Питання про розвиток права
Введення
Глава I
Глава II
Глава III
Глава IV
Глава V
Глава VI
Висновок
Список літератури
Кардинальне перетворення нашого суспільства люди найчастіше пов'язують з правом, з правовою державою, з правосуддям, з правами людини. Але як виникло право? Як з'явилося це суспільне явище, цей незамінний в сучасному цивілізованому суспільстві соціальний регулятор? Це питання цікаве багатьом і тим більше тим, хто вибрав своєю професією юриспруденцію - справжньою або майбутньою.
Одразу слід зазначити, що питання про утворення права поділяється на два дуже відмінних один від одного питання: є питання про те, як утворилося в суспільстві те явище, яке називається правом. Питання про розвиток права є питання про те, які чинники, під впливом яких відбувається перетворення права, придбання їм таких форм, в яких ми можемо бачити право сьогодні. У даній роботі хотілося б розглянути обидва питання.
Питання про утворення права складний, і у юристів немає єдиної думки на цей рахунок. Існують і існували різні погляди, концепції з цього питання, зумовлені різними обставинами: конкретним історичним проміжком, історико-правової обстановкою в державі - батьківщині конкретного правового навчання, а також суб'єктивними факторами: особистою думкою юриста-теоретика, засновника вчення, його ставленням до тієї чи іншої соціальної групи. Було б неправильним не викласти у цій роботі навчання різних правових шкіл, вчення про природу і походження права. Відразу відкинувши ненаукові концепції (такі, наприклад, як теорія божественного походження права), хотілося б навести погляди класичних правових шкіл: школи природного права, історичної школи права (разом із вченням Рудольфа Ієрінга - спочатку представника цієї школи, але потім відокремилися і вніс свої поправки у вчення школи, що стали окремою концепцією), вчення економічного матеріалізму. І вже спираючись на концепції класичних правових шкіл, щось почерпнув з них, а з чимось не погодившись, ми розглянемо питання про появу права і про його подальшому розвитку.
При обговоренні проблеми утворення права був вивчений ряд літературних джерел. Основними є праці, за яких почерпнуть теоретичний матеріал, насамперед погляди тих чи інших шкіл права. При цьому були взяті книги як (таких, як С. С. Алексєєв, автор "Теорії права"), так і (насамперед Г. Ф. Шершеневич, "Загальна теорія права"). Праці з і права "З. М. Черниловского або" Історія держави і права зарубіжних країн "за редакцією О. А. Жидкова) допомагають розглянути питання про походження права з історико-правових позицій, що допомагає осягнути суть проблеми, послідовність фактичних подій; без вивчення книг з історії права також досить важко отримати загальне уявлення про юридичних пам'ятках початку його зародження і розвитку (древніх зведеннях правових норм - Законах Ману, Законах XII таблиць, а також юридичних пам'ятках середньовіччя - так званих варварських правдах, передусім Російської Правди і Салічної Правди ), без чого неможливе повноцінне написання даної роботи.
На жаль, сильно обмежений обсяг даних не дозволяє провести глибокий аналіз питання, розглянути всі можливі його аспекти. Однак, як ми вважаємо, це не заважає, розглянувши основні аспекти теми, розкрити її досить повно.
Школа природного права, особливо при тому напрямку, який вона прийняла в XVIII столітті, стала в опозицію до історично сформованому праву. Державний лад і позитивне право становить продукт штучного творчості колишніх часів.
Держава і право вигадані, винайдені так само, як і релігія. І те й інше - знаряддя поневолення думки, совісті і свободи людини в інтересах пануючих. З плином часу вони вкрилися авторитетом старовини і створили в умах людей політичні та юридичні забобони.
Державний і правовий лад, заснований на історичних засадах, на думку природної школи права, перестав задовольняти запитам сучасності. Його потрібно знищити, щоб на його місці спорудити новий лад. Протест проти історичного початку в праві був піднятий в ім'я розуму, не примирятися з тим, що є, а диктує те, що повинно бути. Право має бути перетворено на засадах розуму. Воно повинно бути перетворено, тому що воно може бути перетворено. Якщо держава і право були довільно створені всупереч вимогам розуму, вони можуть бути створене стосовно до вимог розуму.
У боротьбі раціоналізму проти історизму є два моменти: філософський і політичний. Розум, вихований на математичному методі і на механічному світогляді, не міг не захопитися думкою, що соціальні відносини побудовані так само, як і все, зроблене людиною.
Політичний момент висловився у свідомості повної невідповідності між історично сформованим правом та вимогами розумності і моральності.
Якщо право було колись створено свавіллям людей, якщо право може бути довільно перетворено на засадах розуму, то у вченні школи природного права висувається уявлення про норм права, які лише затемнені забобонами, розвиненими на грунті історичного сваволі. Серед різноманіття історичного права височить єдине, вічне і незмінне право розуму. Звідси другий висновок, що робиться з раціоналістичного вчення школи природного права, - це якому людство має прагнути, не підлягає розвитку, а піддається тільки розкриттю. Право розуму - те, що називають звичайно Правом Природи чи Законом Природи і що можна було б також назвати Загальним Законом, тому що дотримуватися його зобов'язаний весь рід людський, або ще Вічним законом, тому що воно не підлягає змінам подібно позитивним законам.
Природа і розум єдині. Тому природне право не залежить від особливостей того чи іншого народу. Звідси третій висновок у вченні розглянутої школи - єдине, вічне і незмінне, а завдання законодавця полягає в пристосуванні позитивного права до природного, то не може бути і не повинно бути права французької, англійської, німецької. Право тільки одне - людське. Якщо насправді спостерігається відмінність в правах не тільки між країнами, але навіть в межах тієї ж країни, то це лише плід історичних забобонів.
З уявлення про довільності права слід симпатія школи природного права до закону, як найкращій формі права, як до найбільш пристосованому знаряддю розуму. Звичайне право є плід історичних забобонів і засіб їх підтримки. Освічений монарх або суверенний народ можуть дати торжество праву розуму тільки шляхом законодавчим.
Історично склалося право є довільне ухилення від права природи; основне завдання державної влади - створити право, відповідне праву природи. У цьому основному положенні розкривається головний недолік теорії школи природного права - повне ігнорування сил, які впливають на волю людини в його правовому творчості і почала закономірності в розвитку права. Законодавець, хто б він не був, самодержавний монарх або республіканський парламент, є продуктом свого часу, його ідей, його прагнень, його потреб. Законодавець творить право не з абсолютного розуму, а з відносних умов своєї діяльності. Щоб право ввійшло в життя і не зустрічало тертя, здатних протидіяти його застосуванню, необхідно, щоб воно відповідало історичним умовам існування даного суспільства. Єдність права може бути досягнуто лише шляхом зближення умов існування різних народів.
Час і місце виникнення історичної школи визначаються часом переможної боротьби німецької нації за звільнення її від французького панування під верховенством Наполеона I. Приводом послужив питання про видання для всієї Німеччини цивільного кодексу на противагу кодексу Наполеона.
Головні представники історичної школи - це Савіньї і його учень Пухта, що зробив неабиякий вплив на свого вчителя.
Чудово, що обидва вони в міру віддалення від суспільних умов, що викликали їх вчення, стали пом'якшувати різкі риси свого напрямку.
Виступ історичної школи на початку XIX століття було протестом проти школи природного права, що панувала в XVIII ст.
з підстав почасти філософським, почасти політичним. Раціоналізму протистояв Космополітизм опинився в протиріччі з Політичне захоплення перетвореннями суспільного життя на нових засадах, що диктуються розумом, зіткнулося з історичними силами, що затримали здійснення ідей рівності, свободи і братерства.
Розчарування неуспіхом і реакція проти крайнощів революційного періоду штовхали думку від безсилого майбутнього до могутнього минулого.
Змінилася основна проблема філософії права. На місце питання, як перетворити право, стало питання, як утворюється право. Якщо раніше виявлялася схильність роздвоїти право на позитивне, зобов'язане своїм походженням забобонам і сваволі, і природне, розкривається з розуму або природи, то тепер виявляється прагнення звести право до єдності.
спільне джерело походження і всі право підлягає одним і тим же умов розвитку.
Вчення історичної школи є твердження розвитку права проти довільності історичного права і незмінності природного права.
Свавілля у встановленні права немає і бути не може. Законодавець не винаходить право, а записує підказане йому право, в кращому разі вибирає із запропонованого його уваги. Розвиток права, змінюваність його форм в історичній дійсності не допускає ідеї незмінного природного права.
Заперечуючи людський свавілля в освіті права, представники історичної школи відкидали і зовнішні фактори, під впливом яких могло б складатися розвиток права. Право утворюється лише за допомогою внутрішніх, непомітно, таємно діючих сил. Право є виступі його на історичну сцену і який живе і проявляється у всіх членах народу (нації). Таким шляхом створюється народне правосвідомість - невичерпне і єдине джерело права. Тому в кожного народу право має свої характерні риси, що відрізняють даний народ від інших, як відрізняють його мова, звичаї, установи.
Якщо право становить продукт народного духу, то освіта права є не що інше, як правосвідомість, яке виливається в норми права. Воля людська не грає ролі в розвитку права, яке відбувається чисто об'єктивно, по початку необхідності. Народний дух рухає розвиток права крім свідомої участі людей. Право складається не так, як воно мало б бути за суб'єктивним поданням окремих особистостей, а так, як воно повинно бути за законом об'єктивної необхідності. Освіта права йде не в напрямку бажаності, а в напрямку неминучості.
Ідея саморозвитку права з народного духу внутрішніми силами росту призводить логічно до визнання національного характеру права. У кожного народу свій дух, споконвіку в нього закладений. Отже, правосвідомість одного народу відрізняється від правосвідомості всякого іншого народу. Тому норми права, збільшені на грунті одного правосвідомості, непридатні для іншого народу, що суперечать його правосвідомості.
Щоб дати народу відповідне йому право, треба зрозуміти його дух, а народний дух тим ясніше, чим глибше в історію заглядає очей дослідника. Звідси близькість історичної школи до романтизму, спрямувавши свій погляд у далеке минуле.
Норми права можуть вилитися з народного правосвідомості двояким чином: безпосередньо у формі звичаїв і посередньо через законодавця. Звичайно, закони теж відображають народне правосвідомість, як і звичайне право, але та обставина, що законні норми проходять через обробку законодавця, підриває в очах історичної школи цінність цієї форми права в порівнянні зі звичайним правом. Звичайне право, особливо після дослідження Пухти, стало улюбленим дітищем історичної школи.
Заперечуючи творче вплив особистості на освіту права, відстоюючи ідею саморозвитку шляхом внутрішнього процесу, історична школа повинна була прийняти консервативне напрямок. Вчення історичної школи суперечить історичній дійсності: стверджуючи, що право розвивається внутрішніми силами, мирним шляхом, історична школа обійшла два історичних явища в процесі утворення права: зовнішній вплив і внутрішню боротьбу. Народний дух, цей невичерпне джерело правообразования, не має в собі нічого історично реального.
Вчення історичної школи, так тісно що збіглося з настроєм моменту своєї появи, з плином часу зустрічало все більш рішучу критику. Самим рішучим критиком історичної школи слід визнати німецького юриста Рудольфа Ієрінга незважаючи на те, що він був вихований у дусі школи і достатньо перейнявся історичним світоглядом.
Органічного поданням Ієрінга противополагает доцільність правообразования, світовому процесу - боротьбу. Поки право піддано небезпеці з боку проівніков права, до тих пір йому не позбутися від боротьби. Життя права є боротьба, боротьба народів, державної влади, станів, індивідів.
Вірність Ієрінга поглядам історичної школи виявляється у визнанні єдності права і мінливості права. Для Ієрінга немає роздвоєння права на позитивне і природне - право існує тільки у вигляді позитивного. Для Ієрінга немає вічного, незмінного і загального права: всі право - історично змінювані явище. З цього боку Ієрінга стоїть з історичної школи проти школи природного права.
Але в розумінні історичного процесу правотворення Ієрінга далеко розходиться з історичною школою: за Ієрінга право, раз виникнувши, вимагає собі вічного існування, Друга відмінність від історичної школи полягає в тому, що право розвивається не з самого себе, а факторами є інтереси, які рухають людиною і змушують його ставити цілі, здійсненні за допомогою права.
Третя відмінність полягає в тому, що освіта права під впливом цих фактором відбувається не мирним, а лише існуюче право досить міцно вкоренилося, новому праву доводиться прокладати собі шлях за допомогою боротьби, і ця боротьба тягнеться нерідко ціле століття. Всі великі придбання в історії права: знищення рабства, падіння кріпацтва, свобода поземельної власності, промислів, вірувань і так далі всі вони повинні були бути завойовані шляхом нерідко вікової боротьби. Звертаючись до поліпшення права шляхом боротьби, Ієрінга облагороджує її як засіб досягнення мети. Він вважає, що боротьба, необхідна для народження права, є не прокляття, а благословення.
Відстоюючи проти історичної школи роль свідомого початку Ієрінга в практичному виведення розійшовся з Савіньї і Пухта у порівняльній оцінці звичаєвого права і законодавчого творчості.
Ієрінга поставився негативно до звичаєвим правом і, стаючи на бік школи природного права, висунув роль законодавця як свідомого творця права.
Як ми відзначили, проти історичної школи було висунуто два заперечення.
всередині самого себе, не з заздалегідь визначеного народного духу, а утворюється і розвивається під вляніем зовнішніх факторів.
відбувається небессознательно, а за участю розуму і волі індивідів.
Була підкреслена ідейна сторона в боротьбі за право.
Особливе положення у ставленні до історичної школі зайняли представники економічного матеріалізму. Вони відкинули також саморозкриття з духу і визнали дію зовнішніх факторів. Але в той же час вони школою в несвідомості процесу правотворення.
Відношення засновників економічного матеріалізму до історичної школі права було саме негативне, вважаючи її небільше ніж реакцією проти "фривольного духу XVIII століття".
В основу розуміння процесу правотворення з точки зору економічного матеріалізму лягло знамените місце з "вступають у визначені, від їхньої волі не залежні відносини виробничі відносини, які відповідають певному ступеню розвитку їх матеріальних продуктивних сил. Сукупність цих виробничих відносин утворює економічну структуру суспільства, реальне підгрунтя, на якому височить правова і політична надбудова і якому відповідають певні форми суспільної свідомості. Спосіб виробництва матеріального життя обумовлює собою процес життя соціальної, політичної та духовної взагалі. Не свідомість людей визначає їх буття, а, навпаки, суспільне буття визначає їхню свідомість.
Коли мається на увазі встановити важливість економічного фактора в освіті права, коли стверджується, що право розвивається, складається під умовою складу економічних відносин, то проти цього неможливо заперечувати з точки зору історичної дійсності. Історія права дає чимало підтверджень такого стану. Усюди спостерігається утворення громадських класів як угруповання за спільністю інтересів, яка викликається схожістю і відмінностями у ставленні до розподілу капіталу та праці. Фактичне вплив у державі забезпечується за класом, мають найбільшу економічну силу. Відповідно тому політичний порядок складається завжди на користь надання влади економічно найсильнішому класу. Боротьба за фактичний вплив у зв'язку з наростанням нової економічної сили приводить до процесу перетворення державного права. В епоху натурального господарства, коли основною цінністю є земля, право дає участь у владі землевласницького класу, навколишнього монарха. Поступово на грунті чинного права відбувається перестановка багатства. Поряд з маєтком стає торговий і промисловий капітал, який призводить до представницького способу правління з високим цензом, що забезпечує співучасть у владарювання дворянства і буржуазії. Далі економічний рух приводить до появи великої і згуртованого за інтересами пролетаріату, тиск котрого тягне до загального виборчого права. Так, різка зміна в юридичному положенні жінки має свої корені також і в придбанні жінкою економічної самостійності.
Школа економічного матеріалізму вважає кримінальне право системою каральних заходів, спрямованих до захисту положення економічно панівного класу. Кримінальні закони охороняють під страхом покарання ті економічні інтереси, яким при цьому економічному складі загрожує найбільша небезпека. Усяка зміна в економічному ладі має логічно викликати пересування норм кримінального права. З точки зору економічного матеріалізму, "вся система <...> права є не що інше, як регламентований за параграфами і статтями порядок панування інтересів імущих класів над інтересами незаможних". Знову висуваються економічні інтереси панівного класу змушують законодавця захищати їх від загрозливою їм небезпеки. Кримінальні закони видозмінюються стосовно перестановці економічних інтересів.
Економічний фактор пояснює сильне каральне реагування селянина на порушення його майнових інтересів у порівнянні з порушеннями проти його здоров'я, честі, свободи. Економічна конкуренція висуває ряд кримінальних законів, що забезпечують засоби боротьби одних підприємств проти інших. У строгих карах проти страйків проявляється турбота про захист інтересів підприємців проти початківців усвідомлювати свою силу робітників.
Вплив економіки на право проявляється особливо яскраво в галузі цивільного права, що розмежовує економічні інтереси. Звичайно, право власності, свобода договору та інститут успадкування, тісно пов'язані з капіталістичним ладом, не є тільки наслідком з нього, тому що вони склалися задовго до нього. Але правда те, що ці інститути можуть приймати різні образи в застосуванні до відмінності економічної обстановки. При малорозвиненим обміні, при переважно споживчої оцінці права власності спочатку будується сувора віндикація: власник може взяти свою річ, де б її не знайшов, за яким би основи вона не потрапила власнику. Навпаки, при громадському порядку, коли на перше місце висувається мінова цінність, коли підприємства зацікавлені в безперешкодному пересуванні речей з одного господарства в інше, право власності будується на початку захисту сумлінного споживача, власник не може взяти своєї речі в особи, яка придбала її сумлінним шляхом . Свобода договору протягом XIX століття зазнала впливу економічних змін.
До половини цього століття проголошувався принцип свободи, наскільки це було потрібно угодою між роботодавцем і робітником, з яких перший вважав себе досить забезпеченим своєю економічною силою.
У другій половині того ж століття, коли самі роботодавці опинилися в залежності від великих підприємств, транспортних, страхових, банкових, свобода договору стала змінюватися незмінними умовами договору, написаними самим законом. В інституті спадкування індивідуалізація сім'ї, як наслідок економічних змін, що підірвали родові зв'язки, створює поступова зміна в напрямку скорочення осіб, призваних до спадкоємства.
І тим не менше, все це доводить тільки лише величезний вплив економічних умов на освіту права, проте все ж не виправдовує висновок, ніби економічний фактор становить єдину силу, рушійні освіта права. У поясненні утворення права з точки зору економічного матеріалізму помічають дві помилки: Нехай економічні умови впливають на ідейну сторону. Але психіка людини не просто відображення економіки, вона має свої закони дії та розвитку. У боротьбі за право не все зводиться до остаіванію своїх матеріальних вигод. Борцями за нове право виступають не тільки ті, хто може безпосередньо вигадати від зміни, а й ті, хто може втратити. Враження економічної нерівності, страждання одних при розкоші інших, породжує ідею несправедливості такого порядку навіть в тих, для кого збереження його становить прямий розрахунок. Це пояснюється тим, що нове враження падає на підготовлену раніше ідейну грунт і в поєднанні з іншими уявленнями рухає думку і волю людини в напрямку, протилежному його матеріальним інтересам.
З іншого боку, невірна картина утворення права, мальованої економічним матеріалізмом, і в тому відношенні, що весь процес правоутворення здобуває характер механічний, з усуненням свідомості. Економічний матеріалізм як би не визнає свідому боротьбу за право, хоча соціал-демократія, яка прийняла це вчення як основу політики, прагнула всім силами розвинути у робітників свідомість і організувати їх для боротьби. Економічний матеріалізм ігнорує ідею психічного праці в освіті права. А тим часом духовна ініціатива і духовна інерція в процесі утворення права відіграють визначну роль.
Історичний процес і його зображення виявляється не настільки закономірним, наскільки діалектичним. Перехід до капіталістичного ладу і від капіталістичного до соціалістичного полягає у розвитку і примирення протиріч. По суті весь історичний процес, а отже, і процес правоутворення представляється у вигляді "мертвого механізму", відповідного процесу у фізичному світі. У суспільному житті, як і в природі, всі явища таять в собі протиріччя, які рано чи пізно покладуть край його існуванню, перетворять його у власну протилежність. Якщо тепер взяти до уваги, що право тільки надбудова в економіці і що економіка розвивається діалектичним шляхом, то легко прийти до висновку про зумовленість права, що далеко не вірно.
Отже, ми безпосередньо підійшли до питання про утворення права. Як вже було зазначено у вступі, це питання поділяється на дві дуже відмінних один від одного частини: завжди було, так і твердження, що право відразу з'явилося у вигляді дару богів чи у вигляді винаходи, вигадки людей. Право створилося непомітними переходами, шляхом диференціації з однорідної маси правил гуртожитку. Довгий час не помічали, як поступово наростало нове явище, поки воно не досягло такого ступеня самостійності, що звернуло на себе увагу і порушило про себе питання. Ця увага, найімовірніше, було порушено чиїмись інтересами, які раптом відчули себе зачепленими якийсь новою силою, дію якої до цих пір не підозрювали.
Де є суспільство, там є і правила гуртожитку. На самих ранніх ступенях ці правила представляють однорідну недиференційовану масу. Типовим відбитком початкової однорідності може служити індійське законодавство Ману, у якому право, мораль, пристойність, релігія ще зовсім не розійшлися.
Всі норми в цей час нерозривно пов'язані між собою, все однаково глибоко проникли у свідомість кожного як правила належного.
Тут ще немає ніякого розладу між нормами, як вони є, і нормами, як вони повинні бути - мабуть, як є, і є, як повинно бути.
Дотримання цих норм охороняється тиском суспільного середовища, не допускає жодних відхилень від точного їх виконання, і відсутністю критики в поводженні кожної людини.
У тих випадках, коли порушення правил відбувалося, воно зустрічало реакцію з боку того, чиї інтереси такий вчинок порушував.
Він сам намагався захистити свої інтереси, і почуття помсти було побудником до відстоювання їх, а силу надавало усвідомлення своєї правоти, яка брала гору над невпевненістю противника. Принцип самоуправства, самодопомоги зустрічається всюди на початкових щаблях. Той, кому завдавали шкоду, особистий або майновий, сам повинен був подбати про охорону своїх інтересів. Довгий час в історії процесу зберігаються сліди первісного самоуправства. За Руській Правді, наприклад, охорона права, перш за все, справа самозахисту і самоуправства.
Поряд з самодопомога захист правил гуртожитку підтримувалася судом громадського авторитету. До нього повинен був частіше всього вдаватися той, хто відчував себе занадто слабким, щоб відстояти особистими силами свої інтереси. Це не був суд, організований владою, це був суд добровільний, на зразок третейського суду. У таких випадках суддями виступали старці. Та обставина, що всюди ми зустрічаємося із суддями із старійшин, пояснюється тим, що коли немає письмових законів, старі люди є живими хранителями старовини, а досвідченість, пов'язана з тривалою життям, вселяла собі особливу авторитетність їх судженням. Авторитетними особами, суду яких охоче підпорядковувалися, були часто жерці, наприклад, в Галлії, за словами Цезаря, друїди.
Натхнений громадською підтримкою, потерпілий знаходив у собі і в суспільному середовищі достатньо сили проти знесиленого рішенням противника.
Але настає момент, коли із загальної маси правил гуртожитку починає виділятися група, що отримала з плином часу настільки різкі відмінні ознаки, що вже не могло бути сумніву в зародженні нового явища. Що ж викликало процес диференціації, чим пояснюється виділення з правил гуртожитку норма права?
Причини диференціації полягають в наступному.
чисельний ріст населення. Поки суспільне середовище невелика, життя і поведінка кожної людини проходять на очах у всіх. Йому не вислизнути від уваги і засудження своїх співмешканців. Але скільки-небудь значно посилення особового складу негайно ж послаблює вплив суспільства на особистість, тому що увага середовища розподіляється між великою кількістю людей, тому що кожна людина при цьому зуміє, хоча б частково, звільнити свою поведінку від громадського контролю.
не виявляє ніяких відмінностей ні за походженням, ні за багатством, група сильна єдністю своїх інтересів, поглядів, переказів. Але завоювання підривають цю однорідність. Або переможці переселяють до себе переможених, або самі поселяються серед них, примушуючи їх працювати на себе. У межах однієї і тієї ж групи стикаються вже заздалегідь прямо протилежні інтереси, погляди, вироблені в різний час за різних умов. Те, що з точки зору переможців погано, то з точки зору переможених добре, те, що перші будуть засуджувати, то другі будуть схвалювати. А тим часом громадська думка тільки й сильно своєю єдністю. Тоді стає зрозумілою недостатність цього способу охорони правил гуртожитку.
приводять до збільшення числа правил, створюваних для збереження згуртованості. Як би повільно не розвивалася життя, а все ж число правил поступово нагромаджується. Утримання всіх їх у пам'яті стає скрутним для людей похилого віку, а відсутність писемності і грамотності покладає всю надію на людську пам'ять. Можливо, що більш нові правила не цілком узгоджуються з колишніми. У дії громадської думки з'явиться деяке замішання, яким готові скористатися одні члени за рахунок інших. При такому положенні стає очевидною необхідність виділення особливої групи норм, підтримуваної більш енергійними засобами.
Сам процес диференціації норм права обумовлюється нарождення в суспільному середовищі нового явища - Зародок права - у відокремленні суду, організованого політичною владою, від суду суспільного. Як тільки політична влада стала виявляти своє значення, так зробилося цілком природним звернення до неї за допомогою для захисту своїх інтересів. До новій силі зверталися за захистом ті, які не сподівалися на громадський суд або тому, що не вважали достатнім його рішення, або тому, що боялися несприятливого рішення. Для князів, королів втручання в суд становило інтерес з точки зору зборів, що стягуються за надану допомогу.
Суд від влади судив спочатку не за особливими правилами і не без участі суспільства. Суд відбувався серед усіх присутніх, до яких суддя звертався за вказівкою норм, або із залученням найбільш почесних старців до постановки рішення. Особливість цього суду полягала в з'єднанні двох авторитетів: від суспільного авторитету, саме рішення з наказом підкоритися йому виходило вже від політичного авторитету судді.
Але суд влади не міг довго витримати цієї ролі. Користуючись своїм авторитетом і спонукуваний інтересами тих, хто стояв ближче до влади, суд почав робити вибір між тими правилами, які йому пропонувалися громадськими елементами, підтримував одні правила і відкидав інші.
Далі, суд грунтується на своїх колишніх рішеннях незалежно від відповідності їх суспільним правилам, навіть всупереч їм. Стосовно до такої самостійності прийнятої судом влади він став все більше відмовлятися від суспільних елементів. Спочатку суд відбувався в зборах за участю усіх присутніх, потім за участю виборних для даного випадку, потім виборних на строк, які мимоволі асимілювалися з суддями князя чи короля, нарешті, зовсім без їхньої участі.
Той момент, коли суд став вибирати із запропонованих йому умов або став творити нові правила шляхом прецеденту, був моментом існують правила, що розходяться з загальновизнаними. Незважаючи на виявлений розлад, близькість норм права до колишньої масі правил гуртожитку проявляється вже в самій назві. Коріння слів "право" і "правда" своєю близькістю показують на создавшееся подання про відповідність права моральним поглядам, на що вказує також і пізніше слово "справедливість", тобто те, що згідно з правдою.
Недостатня диференційованість первинних норм права виражається в тій тісному зв'язку права з релігією і мораллю, яка довго ще супроводжує розвитку права.
Виявлення абсолютно нового явища в суспільному житті настільки вразило уяву, що праву стали приписувати божественне походження. Майже у всіх народів зберігся переказ, як боги дали людям право. Це подання висловив в Греції Демосфен, який назвав право винаходом і даром богів. Людям було важко примиритися з думкою, щоб таке могутній засіб підтримування громадських зв'язків, як право, могло бути справою рук простих смертних.
Що ж чудового було виявлено в цьому засобі, чому походження права можна було пов'язувати з божественним втручанням?
Ця ідея могла вселяти тими, кому було вигідно надати більшого значення праву, що забезпечує їх інтереси. Але ця ідея могла сама створитися в розумі тих, хто побачив у праві захист проти свавілля і насильства з боку більш могутніх. Тут ми підійшли до питання, стало право новим засобом підпорядкування слабких елементів суспільства панування найсильніших або ж воно склалося як засіб забезпечення слабких елементів проти тиску сильних.
Важко сумніватися, що суд як орган влади, почавши відбір норм чи творчість їх, діяв в інтересі володарюють. Важко заперечувати, що, угледівши можливість впливати на населення шляхом встановлених норм, які панують створювали норми права, щоб забезпечити себе організованим дією своєї сили. Але не можна заперечувати, що організований порядок відповідав інтересам слабких, тому що звільняв їх від страху постійного свавілля з боку пануючих.
Право забезпечує сильним планомірне використання своєї фактичної сили, але право забезпечує слабейших від випадкових і несподіваних актів свавілля.
Історія права всіх народів показує нам скрізь майже один і той же порядок, в якому відбувався перехід до правової нормуванні.
Насамперед правової охорони піддається особиста недоторканність носіїв сталої влади. Право загрожує самими суворими покараннями за всяке замах на життя і здоров'я осіб, що стоять при владі або ближче до влади. Це відноситься до князя, жерцям, дружині.
Кримінальне право за політичні злочини виступає як перший ряд норм права, що виходять від політичної влади. Взагалі кримінальну право становить головний зміст юридичних пам'ятників, причому, чим збірка давнє, тим більше його кримінальну зміст. За кримінальним правом слідують норми, що визначають, що повинно вносити населення на користь влади - це данина, уроки, податки. Далі слідують норми процесуальні. Визначення порядку судочинства становить важливий зміст древніх юридичних пам'яток. Це легко зрозуміти, якщо взяти до уваги, що нижчі класи зацікавлені головним чином у тому, щоб судили не по свавіллю, а за встановленими правилами. Це перша поступка, робиться панівним класом всій масі населення. І тільки на останньому плані виступають вже норми цивільного права.
Спочатку влада прагне зміцнити своє становище і стосунки між підданими її не цікавлять: це їхня справа, а не державне. Тільки багато пізніше влада приходить до свідомості, що справжня опора її в самому суспільстві, а отже, чим міцніше правовий порядок, тим твердіше основа, на якій тримається державна влада.
Різноманіття і різноманітність норм права, що зустрічається в історичній дійсності, не в змозі підірвати твердо встановлені закономірності в розвитку права. Важко стверджувати, що всюди, у всіх народів, процес правоутворення протікає в одних і тих же формах, але не підлягає сумніву, що спостережуване відмінність в процесі розвитку є також дія законів.
Розвиток права не являє собою чогось відмінного від загального соціального розвитку. Розгляд процесу правотворення є не що інше, як наукове відволікання від цільного історичного процесу. Насправді право, держава, звичаї, релігія, мистецтво, наука, матеріальна культура розвиваються рука об руку, в постійній взаємодії і зв'язку, як елементи розвитку громадськості.
Початковий характер права відповідав психології малорозвиненою суспільства. Його відмінні риси, що зустрічаються всюди, де історія зберегла сліди, полягають в наступному.
Перш за все грунтується не на їх доцільності, а на їх старовини. Тому создавшееся право важко піддається перетворенню. Причини консерватизму права слід шукати, з одного боку, у стійкості зовнішніх умов життя, а з іншого - в психологічній нездатності людини до сприйняття нововведень. Право перебуває повністю під дією традиції, яка сама підтримується відсталістю думки людини. Скільки-небудь швидке перетворення права зустрічає труднощі й у тому, що право виражається у формі звичаю, зміна якого пов'язано зі зміною громадської думки.
Друга характерна риса - втілюються в певну форму, яка повинна бути дотримувані строго і неухильно. Найменше порушення формальної сторони знищує все значення акту. Ця форма складається в проголошенні слів в поточно виробленої формулою, в залученні свідків певного роду і в певному числі. Вимога форми грунтується не на свідомому розрахунку, який висувається іноді законодавцем, який встановлює для угоди форму, бажає змусити людину вдуматися в значення скоєного акту, а на психології малорозвиненою людини, який не здатний відрізнити сутність дії від зовнішньої його сторони, увагу якого зупиняється не на волі, яка виражається в дії, а на зовнішньому його прояві.
Третя риса - супроводжуватися символами, що виражають в конкретній формі абстрактну ідею. Якщо на початку суперечка про земельну ділянку відбувався на ньому самому, то з перенесенням процесу до суду необхідно було доставити брилу спірної землі. Якщо власність купувалася у набігу зброєю, то спір про право власності між членами однієї і тієї ж суспільної групи мав висловитися в дотику списом до спірного предмету. Символізм права відповідав конкретності мислення малорозвиненою людини, яка не в змозі абстрагуватися від тих випадків, у всій їх обстановці, коли правило поведінки проявлялося в житті.
моментів у розвитку права, що право мало відокремився від звичаїв, моралі, релігії. Процес правоутворення полягає саме в поступовій все більшої диференціації права в середовищі правил гуртожитку, в диференціації, що відбувається всередині права і в інтеграції норм права, яка виражається в тому, що, незважаючи на постійне зростання числа норм права, відбувається з'єднання та координування їх в інститути.
Цей процес відбувається під впливом ряду фактів, все більше змінюють характерні риси первісного права.
Процес правоутворення відчуває на собі дії, в яких розвивається право. Сюди передусім відноситься природа того місця, де живе суспільство, в середовищі якого відбувається процес правотворення (наприклад, для спрямування, яке може прийняти правотворення, далеко не байдуже, чи перебуває гуртожиток біля берега моря або воно розташувалося далеко від нього, згуртовані чи населення оточуючими горами або розсипалося по рівнині). Політичний устрій та право народу, що живе землеробством, відрізняється більшою консервативністю, ніж лад і право торгового народу, що живе біля моря і легко піддається змінам, тому що сама торгівля виробляє рухливість, абсолютно невластиву одноманітному землеробства.
Згуртоване населення, при більшій гостроті зіткнення інтересів, суворіше тримається правових форм, ніж населення, розсіяне на значному просторі, менш потребує точному врегулюванні відносин. Матеріальний фактор слід бачити і в расовій особливості, наскільки в одній і тій же місцевості різні раси можуть дати далеко різні культуру і право, як, наприклад, стародавні греки і сучасні турки. Матеріальний фактор в даний час виражається головним чином в економічній ладі. Якби ми не знали ступінь економічної культури якого-небудь народу, але мали б даними його право, ми могли б відтворити висоту його економічного розвитку з правових даними.
Поряд з матеріальним фактором на розвиток права робить вирішальний вплив розуміти зростання свідомості людини. Підкоряючись спочатку силам природи, людина починає пізнавати ці сили і пристосовувати зовнішній світ до своїх потреб. Те ж саме спостерігається і щодо соціального середовища. Спочатку людина відчуває себе даними в суспільстві, як і в природі, середа - це факт, який не допускає критики. Але поступово, на грунті порівняння різного положення, займаного людьми в цьому середовищі, на грунті протиставлення інтересів, пробуджується критична думка, що оцінює умови суспільного існування. Будучи спочатку надбанням незначної меншості, свідома критика громадськості розповсюджується по все більшим колам. Критична думка пробуджується і працює все більше посиленим темпом в міру того, як усе швидше змінюються зовнішні умови існування. Свідомість направляється на пристосування навколишнього середовища до цілей гідного існування людини, до забезпечення інтересів матеріальних і духовних кожної особистості. Зброєю такого свідомого впливу служить закон, в якому найповніше висловилася диференціація права і який найкраще відповідає завданню свідомого нормування взаємних відносин між людьми в суспільстві.
Чим сильніше витісняє свідомість традицію, тим більш гострий характер приймає боротьба за право, як важливий фактор у процесі правоутворення. Шляхом права панівні класи зміцнюють свою позицію, хоча б ціною часткових поступок, шляхом права нижчі класи завойовують нові позиції на шляху поліпшення особистого і матеріального добробуту, хоча б ціною тимчасового примирення з нерівністю положення. Ця боротьба зводиться, таким чином, до відстоювання старого права з боку зацікавлених у збереженні існуючого порядку і до проведення нового права з боку зацікавлених у зміні цього порядку. Боротьба приймає вид зіткнень то на грунті фізичної сили, то на грунті ідейною. У житті суспільства настають іноді гострі моменти, коли боротьба за право вирішується шляхом революцій, повстань, бунтів. І цей спосіб боротьби обумовлюється нестачею інших способів. Але свідоме ставлення до суспільного ладу приводить до переконання, що для запобігання кривавих зіткнень необхідно відкрити широкий правовий простір для ідейної боротьби, яка б зводилася до переконання громадської маси в необхідності перетворення права в тому чи іншому напрямку з метою примирення незадоволених з існуючим порядком.
Процес правоутворення відчуває на собі ще дію дуже великого фактора - надрах одного народу тими силами, які закладені в даному громадському союзі. Національний характер право носить тільки на самому початку культурного життя, коли суспільний союз тримається ізольовано. Чим більше втягується народ в життя інших народів, тим більше відчуває він вплив права. Цей вплив спочатку виражається в двоякою формі: шляхом військового зіткнення і шляхом комерційного дотику. Військовий успіх нерідко супроводжувався нав'язуванням права переможців переможеним, які поступово примирюються з ним.
Комерційні ж відносини були першими провідниками чужого права.
Ступінь економічних зв'язків, що з'єднують одну країну з іншого, визначає їх правову близькість не тільки тому, що подібність економічних умов породжує схожість права, а також і тому, що укладення угод на грунті міжнародного обміну повинна неминуче привести до стирання особливостей права кожної країни, що нормують ці угоди. Нарешті, на найвищому щаблі запозичення здійснюється шляхом свідомого перенесення до себе установ і правових інститутів, що відповідають цілям гуртожитки і забезпечують державу у її боротьбі за існування з іншими державами.
У процесі свого розвитку право все більше прагне відокремитися, відстояти свої специфічні риси. Тісно пов'язане з релігією спочатку, право надалі скидає з себе релігійний покрив і виявляє тенденцію стати суто державним. Також сильно виявляється прагнення права відокремитися від моралі. Ця мета досягається тим легше, чим здійснено стає законодавчий апарат, який набуває здатність працювати без морального двигуна. Суспільство та держава впливають кожне своїм коштом.
І ця відмінність права від моралі не стирається від того, що державна влада, стаючи все більше під контроль громадської думки, змушена у своєму правовому творчості дотримуватися моральних вимог суспільства. Мораль все більше впливає на те, яке право утворюється, але створене право діє незалежно від моралі.
Така диференціація права в процесі його розвитку серед інших правил гуртожитку. У той же час усередині права, у міру його розвитку, відбувається новий процес диференціації. Спочатку єдине, право надалі розпадається на частини, досить далеко розходяться в своїх головних рисах. Перш за все, право розпадається на дві великі області - на відмінності. В межах кожної області йде подальший процес диференціації.
Збільшуючись в кількісному відношенні і відрізняючись якісно як ззовні, так і всередині, норми права в той же час виявляють прагнення до інтеграції. Висуваючись спочатку в міру того, як життя створює випадок, що вимагає нормування, і набуваючи тому казуїстичний характер, право в подальшому, при свідомому творчості захоплює випадки не тільки колишні, але і можливі і набуває абстрактний характер. Норми права не стають поруч один з одним на рівному становищі, а перетворюються на струнку систему, де норми розташовуються ієрархічно. Чим розвиненіша право, тим сильніше абстрактність бере верх над казуістичності, тим менше число положень необхідно для того, щоб охопити з правової сторони найбільшу область життєвих відносин.
Соціальне регулювання первісних суспільств можна розглядати як предправового соціального явища. У ньому в міру суспільного розвитку, з чисельним зростанням населення, з порушенням однорідності людей, появою відмінностей між людьми за походженням, за багатством все більше накопичуються елементи, які потім, коли склалися необхідні соціальні чинники, є передумовою появи права. Право при переході суспільства до цивілізації виникло не раптово, не на порожньому місці: його поява в якійсь мірі було підготовлено розвитком системи соціального регулювання первісних суспільств.
Суспільству в епоху цивілізації потрібен принципово новий соціальний регулятор, який зміг би виконати принаймні два завдання.
життя функціонування суспільства як складної і динамічної системи, цілісного організму, незрівнянно більш високого порядку, ніж первісне суспільство. І при тому таке функціонування, яке визначає глибинні (нормативні) засад суспільства. Безпосередньо істотну роль зіграли потреби економічних відносин, що складаються в умовах приватної власності, товарного виробництва і ринку. Потреба закріпити, зробити непорушною власність, створити безперешкодне розпорядження нею, затвердити економічний статус товаровласників, необхідність забезпечити для них стійкі і гарантовані економічні зв'язки, постійні, міцні й обов'язкові для всіх передумови господарської, комерційної діяльності, надійні та стабільні передумови для самостійності, активності, ініціативного дії з'явилися вихідним джерелом багатьох найважливіших властивостей юридичної форми суспільного регулювання.
провести в життя вихідне гуманітарне начало закріпити і забезпечити належний статус автономної особистості, її індивідуальну свободу, наслідком чого в економічних відносинах є право власності і свобода договорів, а соціально-політичній сфері - особисті, політичні та соціальні права і свободи.
Виникнення цього соціального регулятора, який отримав назву "право", пов'язане з формуванням інституційного вираження - держави. Виникнення права безпосередньо обумовлено вимогами самого суспільства, що вступило в епоху цивілізації, насамперед вимогами забезпечення його цілісності, товарно-ринкової економіки, а також гуманітарними началами. А ось набуття цим принципово новим регулятором необхідних властивостей, що дозволяють йому бути потужною силою, здатною вирішувати нові складні завдання, неможливо без держави, без взаємодії з ним.
Ключовий, зовні зримий момент, наочно свідчить про виникнення права, - це поява в сфері офіційної державного життя писаних норм (точніше, писаних джерел права і формально-визначених норм), що закріплюють права та обов'язки, підтримуваних державним примусом і здатних бути носіями інтелектуального змісту ( плода інтелектуальної роботи). Саме цей момент висловлює відрив регулювання від природно-необхідних, природних зв'язків та формування зовні об'єктивувати інституційного нормативного освіти з набором строго визначених, особливих властивостей (нормативністю, формальною визначеністю, державної забезпеченістю, системністю).
Передісторія права характеризується принаймні двома взаємопов'язаними рисами: віддиференціювати від соціального регулювання в цілому, від інших, неюридичних його різновидів (моральної, релігійної та інших); нормативні узагальнення, вони представляють собою здебільшого державно-нормативне вираження індивідуального рішення або покликаного та захистило державою звичаю.
У цьому сенсі перші письмові пам'ятки права найдавніших цивілізацій (закони Ману, Закони XII таблиць, Хетская закони та інші) і середньовіччя (так звані варварські правди насамперед) за своїми техніко-юридичним характеристикам дивно схожі. Всі вони компіляції, що складаються головним чином з трьох основних елементів: надано нормативне вираження (тобто прецедентів); панівних звичаїв, нерідко також відбивали сформовані зразки індивідуальних рішень; постанов.
Пізніше, в ході економічного, політичного, культурного розвитку суспільства в умовах цивілізації, той чи інший елемент спеціально-юридичного змісту права набуває домінуюче значення, стає основою подальшого прогресу. І тоді починається специфічна історія права, формування і розвиток національних правових систем і сімей.
При цьому потрібно взяти на замітку те суттєва обставина, що з перших же фаз свого буття право склалося і стало розвиватися за двома самостійним (хоча і взаємодіючим) сферам - у вигляді публічного та приватного права. І та і інша сфери є різні, в чомусь навіть непорівнянні категорії, особливі "правові світи".
Виникнувши, право зайняло центральне місце (або, у всякому разі, одне з центральних місць) у системі соціального регулювання суспільства.
За своїми властивостями і регулятивним якостям, за закладеною в ньому соціальної енергії право набуло значення головного регулятора, за допомогою якого вирішуються корінні питання і завдання соціального розвитку суспільства.
Цінності права - велике досягнення цивілізації та культури складалися століттями, накопичувалися великотрудним досвідом людства, гартувалися в його випробуваннях. Їх найважливіша властивість - безперервність у розвитку, накопичення і твердження все більш досконалих і майстерних механізмів і форм, коли право знаходить особливі якості - виникає послідовна правозаконності. І найперше завдання сьогодення - сприйняття цінностей світової правової культури, творчий пошук теоретичних рішень в ім'я відродження нашої Батьківщини.
1. Загальна теорія права. Г. Ф. Шершеневич, "Юридичний коледж МДУ", Москва, 1995, т. 2,363 стор
2. Основи держави і права. А. Б. Венгеров, І. Ф. Казьмін, А. В. Міукевіч та ін Під. ред. А. Д. Кашина. "Вища школа", Москва, 1987,336 стор
3. Загальна історія держави і права. З. М. Черниловский, "Юрист", Москва 1995,576 стор
4. Історія держави і права України, курс лекцій, І. А. Ісаєв, "БЕК", Москва, 1993,246 стор
5. Теорія держави і права. Курс лекцій. У 2-томах, т. I, "юриди ний коледж МДУ", Москва, 1995,226 стор
6. Історія держави і права Росії. Ісаєв І. А., "Юрист", Москва, 1994,448 стор
7. Історія держави і права зарубіжних країн, під ред. О. А. Жидкова і Н. А. Крашеннікова, в 2-х частинах, ч. I, "НОРМА", Москва, 1996,462 стор
8. Теорія права, С. С. Алексєєв, "БЕК", Харків, 1994,224 стор