Слід мати на увазі, що на певній категорії осіб у ряді випадків лежить не лише моральна, а й правовий обов'язок оборонятися від того, що відбувається нападу. До числа таких осіб відносяться співробітники міліції, інших підрозділів органів внутрішніх справ, військовослужбовці, співробітники Федеральної служби безпеки, федеральних органів державної охорони, інших охоронних служб, інкасатори та ін Здійснення акту необхідної оборони з боку цих осіб є їх службовим обов'язком.
Відмова від оборони в подібних випадках сам може укладати собі склад злочину або дисциплінарного проступку.
Теорія кримінального права і судова практика визнають необхідну оборону правомірною лише в тому випадку, коли вона задовольняє ряду певних умов. Якщо не дотримано хоча б одне з цих умов, акт захисту вже перестає бути суспільно корисним і може спричинити за собою кримінальну відповідальність.
Умови правомірності акту необхідної оборони прийнято поділяти на додатки, що до посягання і захисту. Посягання повинно бути: суспільно небезпечним, наявним, дійсним (реальним).
а) Право на оборону породжує тільки суспільно небезпечне посягання на правоохоронюваним інтересам. Найчастіше оборона здійснюється проти злочинного, кримінально караного посягання, наприклад, при відображенні замахів на вбивство, а також при припиненні згвалтувань, викрадень людей, грабежів, розбоїв та ін
Як приклад суспільно небезпечного посягання, що народив право на оборону, можна послатися на наступну справу.
Б. прийшов у гості до своєї двоюрідної сестри Н. і її чоловікові Р. Останній перебував у нетверезому стані і запропонував Б. з ним випити. Проте Б. пити відмовився і, звернувши увагу, що у сестри на обличчі сліди побоїв, став з'ясовувати причину їх походження. Р. не заперечував, що побив дружину, і почав нецензурно ображати її. Р. і раніше так бив дружину. Характеризувався він негативно, раніше був судимий, зловживав спиртними напоями, скандалив сім'ї. Коли почалася розмова про Н., Р., демонструючи зверхнє ставлення до дружини, вдарив її по обличчю. Б. намагався зупинити Р., але той почав ображати його, заявляючи, що Б., мабуть, живе разом з сестрою, тому і захищає її. Потім він схопив Б. за волосся, звалив на підлогу, почав бити його головою об підлогу. Н. і неповнолітній Д. відтягнули Р. від брата. Тоді Р. накинувся на Б. з кухонним ножем. Останньому вдалося вихопити ніж з рук Р. і завдати йому безліч ударів у різні частини тіла, у тому числі в серце, від чого Р. помер.
Краснодарським крайовим судом Б., якому органами попереднього слідства було пред'явлено звинувачення у вбивстві, був виправданий за відсутністю в його діях складу злочину. Суд визнав, що Б. діяв у стані необхідної оборони від злочинного посягання Р., сполученого з насильством, небезпечним для його життя, і не перевищив її меж.
У той же час не потрібно, щоб посягання було неодмінно злочинним. Досить, щоб воно було суспільно небезпечним і за об'єктивними ознаками сприймалося як злочинний напад. Тому припустима необхідна оборона від посягання душевнохворого, малолітнього або особи, що діє під впливом усуває його провину фактичної ошібкі.Нельзя не погодитися з думкою А. Ф. Коні, що "особі, що зазнав нападу колись міркувати, з усвідомленням або без свідомості на нього нападають" .
Необхідна оборона припустима і проти незаконних дій посадових осіб, які зазіхають шляхом зловживання службовим становищем на законні права та інтереси громадян. Мова йде про заведомом, явному свавілля, про очевидно протиправних діях представників влади та інших посадових осіб.
б) Посягання повинно бути наявним, тобто що почався (або близьким до початку) і ще не закінченими. Воно повинно мати здатність неминуче, негайно заподіяти суспільно небезпечний шкоду.
Наявним визнається таке посягання, яке вже почало здійснюватися або безпосередня загроза здійснення якого була настільки очевидною, що було ясно, що посягання може негайно ж, негайно здійснитися. Про останній може свідчити конкретна загроза словами, жестами, демонстрацією зброї та іншими страхітливими способами. Неприйняття запобіжних заходів у таких випадках ставить особу в явну, безпосередню і невідворотну небезпека.
У постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 16 серпня 1984 р . № 14 "Про практику застосування судами законодавства про необхідну оборону" вказується, що "стан необхідної оборони настає не тільки в самий момент суспільно небезпечного посягання, а й за наявності реальної загрози нападу".
Вирішення питання про готівку посягання повинно бути засноване на об'єктивних даних про те, що суспільно небезпечне посягання вже почалося або безпосередньо належить.
Прикладом такого посягання є наступний випадок із судової практики.
Б., який працював стрільцем ВОХР, маючи при собі табельну зброю - револьвер системи "Наган", як-то ввечері залишив пост і прийшов до ресторану, де став танцювати. Під час чергового танцю він піддався групового нападу. Один з відвідувачів, знаходячись позаду Б., накинув йому на шию зашморг і почав душити. Одночасно з цим інший загорнув йому за спину ліву руку і намагався витягти з кобури револьвер. Перешкоджаючи заволодіння зброєю, Б. дотягнувся рукою до спускового гачка револьвера та з метою залучення уваги працівників міліції зробив постріл в підлогу. Однак і після пострілу нападники не відмовилися від свого злочинного наміру і продовжували утримувати його ззаду. Б. вдалося вирвати револьвер у нападників і звільнитися від зашморгу. У цей момент один з нападників - Д. зробив загрозливе рух у бік Б. Відображаючи злочинне зазіхання щодо заволодіння зброєю, Б. з близької відстані вистрелив йому в голову, спричинивши смертельне поранення.
Президія обласного суду, розглянувши справу в порядку нагляду, припинив його виробництвом за відсутністю в діях Б. складу злочину, оскільки він діяв у стані необхідної оборони, захищаючись від скоєного групою осіб суспільно небезпечного і готівкового посягання, спрямованого не тільки на заволодіння зброєю, а й на застосування насильства, небезпечного для його життя і здоров'я. Межі необхідної оборони перевищені не були.
Однак проти посягання, яке не є наявним, а можливо лише в майбутньому, необхідну оборону застосовувати не можна.
У постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 16 серпня 1984 р . вказується: "Дії оборонявшегося, яка заподіяла, шкода посягати, не можуть вважатися досконалими в стані необхідної оборони, якщо шкода заподіяна після того, як посягання було відвернено або закінчено і в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність. У цих випадках відповідальність настає на загальних підставах. З метою правильної юридичної оцінки таких дій підсудного суди з урахуванням всієї обстановки події повинні з'ясовувати, не здійснені потрібні їм ці дії в стані несподіваної сильного душевного хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням ". У тій же постанові підкреслено, що перехід зброї чи інших предметів, використаних при нападі, від посягавшего до оборонявшегося сам по собі не може свідчити про закінчення посягання.
в) Посягання повинно бути дійсним, реальним, а не уявним, існуючим в об'єктивній дійсності, а не тільки в уяві захищається.
Ознака дійсності нападу дозволяє провести розмежування між необхідною і уявною обороною. Уявна оборона - це оборона проти уявного, удаваного, але в дійсності не існуючого посягання. Юридичні наслідки уявної оборони визначаються за загальними правилами про фактичну помилку. При вирішенні цього питання можливі два основні варіанти:
1. Якщо фактична помилка виключає умисел і необережність, то усувається і кримінальна відповідальність за дії, вчинені в стані мнимої оборони. У таких випадках особа не тільки не усвідомлює, але за обставинами справи не повинна і не може усвідомлювати, що суспільно небезпечного посягання немає. У наявності випадок (саsus), невинне заподіяння шкоди.
Пленум Верховного Суду СРСР у постанові від 16 серпня 1984 р . № 14 вказав, що уявна оборона може виключати кримінальну відповідальність "у тих випадках, коли обстановка події давала підстави вважати, що відбувається реальне посягання, і особа, застосувати засоби захисту, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення".
2. Якщо при мнимої обороні особа, що заподіює шкоду уявному посягателю, не усвідомлювала, що в дійсності посягання немає, сумлінно помиляючись в оцінці обстановки, що склалася але за обставинами справи повинна була і могла усвідомлювати це відповідальність за заподіяну шкоду настає як за необережний злочин. При більш уважному ставленні до ситуації суб'єкт міг би не допустити помилки і прийти до правильного висновку про відсутність реальної небезпеки.
Слід мати на увазі, що необхідна оборона і уявна оборона припускають певні обов'язкові умови: необхідна оборона - наявність реального посягання, уявна оборона - вчинення дій, прийнятих за таке посягання.
У тих випадках, коли особа абсолютно безпідставно припустило напад, коли ні поведінку потерпілого, ні вся обстановка у справі не давали йому жодних реальних підстав побоюватися нападу, вона підлягає відповідальності на загальних підставах як за умисний злочин. У цих випадках дії особи не пов'язані з уявною обороною, а шкода потерпілому завдається внаслідок надмірної, нічим не виправданої підозрілості винного за відсутності з боку потерпілого будь-яких дій, схожих з нападом.
Характерно в цьому відношенні справу за обвинуваченням Г. Вночі він повертався від знайомої дівчини додому. На шляху до його будинку знаходився яр. Ще під час спуску в яр Г., боячись, що на нього можуть напасти, розкрив наявний в нього складаний ніж. У яру він зустрів йдуть з роботи О. і П. і, зіткнувшись з О., завдав йому ножем удар в груди. Від отриманого поранення серця О. помер. Г. пояснив свій вчинок тим, що, побачивши в яру силуети двох чоловіків, злякався, вирішивши, що вони хочуть пограбувати його, і тому завдав удар йде назустріч. За вироком крайового суду Р. був засуджений за умисне вбивство без обтяжуючих обставин. Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду РРФСР вирок у справі змінила, перекваліфікувавши злочин за статтею про необережному спричиненні смерті з тих мотивів, що Г. позбавив потерпілого життя внаслідок помилково виник у нього припущення про пограбування, тобто в стані уявної оборони. Президія Верховного Суду РРФСР, розглянувши справу в порядку нагляду, вказав, що в даному випадку вся обстановка, при якій був убитий робочий О., не давала Г. підстав вважати, що він піддавався реального нападу. Президія Верховного Суду РРФСР визнав правильною кваліфікацію дій Г. крайовим судом.
Як зазначалося вище, існують умови, які стосуються захисту від суспільно небезпечного посягання: допускається захист не лише власних інтересів обороняється, а й інтересів інших осіб, а також інтересів суспільства і держави; захист здійснюється шляхом заподіяння шкоди посягаючому, а не третім (стороннім) особам ; захист повинен бути своєчасної; захист не повинна перевищувати меж необхідності.
а) Необхідна оборона передбачає захист не лише своїх, але і будь-яких інших охоронюваних законом інтересів. Таке коло об'єктів захисту визначено у ст. 37 КК РФ. Вживається іноді термін "самооборона" повинен розумітися не в тому сенсі, що обороняється захищає тільки себе, а лише в тому сенсі, що він відображає посягання сам, своїми силами.
Громадянин має право захищати від злочинних посягань як власне життя, здоров'я, особисту свободу, честь, гідність, житло, майно й інші правоохоронюваним інтересам, так і аналогічні блага інших, навіть зовсім незнайомих йому осіб, а також законні інтереси підприємств, установ, комерційних та інших організацій, громадські та державні інтереси. Саме тому такі дії вважаються соціально корисними і отримують моральне схвалення.
У судовій практиці проте ще зустрічаються помилки, коли право на оборону визнається лише при посяганні на особу і права того, хто обороняється.
Сторож Л., захищаючи майно агропідприємства, пострілом з рушниці смертельно поранив Т. під час вчинення ним в групі з іншими особами крадіжки. Органи попереднього слідства кваліфікували дії Л. як вбивство при обтяжуючих обставинах. Судова колегія у кримінальних справах обласного суду, розглянувши справу по першій інстанції, прийшла до висновку, що Л. вбив Т. в стані необхідної оборони, але перевищив її межі, і засудила його за ст. 105 КК РРФСР (ч. 1 ст. 108 КК РФ). Касаційна інстанція за протестом прокурора скасувала вирок і повернула справу на новий судовий розгляд, мотивуючи це тим, що особисто Л. від даного суспільно небезпечного посягання шкоди не погрожував, а тому до нього нібито і незастосовні норми про необхідну оборону. Президія Верховного Суду РРФСР скасував це помилкове визначення, вказавши, що Л. захищав від злочинного посягання власність, а для наявності необхідної оборони закон не вимагає, щоб посягання одночасно було направлено і на особу громадянина, який охороняє цю власність. При новому касаційному розгляді вирок суду першої інстанції був залишений без зміни.
б) Захист здійснюється шляхом заподіяння шкоди посягаючому, а не третім (стороннім) особам, як при крайній необхідності. Заподіяння шкоди непричетним до зазіхання людям не підпадає під поняття необхідної оборони.
Особливістю захисту при необхідній обороні є її активний характер. При необхідній обороні захист по суті є контрнаступом, контрнападеніем. Тільки така оборона представляє надійну гарантію від небезпеки, що загрожує.
Важливе значення має вказівка ​​закону на те, що право на оборону належить особі "незалежно від можливості уникнути посягання, або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади" (ч. 2 ст. 37 КК).
Неприпустимо вимагати від особи, яка зазнала нападу, щоб вона діяла активно тільки в тому випадку, якщо не може врятуватися втечею, звернутися за допомогою до інших або обрати будь-які інші способи захисту, не носять характеру активної протидії посягає.
Має рацію І. С. Тишкевич, який вказує, що "при необхідній обороні користь суспільству приносить не той, хто уникає небезпеки втечею (така боягузтво лише заохочує злочинців), а той, хто, навіть маючи можливість іншим шляхом уникнути заподіяння собі шкоди, активно чинить опір злочинцеві шляхом протівонападенія. Тільки при такому ставленні громадян до випадків злочинних зазіхань необхідна оборона може сприяти припиненню та попередження злочинів ".
Застосування правил про необхідну оборону можливо і до деяких випадків заподіяння смерті або шкоди здоров'ю в бійці. В усіх таких випадках необхідно ретельно з'ясовувати, хто був ініціатором, нападаючої стороною. Необхідна оборона неможлива у разі, коли "обороняється" сам спровокував напад на себе, а потім розправився з кривдником, мотивуючи своє діяння тим, що захищався. Дана обставина зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду СРСР № 14 "Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань". У п. 6. постанови сказано, що не може бути визнано перебували в стані необхідної оборони особа, яка навмисно викликало напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій (розв'язування бійки, вчинення розправи, скоєння акту помсти тощо).
Певну складність для практики представляє також питання про допустимість спеціального пристрою різних захисних механізмів і пристосувань, призначених для запобігання суспільно небезпечних посягань.
Слід погодитися з точкою зору тих авторів, які вважають, що встановлення таких захисних пристосувань виправдана лише з метою охорони важливих об'єктів при, умовах, що виключають випадкове спрацьовування механізму відносно невинних осіб. Однак влаштування таких пристосувань не повинно виходити з-під контролю держави. Абсолютно неприпустимо, наприклад, встановлення подібних пристроїв (капкани, самостріли, вибухові пристрої, використання електроструму тощо) для захисту власності громадян. Не слід забувати, що вони можуть завдати шкоди не тільки злочинцям, а й будь-яким особам, випадково опинилися в районі їх дії.
в) Захист повинна бути своєчасною. Вона повинна збігатися в часі з суспільно небезпечним посяганням. "Передчасна" або "запізніла" оборона не ув'язується з істотою самого поняття необхідної оборони. Межі здійснення права на оборону визначаються в часі початковим і кінцевим моментом самого посягання.
У тих же випадках, коли обороняється, не усвідомивши факту закінчення посягання, заподіяв посягає яку-небудь шкоду, слід керуватися зазначенням Пленуму Верховного Суду СРСР про те, що "стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист пішла безпосередньо за актом хоча б і закінченого посягання, але за обставинами справи для оборонявшегося не був ясний момент його закінчення ".
г) Захист не повинна перевищувати меж необхідності. Стан необхідної оборони виправдовує заподіяння шкоди посягає лише в тому випадку, коли охоронні дії не виходять за межі необхідної оборони. Перевищення цих меж являє собою суспільно небезпечне діяння.
Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) представляє собою умисні дії, що явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки посягання (ч. 3 ст. 37 КК).
За змістом закону, перевищенням меж необхідної оборони визнається лише явне, очевидне невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання, коли хто посягає без необхідності навмисне заподіюється шкода, зазначений у ч. 1 ст. 108 або в ч. 1 ст. 114 КК РФ (смерть або тяжка шкода здоров'ю). Заподіяння посягаючому при відображенні суспільно небезпечного посягання шкоди через необережність не може спричиняти кримінальної відповідальності. Саме так вирішується питання про суб'єктивну сторону злочинів, скоєних в результаті перевищення меж необхідної оборони, в КК РФ (ч. 3 ст. 37).
Слід мати на увазі, що заподіяння середньої тяжкості та легкого шкоди здоров'ю, а також побоїв у ситуації оборони в усіх випадках укладається в рамки правомірного захисту. На відміну від раніше діючого КК РРФСР 1960 р . законодавець в даний час виключив можливість залучення до кримінальної відповідальності за перевищення меж необхідної оборони при заподіянні шкоди здоров'ю середньої тяжкості. Тим самим розширено право громадян на оборону від злочинних посягань. Питання про ексцес оборони може тепер встати лише у випадках заподіяння посягаючому смерті або тяжкої шкоди його здоров'ю, зрозуміло, коли ця шкода явно не відповідає характеру і небезпечності посягання.
Перевищення меж необхідної оборони має місце, насамперед у випадках явного (різкого, значного) невідповідності між загрозливих шкодою і шкодою, яка заподіюється обороною, між способами і засобами захисту, з одного боку, і способами і засобами зазіхання - з іншого, між інтенсивністю захисту та інтенсивністю зазіхання.
Для правомірною оборони не потрібно також пропорційності (абсолютної пропорційності) між способами і засобами захисту та способами і засобами посягання. Вимога користуватися при захисті тією ж зброєю, що нападаючий, ставить обороняється в гірше становище, ніж злочинця. Крім того, що не завжди можливо захищатися пропорційними засобами, слід мати на увазі, що у захищається немає часу для роздумів, поміркувати: чи сумірні застосовувані ним способи та засоби захисту способів і засобів посягання. У стані душевного хвилювання, викликаного посяганням, обороняється не завжди може точно зважити характер небезпеки і обрати співмірні засоби захисту. Тому засоби захисту можуть бути і більш ефективними, ніж кошти посягання.
Висновок про те, чи мало місце перевищення меж необхідної оборони чи ні, можна зробити лише в результаті ретельного аналізу конкретних обставин справи, особистості зазіхав і обороняється. При вчиненні посягання групою осіб обороняється має право застосувати до будь-якого з нападників такі заходи захисту, які визначаються небезпекою і характером дій усієї групи.
Вбачаючи в діях обороняється перевищення меж необхідної оборони, правозастосовні органи не повинні обмежуватися у процесуальних документах лише загальним формулюванням про "явній невідповідності захисту характеру і небезпечності посягання", а повинні конкретно вказати, в чому саме відбилося перевищення меж необхідної оборони і на яких доказах грунтується такий висновок.
Слід звернути увагу на положення закону про те, що "право на необхідну оборону мають в рівній мірі всі особи незалежно від їх професійної чи іншої спеціальної підготовки та службового становища" (ч. 2 ст. 37 КК). Воно носить принциповий характер: зроблена спроба зрівняти в правах при здійсненні акту необхідної оборони приватних осіб і співробітників правоохоронних і контролюючих органів, до яких практиці завжди пред'являлися в цьому відношенні вище вимоги.
У той же час у постанові від 16 серпня 1984 р . "Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань" Пленум Верховного Суду СРСР зайняв з цього питання неправильну позицію. У п. 4 зазначеної постанови йдеться, що працівники правоохоронних органів "не підлягають кримінальній відповідальності за шкоду, заподіяну посягає .., якщо вони діяли відповідно до вимог статутів, положень та інших нормативних актів, які передбачають підстави і порядок застосування сили і зброї".
Тим часом за своєю правовою природою оборона від злочинного посягання, з одного боку, і порушення при цьому правил застосування фізичної сили, спеціальних засобів і зброї, - з іншого, самостійні та якісно різні дії, які вимагають роздільної юридичної оцінки.
Розглядати вимоги нормативних актів, які передбачають порядок застосування сили і зброї, як додаткові умови правомірності необхідної оборони - значить суттєво обмежувати право на оборону для співробітників органів правоохорони.
Треба зазначити, що громадяни до необхідної оборони вдаються рідко. Пояснюється це розгулом злочинності, озброєністю нападників, нахабством, нелюдськістю злочинців, які тероризували і залякували більшість людей, придушивши їх волю до опору. У таких умовах було б дуже корисним активізувати наступальну діяльність міліції та інших державних органів, організацій і самих громадян.
2.2 Заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин
Заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, при його затриманні вперше регламентовано в КК РФ як обставини, що виключає злочинність діяння. Раніше правовою основою для заподіяння шкоди задерживаемому виступав п. 16 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 26 липня 1966 р . "Про посилення відповідальності за хуліганство". У ньому йшлося: "Дії громадян, спрямовані на припинення злочинних посягань і затримання злочинця, є відповідно до законодавства СРСР і союзних республік правомірними і не тягнуть кримінальної або іншої відповідальності, навіть якщо цими діями вимушено була заподіяна шкода злочинцю". Оскільки законодавство СРСР і союзних республік в цій сфері було представлено в КК РРФСР ст. 13 (необхідна оборона), остільки названий Указ фактично прирівняв інститут затримання до інституту необхідної оборони. Не випадково постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 4 грудня 1969 р ., 16 серпня 1984 р . рекомендували розглядати випадки заподіяння шкоди при затриманні за правилами про необхідну оборону.
Заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, з метою його затримання слід визнати обставиною, що виключає злочинність діяння, лише за наявності права затримання при дотриманні ряду умов правомірності цього акту.
Ці умови полягають у наступному:
а) Затримується особа, яка вчинила саме злочин, а не інше правопорушення (адміністративний або дисциплінарний проступок, цивільно-правовий делікт, малозначне діяння, передбачене ч. 2 ст. 14 КК). Об'єктивні ознаки злочину при цьому повинні бути в наявності, очевидні і незаперечні.
б) Насильство застосовується тільки при наявності твердої впевненості в тому, що саме ця особа вчинила злочин. Наприклад, коли особу застали при вчиненні злочину, коли очевидці прямо вкажуть на нього, що саме вона вчинила злочин, коли на ньому або на його одязі, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину і т. д. Підставами затримання також є наявність обвинувального вироку суду про засудження задерживаемого за конкретний злочин або наявність постанови про розшук особи, яка вчинила злочин.
У практиці мають місце випадки заподіяння при затриманні шкоди особам, помилково прийнятим за злочинців, уявним злочинцям. Питання про відповідальність за заподіяння шкоди при уявний затримання вирішується за загальними правилами про фактичну помилку. У випадках, коли особа, яка здійснює затримання, не тільки не усвідомлює, але, виходячи з конкретних обставин справи, не повинно і не може усвідомлювати помилковості свого уявлення щодо особистості потерпілого і підстав затримання, кримінальна відповідальність внаслідок відсутності вини виключається. У наявності випадок (казус), невинне заподіяння шкоди. Якщо ж особа за обставинами справи повинна була і могла при більш уважному ставленні до ситуації, не допустити помилки, відповідальність за завдану шкоду настає як за необережний злочин за ст.109 або 118 КК РФ.
В одному з міст Карелії із залу суду втік Ц.,, що зробив тяж-злочин. Підняті по тривозі, співробітники РВВС перекрили місто. Прикмети злочинця були доведені до всіх учасників пошуку. На узліссі при виїзді з міста патрулювали на автомашині співробітники міліції Б. і Р. побачили людину, за прикметами схожого на Ц. Вони вискочили з автомашини і попрямували до нього, але той став від них втікати. Працівники міліції (один з них був у формі) почали його переслідувати, неодноразово пропонували йому зупинитися, після чого зробили декілька попереджувальних пострілів, але невідомий на це не реагував. Коли виникла небезпека, що він сховається, співробітники міліції по ньому по одному прицільній пострілу. Невідомий був поранений і затриманий. Ним виявився зовсім стороння С., який збирав у лісі березовий сік і злякався за це відповідальності. У результаті поранення його здоров'ю було завдано шкоди середньої тяжкості.
Працівники міліції були засуджені за необережний злочин. На наш погляд, виходячи з обстановки затримання, вони не могли усвідомлювати помилковості свого уявлення щодо особистості задерживаемого і не повинні були нести відповідальність.
в) Шкода задерживаемому може бути заподіяна лише заподіянні реальної небезпеки його ухилення від кримінальної відповідальності. Про прагнення ухилитися від затримання і доставлення у відповідні органи влади свідчать, наприклад, такі дії (бездіяльність), як невиконання вимог слідувати в міліцію, спроби сховатися, вчинення опору і т. п.
г) Шкода особі, яка вчинила злочин, може бути заподіяна лише з метою його затримання і доставлення відповідним органам влади. Мета тут єдина - позбавити задерживаемого можливості ухилитися від кримінальної відповідальності, заподіяна шкода - засіб досягнення цієї мети.
Якщо ж вказані дії здійснюються для здійснення інших цілей (наприклад, самосуду), то вони втрачають правомірний характер, та особи, котрі здійснили, притягуються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
д) Заходи, які приймаються для затримання особи, яка вчинила злочин, повинні бути необхідними, тобто виправданими обставинами справи. Чи є заподіяння того чи іншого шкоди необхідним для затримання злочинця, - це питання факту. Він має вирішуватися в кожному конкретному випадку, виходячи з конкретних обставин справи. Насильство (тим більш тяжке) повинно бути вимушеною, крайнім заходом, коли іншими засобами затримання здійснити неможливо.
е) Вжиті заходи щодо затримання такої особи повинні відповідати характеру і небезпеки вчиненого ним злочину, а також небезпеки його особистості. Наприклад, позбавлення життя задерживаемого, що намагається сховатися, може бути при правомірним тільки у випадках вчинення ним вбивства, бандитизму, захоплення заручників, тероризму, розбою, згвалтування та іншого тяжкого злочину, переважно насильницької спрямованості.
Слід мати на увазі, що особа, що затримує злочинця, не завжди в змозі обрати абсолютно співмірні характером і небезпеки скоєного злочину кошти затримання.
0днако при оцінці дій суб'єкта затримання слід мати на увазі, що закон, говорячи про "явній невідповідності", допускає тим самим таку невідповідність. Тому правомірно твердження Е.Ф. Побігайло про те, що неприпустимо обмеження заходів затримання умовами крайньої необхідності, тобто вимогою, щоб заподіяну задерживаемому шкоди було менш значним в порівнянні з характером і ступенем небезпеки скоєного злочину.
ж) Характер заходів із затримання злочинця має відповідати обстановці його затримання. Обстановку затримання характеризують різні ознаки, в тому числі і такі, як ступінь інтенсивності і спосіб чиниться злочинцем опору, кількість затримуваних і затримують, наявність зброї, місце і час затримання (день чи ніч), можливість застосування інших, більш м'яких і безпечних способів та засобів затримання. Якщо особа, що ставить за задерживаемого, бачить, що на допомогу поспішають інші співробітники або громадяни, і тим не менш вбиває його, такі дії не можуть бути визнані правомірними.
з) Заподіяна шкода не повинен перевищувати меж необхідності.
Перевищення заходів, необхідних для затримання, має місце в тих випадках, коли застосовані такі засоби і методи затримання, які явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки скоєного затримуваних особою злочину, його особистості, реальній обстановці затримання, і задерживаемому без необхідності заподіяна явно надмірний, не викликаються обстановкою шкоду, зазначену в ч. 2 ст. 108 або в ч. 2 ст. 114 КК РФ (смерть, тяжкий або середньої тяжкості шкоди здоров'ю). Як приклад перевищення заходів, необхідних для затримання, можна послатися на наступну справу.
С і В., будучи в нетверезому стані, увірвалися в будинок А. і з хуліганських спонукань стали його бити. Почувши крики про допомогу, сусід потерпілого М. схопив мисливську рушницю і вибіг на подвір'я. Бачачи тікали С. і В., М. зажадав від них зупинитися і зробив попереджувальний постріл вгору. Однак вони не зупинилися, і тоді М. з метою затримання став їх переслідувати. Під час цього переслідування М. смертельно поранив із рушниці С. У даній конкретній обстановці прийняті М. заходи явно не відповідали характеру і ступеня суспільної небезпеки скоєного затримуваних особами злочину і обставинам затримання. С. було завдано явно надмірний, не викликаний обстановкою шкода.
Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, тягне відповідальність лише у випадках умисного заподіяння шкоди (ч. 2 ст. 38 КК). Якщо тяжкий або середньої тяжкості фізичну шкоду заподіяно задерживаемому з необережності, кримінальна відповідальність не настає. Слід мати на увазі, що про перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, мова може йти лише за наявності права на затримання (вчинення суспільно небезпечного посягання, що володіє ознаками злочину; реальна небезпека, ухилення злочинця від кримінальної відповідальності; мета його затримання і т. д .). Наприклад, заподіяння шкоди злочинцю без мети його затримання має розглядатися не як перевищення даних заходів, а як звичайний злочин проти особистості.
До набрання чинності КК РФ 1996 р . заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, оцінювалась з точки зору законодавства про необхідну оборону. Тому слід розмежовувати дані обставини, що виключають злочинність діяння:
1) підставою необхідної оборони є будь-яке суспільно небезпечне посягання. Підставою застосування заходів затримання - тільки злочинне посягання;
2) дії суб'єкта необхідної оборони мають на меті захист охоронюваних законом благ. При застосуванні заходів затримання - доставлення особи, яка вчинила злочин, до органів влади і припинення здійснення ним нових злочинів;.
3) необхідна оборона допустима і при наявності можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. При затриманні шкоду правомірний тільки в тому випадку, коли інших, "нешкідливих" заходів затримання не було;
4) право на застосування заходів затримання, на відміну від права на необхідну оборону, не може ні за яких умов бути реалізованим до моменту вчинення (початку) злочину.
2.3 Крайня необхідність
Як відомо, інститут крайньої необхідності, поряд з інститутом необхідної оборони, відноситься до числа традиційних для кримінального права. Між тим критична оцінка визначення крайньої необхідності не припиняється і по теперішній час. Так, цілком обгрунтовано звертається увага на те, що навряд чи варто було розривати нормативний матеріал про нагальну необхідність і розміщувати його не лише у ст. 39 КК РФ, а й під назвою іншого обставини, що виключає злочинність діяння, (фізичний або психічний примус) у ч. 2 ст. 40 КК РФ при тому, що в останньому випадку не формулюється ніяких специфічних характеристик крайньої необхідності, за винятком вказівки на своєрідний джерело небезпеки. Як і раніше не вирішеним ні в законі, ні в судовій практиці залишається питання про кримінально-правову оцінку перевищення меж крайньої необхідності, а опис цього поняття навіть в існуючому вигляді в ст. 39 КК РФ як мінімум небезгрішні з точки зору правил російської мови. Оскільки у вирішенні саме цього питання фокусується оцінка правомірності поведінки особи у стані крайньої необхідності, остільки саме на нього і звернемо увагу.
Крайня необхідність - це такий стан, коли для відвернення небезпеки, реально загрозливою законні інтересам цієї особи чи інших осіб, інтересам суспільства, держави, завдає шкоди інтересам третіх (сторонніх осіб за умови, що загрожує небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і заподіяну шкоду менш значний у порівнянні з запобігає. Заподіяння шкоди в таких випадках позбавлене громадської небезпеки і кримінальної протиправності і в більшості випадків носить суспільно корисний характер.
Стан крайньої необхідності виникає там, де стикаються два охоронюваних законом інтересу та збереження одного більш важливого) досягається принесенням у жертву іншого (важливого). Особа, що опинилося в стані крайньої необхідності з двох зол вибирає менше і шляхом свідомого порушення одного з інтересів рятує інший, більш важливий за своїм думку. Саме тому дії, що здійснюються в стані крайньої необхідності, корисні для суспільства, вони правомірні і реально виправдані.
Здійснення акту крайньої необхідності шляхом заподіяння шкоди інтересам сторонніх осіб, а також громадським і державним інтересам - суб'єктивне право громадян. Однак на деякі категорії осіб (співробітники міліції, підрозділів органів внутрішніх справ, працівники пожежної охорони, військовослужбовці та ін) покладені правові обов'язки щодо здійснення відповідних дій у стані крайньої необхідності. Умови правомірності акту крайньої необхідності прийнято підрозділяти на пов'язані з небезпеку і до захисту від неї. Небезпека, що виходить з різних джерел, повинна:
- Погрожувати особистості та правам даної особи чи інших осіб, що захищається законом інтересам суспільства або держави;
- Бути готівкової;
- Дійсної (реальної);
- За даних обставин її не можна усунути іншими засобами, не пов'язаними із заподіянням шкоди інтересам третіх осіб.
Джерела небезпеки, що загрожує за крайньої необхідності можуть бути найрізноманітнішими. До числа їх слід віднести: суспільно небезпечну поведінку людей (винна і невинне, фізіологічні та патологічні процеси, що відбуваються в організмі людини (хвороба, голод і т. п.); стихійні сили природи: пожежа, повінь, ураган, землетрус, гірські лавини; дію джерел підвищеної небезпеки, напад тварин та ін Небезпека повинна бути готівковій, що безпосередньо загрожує заподіянням істотної шкоди індивідуальним чи громадським інтересам. Готівку небезпеки означає, що вона існує і ще не минула. Як вже минула, лише можлива в майбутньому небезпека не можуть породити стану крайньої необхідності.
в) Небезпека повинна бути дійсною, реальною, а не уявної, що існує лише в уяві людини.
У практиці зустрічаються випадки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у результаті помилки щодо реальності небезпеку. Питання про відповідальність за заподіяння шкоди при уявної крайньої необхідності вирішується за загальними правилами про фактичну помилку. У випадках, коли особа, що усуває уявну небезпеку, у силу сформованої обстановки не повинна і не могла усвідомлювати помилковості свого представлення відносите реальності небезпеки, кримінальна відповідальність внаслідок відсутності вини виключається. У наявності випадок (казус), невинне заподіяння шкоди. Якщо ж особа за обставинами справи повинна була і могла при більш уважному ставленні до оцінки реальності небезпеки не допустити помилки, відповідальність за завдану шкоду настає як за необережний злочин (з урахуванням положень ч. 2 ст. 24 КК РФ).
г) Небезпека за даних обставин не може бути усунута іншими засобами, тобто засобами, не пов'язаними із заподіянням шкоди іншим охоронюваним правом інтересам. Це одне з найважливіших умов правомірності акту крайньої необхідності.
Водій Р., слідуючи на автомашині по вулиці міста, несподівано побачив
в безпосередній близькості від машини жінку з дитиною, перебігають вулицю. Щоб врятувати їм життя, Р. загальмував і звернув у бік, в результаті чого зіткнувся з який стояв біля узбіччя мотоциклом. Здоров'ю власника мотоцикла П. при цьому було завдано шкоди середньої тяжкості, крім того, був завданий значний матеріальний збиток.
Очевидно, що Р. діяв в стані крайньої необхідності, рятуючи життя жінки і дитини. Іншими способами запобігти наїзду на них не можна було. Склад злочину в діях Р. був відсутній.
Спосіб збереження правоохоронюваним інтересам за рахунок іншого повинен бути саме крайнім. Якщо для запобігання небезпеці, що загрожує в особи є шлях, не пов'язаний із заподіянням якого або шкоди, воно має обрати саме цей шлях. В іншому випадку посилання на стан крайньої необхідності виключається, в цьому, до речі, проявляється одна з істотних відмінностей крайньої необхідності від необхідної оборони.
Слід застерегти від неправильного розуміння розглянутого вимоги таким чином, нібито скоєних у стоянні крайньої необхідності дії повинні представляти собою єдино можливий засіб запобігання загрози. Бувають ситуації, при яких можливе уникнути небезпеки, що загрожує за рахунок різних правоохоронюваним інтересам, вибір пожертву одним з яких залежить від особи, що діє в стані крайньої необхідності.
Як зазначалося вище, існують також умови правомірності акту крайньої необхідності, які стосуються захисту від небезпеки, що загрожує:
· Захист спрямований на охорону інтересів особистості, суспільства і держави;
· Шкоду при крайній необхідності заподіюється не особам, які створили небезпеку, а третім (стороннім) особам;
· Захист повинна бути своєчасною;
· Захист не повинна перевищувати меж необхідності. Шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна бути менш значним, чим запобігають шкоду.
а) Акт крайньої необхідності здійснюється з метою захисту будь-якого правоохоронюваним інтересам (як свого, так і чужого, а також громадського або державного).
У тих випадках, коли має місце провокація крайньої необхідності, тобто штучне створення небезпеки як привід для умисного вчинення злочину, відповідальність настає на загальних підставах (як за умисне створення відповідної небезпеки, якщо ці дії утворюють конкретний склад злочину, так і за умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у процесі її усунення).
б) Шкода при крайній необхідності заподіюється не особам, які створили небезпеку, а третім (стороннім по відношенню до шику небезпеки) особам. Під третіми особами тут розуміються фізичні та юридичні особи, а також держава та громадські організації, які є юридичними особами, діяльність яких зовсім не пов'язана з виникненням небезпеки, яка породила стан крайньої необхідності. Слід мати на увазі, що заподіяння шкоди третім особам можливо і в ситуації, коли захищається знищує або пошкоджує саме джерело небезпеки, що загрожує, якщо вона не викликана суспільно небезпечною поведінкою людини (в останньому випадку можлива оцінка скоєного за правилами про необхідну оборону).
в) Захист повинна бути своєчасною. Вона повинна відповідати за часом небезпеку. Захист повинна здійснюватися не раніше, ніж з'явилася загроза правоохоронюваним інтересам, і припинитися не пізніше, ніж небезпека минула. "Передчасна" або "запізніла" захист не має нічого спільного з крайньою необхідністю.
г) Захист не повинна перевищувати меж необхідності. Шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна бути менш значним, чим запобігають шкоду. Причині шкоди, що дорівнює сумі, який міг настати, чи шкоди більшого, не може бути виправдано станом крайньої необхідності. Зокрема, не можна рятувати одне благо за рахунок заподіяння шкоди рівноцінного благу (наприклад, рятувати своє життя за рахунок життя іншої людини).
Питання про те, яку шкоду вважати більш важливим, а який - менш є питанням факту і вирішується в кожному конкретному залежно від конкретних обставин справи. В основу шкоди заподіяної і шкоди предотвращенного повинні бути покладені як об'єктивний, так і суб'єктивний критерії, визначальним при цьому є об'єктивний критерій.
КК РФ 1996 р . вперше на законодавчому рівні формулює поняття перевищення меж крайньої необхідності (ч.2 ст. 39). Під ним розуміється заподіяння шкоди, яка явно не відповідає характеру і ступеня загрожує небезпека і обставин, при яких небезпека усувалася, коли правоохоронюваним інтересам було заподіяно шкоду, рівний або більш значний, ніж відвернена. Слід мати на увазі, що перевищення має місце лише при дотриманні всіх умов правомірності акту крайньої необхідності, крім двох (або одного з двох): неусувне небезпеку іншими засобами і заподіяння менш значної шкоди, ніж запобігає.
На жаль, на відміну від необхідної оборони заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, вказівка ​​на кримінально-правові наслідки перевищення меж крайньої необхідності в кримінальному законі фактично відсутня. При відсутності спеціальних норм в Особливій частині КК РФ, аналогічних тим, які закріплені в ст. 108, 114 КК РФ, у разі перевищення меж крайньої необхідності, у правоприменителя залишається один вихід: кваліфікувати вчинене за відповідною статтею Особливої ​​частини КК з посиланням на ч. 2 ст. 39 КК, як це пропонує Е.Ф. Побігайло. Сумнівним видається пропозиція деяких вчених про кваліфікацію перевищення меж крайньої необхідності на загальних підставах, але з одночасним вказівкою на те, що винний перебуває у стані крайньої необхідності, з відображенням цього ж обставини в ст. 61 КК РФ як пом'якшує покарання.
Слід також мати на увазі, що відповідно до закону (ч. 2 ст. 39 КК РФ) перевищення меж крайньої необхідності тягне за собою відповідальність лише у випадках умисного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Необережне заподіяння шкоди в таких випадках виключає кримінальну відповідальність.
У теорії кримінального права неоднозначно вирішується питання про можливість поширення дії інституту крайньої необхідності на ситуації, коли джерелом виникнення небезпеки правоохоронюваним інтересам виступають дії (бездіяльність) самого особи, яка прийняла потім заходи з ліквідації цієї небезпеки. Прямі вказівки на цей рахунок відсутні і в ст. 39 КК РФ. Ідея збереження більшого блага, що лежить в основі даного інституту, може бути поширена і на ці випадки, якщо тільки небезпека не була створена спеціально для виправдання завданої шкоди посиланням на крайню необхідність. Тому кримінальна відповідальність повинна виключатися, коли особа робить зусилля щодо запобігання створеної з його вини небезпеки правоохоронюваним інтересам шляхом заподіяння шкоди третім особам. Наприклад, особа надає допомогу пораненому їм людині за допомогою використання чужої автомашини для доставляння пораненого до лікарні.
Оскільки шкоду при крайній необхідності заподіюється особі, причетному до виникнення небезпеки, питання про відшкодування шкоди вирішується в порядку цивільного судочинства наступним чином. За загальним правилом, обов'язок відшкодування такої шкоди покладається на особу, його завдало, тобто на що діяв у стані крайньої необхідності (ст. 1067 ЦК РФ). Якщо небезпека була створена винним поведінкою іншої особи, обов'язок по відшкодуванню збитку покладається на нього. Суд з урахуванням обставин справи може покласти такий обов'язок і на особу, в інтересах якої діяв при крайній необхідності заподіювач шкоди.
У порівнянні з необхідною обороною, заходами по затриманню особи, яка вчинила злочин, до крайньої необхідності закон пред'являє більш жорсткі вимоги.
Крайня необхідність відрізняється від названих обставин за такими ознаками.
1. За підставами виникнення права на заподіяння шкоди: суспільно небезпечне або злочинну поведінку людини - при необхідній обороні і при застосуванні заходів затримання; загроза заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, породжувана будь-якими факторами, - при крайній необхідності.
2. За характером і спрямованості завданої шкоди: при необхідній обороні і затримання особи, яка вчинила злочин, допускається перевищення завданої шкоди над загрозливим або вже мають місце, в той час як при крайній необхідності шкода має бути тільки меншою в порівнянні з запобігання; в першому випадку шкода заподіюється винної особи (хто посягає або задерживаемому), у другому - невинним третім особам.
3. За характером цивільно-правових наслідків: шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, при затриманні, визнаний правомірним, відшкодуванню не підлягає; при крайній необхідності - такий обов'язок зберігається (ст. 1066, 1067 ЦК).
2.4 Фізичний або психічний примус
Заподіяння шкоди під впливом фізичного або психічного примусу вперше регламентовано в якості самостійного правової підстави, що виключає злочинність діяння. У У До РРФСР 1961 р . його кримінально-правове значення виражалося у двох аспектах: 1) як обставини, що пом'якшує відповідальність (ст. 38 КК, РРФСР), і 2) як обставини, що оцінюється з точки зору інституту крайньої необхідності в рамках вчення про об'єктивної боці складу злочину. Таким чином, у раніше діяв кримінальному законодавстві психічне йди фізичний примус самостійного значення в якості обставини, що виключає злочинність діяння, не мало. Будучи регламентований у ст. 40 КК РФ, воно займає особливе місце в числі обставин, що виключають злочинність діяння. Вимушеність заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам у виключній обстановці - це те, що має виправдувальне значення, що обгрунтовують його кримінальну некараність, і те, що об'єднує його з іншими обставинами, включеними в гол. 8 КК РФ. Відмінними ознаками даної обставини є заподіяння шкоди при обмеженій або паралізованою волі, а також (і це особливо важливо) відсутність суспільно корисної спрямованості.
Норма, передбачена ст. 40 КК РФ, охоплює ситуації, які розглядаються або за правилами виключає кримінальну відповідальність непереборної сили, або за правилами крайньої необхідності.
Якщо внаслідок фізичного примусу особа не могла керувати своїми діями (бездіяльністю), тобто діяти вибірково, і в результаті цього заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, відповідальність виключається, оскільки особа діяла (не діяло) під впливом форс-мажорних обставин, непереборної сили, що виключає мотивовану поведінку та вину. Так, пов'язаний сторож не може охороняти ввірену йому ділянку.
Преодолимое примус, що оцінюється за правилами крайньої необхідності, представлено у Кримінальному кодексі РФ (ч. 2 ст. 40) у двох різновидах: як фізичного і психічного примусу. Воно переборно в тому сенсі, що в результаті його заподіюється шкода при збереженні можливості в особи керувати своїми діями. Тут фізичний примус не позбавляє можливості діяти вибірково. Воно може виражатися в нанесенні побоїв, окремих сильних ударів з метою надати волі людини потрібний напрямок, не паралізуючи її.
Психічний примус завжди переборно, оскільки незалежно від ступеня його інтенсивності у примушуємо зберігається можливість керувати своєю поведінкою. Таке примус може виражатися в різних погрозах застосувати фізичне насильство, завдати матеріальної чи моральної шкоди, які можуть бути негайно виконані. Можливо і прямий вплив на психіку примушуємо шляхом використання психотропних речовин, звукових сигналів, гіпнозу і т.п. Метою примусу виступає відмінювання особи до заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам. При переборно примусі особа надходить вибірково, вибираючи між загрозливим шкодою і тією шкодою, який вимагається від нього для усунення загрози. Саме тому в даному випадку застосовуються правила крайньої необхідності.
Типовими прикладами можуть, наприклад, служити дії касира, що віддає розбійникам під загрозою застосування зброї денну виручку, які дії директора банку, що віддає під тортурами ключ від сховища з коштовностями. Зрозуміло, про суспільно корисної спрямованості таких дій говорити не доводиться, але кримінальна відповідальність виключається.
Якщо стан крайньої необхідності в подібних ситуаціях не вбачається, то заподіяння шкоди оцінюється на загальних підставах і кваліфікується як звичайний злочин. На стадії ж призначення покарання ця обставина може бути визнано в якості пом'якшує покарання (п. "е" ст. 61 КК РФ). Якщо ж заподіяння шкоди відбулося в стані крайньої необхідності, але з перевищенням її меж, то вчинене оцінюється за правилами інституту перевищення меж крайньої необхідності.
2.5 Обгрунтований ризик
Включення до КК РФ 1996 р . норми про обгрунтований ризик, представляється досить своєчасним. Воно відповідає обозначившейся в російському суспільстві тенденції на розгортання ініціативи та самостійності, науково-технічної, господарської, професійної сміливості, на прийняття нових, нестандартних рішень у будь-якій області, де працює той чи інший громадянин.
Відповідно до ст. 41 КК РФ не є злочином заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам при обгрунтованому ризику для досягнення суспільно корисної мети. Ризик визнається обгрунтованим, якщо вказана мета не могла бути досягнута не пов'язаними з ризиком діями (бездіяльністю) і особа, яка допустила ризик, прийняло достатні заходи для запобігання шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам.
Обгрунтований ризик, що складається у правомірній створення можливої ​​небезпеки правоохоронюваним інтересам з метою досягнення суспільно корисного результату, який не міг бути отриманий звичайними, неріскованнимі засобами, є обставиною, що виключає злочинність діяння. Ризик - це значною мірою право особи на творчий пошук, дерзання (наприклад, при освоєнні нової технології у виробничому процесі; при розробці нових методів лікування в медицині і т. п.).
Право на ризик має будь-який громадянин, незалежно від того, в яких екстремальних умовах він ризикує (при здійсненні професійної діяльності або подоланні ситуацій, що виникають у сфері побуту чи дозвілля). Не випадково в КК РФ 1996 р . законодавець вживає термін "обгрунтований ризик", а не "виправданий професійний і господарський ризик", як в Основах кримінального законодавства 1991 р . Обсяг допустимого ризику в новому КК РФ значно розширено.
Джерелом, що породжує небезпеку заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при обгрунтованому ризику, є дії самого особи, яка свідомо відхиляється від усталених вимог безпеки для досягнення суспільно корисної мети. Умови правомірності такого ризику зводяться до наступного:
· Шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам завдається діями (бездіяльністю) ризикує, спрямованими на досягнення соціально корисної мети;
· Ця мета не може бути досягнута звичайними, неріскованнимі засобами;
· Шкідливі наслідки при ризику усвідомлюються ризикують лише як побічний і можливий варіант його дій (бездіяльності);
· Вчинені дії (бездіяльність) забезпечуються відповідними знаннями і вміннями, об'єктивно здатними в даній конкретній ситуації попередити настання шкідливих наслідків;
· Особа прийняла достатні, на його думку, заходи для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.
а) Дії (бездіяльність) ризикує повинні бути спрямовані на досягнення суспільно корисної мети. Вони відбуваються для досягнення результату, який приносить вигоду, головним чином не особисто тому, хто діє в умовах ризику, а іншим людям, а також в цілому суспільству або державі. Досягнення певного суспільно корисного результату - саме та мета, яка визначає соціальну корисність тих або інших дій при обгрунтованому ризику. У той же час незначна мета не може розглядатися як підстава для ризикованих дій і, отже, виключає можливість визнання такого ризику обгрунтованим. До суспільно корисної мети належить прагнення до результату, одобрюваного мораллю та правом. Такими можуть бути порятунок життя людини під час медичної операції, наукове відкриття, значна прибуток у підприємницькій діяльності, суттєва економія коштів. Причому такі дії не тільки повинні бути спрямовані на досягнення суспільно корисної мети, але і відповідати їй. Так, припустимо ризикувати здоров'ям людей для порятунку життів інших людей. Але не можна наразити на небезпеку життя людей заради порятунку майна.
б) При правомірне ризик поставлена ​​мета не може бути досягнута звичайними, неріскованнимі засобами, не свяннимі з ризиком діями. Можливість реалізувати цю мету звичайними, неріскованнимі методами знімає правомірність ризику, перетворює його на суспільно небезпечне діяння (бездіяльність). Якщо така можливість існувала і обличчя нею не скористався, а віддав перевагу ризикувати і в результаті заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності на загальних підставах.
в) Ризик не повинен переходити в явне заподіяння шкоди. Заподіяння шкідливого наслідки при ризику є лише можливим. Там, де мова йде про заведомом заподіянні шкоди правомірний ризик відсутній. Зокрема, ризик не може бути визнаний обгрунтованим, якщо він завідомо був пов'язаний із загрозою для життя багатьох людей, з загрозою екологічної катастрофи або суспільного лиха (ч. 3 ст. 41 КК РФ). Таким чином, шкідливі наслідки при ризику усвідомлюються ризикують лише як побічної і тільки можливий (а не неминучий) результат його дій (бездіяльності).
г) Досконалі при ризику дії (бездіяльність) повинні;
забезпечуватися відповідними знаннями і вміннями, об'єктивно здатними в даній конкретній ситуації попередити настання шкідливих наслідків.
Так, дії, що здійснюються в умовах правомірного ризику професіоналами, повинні відповідати сучасним науково-технічних знань і досвіду, сучасним вимогам науки і техніки, виробництва, тієї чи іншої професійної діяльності. Умова це передбачає, зокрема, можливість порушення застарілих нормативів і правових норм, що і дозволяє говорити про формально неправомірному характері, скоєних дій. Проте позитивний результат, досягнутий в результаті скоєних у стані ризику дій (бездіяльності), може в подальшому стати підставою для перегляду цих нормативних приписів, формулювання нових правил.
д) Особа, яка допустила ризик, має вжити достатні, на його думку, заходи для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Воно повинно передбачати розмір ймовірних шкідливих наслідків і з урахуванням наявних можливостей правильно обрати ті заходи, які можуть якщо не усунути, то принаймні максимально зменшити їх розмір. Мова йде саме про суб'єктивні розрахунках і заходи чинного в ситуації ризику особи, здатних, з його точки зору, запобігти можливі шкідливі наслідки. Треба мати на увазі, що при ризику завжди залишається небезпека заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, тому передбачити всі необхідні заходи, що виключають настання такої шкоди, практично неможливо.
При дотриманні зазначених умов особа, яка допустила ризик, не несе відповідальності за завдану правоохоронюваним інтересам шкоду в ході ризикованих дій незалежно від того, досягнута нею суспільно корисна мета чи ні. У тих випадках, коли особа помилилося і, незважаючи на вжиті ним заходи і всупереч його розрахунками наступив шкоду виявився значно більшим, ніж він міг би бути при прийнятті інших заходів, не пов'язаних з ризиком, його дії виходять за межі ризику і стають суспільно небезпечними. У таких випадках має місце перевищення меж виправданого ризику і може наставати кримінальна відповідальність. Слід, однак, мати на увазі, що на відміну від крайньої необхідності шкоду, заподіяну при обгрунтованому ризику, іноді може бути і більше того, який запобіг.
Уголоовно-правова оцінка нанесення шкоди правоохоронюваним інтересам у ризикованій ситуації повинна здійснюватися за загальними правилами кваліфікації, виходячи з характеру вчиненого діяння, що настали, причинного зв'язку між ними і психічного ставлення особи до вчиненого. На жаль, ясного визначення умов кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди при необгрунтованому ризику законодавець не дає.
Природно, що віднесення дій, скоєних в ризикованій ситуації, до числа злочинів можливо лише при наявності всіх об'єктивних і суб'єктивних ознак, закріплених у кримінальному законі. Недотримання умов правомірності, що спричинило настання суспільно шкідливих матеріальних наслідків, можливо при наступному до них психічному відношенні:
а) ризиковане дію суб'єкта ризику навмисно або необережно спрямоване на досягнення не має суспільного значення мети;
б) навмисні чи необережні ризиковані дії суб'єкта ризику прямо заборонені законодавством і створюють загрозу життю людей, можуть спричинити екологічну катастрофу чи суспільне лихо;
в) суб'єкт ризику в умовах дійсної можливості заподіяння шкоди навмисно або через необережність не вжив необхідних заходів для запобігання майбутнього шкоди та локалізації очікуваних шкідливих наслідків.
На мою думку, ставлення до основного (суспільно значимого) результату може виявлятися тільки у вигляді, порівнянному з прямим умислом. Ставлення до побічного результату (заподіюваному збитку) може бути у формі непрямого умислу, легковажності чи недбалості. Непрямий умисел полягає в тому, що особа, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачає можливість настання шкоди лише у вигляді побічного результату чи поряд з основним, позитивним результатом, не бажає, але свідомо допускає шкідливі наслідки або ставиться до них байдуже, вважаючи це прийнятним для досягнення суспільно корисної мети.
Про легковажність слід говорити в тих випадках, коли особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків (самостійно або разом з суспільно значущим підсумком) у результаті ризикованих дій, але без достатніх до того підстав самовпевнено розраховувало на запобігання шкідливих наслідків. Про недбалому відношенні - коли суб'єкт ризикованих дій не передбачав можливості настання збитку (самостійно або разом з позитивним підсумком) у результаті своїх дій, хоча за необхідної пильності і передбачливості повинен був і міг передбачити настання збитку.
При призначенні покарання суд може застосувати положення п. "ж" ст.61 КК РФ про те, що вчинення злочину в ситуації ризику є обставиною, що пом'якшує покарання.
За деякими ознаками і умовами правомірності ситуації ризику і крайньої необхідності (ст. 38 КК РФ) схожі.
По-перше, при крайній необхідності заподіяння шкоди допускається як єдиний спосіб усунення небезпеки для охоронюваних кримінальним законом інтересів, а при ризику можливість заподіяння шкоди розглядається як один з можливих варіантів дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети, в якості якої можуть виступати не тільки конкретний результат, але й економія часу, ресурсів і т.п. Інакше кажучи, крайня необхідність допускає заподіяння шкоди для консервації існуючого стану, а ризикована ситуація визнає правомірним шкоду, яка заподіяна не тільки для захисту наявних інтересів, а й в ім'я їх розвитку та примноження.
По-друге, ситуацію крайньої необхідності породжує небезпеку; при ризику ж небезпекою загрожує ризикована дія. Причому пробуджує ситуацію крайньої необхідності небезпека, якщо її не усунути, неминуче реалізується в реальний шкоду. А при ризику настання негативних наслідків є лише можливістю.
По-третє, при крайній необхідності шкода заподіюється тільки так званим третім інтересам, тоді як при ризику - будь-яким правоохоронюваним відносинам.
По-четверте, кримінально-правова оцінка перевищення меж крайньої необхідності повинна будуватися на положеннях норми кримінального закону про перевищення крайньої необхідності (ч.2 ст.38 КК РФ); необгрунтованість шкоди при ризику є певною мірою оціночною категорією, що базується на загальних положеннях норми кримінального закону про ризик.
Разом з тим крайня необхідність і обгрунтований ризик мають і подібні риси.
По-перше, наявність корисної мети (при крайній необхідності вона виражається в прагненні запобігти більшої шкоди), і, по-друге, як при крайній необхідності заподіяння шкоди є єдиною можливістю запобігання більшої шкоди, так і при обгрунтованому ризику поставлена ​​мета не може бути досягнута іншим шляхом.
2.6 Виконання наказу або розпорядження
Згідно зі ст. 42 КК РФ, "не є злочином заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам особою, яка діє на виконання обов'язкових для нього наказу чи розпорядження". Як обставина, що виключає злочинність діяння, виконання наказу чи розпорядження вперше отримало законодавчу регламентацію у чинному КК, хоча практично завжди воно враховувалося при вирішенні питання про притягнення до кримінальної відповідальності підлеглих, що діють за наказом чи розпорядженням начальника.
Досліджувана норма носить універсальний характер і охоплює випадки заподіяння шкоди при виконанні владних вимог у всіх галузях соціальної діяльності.
Єдиного поняття, яке охоплювало б усі можливі обов'язкові для виконання вимоги посадових осіб у різних сферах професійної діяльності, немає. Службові приписи мають різне найменування: наказ, вказівка, вимога, розпорядження і т.д. Їх найменування залежить від того, якими посадовими особами вони видаються, до кого звернені (стосуються всіх осіб або тільки деяких), в якій формі видаються, які питання дозволяють і т.п. Для визначення вимог, що виходять від органів управління та посадових осіб і обов'язкових для виконання, слід використовувати родове поняття. Таким поняттям, на наш погляд, повинен бути термін "наказ", так як він застосовується в усіх галузях професійної або службової діяльності, а також в ситуаційних відносинах підлеглості.
З урахуванням викладеного під терміном "наказ" слід розуміти акт управління, що має юридично владний характер, видається в рамках компетенції посадових осіб і має обов'язкову силу для суб'єктів, яким він адресований.
Значні труднощі у з'ясуванні справжнього стану справ при виконанні наказу викликає те, що законодавець не роз'яснює, що мається на увазі під "обов'язковим наказом чи розпорядженням". До того ж у кримінально-правовій літературі про межі покори наказу висловлені різні думки. Це багато в чому обумовлено тим, що ступінь обов'язковості виконання наказу різниться в залежності від сфери професійної або службової діяльності, а нормативна база, в якій закріплено права та обов'язки сторін, між якими є відносини підпорядкованості, дуже обширна і фактично не обмежена в ієрархії законів і підзаконних актів. Вирішення даного питання має величезне значення через те, що саме виконання подібного наказу, згідно диспозиції ст. 42 КК РФ, є умовою обставини, що виключає злочинність діяння.
Наказ входить в зону дії кримінального права лише тоді, коли в результаті його виконання заподіюється шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам. Сам факт заподіяння такої шкоди внаслідок правомірного виконання законного наказу - неординарне, нетипове подія, яка хоч, треба визнати, все ж таки іноді трапляється. У Кримінальному кодексі ці нетипові ситуації відображення не отримали. Дія ст. 42 КК РФ поширюється на всі випадки заподіяння шкоди інтересам, що охороняються законом, у результаті виконання незаконного наказу чи розпорядження. Якщо шкоду інтересам, що охороняються законом, заподіяний у результаті виконання незаконного наказу, то такий наказ є злочинним.
Тому, перш ніж вирішити, який наказ обов'язковий для виконання, необхідно визначитися з тим, що мати на увазі під поняттями "законний наказ" і "злочинний наказ".
Так як наказ - різновид актів управління, то і вимоги, що пред'являються до його законності, повинні визначатися на основі загальних вимог законності актів управління. З урахуванням цих вимог законним слід вважати наказ, який:
1) грунтується на законі, тобто не наказує вчинення протиправних дій і доцільний. При цьому вимога доцільності має неухильно підкорятися вимозі законності;
2) видано компетентним органом або посадовою особою у межах своєї компетенції;
3) видано з додержанням установленої законодавством процесуальної форми і порядку видання;
4) підлягає виконанню компетентним особою в межах її компетенції.
Оскільки наказ не дублює нормативні акти, які регламентують обов'язки підлеглого, існує ймовірність його невідповідності закону.
Злочинним буде або наказ, що містить в собі вимогу про вчинення злочину (наприклад, в ході бойових дій злочинним буде наказ "... не залишати нікого в живих, погрожувати цим самим противнику або вести військові дії на такій основі"), або незаконний наказ, створив умови для настання злочинних наслідків. (Так, сам по собі незаконний наказ виробляти гірські або будівельні роботи з порушенням правил безпеки стане злочинним, якщо в результаті його виконання буде заподіяна тяжка або середньої тяжкості шкоди здоров'ю людини (ст. 216 КК РФ).
Якщо виявиться, що шкода інтересам, що охороняються законом, заподіяний у результаті злочинного наказу, то для вирішення питання про те, чи буде виконання наказу обставиною, що виключає злочинність діяння, необхідно з'ясувати, чи був наказ обов'язковим для виконавця.
Обов'язковий наказ, як обставина, що виключає злочинність діяння, має правове і фактичне заснування.
Правовою підставою буде формальна відповідність наказу законом, а фактичним - обстановка, яка виправдовує необхідність здійснення діяння, передбаченого наказом.
Запропоноване поділ обов'язкового наказу досить умовно, тому що діяння, відповідна правова підстава, правомірно лише за умови, що воно було вчинене в певній обстановці.
Виконавцю властиво спочатку оцінювати правомірність наказу, що нерідко представляє великі труднощі з огляду на множинності обставин, з яких складається обстановка.
При цьому необхідно враховувати. що об'єктивний характер наказу та оцінка його виконавцем можуть не збігатися. Це залежить як від обстановки, що склалася, так і від особистих якостей і професійних навичок виконавця. Тим самим відкривається шлях для суб'єктивної помилки при оцінці наказу, вигляд якої має важливе значення для кримінально-правової оцінки заподіяної шкоди.
Таким чином, обов'язковий наказ - це вимога для виконавця, яке є, по-перше, обов'язковим у технічному сенсі слова, тобто виходить від начальника і пред'явлено у сфері службових відносин з дотриманням процесуальних вимог його віддачі, а по-друге - свідомо для виконавця не протизаконно.
Завідомо не протизаконно - значить, у виконавця не було достатніх підстав вважати, що наказ не законний. Для виконання наказу, як обставини, що виключає злочинність діяння, характерно усвідомлення суб'єктом саме правомірного значення скоєних ним дій. При цьому не обов'язково, щоб виконавець усвідомлював мотиви і причини, що визначають необхідність саме таких дій, їх спрямованість.
Якщо ж виконавець усвідомлює, що наказ переслідує злочинні цілі, а скоєне діяння заподіює шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам, але при цьому все одно виконує його, то в даному випадку виконання наказу не може служити виправданням для виконавця.
Виходячи з викладеного вирішення питання про те, чи був наказ для виконавця обов'язковою, залежить від:
1) характеру діяння, вчинення якого пропонується наказом, та його наслідків;
2) сфери діяльності, в якій видається наказ;
3) дотримання вимог до процесуальній формі наказу при його віддачі;
4) урегульованості поведінки виконавця в нормативних актах;
5) обстановки, в якій наказ був відданий;
6) особистих якостей і професійних навичок виконавця.
Таким чином, оцінка обов'язковості для виконавця наказу є головною при вирішенні питання про виконання наказу як обставину, що виключає злочинність діяння.
2.7 Інші обставини, що існують в теорії кримінального права
Крім перерахованих у кримінальному законі доктрина називає ще ряд обставин, які виключають або суспільну небезпеку, або протиправність вчиненого і тому не тягнуть кримінальної відповідальності. Питання про ці обставини є дискусійним. Серед них називають: згода потерпілого на заподіяння шкоди його інтересам, здійснення професійних функцій, здійснення свого права або виконання обов'язку яких приписів закону.
Згода потерпілого. Закон не визнає злочином знищення людиною власного майна, позбавлення себе життя або заподіяння шкоди своєму здоров'ю. У зв'язку з цим виникає питання: чи можна визнавати суспільно небезпечним і злочинним порушення перерахованих інтересів не особисто їхнім власником, а з його згоди або на його прохання? Адже подібну згоду, тим більше прохання є одним із способів розпорядження своїми особистими правами і свободами. Тому слід визнати, що згода особи на заподіяння шкоди його власності усуває злочинність майнового посягання, тому що це один із способів реалізації права власності.
Більшість авторів абсолютно справедливо вважають, що так само має вирішуватися питання і про заподіяння шкоди честі і гідності. Інакше йде справа з посяганнями на життя і здоров'я. Російське законодавство визнає злочинним позбавлення життя іншої людини не тільки за його згодою, а й на прохання, причому незалежно від стану його здоров'я. Стаття 45 Основ законодавства РФ про охорону здоров'я громадян містить пряму заборону на виробництво евтаназії. Обмежена можливість громадян розпоряджатися і своїм здоров'ям. Якщо заподіяно легкий шкода здоров'ю (у кримінальному процесі це справа приватного обвинувачення), то згода потерпілого буде підставою, що виключає кримінальну відповідальність і злочинність діяння, але у разі заподіяння шкоди тяжкого і середньої тяжкості той же згода може служити лише обставиною, пом'якшувальною покарання.
Отже, згода особи на заподіяння шкоди його особистим інтересам виключає кримінальну відповідальність лише за певних умов.
1. Погодився повинен дійсно мати право на розпорядження тим благом або правом, якому він дозволив завдати шкоди або яке він поступився. До таких благ належать майнові та особисті права. Якщо ж заподіював шкоду сумлінно помилявся щодо належності будь-якого права, то питання про його відповідальність вирішується за правилами про фактичну помилку.
2. Згода особи може бути дано в межах розпорядження ним своїми особистими і майновими правами. Межі розпорядження життям, здоров'ям, честю і гідністю нами вже розглянуті. Тут слід вказати лише на те, що і розпорядження власністю є не безмежним. Можна дати згоду на розбирання власного будинку, але не можна давати дозвіл на його вибух, тому що при цьому можуть, постраждати інтереси третіх осіб.
3. Щоб визнати згоду дійсним, воно повинно бути дано особою, сознающим характер здійснюваних дій і здатним керувати своєю поведінкою, тобто осудним і дієздатним. Якщо особа, яка завдала шкоди, сумлінно помилятися щодо дієздатності особи, яка дала згоду, то питання про кримінальну відповідальність вирішується за правилами про фактичну помилку.
4. Згода має бути добровільним, а не вимушеним або отриманим шляхом обману. У ситуації, коли потерпілий під загрозою застосування зброї передає своє майно злочинцеві, не може бути й мови про згоду як обставину, що виключає злочинність діяння.
5. Згода має бути дано раніше або під час вчинення діяння, що заподіює шкоду. Цим воно відрізняється від прощення, яке припиняє кримінальні справи за злочинами, переслідуваним у порядку приватного звинувачення. У всіх інших випадках прощення (примирення) є лише пом'якшувальною обставиною.
6. Згода не повинно переслідувати суспільно шкідливих цілей. Тому, наприклад, буде визнано незаконним згоду на заподіяння шкоди здоров'ю, якщо воно дано з метою в подальшому ухилитися від призову на військову службу.
7. Згода має ставитися до певного часу, дії і конкретному блату, яке його носій дозволяє порушити. Взяте назад, воно втрачає свою силу. При цьому не має значення, передував чи відмова від згоди виконуваних діям, що заподіює шкоду, або він був даний під час їх реалізації.
Згода має бути чітко виражено постраждалим, але не обов'язково в словесній формі. Часом, виходячи з конкретних обставин справи, достатньо і мовчазної згоди.
Здійснення професійних обов'язків. При реалізації професійних обов'язків (наприклад, працівниками правоохоронних органів, медичними працівниками, військовослужбовцями) нерідко зачіпаються законні інтереси громадян і навіть заподіюється шкода. Такі діяння не можуть бути визнані злочинними за умови, що заняття цією професією дозволено законом і здійснюється в межах і на умовах, ним встановлених. Для визначення правомірності заподіяння шкоди при цьому необхідно звернутися до законів (наприклад, КПК РФ - для працівників правоохоронних органів; Основ законодавства РФ про охорону здоров'я громадян - для медичного персоналу), підзаконним актам, положенням і інструкціям, що регулює порядок здійснення відповідних професійних функцій. Якщо ж положення цих актів дотримані, то кримінальна відповідальність неможлива. Зловживання наданими повноваженнями і вихід за їх рамки, без сумніву, є кримінально караними.
Здійснення свого права. Вчинення діяння, формально містить ознаки злочину, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу, але при здійсненні громадянином свого законного права також має виключати кримінальну відповідальність. Ці права можуть бути передбачені нормами будь-якої галузі права: цивільного, житлового, сімейного, трудового та ін Наприклад, обмеження свободи пересування своєї малолітньої дитини зовні нагадує незаконне позбавлення волі, а самовільне таємне вилучення свого майна, яке орендар не бажає повертати в строк, - крадіжку. Але оскільки ці дії вчинені, по-перше, для реалізації своїх прав і обов'язків, по-друге, для здійснення законної мети, вони не можуть бути визнані злочинними.
Виконання приписів закону. Діяння, вчинені особа в силу виконання закону, не є злочинними. Але при цьому:
1. особа повинна бути уповноважена на здійснення даного діяння;
2. повинні бути дотримані ті форми діяльності, які встановлені в законі;
3. за обставинами справи повинні бути встановлені фактичні підстави для здійснення подібних дій, що завдають шкоди або порушують чиїсь права.
Лише при дотриманні цих умов особа не буде залучатися до кримінальної відповідальності.

Висновок
Вивчивши обставини, що виключають злочинність діяння, можна зробити висновок, що їх включення в новий Кримінальний кодекс РФ є досить логічним. Адже вільний розвиток особистості в формується в Росії правовій державі, впровадження нових технологій і т. п. не застраховане від випадковостей і непізнаних явищ навколишнього світу. І на цьому шляху не обійтися без помилок і жертв, часом і людських.
У зв'язку з розглядом обставин, що виключають злочинність діяння, звернемо увагу на кілька моментів. Без упередження щодо в даному випадку питання про соціально-правовій характеристиці окремих обставин, що виключають злочинність діяння, зауважу. Що навряд чи вона доречна на рівні ознаки, що характеризує загальне поняття таких обставин. Справа в тому, що і за цим параметром обставини, що виключають злочинність діяння, регламентовані в главі 8 КК РФ, дуже неоднорідні. Проте соціально-правове значення має, наприклад необхідна оборона і заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, і зовсім інше, зокрема, - фізичний або психічний примус. І це не торкаючись соціально-правового значення обставин, регламентованих за рамками глави 8 КК РФ. У зв'язку з цим говорити про те, що всі обставини, що виключають злочинність діяння, соціально корисні або соціально нейтральні - це значить закривати очі і на соціальну шкідливість окремих з них, якщо, звичайно, не ототожнювати шкідливість з кримінальною протиправністю.
Викладене дозволяє поставити питання про зміну КК РФ у частині існуючої регламентації обставин, що виключають злочинність діяння. По-перше необхідно замінити поняття "обставини, що виключають злочинність діяння," присутнє в назві глави 8 КК РФ, на поняття "Діяння, злочинність яких виключається". По-друге, доцільно випередити регламентацію окремих діянь, злочинність яких виключається, статтею 36.1 КК РФ "Поняття і види діянь, злочинність яких виключається" такого змісту: "діяння, злочинність якого виключається, визнається така дія (бездіяльність), яке хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через відсутність суспільної небезпеки, винуватість чи караності злочином не є. Діяннями, злочинність яких виключається, є: необхідна оборона, заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, крайня необхідність, заподіяння шкоди в внаслідок фізичного або психічного примусу, обгрунтований ризик, виконання наказу чи розпорядження ".
Також потребує доповнення кримінально-процесуальне законодавство. По-перше, потрібно закріплення в якості самостійного підстави, що виключає провадження у кримінальній справі, обставин, що виключають злочинність діяння. По-друге, необхідно зазначення в нормі про предмет доказування на необхідність встановлення обставин, що виключають злочинність діяння, в ході провадження дізнання, попереднього слідства і розгляду справи в суді.