захист публічних державних інтересів;
3) позови на захист прав інших осіб;
4) групові позови;
5) похідні (непрямі) позови.
Підставою класифікації є питання про вигодонабувача за відповідним позовом, тобто особі, чиї права та інтереси захищаються в суді. У залежності від виду позову за критерієм характеру захищається інтересу можна виділити особливості процесуального регламенту, пов'язані з порушенням справи, поняттям належних сторін, змістом судового рішення, його виконанням і ін
Особисті позови спрямовані на захист позивачем власних інтересів, коли позивач є учасником спірного матеріального правовідносини і безпосереднім вигодонабувачем за судовим рішенням. Приватні позови є основою для розгляду значного числа віднесених до судової підвідомчості цивільних справ.
Позови на захист публічних державних інтересів спрямовані на захист в основному майнових прав держави або інтересів суспільства, коли неможливо виділити конкретного вигодонабувача, наприклад, позови прокурора або уповноважених органів виконавчої влади про визнання угоди приватизації недійсною в інтересах держави. Тут вигодонабувачем виступає держава або суспільство в цілому.
Позови на захист прав інших осіб направлено на захист не самого позивача, а інших осіб, коли позивач в силу закону уповноважений на порушення справи в їх інтересах, наприклад, заяви, що подаються органами опіки та піклування на підставі ст. 46 ГПК або прокурором на підставі ст. 45 ЦПК на захист прав неповнолітніх дітей. У подібному випадку вигодонабувачем виступає особа, чиї інтереси захищаються в суді як учасника спірного матеріального правовідносини, якому і належить право вимоги (ч. 2 ст. 38 ЦПК). [39]
Найбільший інтерес у пропонованій класифікації представляють два нових види позовів - про захист невизначеного кола осіб і непрямі позови.
Групові позови (в тому числі їх різновид, поширена в Росії, - позови на захист невизначеного кола осіб) спрямовані на захист інтересів великої групи осіб, персональний склад якої невідомий в момент порушення справи, наприклад, позови від імені товариств споживачів, антимонопольних органів на захист невизначеного кола споживачів, позов прокурора про визнання недійсним нормативного акту, який порушує права невизначеного кола громадян і організацій. Коло конкретних вигодонабувачів за даним позовом невідомий в момент порушення справи в суді. На відміну від класичної моделі процесу - один позивач і один відповідач - модель групового позову враховує можливу велику множинність постраждалих осіб на стороні позивача, полегшуючи розгляд такого роду справ.
Поява даного виду позовів пов'язано зі зміною та ускладненням відносин, перш за все, у сфері цивільного обороту, пов'язаних з розвитком конвеєрного виробництва, розвитком сфери послуг та іншими обставинами. У зв'язку з цим з'явилася необхідність захисту інтересів великих груп громадян, які опинилися в однаковій юридико-фактичної ситуації внаслідок порушення їхніх інтересів одним і тим же особою.
Раціональне початок групових позовів полягає в тому, що:
- По-перше, вони роблять економічно доцільним розгляд безлічі дрібних вимог на невеликі суми, наприклад великого числа дрібних інвесторів, кожен з яких окремо втратив невелику суму внаслідок правопорушень на фондовому ринку;
- По-друге, вони економлять час суддів, оскільки дозволяють в одному процесі розглянути масу однотипних вимог, найбільш повно виявити коло всіх потерпілих і зрівняти їхні шанси на отримання відшкодування під час виконання рішення суду;
- По-третє, адвокати позивачів отримують винагороду тільки в тому випадку, якщо вони домоглися відшкодування збитків членів групи;
- По-четверте, досягається і соціальний ефект, оскільки одночасно захищається як публічний інтерес (присікається протиправну діяльність будь-якої компанії, організації), так і приватноправові інтереси (відбувається стягнення збитків на користь учасників групи).
Сама процедура розгляду, пов'язана з необхідністю оповіщення та виявлення всіх учасників групи, дозволяє зробити невизначений склад групи потерпілих на момент порушення справи цілком визначеним і персоніфікованим до винесення судового рішення.
Слід мати на увазі, що груповий позов є складною категорією і підрозділяється, у свою чергу, на ряд різновидів. Зокрема, за ступенем визначеності численної групи групові позови поділяються на певні групові позови (груповий позов представника, позов до численної групи відповідачів) і невизначені групові позови, пов'язані із захистом невизначеного кола осіб. [40] Саме остання їх різновид набула поширення в російському законодавстві і отримала закріплення в ст. 46 ГПК. [41] При цьому можливість захисту невизначеного кола осіб за ст. 46 ГПК пов'язана з наявністю спеціальної вказівки в законі. У даному випадку маються на увазі процесуальні норми, розосереджені в самих різних федеральних законах останніх років.
У російському законодавстві вперше можливість захисту невизначеного кола осіб в цивільному процесі була передбачена в Законі РФ "Про захист прав споживачів", що передбачав право ряду органів на порушення справ на захист невизначеного кола споживачів. Відповідно до ст. 46 названого Закону федеральний антимонопольний орган (його територіальні органи), федеральні органи виконавчої влади (їх територіальні органи), які здійснюють контроль за якістю та безпекою товарів (робіт, послуг), органи місцевого самоврядування, громадські об'єднання споживачів (їх асоціації, спілки) має право пред'являти позови до судів про визнання дій продавців (виробників, виконавців) чи організацій, що виконують функції продавців (виробників) на підставі договорів з ними, протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій.
При задоволенні такого позову суд зобов'язує правопорушника довести у встановлений судом строк через засоби масової інформації або іншим способом до відома споживачів рішення суду. Що вступило в законну силу рішення суду про визнання дій відповідача протиправними щодо невизначеного кола споживачів є обов'язковим для суду, що розглядає позов споживача щодо цивільно-правових діях відповідача, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони даними особами (тобто відповідачем ).
Безпосередньо правостворюючі значення таке судове рішення для невизначеного кола споживачів не має. Однак у новому судовому процесі їм належить довести факт своєї легітимації, тобто належний характер як позивачів і належність їм спірного суб'єктивного права, про захист якого вони просять суд. Тим самим допускається більш ефективна правовий захист громадян, які є стороною по публічних договорами (ст. 426 ЦК). [42] У подібних ситуаціях збитки споживачів за публічним договорами носять, як правило, однотипний характер, характер збитку практично однаковий, що визначає недоцільність визнання дій відповідача протиправними по окремим, індивідуальним позовами, що, однак, не виключає і повністю самостійного ведення справи кожним окремо взятим споживачем.
Як видно, для захисту невизначеного кола осіб за російським законодавством характерно наступне:
- По-перше, захист у суді лише публічних інтересів такого кола осіб;
- По-друге, для захисту приватноправових інтересів кожному потерпілому необхідно звернутися з окремим вимогою до суду;
- По-третє, норми про захист невизначеного кола осіб розосереджені по окремих матеріально-правовим актам;
- По-четверте, відсутня процесуальний регламент у ЦПК, який би дозволяв розглядати дані справи за загальними правилами.
Тим самим нові положення матеріального законодавства не забезпечуються процесуальними механізмами їх реалізації, що в кінцевому рахунку ускладнює здійснення конституційного права на судовий захист.
Похідні (непрямі) позови є новим способом частноправовой захисту прав акціонерів, учасників і засновників господарських товариств і товариств, а також самих товариств.
Даний вид позову давно відомий праву багатьох розвинених країн і відображає можливості примусу з боку суспільства або групи його акціонерів до певного варіанту поведінки менеджерів суспільства, дозволяючи тим самим конфлікти між власниками товариства та його керівниками.
Непрямі позови займають особливе місце в системі позовної захисту прав. За непрямим позовом у разі його задоволення прямим вигодонабувачем є саме суспільство, на користь якого стягується присуджене. Вигода самих акціонерів є непрямою, оскільки у свою користь вони особисто нічого не отримують, за винятком відшкодування з боку відповідача понесених ними у справі судових витрат у разі виграшу справи.
Прикладом непрямого позову можна назвати наступне: товариство з обмеженою відповідальністю "Медіа" (далі - товариство) звернулося в Арбітражний суд Самарської області з позовом до Інспекції Міністерства Російської Федерації по податках і зборах по Жовтневому району міста Самари (далі - податкова інспекція) про відшкодування з федерального бюджету суми податку на додану вартість у розмірі 4852020 карбованців. [43]
Найбільш загальне правило про підстави пред'явлення непрямих позовів міститься у п. 3 ст. 53 ГК. [44] Згідно з цією нормою особа, яка в силу закону або установчих документів юридичної особи виступає від його імені, має діяти в інтересах представленого ним юридичної особи добросовісно і розумно. Воно зобов'язане на вимогу засновників (учасників) юридичної особи, якщо інше не передбачено законом або договором, відшкодувати збитки, завдані їм юридичній особі. Зазначена норма міститься в § 1 "Основні положення" гл. 4 ЦК "Юридичні особи". Подібне розміщення норми невипадково, оскільки тим самим дане загальне правило про відповідальність осіб, які діють від імені юридичної особи, поширюється практично на всі самі різні форми організації юридичних осіб. Крім того, наведене нормативне положення, хоча і поміщений в ЦК, має і процесуальне значення, являючи собою приклад норми процесуального характеру, вміщеній в матеріально-правової нормативний акт.
Загальні ознаки непрямого позову, що містяться у ст. 53 ГК, полягають у наступному.
По-перше, визначається суб'єктний склад учасників даних відносин як у матеріальному, так і в процесуальному праві. З одного боку, матеріально-правова вимога належить юридичній особі, а зобов'язаним суб'єктом, яке має відшкодувати збитки, є особа, яка виступає від імені юридичної особи. З точки зору процесуальних правил право на пред'явлення позову надано учасникам юридичної особи, які розглядаються як позивачі.
По-друге, норма п. 3 ст. 53 ГК в частині визначення належних відповідачів є відсильною за характером, оскільки коло осіб, наділених правом виступати від імені юридичної особи, вказується в законі яких установчих документах. Тому слід аналізувати насамперед положення федеральних законів, а також установчих документів (в основному статутів) з метою встановлення уповноважених осіб, яким надано право виступати від імені юридичних осіб.
По-третє, визначено характер позовної вимоги, яке полягає у відшкодуванні збитків, заподіяних керуючими юридичній особі. Будь-які інші вимоги, наприклад про розірвання угоди, можуть пред'являтися тільки з урахуванням положень чинного законодавства, оскільки визнання в якості належних позивачів по зазначеним вимогам акціонерів та учасників товариств з обмеженою відповідальністю, членів кооперативів та інших осіб пов'язано з дотриманням правил п. 2 ст . 166 ЦК. [45]
По-четверте, у п. 3 ст. 56 ЦК визначені межі відповідальності осіб, які виступають від імені юридичних осіб, а саме якщо вони не звільнені від відшкодування збитків законом або договором. Таким чином, в цій частині це положення п. 3 ст. 56 ЦК також носить відсильний характер.

4 Тотожність позову
Підстава та предмет позову, як і суб'єкти правового спору, є тими ознаками, яких достатньо для індивідуалізації позовів, для визначення зовнішнього і внутрішнього тотожності позовів. [46] У цьому полягає їх наукове та практичне значення.
Зовнішнє тотожність виявляється при пред'явленні позову і служить перешкодою до порушення цивільної справи. Так, суддя відмовляє у прийнятті заяви, якщо є що вступило в законну силу, винесене по спору між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав рішення суду або ухвала суду про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін; якщо в провадженні суду є справа по спору між тими ж сторонами про той самий предмет і з тих самих підстав; якщо відбулося рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав ; якщо між сторонами укладено договір про передачу даного спору на розгляд третейського суду.
Теорія позову не стоїть на місці, поряд з обговоренням старих проблем виникають і дискутуються нові. Так, відносно недавно в літературі стали виділяти такий елемент позову як сторони, [47] про що вже зазначалося в роботі. Автори виданих після прийняття ЦПК РФ підручників або вказують на даний елемент позову, [48] або взагалі нічого про нього не говорять. [49] Дійсно, не називаючи сторін як елемента позову, всі автори без винятку говорять про «зовнішньому тотожність позовів» під яким розуміється збіг підстави, предмета і сторін двох і більше позовів. Проте якщо ми не виділяємо сторін як елементи позову, то, відповідно і при визначенні тотожності позовів ми не можемо враховувати їх, оскільки їх у позові (згідно вказаної точки зору) немає. Саме «зовнішнім тотожністю позовів» авторами пояснюється виділення сторін як елемента позову. [50]
Разом з тим від сторін змінюється суть справи. Суд відмовить у прийнятті віндикаційного позову Петрова до Іванова якщо є що вступило в законну силу рішення суду по спору між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав або визначення суду про припинення провадження у справі у зв'язку з прийняттям відмови позивача від позову або затвердженням мирової угоди сторін (п.2 ч.1 ст.134 ЦПК РФ); суд поверне віндикаційний позов Петрова до Іванова якщо у виробництві цього чи іншого суду або третейського суду є справа по спору між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (п.5 ч.1 ст.135 ЦПК РФ). Але суд прийме і розгляне той же самий віндикаційний позов, якщо відсутні обставини, зазначені у ст. 134 і 135 ЦПК РФ. Таким чином, не можна недооцінювати значення сторін.
Разом з тим, якщо уважно поглянути на чинне законодавство, то стає, очевидно, що практично кожен раз коли говорять про «зовнішньому тотожність позовів», закон говорить про тотожність спорів, а не про тотожність позовів.
Так, наприклад, Г.Л. Осокіна пише, що висновок про необхідність виділення сторін як елемента позову знаходить підтвердження в нормах ЦПК РФ. Наприклад, відповідно до п.2 ч.1 ст. 134 ЦПК РФ суддя відмовляє у прийнятті позовної заяви, якщо є що вступило в законну силу рішення суду, винесене по спору між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Недоцільність розгляду сторін як елемента позову стає очевидною, якщо мати на увазі, що при такому підході неможливо визначення позову як вимоги, що має виключно процесуальну сторону. Позиції авторів, які виділяють боку позову в якості його елемента і при цьому дотримуються процесуальної теорії позову по своїй суті навіть набагато більш суперечливі, ніж позиції авторів, що не виділяють такого елемента і при цьому говорять про «зовнішньому тотожність» позовів. [51] У процесуальній теорії позову сторонам просто не знаходиться місця. Слід також зазначити, що позов - це за своєю суттю диспозитивное дію (вимога) позивача (обмеження диспозитивності допускається лише у прямо передбачених законом випадках). Диспозитивність позову проявляється в тому, що позивач сам формулює і вказує всі його елементи: предмет, підстава та, якщо завгодно, сторони. Можливість зміни позову теж цілком залежить від розсуду позивача - він може на свій розсуд змінити будь-який з його елементів: предмет, підстава та, якщо завгодно, сторони (у нашому випадку відповідача). Однак виникає питання: чому такі дії як зміна предмета, підстави позову, збільшення або зменшення позовних вимог закріплені в п.1 ст.39 ЦПК РФ «Зміна позову, відмова від позову, визнання позову, мирова угода», а заміна відповідача закріплена в ст . 41 ГПК РФ «Заміна неналежного відповідача». Адже якщо сторони / суб'єкти - це такий же елемент позову як предмет і підстава, то було б логічним закріпити право заміни відповідача нарівні з ними в ст. 39 ЦПК РФ «Зміна позову». Бути може існуюче положення продиктоване тим, що законодавець все-таки не відносить сторін / суб'єктів до елементів позову?
Один з прихильників виділення даного елемента - М.А. Рожкова вважає, що даний елемент правильніше називати «суб'єкти позову», а не «сторони позову» і відносить до цього елемента позивачів, відповідачів і третіх осіб, що заявляють самостійні вимоги на предмет спору, а також прокурора, у випадках, коли він звертається на захист державних або громадських інтересів. [52]
Але якщо формулювання позову цілком залежить від позивача і в цей процес не може втручатися навіть суд, то як бути з третіми особами, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, які вступають у процес мимо волі позивача і всупереч змісту позову? Це - ще один недогляд прихильників ідеї виділення сторін / суб'єктів у самостійний елемент позову.
Адже, якщо третя особа, яка заявляє самостійні вимоги є стороною / суб'єктом позову, то воно може вступати в процес тільки при його вказівці у позові або за згодою позивача на його вступ в процес. Тоді така згода повинна розцінюватися як зміна позову. Проте такий стан речей в корені суперечить тому, що говорить сьогоднішнє законодавство і практика.
Зовнішнє тотожність визначається суддею, які приймають позовну заяву, шляхом зіставлення заяви з такими, що відбулися раніше і вступили в законну силу рішенням або з визначенням про припинення провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням між сторонами мирової угоди. При збігу сторін, підстав і предмета, разом узятих, в наявності зовнішнє тотожність позовів, і повинен послідувати відмова у прийнятті позовної заяви, бо тотожний позов вже дозволений набрав законної сили рішенням, або знаходиться на розгляд суду.