Георгій Гордєєв, провідний фахівець Центру податкового планування «Корпус права»
Обов'язок забудовника за договором пайового будівництва платити ПДВ не піддається сумніву. Однак розмір належних до сплати сум теоретично можливо зменшити.
З квітня 2005 року відносини з часткової участі у будівництві регулюються новим Федеральним законом від 30 грудня 2004 р. № 214-ФЗ «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків і інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації» (далі - Закон). Норми цього документа застосовуються також і до будівництва ділової нерухомості (наприклад, об'єктів громадського харчування, підприємницької діяльності, торгівлі). У той же час вони не зачіпають об'єкти нерухомості виробничого призначення.
Закон обов'язковий для всіх компаній, які не мали на 1 квітня 2005 року дозвіл на будівництво. Якщо ж на дату вступу Закону в силу забудовник такий дозвіл отримав, то вимоги Закону на нього не поширюються.
Новий порядок
На відміну від Федерального закону від 25 лютого 1999 р. № 39-ФЗ «Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень», новий Закон регулює тільки відносини, пов'язані із залученням у будівництво коштів. Вкладення цінних паперів та іншого майна, в тому числі майнових прав та інших прав, що мають грошову оцінку, виходять за його рамки.
Що ж змінилося з прийняттям Закону? Тепер залучати для будівництва грошові кошти від фізичних осіб можна тільки на підставі договору участі в пайовому будівництві. Всі компанії, що займаються цим, зобов'язані відповідати ряду вимог. Так, вони повинні мати у власності або орендувати земельну ділянку, мати дозвіл на будівництво, опублікувати проектну декларацію.
Згідно із Законом, сторонами договору участі в пайовому будівництві виступають забудовник і учасники пайового будівництва. Забудовник зобов'язується своїми силами або із залученням інших осіб створити об'єкт нерухомості і передати його учасникам. Ті ж зобов'язуються сплатити обумовлену договором ціну і прийняти об'єкт.
Договір на участь у пайовому будівництві слід кваліфікувати як договір підряду зі спеціальними умовами, передбаченими Законом. До них відносяться (ст.ст. 4-9 Закону):
обов'язкова державна реєстрація договору;
визначення підлягає передачі об'єкту пайового будівництва;
термін передачі забудовником об'єкта;
ціна договору, строки та порядок її сплати;
гарантійний термін на об'єкт пайового будівництва (не менше п'яти років);
порядок одностороннього розірвання договору учасником пайового будівництва;
розмір неустойки, що підлягає сплаті сторонами за порушення своїх зобов'язань;
забезпечення зобов'язань забудовника заставою.
ПДВ обов'язковий, його розмір - немає
Як вже було сказано, договір на участь у пайовому будівництві слід вважати договором підряду. Однак це створює для забудовника значні труднощі в податковому плануванні. Виконання ним своїх функцій для цілей оподаткування є реалізацією робіт. Таким чином, діяльність забудовника буде обкладатися податком на додану вартість.
У той же час Закон дозволяє оптимізувати суми ПДВ за рахунок зменшення податкової бази. Базою при реалізації робіт визнається їх вартість відповідно до укладеного договору (ст. 154 НК РФ). Ціна договору на участь у пайовому будівництві може визначатися двома способами. По-перше, як сума грошових коштів, які замовник перераховує забудовнику для виконання ним робіт. По-друге, як сума грошових коштів на відшкодування витрат забудовника плюс на оплату самих робіт (ст. 5 Закону). У першому випадку податкова база по ПДВ буде визначатися виходячи з усієї суми, перерахованої замовником забудовнику. У другому ж - ПДВ буде сплачуватися тільки з винагороди забудовника.
Тут треба взяти до уваги, що податком на додану вартість обкладаються в тому числі і аванси. Тому можливо розбити суми, що перераховуються забудовникові, на відшкодування витрат і власне оплату робіт. Це дозволить забудовникові значно заощадити на податкових платежах. Якщо договором передбачені поетапні виплати, доцільно останній платіж назвати в тексті договору оплатою робіт забудовника.
Швидше за все, цей момент буде оскаржуватися податковими органами. Як правило, вони наполягають на тому, що витрати, понесені підрядником і відшкодовуються замовником, збільшують розмір винагороди підрядника (лист Мінфіну РФ від 19 вересня 2003 р. № 04-03-11/75). Тому такий варіант є ризикованим.
Можливості інвестиційних договорів
Раніше грошові кошти громадян і організацій для будівництва об'єктів нерухомості залучалися на підставі інвестиційного договору. Тепер же застосовувати цю конструкцію можливо, тільки якщо гроші надходять від юридичних осіб і підприємців.
Умови інвестиційного договору дозволяють кваліфікувати його як договір простого товариства (спільної діяльності). Розглядати його як договір підряду не можна з наступних міркувань.
По-перше, предметом договору простого товариства є спільна діяльність сторін, спрямована на досягнення закріпленої в договорі мети. За договором підряду роботи виконує забудовник, після чого передає їх результати замовнику (учаснику часткового будівництва).
По-друге, за договором підряду замовник оплачує роботи забудовника. У той же час за договором простого товариства майно перебуває у спільній частковій власності товаришів.
І по-третє, учасники простого товариства самостійно несуть ризики виникнення збитків. У договорі підряду всі ризики несе забудовник.
В інвестиційних договорах, які укладаються у формі простого товариства, встановлюється розмір внеску кожного з товаришів і відповідна йому площа об'єкта нерухомості. Після закінчення будівництва учасники інвестиційного контракту складають документ про розподіл між ними площ побудованого будинку. Згідно з умовами контракту кожна із сторін самостійно оформляє право власності на одержувані об'єкти нерухомості.
Щоб обгрунтувати кваліфікацію інвестиційного контракту як договору простого товариства, необхідно включити в його текст наступні умови (ст.ст. 1041-1046 ЦК України):
об'єднання майна учасників договору для досягнення спільної мети. При цьому слід зазначити, що вклад в просте товариство не може бути оплатним. Він вноситься лише з метою участі товариша в спільній діяльності і дає йому право на частку спільного майна при його розподілі;
майно, яке було внесено або отримано за результатами спільної діяльності, визнається спільною частковою власністю товаришів, якщо інше не передбачено договором або законом;
угоду товаришів визначає порядок покриття загальних витрат і збитків.
Товариші ПДВ не платять
Оподаткування при простому товаристві і при договорі про пайове будівництво значно відрізняється. Передача майна в рамках договору простого товариства не обкладається податком на додану вартість (подп. 1 п. 2 ст. 146, подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Тому в платежі інвестора підрядчику, що є товаришем, ПДВ включатися не буде. Залучення грошових коштів співінвесторів, оформлене договором простого товариства, також не призводить до виникнення обов'язку по сплаті ПДВ. Адже Податковий кодекс не визнає реалізацією передачу майна, якщо вона носить інвестиційний характер.
Часто виникає ситуація, коли хтось з інвесторів переуступає третій особі своє право вимоги до забудовника. У даному випадку об'єкт оподаткування ПДВ не виникає. Справа в тому, що переуступав право вимоги не випливає з договору, спрямованого на реалізацію товарів (ст. 155 НК РФ; п зупинення Федерального арбітражного суду Уральського округу від 25 грудня 2003 р. № Ф09-4421/03-АК).
Окремо скажемо про одну особливості оподаткування прибутку, що стосується договору простого товариства. Гроші, отримані на будівництво, є цільовим фінансуванням. В інвестора податком на прибуток вони не оподатковуються. До цільовому фінансуванню відносяться засоби пайовиків, акумульовані на рахунках забудовника (подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ). Ці суми забудовник використовує тільки на інвестування в будівництво згідно з призначенням, визначеним у договорі. У разі нецільового витрачання коштів вони включаються до складу позареалізаційних доходів (п. 14 ст. 250 НК РФ). Інвестор повинен вести окремий облік доходів, отриманих у рамках цільового фінансування, а також зроблених витрат. Інакше суми фінансування будуть обкладатися податком на прибуток з дати їх отримання.
Альтернативні варіанти
Взаємовідносини учасників будівництва можуть приймати і інші форми, які є фактично незаконними. Так, схема, яка називається «вексельної», дає можливість працювати за законом про інвестиційну діяльність, а не за законом про пайову участь у будівництві. Для цього інвестор вносить до «оплату» за договором не грошові кошти, а вексель, отриманий в банку. Після цього замовник отримує від банку гроші за векселем і веде будівництво на отримані кошти. Після закінчення будівництва замовник передає об'єкт нерухомості інвестору.
Інший варіант: інвестор виплачує гроші забудовникові за договором позики, після чого об'єкт нерухомості передається як відступні. Щоб угода не була визнана удаваною, можна нараховувати відсотки за позику. Проблема полягає в тому, що у інвестора немає гарантій того, що згодом він отримає квартиру. Після закінчення договору позики забудовник може просто повернути йому гроші. При цьому вказати в договорі, що забудовник зобов'язаний передати результат будівельних робіт в якості відступного, не можна. Це спричинить визнання договору позики удаваною угодою, що прикриває договір участі в пайовому будівництві.
Необхідно пам'ятати, що подібні варіанти є вкрай ризикованими. І хоча нам відомо, що деякі забудовники їх використовують - це варіанти до першого судового процесу з інвестором.
Думка
Термінологічна плутанина
Костянтин Ігонін, заступник директора з правових питань ЛИСТОЧОК та ПАРТНЕРИ тм:
«У главі 25 Податкового кодексу міститься цілий ряд інститутів і термінів, що відносяться до сфери дольової участі в будівництві:« пайовик »,« інвестор »,« акумулювання коштів ». Проте їх суть чітко Кодексом не визначена. Більш того, не цілком зрозуміло, як співвідносяться норми закону «Про участь у пайовому будівництві ...» і податкового законодавства. Наприклад, ідентичний чи учасник пайового будівництва «пайовикові (інвестору)»? Ідентично чи отримання забудовником договірної ціни від учасника «акумулюванню на його рахунках коштів» пайовиків?
На нашу думку, до операцій, що здійснюються замовником, повинні застосовуватися загальні правила оподаткування при реалізації робіт. Це показує аналіз змісту прав і обов'язків сторін договору участі в пайовому будівництві. Так, основне зобов'язання забудовника («побудувати і передати об'єкт») повністю відповідає поняттю «робота» для цілей оподаткування (п. 4 ст. 38 НК РФ). А передача результату виконаної роботи на оплатній основі визнається реалізацією ».
Список літератури
Для підготовки даної роботи були використані матеріали з сайту http://klerk.ru/