Повноваження конкурсного керуючого є досить широкими, він здійснює всі заходи з формування та розподілу конкурсної маси та ліквідації боржника - юридичної особи. Функції конкурсного керуючого в основному пов'язані з розпорядженням майном, що є у боржника, і майном боржника, що знаходяться у третіх осіб.
Перш за все, конкурсний керуючий приймає майно, що перебуває у боржника, проводить інвентаризацію та оцінку цього майна, в ході якої виділяє майно, що не належить боржникові.
Крім того, конкурсний керуючий має такі повноваження:
- Забезпечення збереження прийнятого майна. Це можуть бути заходи як юридичного, так і фактичного характеру, спрямовані на охорону майна.
- Аналіз фінансового стану боржника. У результаті проведення цього аналізу керуючий робить висновок про достатність коштів для здійснення конкурсного виробництва, про ліквідність належного боржнику майна, про загальні терміни, протягом яких можливе завершення конкурсного виробництва.
- Ліквідація дебіторської заборгованості. Конкурсний керуючий зобов'язаний вжити всіх можливих заходів, спрямованих на виконання третіми особами вимог боржника.
- Повідомлення працівників боржника про звільнення у зв'язку з його ліквідацією.
- Робота з вимогами кредиторів, пред'явленими на етапі проведення конкурсного виробництва. Керуючий може заявляти заперечення на що надійшли до нього вимоги кредиторів. У разі незгоди кредитора з запереченнями спір передається на розгляд арбітражного суду, який вирішує питання про визнання вимоги встановленим.
- Здійснення доповнень майна боржника з метою формування конкурсної маси. Конкурсний керуючий виявляє майно боржника, що знаходиться у третіх осіб, і вживає заходів до його витребування і поверненню в конкурсну масу. Конкурсний керуючий може пред'явити до арбітражного суду віндикаційний позови, тобто витребувати майно боржника з чужого незаконного володіння.
- Передача на зберігання документів боржника, що підлягають обов'язковому зберіганню. З цією метою керуючий повинен вивчити і виділити відповідні документи, а також вказати термін зберігання кожного документа та орган, що здійснює таке зберігання. Перелік документів, переданих на зберігання (із зазначенням місця, строків зберігання і дати передачі кожного документа), представляється в арбітражний суд і долучається до справи про неспроможність.
Для здійснення вищезазначених заходів конкурсному керуючому наказано використовувати тільки кореспондентський рахунок. На зазначений рахунок перераховуються залишки коштів з кореспондентських рахунків кредитної організації, відкритих в інших кредитних організаціях, а також інші грошові кошти кредитної організації, включаючи обов'язкові резерви, депоновані кредитною організацією в Банку Росії. У зв'язку з відкриттям тільки одного рахунку виникає питання, як бути з валютними рахунками та вкладами у валюті, маючи на увазі, що згідно статті 834 Цивільного кодексу РФ за договором банківського вкладу одна сторона (банк), яка прийняла надійшли від іншої сторони (вкладника) кошти , зобов'язується повернути суму вкладу і виплатити відсотки на неї на умовах і в порядку, передбачених договором. Отже, якщо договором банківського вкладу передбачена виплата у валюті, ця норма повинна діяти і при розрахунках у справі про банкрутство. Судова ж практика, в тому числі судів загальної юрисдикції, пройшла по шляху виплати валютний вклад у рублевому еквіваленті, причому за курсом, що діяв на момент відкликання ліцензії, а не відкриття конкурсного виробництва [68] .
Оскільки відкриття конкурсного виробництва тягне за собою втрату характеру конфіденційності будь-якої інформації про боржника, стає можливим опублікування відомостей про визнання боржника банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва. Метою публікації є повідомлення всіх зацікавлених осіб про майбутню ліквідацію боржника - юридичної особи. Відповідно до статті 47 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" конкурсний керуючий надсилає для опублікування у "Віснику Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації", "Віснику Банку Росії", а також опубліковує в місцевій пресі за місцем розташування кредитної організації за рахунок її коштів оголошення про рішення арбітражного суду про визнання кредитної організації банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва. Встановлено короткий термін для передачі відомостей, що підлягають опублікуванню, у відповідні друковані органи - п'ятнадцять днів з моменту подання конкурсним керуючим Банк Росії документів, що підтверджують право на здійснення ним операцій по кореспондентському рахунку кредитної організації. Поряд з іншими вимогами до публікації, в ній має бути зазначено не більше ніж двомісячну термін (від дати опублікування оголошення), протягом якого кредитори можуть пред'явити свої вимоги до боржника.
Крім здійснення перелічених повноважень конкурсний керуючий повинен здійснювати необхідні вилучення з конкурсної маси, встановлювати черговість задоволення кожної вимоги і проводити їх задоволення, звітувати перед кредиторами в проведених заходах.
Контроль за діями конкурсного керуючого здійснюють орган кредиторів, арбітражний суд і Банк Росії. У будь-який момент орган кредиторів може вимагати у конкурсного керуючого звіт про здійснювані заходи; відомості про фінансовий стан боржника, його майно на момент відкриття конкурсного виробництва і в процесі проведення конкурсу; про ефективність заходів, спрямованих на формування конкурсної маси; про порядок реалізації майна і про складі кожної черги, а також будь-яку іншу інформацію. Крім цього Закон наказує конкурсному керуючому щомісяця подавати в Банк Росії бухгалтерську і статистичну звітність ліквідованої кредитної організації (стаття 48 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій"). Якщо збори (комітет) кредиторів прийде до висновку про неефективність діяльності конкурсного керуючого і про доцільність його заміни іншою особою, то можливе звернення з відповідним клопотанням до арбітражного суду. Закон висуває певні вимоги до такого рішення зборів кредиторів. По-перше, це рішення має бути прийняте більшістю голосів від загальної кількості голосів конкурсних кредиторів (якщо необхідне число голосів не представлено на зборах, проводиться повторне збори, яке може винести рішення більшістю голосів від числа голосів конкурсних кредиторів, присутніх на зборах). По-друге, рішення про відсторонення конкурсного керуючого має містити пропозицію кандидатури нового конкурсного керуючого. При наявності цих умов арбітражний суд зобов'язаний відсторонити керівника і призначити нового. Якщо причиною відсторонення керуючого з'явилися його дії, які потягли за собою збитки для кредиторів або боржника, то, по-перше, державний орган у справах про банкрутство та фінансового оздоровлення може відкликати ліцензію арбітражного керуючого, по-друге, керуючий зобов'язаний відшкодувати завдані збитки; сума відшкодування надходить в конкурсну масу.
За відсутності вимог з боку органу кредиторів конкурсний управляючий, як мінімум, раз на місяць зобов'язаний надати зборам (комітету) кредиторів звіт про свою діяльність. Арбітражний суд, як і збори кредиторів, може в будь-який момент зажадати надання будь-якої інформації про проведення конкурсного виробництва; конкурсний керуючий зобов'язаний надати необхідну інформацію. За невиконання обов'язків з надання інформації органу кредиторів або арбітражному суду керуючий може бути притягнутий до відповідальності у відповідності до Закону.
Одна з обов'язків конкурсного керуючого - здійснення інвентаризації та оцінки майна боржника. Конкурсний керуючий, після прийняття майна боржника, становить основну опис, в яку включається майно з вказівкою найменування, кількості, вартості, місця знаходження, призначення. При проведенні інвентаризації конкурсний керуючий може використовувати документи інвентаризації, складені раніше, однак застосування цих документів не є обов'язковим. Конкурсний керуючий може виправити або підкоригувати дані про майно боржника, отримані раніше. Інвентаризації підлягає фактично все що знаходиться у боржника майно, а не лише зазначені в бухгалтерських документах, таким чином, бухгалтерські документи не можуть замінювати акт інвентаризації. Оцінка майна боржника провадиться з урахуванням його вартості на момент проведення оцінки. Оцінювати майно може як сам конкурсний керуючий, так і залучені ним спеціалізовані організації-оцінювачі. Вирішує питання про необхідність залучення незалежного оцінювача конкурсний керуючий і орган кредиторів. Якщо мова йде про нерухоме майно, то за відсутності рішення кредиторів з цього питання керуючий зобов'язаний залучити незалежного оцінювача. У разі проведення інвентаризації та оцінки майна залученими фахівцями їхні послуги оплачуються з конкурсної маси під позачерговому порядку.
Після складання реєстру вимог кредиторів конкурсний керуючий у термін не пізніше шести місяців після відкриття конкурсного виробництва складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна ліквідованої кредитної організації, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також результати їх розгляду. Термін складання реєстру вимог кредиторів і термін складання проміжного ліквідаційного балансу можуть бути продовжені арбітражним судом за заявою конкурсного керуючого. Дана процедура необхідна для того, щоб приступити до формування конкурсної маси та задоволення вимог кредиторів.
Конкурсна маса являє собою все майно боржника, що є на момент відкриття конкурсного виробництва і виявлене в ході конкурсного виробництва. Доповненням майнової маси - є майно боржника, яке перебувало в третіх осіб; майно, отримане в результаті визнання недійсними угод боржника; майно, отримане в результаті застосування субсидіарної відповідальності. Так, в конкурсну масу включається закладене боржником майно, тобто кредитор-заставодержатель повинен передати у майнову масу боржника предмет застави з моменту визнання його неспроможності, якщо ж контрагент боржника утримує майно останнього, то з моменту визнання неспроможності утримується майно має бути передане в конкурсну масу, а контрагент набуває права кредитора, чиї вимоги забезпечені заставою ( ст. 359 ГК РФ).
Вилучаються з майнової маси: майно третіх осіб, що знаходилося у боржника; суми позачергових виплат; майно, вилучене з обігу (майно, обмежене в обороті, не вилучається з конкурсної маси); майнові права, пов'язані з особистістю боржника, у тому числі права, засновані на ліцензії на здійснення окремих видів діяльності (якщо в майні боржника є права, засновані на ліцензії, то ці права припиняються, оскільки їх не можна передати третім особам; як правило, сама ліцензія забороняє їх передачу; взагалі, права, засновані на ліцензії, не можна назвати суб'єктивними правами, ці права є дозволом провадити певний вид діяльності); житловий фонд соціального використання, дитячі дошкільні установи та об'єкти комунальної інфраструктури, життєво необхідні для регіону, де знаходиться боржник.
У процесі формування конкурсної маси, аж до задоволення вимог кредиторів, можлива зміна складу майна боржника. Конкурсний керуючий зобов'язаний здійснювати облік змін, що відбуваються, для цих цілей можливе залучення незалежних бухгалтерів, аудиторів, інших фахівців. Питання про доцільність залучення цих осіб вирішує конкурсний керуючий.
У міру надходження коштів на рахунок боржника конкурсний керуючий здійснює оплату позачергових вимог, до яких відносяться: судові витрати; виплати арбітражним керуючим; поточні комунальні та експлуатаційні платежі; виплати за зобов'язаннями боржника, які виникли до прийняття судом заяви про визнання неспроможності; виплати по операціях, по яких не було заявлено відмови від їх виконання зовнішніх або конкурсним керуючим.
У видатках конкурсної маси виділяють також чергові вимоги. Чергові витрати конкурсної маси грунтуються на принципі пропорційності, тобто забезпечення пропорційного задоволення вимог кредиторів. Це означає, що при недостатності коштів боржника для задоволення всіх вимог однієї черги ці вимоги задовольняються пропорційно сумі вимог кожного кредитора. З цією метою встановлена ​​певна черговість задоволення вимог за зобов'язаннями та обов'язкових платежів:
Перша черга - вимоги фізичних осіб, які є кредиторами кредитної організації, за укладеними з ними договорами банківського вкладу та договорами банківського рахунку, вимоги громадян, перед якими кредитна організація несе відповідальність за заподіяння шкоди життю або здоров'ю.
Друга черга - вимоги з виплати вихідної допомоги та з оплати праці особам, які працюють за трудовим договором (контрактом); з виплати винагород за авторськими договорами.
Третя черга - вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою майна боржника. Вводячи заставних кредиторів до числа конкурсних (і, відповідно, предмет застави в конкурсну масу), новий Закон слідом за ГК РФ надає заставними прав характер зобов'язальних прав, у той час як відповідно до раніше діючим Законом про неспроможність зазначені права носили яскраво виражений речовий характер (внаслідок чого предмет застави вилучався з майнової маси, а кредитори, чиї права були забезпечені заставою, отримували задоволення своїх вимог в частині вартості закладеного майна поза конкурсом).
Четверта черга - вимоги суб'єктів, які не є кредиторами, - податкових та інших уповноважених органів з обов'язкових платежів до бюджету й у позабюджетні фонди (Це такі органи як Пенсійний фонд РФ, Федеральний фонд обов'язкового медичного страхування, Фонд соціального страхування РФ, Державний фонд зайнятості населення РФ, причому цей список не є вичерпним).
П'ята черга - всі інші вимоги.
Закон регламентує порядок визначення обсягу та виконання вимог кредиторів першої черги. Громадянин, який є кредитором першої черги, має право на отримання одноразово суми, яка повинна була виплачуватися йому боржником при продовженні його функціонування (у цьому випадку розмір щомісячних виплат визначається в загальному порядку залежно від ступеня і характеру шкоди життю і здоров'ю громадянина, заподіяної боржником) . У звичайних умовах одержання зазначених виплат припиняється у зв'язку зі смертю громадянина; якщо мова йде про капіталізації почасових платежів, термін виплат обмежується законом - приймається до уваги середня тривалість життя людини. Таким чином, капіталізації підлягають почасові платежі, які повинні бути виплачені громадянину до досягнення нею віку сімдесяти років, а в разі досягнення нею цього віку - протягом десяти років. Якщо вік громадянина на момент прийняття арбітражним судом рішення про визнання боржника банкрутом перевищує шістдесят років, то період капіталізації визначено в десять років. Відповідно до Закону, за наявності відповідного волевиявлення громадянина його право вимоги до боржника може перейти до Російської Федерації (при цьому платежі не капіталізуються).
За вимогами кредиторів другої черги проводяться виплати протягом попередніх процедур, тому на стадії конкурсного виробництва йдеться про решту виплатах. Обсяг вимог по виплаті вихідної допомоги та оплати праці особам, які працюють за трудовим договором (контрактом), визначається розміром непогашеної заборгованості на момент прийняття арбітражним судом заяви про визнання неспроможності боржника. Також в обсяг вимог включаються суми, невиплачені до моменту вступу в силу рішення суду про визнання неспроможності, якщо боржник не повністю виконав зобов'язання з виплати вихідної допомоги та оплати праці в періоди спостереження і зовнішнього управління. Мабуть, що в такому ж порядку повинні здійснюватися виплати винагород за авторськими договорами, якщо до відкриття конкурсного виробництва зазначені вимоги виконані не в повному обсязі.
При задоволенні вимог кредиторів, забезпечених заставою майна боржника виникає проблема, пов'язана з співвідношенням суми зобов'язання, забезпеченого заставою, і вартості заставленого майна, яке може змінюватися протягом конкурсного процесу. Кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням може вимагати задоволення заборгованості боржника в частині, забезпеченої заставою. Ця заборгованість включає суму вимоги на момент його задоволення, тобто збитки, відсотки, неустойку, витрати на утримання закладеної речі і витрати на стягнення. Заборгованість боржника в частині, не забезпеченої заставою майна, ставиться до вимог кредиторів п'ятої черги. Вартість предмета застави зазвичай вказується в договорі застави, але для конкурсного керуючого ця сума не є визначальною, оскільки в рамках конкурсного виробництва відбувається оцінка будь-якого майна, що становить конкурсну масу, в тому числі і предмета застави. Таким чином, якщо вартість предмета застави знизилася після складання договору застави, забезпечений кредитор зможе отримати лише в третю чергу задоволення вимог у розмірі знизилася вартість предмета застави. Інші вимоги такого кредитора будуть задоволені в п'яту чергу. При цьому предмет застави спочатку оцінюється конкурсним керуючим або незалежним оцінювачем. Не виключені ситуації, коли сума оцінки не збігається з сумою, отриманою в результаті реалізації предмета застави. Закон не дає відповіді на питання, з якої суми слід виходити при визначенні частині вимоги, забезпеченої заставою. Оскільки визначення черговості задоволення кожної вимоги передує реалізації майна, то враховуватися повинна сума оцінки предмета застави, проведеної конкурсним керуючим або незалежним оцінювачем. Таким чином, з одного боку, якщо при визначенні забезпеченої частини вимоги заставного кредитора враховувати суму оцінки предмета застави у процесі конкурсного виробництва, то кредитори несуть ризики зменшення вартості предмета застави в момент його реалізації порівняно з сумою оцінки. З іншого боку, (при визначенні забезпеченої частини вимог заставного кредитора враховувати суму реалізації предмета застави) це може призвести до складностей, пов'язаних з перерозподілом коштів, що направляються кредиторам, притому, що черговість і розмір задоволення вимог вже встановлені.
У четверту чергу можуть бути задоволені вимоги уповноваженого органу без урахування суми штрафів (пені) та інших фінансових санкцій, які задовольняються у п'яту чергу. Конкурсний керуючий у реєстрі вимог кредиторів зобов'язаний вказати розмір основної вимоги уповноваженого органу та розмір фінансових санкцій. Вимоги уповноважених органів з обов'язковим платежам не є вимогами кредиторів, оскільки мова йде не про приватноправових відносинах. У конкурсному процесі права уповноважених органів прирівнюються до прав кредиторів.
У п'яту чергу вимоги по цивільно-правових зобов'язань, крім вимог громадян про відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю; вимог з оплати праці та виплати вихідної допомоги; вимог з виплати винагород за авторськими договорами; вимог заставних кредиторів. Перші чотири категорії вимог до моменту початку задоволення вимог п'ятої черги вже повинні бути задоволені.
Таким чином, до п'ятої черги належать:
· Вимоги кредиторів за цивільно-правовим зобов'язанням (з зазначеними винятками);
· Вимоги забезпечених заставою кредиторів у частині, що перевищує розмір забезпечення;
· Вимоги уповноважених органів у частині стягнення штрафів та інших економічних санкцій;
· Вимоги кредиторів п'ятої черги за цивільно-правовим зобов'язанням в частині відшкодування збитків, стягнення неустойки та інших санкцій.
Останні дві групи вимог підлягають окремому від сум основних вимог обліку в реєстрі і задовольняються після здійснення всіх виплат за основним вимогам. Таким чином, вимоги в частині відшкодування збитків та сплати санкцій підлягають задоволенню, по суті, у шосту чергу у разі, якщо залишилися кошти після задоволення вимог за зобов'язаннями без урахування збитків і санкцій.
Вимоги засновників (учасників) юридичної особи, що випливають з такої участі, не належать ні до якої черги і розглядаються конкурсним керуючим після задоволення всіх чергових вимог.
При цьому не диференціюються вимоги з участі в юридичній особі його працівників та осіб, які не є працівниками, що, в принципі, справедливо, оскільки всі учасники юридичної особи повинні нести рівний ризик збитків, що виникли в процесі його діяльності. Відповідно до раніше діючим законодавством цей ризик був менш значним для учасників юридичної особи, що були його працівниками, у порівнянні з учасниками, які є працівниками, оскільки їх вимоги задовольнялися в різну чергу.
Паралельно з визнанням заявлених вимог і з встановленням їх черговості конкурсний керуючий проводить реалізацію майна боржника. Починається вона з моменту закінчення інвентаризації та оцінки майна. Реалізація не припиняється, якщо в конкурсну масу додається будь-яке майно, в цьому випадку продаж зазначеного майна може здійснюватися лише після включення його в інвентаризаційний опис (складається окремий опис) та оцінки. За загальним правилом реалізація майна здійснюється за допомогою проведення торгів. Збори або комітет кредиторів мають право визначити, проводити відкриті або закриті торги, а також у формі конкурсу чи аукціону. Збори кредиторів може на свій розсуд змінити форму проведення торгів, встановлену ним раніше. Якщо орган кредиторів не встановив порядок проведення торгів, то вони повинні бути відкритими; питання про форму торгів в цьому випадку вирішує конкурсний керуючий. Після винесення рішень про порядок і строки проведення торгів конкурсний керуючий повинен отримати затвердження цього рішення органом кредиторів. При недотриманні конкурсним керуючим зазначених вимог проведені торги можуть бути визнані недійсними арбітражним судом.
Закриті торги проводяться за наявності у складі майна боржника обмеження оборотоздатності майна. У торгах з продажу такого майна можуть брати участь тільки особи, які відповідно до федерального закону можуть мати у власності або в іншому речовому праві таке майно.
Проведення торгів здійснюється конкурсним керуючим або спеціалізованою організацією, яка залучається керівником на підставі договору. Така організація не може бути зацікавленою особою стосовно боржника або до конкурсного керуючого.
Якщо майно не реалізовано на перших торгах, питання про порядок його продажу вирішує конкурсний керуючий. Він може прийняти одне з двох рішень: по-перше, виставлення майна на повторні торги, по-друге, укладення договору купівлі-продажу конкретного майна без проведення повторних торгів (також, якщо майно не було реалізовано на повторних торгах). Суми, отримані в результаті продажу майна, надходять в конкурсну масу.
Реалізації підлягає будь-яке майно боржника: як речі, так і права вимоги. Проте на їх реалізацію накладаються певні обмеження. Відповідно до ст. 383 ГК РФ не допускається перехід до іншої особи прав, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог про стягнення аліментів та про відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю. Для юридичних осіб це пов'язано з проблемою отчуждаемості прав, якщо ці права не є абсолютно невідчужуваними. Так, права можуть мати невідчужуваний характер в силу договору, причому можливо два види умов, які надають договором особистий характер. Це, по-перше, умова про припинення договору в силу неспроможності однієї зі сторін, по-друге, умова про непередаваемости прав за договором. Обидва випадки представляють собою ситуацію, коли сторони за договором особливе значення надають особистості один одного, тобто розглядають свої права як особисті, що випливає з включення в договір відповідної умови, тобто контрагент не зацікавлений у появі третьої особи в якості сторони за договором. Умова договору про непередаваемости прав по ньому наближає ці права до майнових прав, пов'язаних з особистістю, які не можуть включатися в конкурсну масу, оскільки не володіють властивістю отчуждаемості. Таким чином, права за договором, в якому передбачено неможливість передачі прав третім особам (у тому числі і за згодою боржника), не підлягають виключенню з конкурсної маси і можуть бути реалізовані конкурсним керуючим на загальних підставах.
У деяких випадках такий стан може порушувати права контрагентів боржника, але при регулюванні даних відносин баланс інтересів зсунутий у бік захисту інтересів кредиторів (оскільки при вилученні зазначених прав з конкурсної маси кредитори були б не захищені від дій недобросовісних сторін, які включили в договір умову про непередаваемости прав з метою заблокувати такі права від стягнення кредиторів).
Розрахунки з кредиторами - одна з найбільш важливих стадій конкурсного виробництва. Конкурсний керуючий приступає до розрахунків з кредиторами, по-перше, після реалізації всього майна, включаючи права вимоги боржника, по-друге, після завершення роботи з усіма висунутими проти нього вимогами. У цьому відношенні Закон не диференціює вимоги кредиторів першої, другої та інших черг, внаслідок чого можна зробити висновок, що і при виявленні вимоги першої або другої черги у відсутність відповідної заяви конкурсний керуючий не повинен включати виявлене вимога до складу необхідної черги. Після завершення роботи з вимогами кредиторів конкурсний керуючий закриває реєстр вимог. Реєстр може бути закритий тільки після винесення арбітражним судом рішення за вимогами кредиторів, які заявили заперечення проти рішення конкурсного керуючого про розмір, склад або черговості задоволення. Якщо заперечень не заявлено, то реєстр закривається через місяць після направлення конкурсним керуючим повідомлення останньому кредитору про розгляд його вимог. Ухвала суду про визнання необгрунтованими вимог (повністю або в частині) може бути оскаржене кредитором відповідно до норм ст. 146, 157, п. 2 ст. 160 АПК РФ, проте оскарження не перешкоджає закриття реєстру вимог кредиторів та початку їх задоволення. Конкурсний керуючий послідовно проводить задоволення вимог кредиторів кожної черги (відповідно до черговості, встановленої Законом). При наявності деяких обставин керуючий зобов'язаний призупинити задоволення вимог незважаючи на те, що реєстр вимог був закритий. Це можуть бути такі обставини, що виникли до повного закінчення всіх розрахунків: - заява вимоги кредитором першої або другої черги; - набрання законної сили ухвалою арбітражного суду про визнання вимоги кредиторів третьої - п'ятої черг, заявленого в установленому порядку, але не визнаного конкурсним керуючим; - надходження в конкурсну масу будь-якого майна боржника.
У першому випадку припиняються розрахунки з кредиторами тієї черги, задоволення якої відбувається; заявлені вимоги кредиторів першої та другої черг задовольняються в повному розмірі, потім задовольняються вимоги кредиторів другої черги. У разі нестачі коштів вимоги кредиторів першої черги задовольняються в пропорційності. Після повного розрахунку за заявленим вимогам кредиторів першої та другої черги задоволення вимог кредиторів згідно з реєстром поновлюється.
У другому випадку також припиняється виконання вимог кредиторів. Але має значення, вимоги якої черги заявлені. Якщо, наприклад, арбітражний суд виніс ухвалу про визнання вимог кредитора третьої черги, коли проводяться розрахунки з кредиторами четвертої черги, то вимога заставного кредитора задовольняється повністю з коштів, що залишилися, після чого розрахунки по решті вимог кредиторів четвертої черги тривають. Але якщо, наприклад, відбувається задоволення вимог кредиторів четвертої черги, коли вступила в законну силу визначення арбітражного суду про визнання вимоги п'ятої черги, то виконання може і не припинятися, а заявлене вимога відноситься конкурсним керуючим до вимог кредиторів п'ятої черги. Якщо ж визначення арбітражного суду про визнання вимог кредитора, наприклад, п'ятої черги вступило в законну силу в період проведення розрахунків з кредиторами п'ятої черги, то задоволення зазначених вимог припиняється, після чого конкурсний керуючий проводить новий розрахунок належних кожному кредитору сум з урахуванням що додав вимоги. Тобто після відновлення задоволення вимог воно проводиться за пропорційності, пропорційно сумам вимог кожного кредитора.
У третьому випадку задоволення вимог також припиняється. Потім конкурсний керуючий (за згодою кредиторів, чиї вимоги залишилися до того моменту незадоволеними) проводить реалізацію надійшов майна, після чого повинен повністю задовольнити частково задоволені вимоги кредиторів кожної з черг.
Вимоги кредиторів, не відносяться до першої або другої черги і не засновані на набрав законної сили визначенні арбітражного суду приймаються та враховуються конкурсним керуючим, але задоволення з ним може бути здійснено після задоволення вимог чергових кредиторів, заявлених у термін.
Закон не надає будь-якого значення причин пропуску строку для заявлення вимог, таким чином, дії, спрямовані на задоволення вимог кредиторів припинятися не будуть, навіть якщо запізнився кредитор зможе довести наявність поважних причин, з яких було пропущено строк.
Результатом задоволення вимог є їх погашення, причому погашаються вимоги, задоволені як повністю, так і частково у разі браку коштів для повного задоволення. Крім того, погашеними вважаються вимоги, за якими конкурсним керуючим було прийнято рішення про їх необгрунтованість, якщо кредитор не звернувся в арбітражний суд про визнання вимоги, а також вимоги, за якими арбітражним судом прийнято ухвалу про їх необгрунтованість. Відомості про погашення кожної вимоги вносяться конкурсним керуючим до реєстру вимог кредиторів.
Погашення вимоги означає припинення права вимоги кредитора до боржника в частині, що не задоволеною конкурсним керуючим. Але Закон встановлює дуже цікаве правило, спрямоване на захист інтересів кредиторів неспроможного боржника. Ці кредитори наділяються правом вимоги до третіх осіб, незаконним чином, що володіє майном боржника. Встановлюється подовжений термін позовної давності для вимог зазначеної категорії - десять років після закінчення провадження у справі про банкрутство, тобто з моменту внесення до єдиного державного реєстру юридичних осіб запису про ліквідацію боржника.
Закон не регламентує, порядок задоволення вимог, що надійшли до особи, незаконно отримав майно боржника, наприклад, якщо в суд надійшли вимоги кредиторів першої та п'ятої черги. Представляється, що в цьому випадку не застосовуються правила про черговість і відповідності, оскільки ці правила встановлені для конкурсного виробництва і поза його можуть застосовуватися тільки за прямою вказівкою Закону. Таким чином, вимоги кредиторів до третьої особи, що володіє майном боржника незаконно, повинні задовольнятися в повному обсязі у міру надходження незалежно від черговості вимог у конкурсному процесі.
Після закінчення всіх розрахунків, тобто при розподілі всього майна боржника між кредиторами, конкурсний керуючий зобов'язаний скласти звіт про результати своєї діяльності за розрахунками з кредиторами. До звіту мають бути додані документи про продаж майна боржника, реєстру вимог кредиторів із зазначенням розміру погашених вимог і дати погашення кожної вимоги; документи, що підтверджують погашення вимог кредиторів. Конкурсний керуючий зобов'язаний надати зазначену звіт до арбітражного суду. Також керівник повинен забезпечити можливість ознайомлення зі звітом будь-якого з кредиторів.
Після складання звіту про завершення конкурсного виробництва воно вступає в свою останню стадію. З цього моменту конкурсний керуючий не приймає ніяких вимог кредиторів.
Як правило, після задоволення вимог кредиторів ніякого майна у боржника не залишається. У той же час відомі ситуації, коли майно, належне боржникові, залишалося, але не могло бути реалізовано в силу неліквідності. У деяких випадках певне майно боржника не може бути реалізовано ні на торгах, ні за допомогою укладення договору купівлі-продажу без проведення торгів. Закон визначає порядок дій у відношенні цього майна. Після завершення всіх розрахунків з кредиторами майно, що залишилось, при наявності заяви на ім'я конкурсного керуючого, може бути передано засновникам (учасникам) боржника-юридичної особи. Якщо така заява не надходить (тобто майно не представляє цінності і для зазначених осіб), то майно підлягає передачі на баланс уповноваженого органу відповідного муніципального освіти. Для здійснення передачі конкурсний керуючий повинен направити уповноваженій особі повідомлення про наявність такого майна. З моменту отримання зазначеного повідомлення у відповідного органу виникає обов'язок прийняти майно протягом місяця. Після завершення місяці уповноважені органи відповідного муніципального освіти в силу закону починають нести всі витрати з утримання цього майна.
Дивно, що залишився нереалізованим майно боржника може бути передано тільки зазначеним категоріям осіб, оскільки не виключені ситуації, коли кредитор є єдиним зацікавленим у придбанні залишився нереалізованим майна боржника особою (у ряді випадків для тих осіб, кому таке майно може бути передано в силу закону, воно не представляє ніякої цінності, і уповноважені органи відповідного муніципального освіти прагнуть уникнути прийняття на баланс цього майна).
Процедура конкурсного виробництва завершується винесенням арбітражним судом ухвали про завершення конкурсного виробництва. Потім до Книги державної реєстрації кредитних організацій вноситься запис про ліквідацію кредитної організації. Момент внесення зазначеного запису є: по - перше, моментом завершення конкурсного виробництва, по - друге, моментом припинення повноважень керуючого; по - третє, моментом ліквідації боржника - юридичної особи.

ВИСНОВОК

4 травня 1999 "Російська газета" офіційно опублікувала ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій", і з цього дня він вступив в дію, за винятком положень, для яких цим Законом встановлені інші строки.
Як уже з'ясувалося в ході роботи предметом регулювання Закону є, по-перше, встановлення порядку та умов здійснення заходів з попередження банкрутства кредитних організацій, по-друге, встановлення підстав призначення процедур визнання кредитних організацій неспроможними і їх ліквідації в порядку конкурсного виробництва. Відповідно норми Закону можна підрозділити на дві частини: попередження банкрутства і ліквідація кредитної організації, визнаної банкрутом. Перша частина здійснюється під егідою Банку Росії, а друга - арбітражним судом. Законодавцем пріоритет відданий заходам щодо запобігання банкрутству, а не самим процедурам банкрутства. Цей крок був зроблений, зважаючи на особливу специфіку правової природи банку. Дана специфіка полягає в тому, що банк, будучи приватно - правовим інститутом, перебуваючи в стані неспроможності, міг призвести до зіткнення приватно-правових інтересів кредиторів з публічно-правовим інтересом. І з точки зору цього публічно-правового інтересу у переважній більшості випадків немає необхідності в оголошенні банку неспроможним. У силу тієї особливої ​​ролі, яку відіграють банки в соціально-економічній системі держави в більшості країн вибудувана спеціальна система нагляду, метою якої є підтримка стабільності кредитних організацій із застосуванням різних способів і методів. У Російській Федерації таким органом нагляду є Банк Росії. Однією з найважливіших особливостей ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" стало законодавчої закріплення участь Банку Росії в справах про неспроможність банків.
При розгляді розвитку інституту банкрутства було простежено шлях від дореволюційного періоду до сучасності. Акцент був зроблений на співвідношення понять "неспроможність" і "банкрутство". Ще в дореволюційному праві дані поняття застосовувалися в різних ситуаціях. Також у деяких країнах є схожа картина в законодавстві. Поняття "неспроможність" є терміном цивільного права, а "банкрутство" скоріше відноситься до кримінального. Але ототожнення цих понять є оманою. Основна відмінність між ними полягає у залежності від форми вини. Під "банкрутством" слід розуміти неспроможність, пов'язану винним поведінкою боржника, яке заподіює або ставить за мету заподіяти шкоду кредиторам. Наслідки неспроможності припиняються із закінченням конкурсного виробництва. Але з його закінченням не повинні припинятися наслідки банкрутства. Кримінально-правове переслідування осіб, винних у банкрутстві, має продовжуватися і після закінчення провадження справи про неспроможність. Таким чином, представляється необхідним розмежувати поняття "неспроможність" і "банкрутство" і застосовувати поняття "банкрутство" тільки у випадках неправомірної поведінки боржника, яка заподіяла шкоду кредиторам, оскільки це буде сприяти більш точної юридичної класифікації розглянутих понять. Крім того, не тільки з юридичної, а й з економічної точки зору, дані поняття не є синонімами. З економічної точки зору поняття "неспроможність" рівнозначне поняттю "неплатоспроможність". Під "неплатоспроможністю" розуміється нездатність юридичної особи вчасно і в повному обсязі погасити кредиторську заборгованість. Якщо такий стан триває постійно і тривало, то настає стан абсолютної неплатоспроможності, і подальша діяльність юридичної особи стає неможливою і недоцільною. "Банкрутство", з економічної точки зору, і є недоцільність продовження діяльності юридичної особи.
Підводячи підсумок розгляду процедур, слід знову сказати про те, що основний упор ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" зроблений на регламентацію саме досудових процедур неспроможності, на відміну від ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", де регламентація процедур досудової санації, але носить декларативний характер. Це говорить про те, що у держави в особі відповідних органів немає агресії по відношенню до банків, які мають певні труднощі. Тут має місце зміщення акцентів. Замість швидкого (за бажанням законодавця) очищення ринку від проблемного суб'єкта у відношенні банку ми маємо зовсім іншу ситуацію. Навпаки, банку буде надана різна допомога для його збереження і через нього збереження стабільності певних суспільних відносин. У тому ж випадку якщо досудові процедури не принесли позитивного результату слід переходити до судових процедур. І тут ми виявляємо певну особливість, яка полягає в тому, що у випадку з банкам застосовуються тільки дві процедури: спостереження і конкурсне виробництво. Відсутність зовнішнього управління і мирової угоди пояснити досить просто. Ідея зовнішнього управління у трансформованому варіанті перенесена на досудові процедури, а мирову угоду у випадку з неспроможності банку вже не може виконати покладену на нього функцію, тому що в банку на той час вже відкликана ліцензія, і він не може функціонувати належним чином.
Банки, зважаючи на їх підвищеної цінності в економічній і соціальній сферах суспільства, здійснюють свої діяльність під наглядом Банку Росії, який в одних випадках має право, а в інших зобов'язаний прийняти участь у справі про неспроможність банку.
У переважній більшості випадків, саме Банк Росії є ініціатором початку досудових процедур, спрямованих не на ліквідацію банку, а на його порятунок. ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" передбачено три групи заходів з попередження неспроможності: заходи щодо фінансового оздоровлення, призначення тимчасової адміністрації по управлінню кредитною організацією, реорганізація кредитної організації.
Основною метою спостереження як процедури неспроможності полягає в досягненні балансу інтересів боржника і кредиторів, створення необхідних передумов для адекватного вирішення справи про банкрутство. Процедура спостереження вводиться тільки після того, коли у банку буде відкликана ліцензія. Це означає, що досудові заходи щодо попередження неспроможності не досягли бажаного ефекту. Основною фігурою тут є тимчасовий керуючий. Його діяльність відбувається у двох основних напрямках: контроль за діями керівництва боржника; вивчення фінансового стану з метою визначення можливості і доцільності проведення реорганізаційних або ліквідаційних процедур.
Що ж стосується процедури конкурсного виробництва, яка є заключним етапом, то її головна мета полягає у проведенні ліквідації боржника і розмірному задоволенні вимог кредиторів у порядку черговості. Прийняття рішення арбітражним судом про відкриття конкурсного виробництва означає неможливість відновлення фінансового стану боржника. Основною фігурою на даному етапі є конкурсний керуючий. На відміну від попередньої стадії, коли він поєднував свої функції з діяльністю органів управління кредитної організації (незважаючи на те, що вона була обмежена) тут він діє одноосібно. Відкриття конкурсного виробництва означає, що всі вимоги кредиторів можуть бути заявлені виключно у рамках цього виробництва. Обсяг повноважень конкурсного керуючого вельми широкий. Але весь спектр зводиться до того, що він повинен сформувати і розподілити конкурсну масу з майна боржника для задоволення вимог кредиторів. Це пріоритетний напрямок діяльності управителя. Решта завдань є похідними від двох вищевказаних. Особливістю також є те, що контроль за ходом конкурсного виробництва крім арбітражного суду, здійснює і Банк Росії. Конкурсний керуючий зобов'язаний щомісяця подавати в Банк Росії бухгалтерську і статистичну звітність банку. Також слід зазначити обставина, в силу якого громадяни - вкладники включені в першу чергу при задоволенні своїх вимог. Цей крок законодавця слід оцінити позитивно. Завершенням роботи конкурсного керуючого, є складання ним звіту про результати своєї діяльності за розрахунками з кредиторами. Даний звіт обов'язково направляється до арбітражного суду. З цього моменту конкурсний керуючий більше не приймає ніяких вимог кредиторів. Процедура конкурсного виробництва завершується винесенням арбітражним судом ухвали про завершення конкурсного виробництва. Після цього відповідний запис вноситься до Книги державної реєстрації кредитних організацій. Момент внесення запису є: по - перше, моментом завершення конкурсного виробництва, по - друге, моментом припинення повноважень конкурсного керуючого; по - третє, моментом ліквідації кредитної організації.
У зв'язку з досить нетривалим періодом часу, який пройшов після виходу в світ ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій", а також з економічною ситуацією в нашій країні, тема банкрутства банків буде ще більш актуальною. Цьому також є й об'єктивні передумови, які полягають в тому, що кількість банків в нашій країні непомірно велике в порівнянні з тією кількістю, яка повинна бути. Отже, повинні залишитися лише найбільш надійні. Решта повинні реорганізуватися або ліквідуватися. Також буде складатися судова практика, що є ту необхідну стадію, яку очікують для вирішення проблем та уникнення появи нових.
На закінчення хотілося б навести слова голови Ради Федерації Є. Строєва, котрий минулого в м. Орлі ярмарку інвестицій сказав, що: "Банківська система - це центральне елемент будь-якої економіки" [69] . Тому, незважаючи ні на що, хотілося б, що б механізм неспроможності включався в нашій країні якомога рідше.

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

1. Олександр I. Статут про банкрутів. С-Пб. 1801.
2. Бертгольда Г.В. Закони про неспроможність торгової та неторгової. М. 1906.
3. Баренбойм П. Правові основи банкрутства. М. 1994.
4. Бунич П. Банкрутство за правилами. / / Журнал для акціонерів. 1998. № 3.
5. Витрянский. В, В. Реформа законодавства про неспроможність (банкрутство) / / Вісник Вищого арбітражного суду РФ. Спеціальний додаток до № 2. 1998
6. Востріков П. Про банкрутство підприємств - позичальників і банків за кордоном / / Господарство право. 1995. № 3,4.
7. Гольмстен А.Х. Історичний нарис російського конкурсного процесу. С-Пб, 1888.
8. Голубєв С.А. Банкрутство кредитних організацій. / / ВВАС Російської Федерації. 1999 № 4.
9. Горбунов Ю. Ви банкрут, громадянин! / / Російська газета. 1998 10 березня.
10. Горелов А. Про російську специфіку інституту банкрутства. / / Ринок цінних паперів. 1998. № 19, 20.
11. Даль В. Тлумачний словник живої великоруської мови. Т.1. М. "Прогрес" 1994.
12. Демидова Н. Досудові процедури банкрутства кредитних організацій. / / ЕЖ-Юрист. 1999. № 17.
13. Докучаєв Д. Росія вступає в епоху цивілізованих банкрутств. / / Вісті. 1998 27 лютого.
14. Жиліна Є.А. Особливості банкрутства банків. / / ЕКО. 1999. № 1.
15. Жиліна Є.А. Механізм банкрутства банків. / / ЕКО 1999. № 2.
16. Клейнман А.Ф. Про неспроможність приватних осіб за радянським процесуального права. Іркутськ. 1929.
17. Лівшиць Н. Арбітражно-процесуальні аспекти банкрутства кредитних організацій. / / ЕЖ - Юрист. 1999. № 17.
18. Лордкіпанідзе А.Г. Гарантії платоспроможності за законодавством Англії та Франції., М. 1979.
19. Малишев К.І. Історичний нарис конкурсного процесу., С.-Пб. 1896.
20. Методичні рекомендації про порядок оцінки заходів з фінансового оздоровлення (планів санації) (у редакції Вказівки Банку Росії від 13.10.98. № 18 - У).
21. Морозов Н.А. Критика існуючих установлень неспроможності та банкрутства / Юридичний вісник. 1887. № 6 - 7.
22. Нікітіна О.О. Процедура спостереження / / ВВАС РФ. Спеціальний додаток до № 2. 1998.
У сучасному законодавстві поняття "неспроможність" і "банкрутство" не диференціюються. Тим часом у літературі висловлювалася думка, що банкрутством слід вважати неспроможність, пов'язану з таким винним поведінкою боржника, яке заподіює або ставить за мету заподіяти шкоду кредиторам. Такої думки дотримувалися деякі російські вчені кінця XI X-початку Х Х століття, зокрема, Г.Ф. Шершеневич, П.П. Цитович, А.Ф. Трайнін - але формуватися воно почало значно раніше.
Так, при вивченні банкрутському Статуту 1753 р., звертає на себе увагу той факт, що взагалі в ньому вживаються обидва поняття і "неспроможність", і "банкрутство", але, коли мова йде про якісь неправомірні дії торговців, вживається лише поняття "банкрутство". Наприклад, у Статуті описується поширена в той час ситуація, коли "купці набирають у борги чималі суми грошима і товарами, а потім оголошують себе банкрутами, а через деякий час таким викраденим чужим капіталом знову пускаються в торгові обороти і наживають стану, не думаючи задовольнити своїх кредиторів, а коли ті до них звертаються, вони відповідають, що після сталося з ними нещастя деякі капітали отримали у спадок або іншим чином " [5] 1. У такому контексті Статут ні разу не говорить про "неспроможність", вживаючи виключно поняття "банкрутство".
Така ж позиція присутня й у наступному Статуті: 1763 р. Введення в нього містить міркування про те, що особливу необхідність в даному Статуті має займодавец, який обманом у своєму "цікавий", думаючи, що він людина "добрий і заможний". А.Х. Гольмстен пише, що в цих трьох пунктах займодавец може бути обдуреними трояким чином: 1) боржник, будучи "добрим" людиною впаде в неспроможність, 2) маючи великі статки, стане "шахраєм" і оголосить себе банкрутом, 3) в один і той же час виявиться "шахраєм" і неспроможним [6] . Тут можна простежити розмежування між "шахраєм" (банкрутом) і доброю людиною, що цілком впав у нездатність (а не банкрутство). Цим положенням Статут мимохіть торкнувся проблеми вельми актуальною і в наші дні.
Вперше особливе значення зазначеним поняттям надає банкрутському Статут 1768 р., замінюючи термін "невинний банкрут" терміном "впали", "яке звання має позначати в ньому нещасного, а не поганої людини" [7] . Таким чином, термін "банкрутство" призначався для торговців, винних у тому, що впали в неспроможність.
Серйозна спроба диференціювати ці поняття була зроблена в Статуті 1800 р. У ст. 131 цього Статуту вказується, що "для відмінності непорочного банкрута від інших називати відтепер прийшов в несостояніе впали, яке звання означає в ньому нещасного, а не безчесного людини; необережного і злого називати банкрутом" [8] . Очевидно, тоді вже почало формуватися думка про те, що банкрут - нечесна людина, що мав умисел на заподіяння шкоди кредиторам.
Остаточно це питання не було вирішене і в Статуті 1832 р., але з аналізу його положень можна зробити висновок про те, що банкрутство не є обов'язковою ознакою неспроможності. Такої думки дотримувалися багато російські юристи. Так, П.П. Цитович, кажучи про способи припинення юридичних осіб, зазначав, що "компанія може бути оголошена неспроможною, звичайно, без кваліфікації неспроможності в банкрутство" [9] .
Г.Ф. Шершеневич писав, що "під банкрутством слід розуміти необережне або умисне заподіяння неспроможним боржником шкоди кредиторам за допомогою зменшення або приховування майна" [10] . Таким чином, Г.Ф. Шершеневич вважає, що банкрутство передбачає неспроможність, при цьому необхідно тільки одночасно наявність неспроможності і злочинних дій, причинний зв'язок між ними шукати не слід. Незважаючи на те, що законодавчо чіткого розмежування між поняттями не існувало, багато законів, які регулюють окремі проблеми, по-різному ставилися до неспроможним і банкрутам. Так, у Законі "Про права і обов'язки сімейність", ясно простежується це розмежування [11] . Як зазначав П.П. Цитович, "неспроможність торговця може виявитися банкрутством, а сам він - банкрутом з видами на в'язницю, якщо не на позбавлення всіх прав стану і посилання" [12] .
А.Ф. Трайнін писав, що "банкрутство - делікт своєрідний: він складається з двох елементів, з яких один (неспроможність) - поняття цивільного права, інший (банкротсткое діяння) - поняття кримінального права. Ця складність складу банкрутства надмірно затемнює його юридичну природу" [13] .
У зв'язку з цим у російському праві виникла дискусія про те, з якого моменту повинні застосовуватися кримінальні норми до банкрута. Стверджувалося, що кримінальне переслідування не повинно залежати від вирішення цивільного суду, при чому для порушення кримінальної справи достатньо наявності злочинних ознак за фактом припинення платежів, бо злочин має переслідуватися безпосередньо після його виявлення. Але якщо питання про банкрутство буде вирішуватися кримінальним судом до рішення цивільним судом питання про неспроможність, то можливо зіткнення двох юрисдикцій.
Г.Ф. Шершеневич вважав, що якщо "особа щодо якого цивільний суд відкинув готівку неспроможності, буде засуджено як банкрут кримінальним судом, і навпаки, коли особа, оголошене неспроможним від імені громадянського суду, буде звільнено від кримінального переслідування, незважаючи на виявлення в конкурсному процесі докази, то така ситуація буде вести до підриву судового авторитету і численних судових помилок, викликаним хоча б тим, що цивільний суд набагато більш компетентний у питаннях неспроможності, ніж кримінальний " [14] . На думку Г.Ф. Шершеневича, компетенція кримінального суду повинна починатися з моменту визнання неспроможності та визначення її властивості судом цивільних.
Таким чином, в дореволюційному конкурсному праві обов'язки за визначенням властивості неспроможності лежали на органах конкурсного виробництва. Питання про наявність ознак банкрутства (злочинних дій) боржника спочатку вирішувалося конкурсним управлінням (причому тоді, коли все цивільне виробництво буде закінчено), потім загальним збором кредиторів. Остаточно це питання вирішував цивільний суд, рішення якого були принциповими для порушення кримінального переслідування [15] .
Однак на практиці таке вирішення питання про банкрутство не мало позитивного значення, оскільки конкурсне управління покликане було здійснювати не властиві йому функції публічного обвинувачення. Це призвело до бездіяльності конкурсного управління в цьому напрямку. Так, А.Ф. Трайнін наводить цікаві дані: з 1902 по 1908 р. в середньому по Росії за банкрутство було засуджено менше двох осіб, причому кількість виправданих за звинуваченням у банкрутстві склало 87,7%, у той час як середній відсоток виправданих за рештою злочинів дорівнював 36,5 % [16] . Ці факти говорили про те, що вирішити справу було вкрай складно, оскільки всі матеріали потрапляли в кримінальний суд занадто пізно, вже на завершальному етапі конкурсного виробництва.
Деякі вчені говорили про те, що не можна надавати конкурсу і зборам кредиторів можливість вирішувати питання про властивість неспроможності, оскільки це означає "перенесення судових функцій з суду державного на встановлення приватне, що жодним чином не може бути допущено" [17] . Такої думки дотримувався Н.А. Тур, кажучи, що "обговорення в порядку конкурсного виробництва питання про винність боржника банкрутом, з одного боку, надмірно ускладнює конкурсне виробництво, а з іншого - без будь-яких підстав спирає переслідування боржника в карному порядку" [18] .
А.Ф. Трайнін [19] бачив рішення даної проблеми полягає у необхідності встановлення втручання прокурора у справу безпосередньо після оголошення судом неспроможність, з тим, щоб звільнити конкурсне управління від необхідності вирішувати питання про властивість неспроможності і не втратити час, необхідний для доведення факту банкрутства. А.Ф. Трайнін вважав, що відділення цивільного провадження про неспроможність від кримінального провадження про банкрутство забезпечить інтереси боржника, убезпечивши його від особистого розсуду кредиторів.
Дуже чітко поняття "неспроможність" і "банкрутство" розмежовувалися у Франції. З історії відомий наступний цікавий факт: під час обговорення в Державній раді проекту відповідного закону Наполеон наполягав на тому, що банкрутом слід називати кожного неспроможного, поки він не доведе відсутність наміру заподіяти шкоду кредиторам і не отримає від суду свідчення, його виправдовує. Однак цю пропозицію було визнано занадто суворим і не увійшло до закону [20] . К.І.. Малишев зазначав, що деякі коливання в термінології залишилися після прийняття Уложення про неспроможність, але вони остаточно зникли як у французькому законодавстві, так і в літературі 70-х років XIX ст.
У період НЕПу норми про неспроможність були включені у ЦК РРФСР 1922 р., потім у ЦПК у вигляді доповнення глави 37 в 1927 р. Конкурсне право того періоду істотно відрізнялося від дореволюційного, зданого в архів історії (за висловом одного з учених того часу) [ 21] . Процес про неспроможність був дуже скорочений (часто на шкоду якості), проводився не кредиторами (практично не мали ніяких прав), а державними органами. По суті, це була аномалія конкурсного права та процесу. Але навіть тоді спостерігалися спроби розмежувати зазначені поняття. А.Ф. Клейнман писав, що сама по собі неспроможність не розглядається як банкрутство, тобто соціально-небезпечне діяння, яке тягне за собою застосування заходів соціального захисту, - але, якщо в процесі ліквідації виявляться такі моменти в діяльності неспроможного, які свідчать про зловживання довірою або обмані з боку боржника з метою отримання майнових вигод, суд повинен буде порушити проти винного кримінальне переслідування за ст. 169 КК РРФСР [22] . Зі згортанням НЕПу застосування інституту неспроможності на практиці припинилося, у зв'язку, з чим деякі розділи через певний час були виключені з кодексів, а також з підручників з цивільного права і процесу як не мають практичної значущості. Радянське право відмовилося від регулювання відносин, пов'язаних з неспроможністю; оскільки існування даного інституту абсолютно неприпустимо з монополією державної власності та пануванням планових початків в економіці. У результаті протягом багатьох десятиліть функціонували багато нерентабельні, збиткові підприємства, підтримувані за рахунок державного фінансування та періодичного списання боргів. Відсутність у законодавстві інституту банкрутства породило нестійкість кредитних відносин, нездорове становище в сфері підприємництва, незахищеність учасників цивільного обороту. Безумовно, така ситуація неприпустима в ринковій економіці.
Перша спроба відродити відносини, пов'язані з неспроможністю, була зроблена у зв'язку з Указом Президента РФ від 14 червня 1992 р. N 623 "Про заходи з підтримки та оздоровлення неспроможних державних підприємств (банкрутів) та застосування до них спеціальних процедур". Однак на практиці цей Указ мав вельми обмежене застосування через містилися в ньому неточностей і помилок. Пункт 30 Указу визначав вступ його в силу: з моменту опублікування до прийняття Закону "Про банкрутство". 19 листопада 1992 було прийнято закон РФ "Про неспроможність (банкрутство) підприємств, відповідно до якого стало можливе проведення конкурсного процесу. Поступово практика застосування цього закону виявила суттєві його недоліки.
У ряді недоліків зазначеного закону можна назвати неврегулювання ним багатьох питань, що виникають в ході реорганізаційних процедур (наприклад, було неясно, чи міг арбітражний керуючий здійснювати операції, заборонені статутом юридичної особи для його керівника [23] ); неможливість або крайня затруднительность порятунку бізнесу (оскільки продаж підприємства як майнового комплексу могла проводитися тільки на стадії ліквідації юридичної особи); неможливість визнання недійсними угод боржника на етапі зовнішнього управління, що істотно порушувало права кредиторів; відсутність механізму визнання неспроможності фізичних осіб - індивідуальних підприємців і можливості оголошення банкрутами осіб, які не мали такого статусу ; відсутність диференціації механізму банкрутства різних категорій боржників (кредитних, сільськогосподарських, містоутворюючих організацій); неможливість здійснення ліквідації деяких юридичних осіб, у яких були відсутні будь-які засоби, незважаючи на те, що рішення про ліквідацію було винесено арбітражним судом, він не могло бути виконане , так як для цього було необхідно, щоб кредитори перерахували суму, що становить авансів винагороди конкурсного керуючого, а кредитори, природно не були зацікавлені у додаткових витратах.
Представляється принципово неправильним абсолютно однаковий, одновимірний підхід до всіх категорій боржників при застосуванні до них процедур банкрутства, як це мало місце в раніше діяв законодавстві. Закон не робив ніяких відмінностей між юридичною особою і індивідуальним підприємцем; між великим (найчастіше містоутворюючим) підприємством і посередницькою організацією, не володіла власним майном; торговим підприємством і селянським (фермерським) господарством; промисловим підприємством і кредитною організацією. У Законі 1992 розмежування юридичних осіб та громадян за ознаками банкрутства було відсутнє. Крім того, Закон 1992 р. поширювався тільки на громадян, зареєстрованих у ролі індивідуальних підприємців, та юридичних осіб, що здійснюють підприємницьку діяльність.
При регулюванні порядку застосування процедур банкрутства колишній закон абсолютно не враховував різноманіття ситуацій, в яких можуть виявитися боржник і його кредитори. Приміром, арбітражним судам часто доводилося стикатися з випадками, коли керівник організації боржника відсутній і місце його знаходження встановити неможливо, коли боржник не мав у своєму розпорядженні майном, необхідним навіть для покриття судових витрат і т.п. У всіх подібних випадках арбітражний суд повинен був, як наказував закон, оголосити боржника банкрутом, відкрити конкурсне виробництво і для його здійснення призначити конкурсного керуючого. Природно, жоден із кредиторів не погоджувався перерахувати на депозитний рахунок арбітражного суду грошову суму, необхідну для виплати конкурсному керуючому винагороди (хоча б в порядку авансу). Рішення арбітражного суду про банкрутство таких боржників у принципі було неможливо реалізувати, тому суди зберігали такі справи в сейфах, а боржники, визнані банкрутами, продовжували значитися в реєстрі юридичних осіб.
Наявність прогалин в Законі про банкрутство 1992 року спричинила прийняття численних підзаконних актів. Досить сказати, що до моменту прийняття нового закону в області неспроможності (банкрутства) діяло вже понад 30 указів Президента Російської Федерації, постанов Уряду Російської Федерації та відомчих нормативних актів.
Але крім недоліків Закон мав і позитивний ефект, який полягав у тому, що з'явилася принципова можливість визнання банкрутством нерентабельних господарюючих суб'єктів. Також кількість розглянутих арбітражним судом справ збільшилася з 100 у 1993 році до 1035 в 1996году [24] . У 1997 році за даними керівника Федеральної служби по справах про неспроможність Георгія Таля, було 3700 банкрутств підприємств [25] .
Результатом п'ятирічного дії цього Закону, в процесі якого було виявлено і аналізувалися його недоліки і достоїнства, стала розробка і прийняття ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" від 8 січня 1998р. Новий закон, за словами того ж Таля, означає для самого банкрута можливість відновлення бізнесу для кредиторів - максимальне відшкодування його вимог [26] . Представляється вірним думку, відповідно до якого новий Закон має на меті забезпечити баланс сил учасників конкурсного процесу [27] . Безумовно, застосування нового Закону сприятиме досягненню цілей конкурсного права та процесу на більш високому якісному рівні [28] .
Однак після аналізу деяких положення Закону виявляються певні недоліки. Згідно з п. 2 ст. 3 "юридична особа вважається нездатним задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів, якщо відповідні зобов'язання і (або), обов'язки не виконані їм у протягом трьох місяців з моменту настання дати їх виконання".
За змістом даного визначення ознакою банкрутства є наявність простроченої кредиторської заборгованості понад трьох місяців. Однак у п. 2 ст. 4 Закону передбачено, що для визначення ознак банкрутства боржника приймається до уваги розмір грошових зобов'язань, в тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи та надані послуги, суми позики з урахуванням відсотків, що підлягають сплаті боржником, за винятком зобов'язань перед громадянами, перед якими боржник несе відповідальність за заподіяння шкоди життю і здоров'ю, зобов'язань з виплати авторської винагороди, а також зобов'язань перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що випливають з такої участі. Що підлягають сплаті за невиконання або неналежне виконання грошового зобов'язання неустойки (штрафи, пеня) не враховуються при визначенні розміру грошових зобов'язань. Згідно з п. 3 ст. 4 Закону для визначення наявності ознак банкрутства боржника приймається до уваги розмір обов'язкових платежів без урахування встановлених законодавством РФ штрафів (пені) та інших фінансових (економічних) санкцій. З даного визначення для встановлення наявності ознак банкрутства підприємства обліковується не сума простроченої кредиторської заборгованості, а сума кредиторської заборгованості в сукупності, яка для порушення справи про банкрутство боржника - юридичної особи повинна бути не менше 500 мінімальних розмірів оплати праці (п. 2 ст. 5 Закону ). У теж час у п. 2 ст. 29 Закону передбачено, що заява про визнання боржника банкрутом приймається арбітражним судом, якщо вимоги до боржника - юридичній особі в сукупності складають не менше 500 мінімальних розмірів оплати праці і зазначені вимоги не погашені протягом трьох місяців, то є справа про банкрутство може бути порушена арбітражним судом, якщо сума простроченої кредиторської заборгованості понад трьох місяців складає не менше 500 мінімальних розмірів оплати праці. Таким чином, нечіткість ст. ст. 3, 4, 5 і 29 Закону протиріччя і несумісність між ними очевидні.
З метою скорочення судових витрат доцільно застосовувати позасудове фінансове оздоровлення неплатоспроможних підприємств. Однак, незважаючи на те, що ст. 26 Закону називається "Заходи щодо попередження банкрутства організацій", в ній не передбачено жодних конкретних заходів. Видається більш логічним рекомендувати заходи з відновлення платоспроможності боржника, передбачені при судової санації (ст. 85 Закону).
На будь-якій стадії розгляду арбітражним судом справи про банкрутство боржник і кредитори вправі укласти мирову угоду (п. 1 ст. 120 Закону). Крім того, відповідно до п. 1 ст. 123 Закону мирова угода може бути укладена після погашення заборгованості після погашення вимоги кредиторів першої та другої черги.
Зміст мирової угоди встановлено у ст. 122 Закону. Однак необхідно відзначити, що в Законі (ст. 122) не передбачено конкретні розміри, порядок, терміни і гарантії виконання зобов'язань боржника. Це може значно ускладнити процес укладення мирової угоди між боржником і кредиторами.
Для прикладу можна навести досвід Німеччини: у заяві про укладення мирової угоди боржник повинен зобов'язання погасити заборгованість у розмірі не менше 35% від загальної суми, якщо термін відстрочки платежів до 12 місяців, не менше 40% - якщо термін відстрочки до 18 місяців, понад 40 % - якщо термін відстрочки більше 18 місяців [29] .
Ще один важливий аспект-це забезпечення соціального захисту працівників (акціонерів) при санації (досудової та судової) і банкрутство (ліквідації за рішенням арбітражного суду, добровільно ліквідації) підприємств - боржників. До цього ставляться питання скорочення чисельності працівників: кількість скорочуваних, умови і строки вивільнення, забезпечення виплати компенсацій, зобов'язання знову створеного на базі підприємства-банкрута підприємства по прийомі на роботу частини старих працівників, зобов'язання боржника з перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників та ін На жаль , і ті, і інші питання у Законі не передбачено.
Так П. Баренбойм, один з розробників закону, зазначав, що в законодавстві ряду країн використовується термін "неспроможність", термін же "банкрутство" не вживається [30] .
В інших країнах, наприклад, в США, навпаки, використовується лише термін "банкрутство". А в Білорусії поняття "неспроможність" чітко відокремлена від поняття "банкрутство". П. Баренбойм, однак, вважає, що "російський законодавець вчинив правильно, підкріпивши новий термін" неспроможність "поширеним і досить енергійним терміном" банкрутство ".
Проте з цією думкою не можна погодитися, оскільки мова йде не просто про вживання термінів і не про емоційний вплив на боржників, а про принципову різницю між цими поняттями. Ця різниця, будучи законодавчо закріпленої, повинна спричинити різні правові наслідки для неспроможних і банкрутів, різне ставлення до них.
Ситуація коли боржник в один і той же час опиниться і "шахраєм" і "неспроможним", в сучасному законодавстві отримала назву фіктивного банкрутства. ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) в ст. 10 визначає фіктивне банкрутство як" наявність у боржника можливості задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі ". Якщо слідувати логіці закону, для якого" неспроможність "і" банкрутство "синонімічні, виходить, що" банкрутством " одночасно є і стан боржника, і його дії. Подібна неточність у законі неприпустима.
Подібної думки дотримуються багато вчених, що досліджують відповідні проблеми. "У принципі неспроможність і банкрутство - не тотожні поняття", - вважає М.В. Талан [31] .
А.Г. Лордкіпанідзе відзначає, що в даний час у більшості країн норми, що регулюють кримінально-правові питання (тобто питання банкрутства), виключені із законодавства про неспроможність і інкорпоровані в кримінальні кодекси, причому застосовуються вони тільки до фізичних осіб, а для відносин, що виникають при неспроможності використовується вираз "злісне банкрутство" [32] .
Крім того, слід зазначити, що припинення конкурсного виробництва припиняє цивільно-правові наслідки, тобто наслідки неспроможності, але не наслідки банкрутства. Кримінально-правове переслідування осіб, винних у банкрутстві, має продовжуватися і після закінчення провадження справи про неспроможність. Таким чином, представляється необхідним розмежувати поняття "неспроможність" і "банкрутство" і застосовувати поняття "банкрутство" тільки у випадках неправомірної поведінки боржника, яка заподіяла шкоду кредиторам, оскільки це буде сприяти більш точної юридичної класифікації розглянутих понять.
 

1.2. Поняття та ознаки неспроможності (банкрутства)
У попередньому параграфі було розпочато розгляд понять "неспроможність" і "банкрутство". Але розгляд відбувався в рамках їх нетотожності по відношенню один до одного. У цьому параграфі пропонується розглянути їх під дещо іншим кутом, з виявленням їх ознак. Основний висновок, який був зроблений з аналізу цих понять, полягає в тому, що вони не є тотожними. Але так законодавець використовує їх як синоніми, далі буде використана традиційна термінологія. Для всебічного, повного і об'єктивного дослідження поняття слід звернутися до дефініцій, що містяться в деяких тлумачних словниках.
В. Даль визначав банкрутство (банкрутство) як неспроможний торговець, що лопнув неплатник. Банкрут буває або випадковий, нещасний або ж брехливий, підроблений, злісний. Різниця між ними така ж, як між обікраденим або погорілих і злодієм [33] .
У "Словнику іншомовних слів" дано таке визначення. Банкрутство (з нім. Bankrott <ит. Bankrotta) - 1. боргова неспроможність, відмова підприємця платити за своїми борговими зобов'язаннями через відсутність коштів; фінансовий крах, розорення [34] .
У словнику С.І. Ожегова банкрутство визначено, як неспроможність, що супроводжується припиненням платежів за борговими зобов'язаннями (банкрутство фірми. Злісне банкрутство (умисне) [35] .
Далі, банкрутство - (від італійських слів banca - лава, стіл і rotta-ізломленная, надламана, тобто неспроможність банкіра, крах банку) юридичний термін торгового права, що означає "неоплатному особи, яка провадить торгівлю, що походять від його провини. Ознаки: 1. Банкрутство є неоплатному, тобто такий стан боржника, коли він не задовольняє пред'явлених йому грошових вимог; 2. Банкрутом є лише особа, яка провадить торгівлю, на противагу іншим особам, які, впавши в неоплатному, називаються неспроможними боржниками; 3. неоплатному походить від провини боржника. Вина може бути необережна чи умисна. Ознакою провини боржника банкрутство відрізняється від нещасної торгової неспроможності, при якій неможливість сплатити борги походить від непередбачених тяжких обставин [36] .
Банкрутство - неспроможність особи, компанії, банку тощо, що призводить до припинення платежів за борговими зобов'язаннями; розорення [37] .
Банкрутство - відмова від виконання боргових зобов'язань; розорення. Офіційно встановлена ​​і юридично визнана неплатоспроможність [38] .
Поняття та ознаки банкрутства, що містяться у Законі РФ "Про неспроможність (банкрутство) підприємств", перестали відповідати сучасним уявленням про майновий обороті і вимогам, що пред'являються до його учасників. У ньому під неспроможністю (банкрутством) розумілася нездатність боржника задовольнити вимоги кредитора з оплати товарів (робіт, послуг), включаючи нездатність забезпечити обов'язкові платежі в бюджет і позабюджетні фонди, у зв'язку з перевищенням зобов'язань боржника над його майном або у зв'язку з незадовільною структурою балансу боржника [39] . Внаслідок прийняття як критерій неспроможності неоплатному боржника неможливо визнати банкрутами боржників, які хоч і мали величезні заборгованості, але вартість майна, яких перевищувала суму пропонованих вимог. Закон не містив механізмів захисту кредиторів від боржника від можливих дій один проти одного після прийняття арбітражним судом та розгляді заяви про визнання боржника банкрутом. У цей період кредитори могли клопотати про накладення арешту на майно боржника як забезпечувальний захід, що робило неможливим продовження функціонування, а значить, порятунок бізнесу навіть потенційного життєздатного боржника, Якщо ж арешт на майно боржника не було накладено, то недобросовісний боржник міг протягом зазначеного періоду розпорядитися своїм майном, причому деякі з таких операцій неможливо визнати недійсними на підставі статті 28 "Визнання недійсних угод боржника, вчинених до визнання його неспроможним (банкрутом)". Таким чином, грунтуючись на положеннях
Так, для визнання юридичної особи неспроможним необхідно було в кожному випадку провадження у справі проводити аналіз балансу боржника, і тільки якщо величина боргів перевищувала величину активів, можливо, було винесення рішення про визнання неспроможності. В іншому випадку суд повинен був припинити провадження у справі про неспроможність; це відбувалося навіть у тих випадках, коли юридична особа протягом багатьох місяців, а іноді й років не задовольняло пред'явлені йому вимоги за зобов'язаннями кредиторів та обов'язкових платежів. Крім того, аналіз структури балансу являв собою досить складний і трудомісткий процес.
Такий підхід допускав, що учасниками майнового обороту могли бути особи (організації, підприємці), нездатні оплачувати отримані ними товари, роботи, послуги, в силу чого неплатоспроможними ставали їхні контрагенти за договорами.
З іншого боку, створювалися умови, коли більш-менш юридично грамотні керівники комерційних організацій, не побоюючись банкрутства, могли, не розраховуючись за зобов'язаннями, могли досить довго використовувати призначені для цих цілей грошові суми як власних оборотних коштів, - лише загальна сума кредиторської заборгованості не перевищила вартість активів цієї організації. Діяли легальні поняття та ознаки банкрутства захищали несумлінних боржників і тим самим руйнували принципи майнового обороту.
Закон 1992 р. в ст. 1 містив визначення банкрутства, яке містило в собі дві ознаки неспроможності:
перший (зовнішній) - призупинення поточних платежів, якщо підприємство не забезпечує чи явно не здатне забезпечити виконання вимог кредиторів протягом 3 місяців з дня настання термінів їх виконання;
другий - нездатність забезпечити виконання вимог кредитора повинна поєднуватися з перевищенням зобов'язань боржника над його майном або з незадовільною структурою балансу боржника.
Підприємство-боржник за наявності зовнішньої ознаки банкрутства може не бути визнано банкрутом, якщо перевірка покаже, наприклад, що підприємство має певні фінансові резерви, має значну дебіторську заборгованість, готову високоліквідну продукцію.
Новий Федеральний закон від 8 січня 1998 року більшою мірою відповідає сучасним умовам економічного розвитку нашої країни і докладніше, ніж колишній різні відносини при банкрутстві. Закон містить багато нових положень, що відносяться в основному до понять і процедур банкрутства, правовим статусом арбітражних керуючих, реорганізаційних процедур, які мають на меті відновити платоспроможність боржника. У законі в спеціальному розділі виділені особливості банкрутства окремих категорій боржників - юридичних осіб (гл. XIII), спрощені процедури банкрутства (гл. Х), яка застосовується до підприємства, що ліквідується боржникові - юридичній особі і відсутнім боржникам. Новим положенням закону є поширення процедури банкрутства на громадян, які не є підприємцями. Однак, оскільки це положення не передбачено цивільним кодексом РФ, воно вступить в силу тільки після введення відповідних норм у цивільний кодекс РФ. Спеціальна глава (ХІ) регулює права добровільного оголошення про банкрутство боржника.
Банкрутство в новому Законі визначається як визнана арбітражним судом або оголошена боржником нездатність боржника в повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів [40] .
Новий Закон у визначенні банкрутства залишає лише зовнішня ознака банкрутства.
Однак слід зазначити, що в ст. 3 нового Закону зазначені деякі відмінності в ознаках банкрутства юридичних осіб і громадян.
У відношенні юридичних осіб зберігається лише зовнішня ознака банкрутства. Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону юридична особа вважається нездатним задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів, якщо відповідні зобов'язання і (або), обов'язки не виконані їм у протягом 3 місяців з моменту настання дати їх виконання, якщо інше не встановлено законом [41] .
Що ж до збереження в новому Законі цього зовнішнього ознаки банкрутства, то невідомо, чи зміниться позиція арбітражних судів з цього питання. Можливі два варіанти - або обов'язковість другої ознаки банкрутства залишиться, що називається, "за кадром", але він буде враховуватися при розгляді справ у судах і отримає закріплення в матеріалах судової практики; або піде з судової практики, що спричинить за собою збільшення справ про неспроможність (банкрутство) і спрощення процедури їх розгляду.
Новим Законом введено статтю про склад і розмір грошових зобов'язань та обов'язкових платежів (ст. 4). У Законі 1992 подібна регламентація була відсутня.
Раніше законодавчо не визначало, чи входять до суми заборгованості штрафні санкції. Це питання вирішувалося арбітражними судами негативно тільки на основі тлумачення ст. 1 Закону 1992 року. За змістом цієї норми, як зазначається в п. 3 Огляду практики застосування арбітражними судами законодавства про неспроможність (банкрутство), фінансові санкції не можуть включатися в суму вимог до боржника при подачі в арбітражний суд заяви про визнання організації банкрутом [42] .
Новий Закон у ч. 2 ст. 4 встановлює, що для визначення наявності ознак
банкрутства боржника приймається до уваги розмір грошових зобов'язань, в тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи та надані послуги, суми позики з урахуванням відсотків, що підлягають сплаті боржником. Що підлягають сплаті за невиконання або неналежне виконання грошового зобов'язання неустойки (штрафи, пені) не враховуються при визначенні розміру грошових зобов'язань. Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 4 нового Закону розмір обов'язкових платежів також приймається до уваги без урахування встановлених законодавством РФ штрафів (пені) та інших фінансових санкцій.
Слід також зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 4 нового Закону в розмір заборгованості не входять зобов'язання боржника перед громадянами, перед якими боржник несе відповідальність за заподіяння шкоди життю і здоров'ю, зобов'язання з виплати винагороди і зобов'язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що випливають з такої участі. Таким чином, з введенням зазначених норм у законодавстві про банкрутство усунено джерело виникнення безлічі спірних питань при розгляді в судах справ даної категорії.
Мінімальний розмір грошових зобов'язань боржника для порушення справи про його неспроможність (банкрутство) повинен складати за Законом 1992 р. (ч. 3 ст. 3) 500 мінімальних розмірів оплати праці (МРОТ). Ця сума була однакова для юридичних осіб і громадян, зареєстрованих у ролі індивідуальних підприємців.
Новий Закон залишає колишнім розмір грошових зобов'язань та обов'язкових платежів для юридичних осіб та зменшує його для громадян. Так, у ст. 5 і 29 передбачено, що справа про банкрутство може бути порушена арбітражним судом, якщо вимоги до боржника - юридичній особі складають не менше 500 МРОТ, а до боржника - громадянину - не менше 100 МРОТ, якщо інше не передбачено законом.
На можливість виступу кредиторів разом, тобто об'єднання вимог, у Законі 1992 вказувала тільки застереження п. 3 ст. про те, що розмір вимог до боржника "в сукупності" повинен складати певну суму. Процедура виступи кількох кредиторів з однією заявою не була прописана.
У зв'язку з недостатньо ясною формулюванням можливості об'єднання вимог всіх або кількох кредиторів знову треба було роз'яснення Вищого Арбітражного Суду РФ. У п. 3 Огляду практики застосування арбітражними судами законодавства про неспроможність (банкрутство) від 25.04.1995 зазначено, що у справі про неспроможність (банкрутство) на боці заявника можуть виступити кілька кредиторів, якщо вимоги кожного з них окремо менше необхідної суми (500 МРОТ ). Арбітражний суд має право прийняти до розгляду вимоги кількох кредиторів і порушити провадження у справі про банкрутство. Усі кредитори, чиї вимоги увійшли в загальну суму спочатку заявленої вимоги, мають однакові процесуальні права, які закон надає кредиторові-заявнику [43] .
Новий Закон виправляє зазначений недолік Закону 1992 року і ст. 36 чітко визначає, що заява кредитора може грунтуватися на об'єднаній заборгованості по різних зобов'язаннях, і кредитори вправі об'єднати свої вимоги до боржника і звернутися до суду з однією заявою кредитора. Подібна заява підписується кредиторами, що об'єднали свої вимоги. У зв'язку з більш чітким визначенням можливості об'єднання вимог кредиторів слід очікувати, що в судовій практиці не доведеться більше приділяти цьому питанню особливу увагу.
Сума кредиторської заборгованості, при наявності якої може бути порушено справу про банкрутство, залишилася незмінною. Необхідно відзначити, що встановлена ​​сума, яка складає на сьогодні близько 42 тис. деномінованих рублів, занадто мала для середніх і великих підприємств. Зазначена сума повинна бути встановлена ​​залежно від масштабу підприємств боржників у межах 1000-3000 мінімальних розмірів оплати праці.
Також важливо відзначити, що за змістом ст. 3 Закону неплатоспроможність підприємства є єдиним і достатнім ознакою банкрутства, тобто неплатоспроможність є підставою для визнання підприємства банкрутом.
У російських умов, трапляються випадки, коли підприємство не може розплатитися з кредиторами тому, що йому не віддали борги дебітори. У Законі при визначенні ознак банкрутства не передбачено наявність у підприємства дебіторської заборгованості. Однак прийняття заходів по стягненню дебіторської заборгованості "раптом" з'являється серед прав і обов'язків розпорядника майна (п. 2 ст. 74 нового Закону). А в плані зовнішнього управління, званому зовнішнім керуючим, в якості заходів з відновлення платоспроможності рекомендовані ліквідація дебіторської заборгованості і поступка прав вимог боржника (ст. 85 нового Закону). Це також передбачено при проведенні конкурсного виробництва. Наприклад, конкурсний керуючий має право виставити на торги права вимоги боржника (п. 1 ст. 113 нового Закону).
Після вступу в силу нового Закону РФ "Про неспроможність (банкрутство)", боржник - юридична особа чи підприємець може бути визнаний банкрутом у разі неплатоспроможності, але наявність у нього майна, що перевищує загальну суму кредиторської заборгованості, є свідченням реальної можливості відновити його платоспроможність і , отже, може служити підставою для застосування до боржника процедури зовнішнього управління, а значить можливості порятунку бізнесу та запобігання заподіяння шкоди кредиторам.
Отже, неспроможність (банкрутство) в новому Федеральному Законі є нездатність боржника в повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів [44] .
Боржник - юридична особа вважається нездатним задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями або виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів, якщо відповідні обов'язки не виконані протягом трьох місяців з настання дати їх виконання. Що стосується боржника-громадянина, то для його визнання банкрутом необхідно також, щоб сума заборгованості за його зобов'язаннями перевищила вартість належного йому майна. (Тобто закон для фізичних осіб встановлює критерій неоплатному). При цьому умовою порушення справи про неспроможність (банкрутство) є нездатність сплатити протягом зазначеного терміну 500 мінімальних розмірів оплати праці - юридичними особами та 100 мінімальних розмірів оплати праці - фізичними особами.
Таким чином, в основі поняття банкрутства лежить презумпція, згідно з якою учасник майнового обороту (юридична особа), не сплачує ціну отримані ним від контрагентів товари, послуги, роботи, а також не сплачує податки та інші обов'язкові платежі протягом тривалого терміну (більше трьох місяців) , не здатний погасити свої зобов'язання перед кредиторами. Щоб уникнути банкрутства, боржник повинен або погасити свої зобов'язання, або надати суду докази необгрунтованості вимог кредиторів, податкових або інших уповноважених державних органів.
При визначенні критеріїв неспроможності (банкрутства) розуміються до уваги лише грошові зобов'язання боржника та його обов'язки по сплаті обов'язкових платежів до бюджету та позабюджетні фонди.
Слід зазначити, що в новому Законі (як і в Законі 1992 р.) поняття "неспроможність" і "банкрутство" використовуються як синоніми. З економічної ж точки зору поняття "неспроможність" ототожнюється з поняттям "неплатоспроможність". Під неплатоспроможністю (неспроможністю) розуміється нездатність підприємства вчасно і в повному обсязі погасити кредиторську заборгованість [45] .
Постійне і тривалий стан неплатоспроможності (неспроможності) може перерости в стан абсолютної неплатоспроможності, при якому підприємство не може відновити свою платоспроможність і продовження його діяльності є неможливим і недоцільним. Неможливість його діяльності полягає у відсутності шансу відновити свою платоспроможність і необхідних коштів для ведення фінансово-господарської діяльності. Недоцільність продовження діяльності підприємства полягає у відсутності його соціально-економічної значущості, економічного і виробничого потенціалу, ринкової привабливості та конкурентоспроможності продукції, що випускається їм продукції і т.д. Таке підприємство стає банкрутом і підлягає ліквідації та продажу з метою пропорційного задоволення вимог кредиторів.
Таким чином, з економічної точки зору банкрутство-процедура ліквідації та продажу майна неплатоспроможного підприємства з метою пропорційного задоволення вимог кредиторів у зв'язку з неможливістю і недоцільністю продовження його діяльності. Банкрутство підприємства є окремим випадком його неплатоспроможності (неспроможності)
З вищесказаного випливає, що "неспроможність" і "банкрутство" - два різних поняття.
Відносно кредитної організації застосовується принцип неплатоспроможності, тобто кредитна організація може бути визнана неспроможною, якщо вона протягом певного терміну не задовольняє вимоги кредиторів та (або) не виконує обов'язки по сплаті обов'язкових платежів [46] .
Таким чином, презюмируется, що банк, який не задовольняє вимоги своїх кредиторів із виплати сум, а також не сплачує податки та інші обов'язкові платежі протягом певного встановленого ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" строку, не здатний погасити свої зобов'язання перед кредиторами. Щоб уникнути банкрутства, банк повинен або погасити свої зобов'язання, або надати суду докази необгрунтованості вимог кредиторів, податкових або інших уповноважених державою органів.
У той же час поняття неспроможності банків відрізняється від поняття, встановленого ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)".
По-перше, нездатність банку задовольнити вимоги кредиторів та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів може бути встановлена ​​тільки судом (п. 1 ст. 2 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій"). На відміну від цього згідно Загальним законом про банкрутство боржник сам може оголосити про зазначений факт. Тим самим для банку виключається можливість оголошення себе банкрутом.
По-друге, ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" термін, після закінчення якого банк може бути визнаний банкрутом, зменшено з трьох (п.2 ст. 3 Загальних закону про банкрутство) до одного місяця (п.2 ст.2 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій").
Слід погодитися з думкою [47] , що навіть такий термін досить великий, оскільки затримка кредитної організацією виконання своїх зобов'язань перед кредиторами хоча б на один день є серйозним приводом для виникнення стурбованості відносно її фінансової стійкості. З огляду на це, законодавець для застосування заходів щодо попередження банкрутства передбачив більш короткі терміни.
Так, заходи щодо попередження банкрутства кредитної організації можуть здійснюватися у випадках, коли вона не задовольняє вимог окремих кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) не виконує обов'язок щодо сплати обов'язкових платежів у терміни, що перевищують три дні з моменту настання дати їх задоволення або виконання.
По-третє, Загальний закон про банкрутство під неспроможністю розуміє нездатність у повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати зобов'язання по сплаті платежів до обов'язкових бюджет (абз. 2 ст. 2). У ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" таке положення відсутня. Здається, це пов'язано з тим, що банк не в змозі в будь-який момент погасити всі свої зобов'язання перед кредиторами.

Глава II. Особливості банкрутства банків
2. 1. Загальна характеристика досудових процедур банкрутства банків
З 1995 року, коли почалася активна робота над проектом федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)", і до теперішнього часу не вщухають дискусії про необхідність спеціального регулювання процедур, пов'язаних із запобіганням банкрутства і власне з банкрутством банків. Підсумовуючи основні аргументи на користь ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій", що встановлює особливості регулювання зазначених процедур, можна виділити наступні моменти.
Основна відмінність регулювання процедур, пов'язаних з банкрутством банків, проявляється в тому, що пріоритет відданий заходам щодо запобігання банкрутства, мають досудовий характер, а не самим процедурам, пов'язаним зі справою про банкрутство. Порівнюючи зміст двох законів (ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" і ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій") слід звернути уваги на те, що в першому законі процедур досудової санації відведено всього лише кілька статей, що мають в основному декларативний характер, а в Законі про банкрутство кредитних організацій аналогічних заходів присвячена основна частина.
У цьому, перш за все, позначилася специфіка правової природи кредитних організацій. Кредитні організації, як будь-які комерційні організації, - це приватно - правовий інститут, діяльність яких знаходиться у сфері цивільно-правове регулювання. Однак у діяльності банків яскраво виявляються і публічно-правові риси. По-перше, банки дозволяють ефективно зберігати і, отже, накопичувати грошові кошти, що є основною умовою розширеного відтворення розвитку споживання. По-друге, банки надають іншим суб'єктам економічних відносин відсутню ліквідність (у вигляді кредитів, банківських гарантій і т.д.), що є основним стимулом для сталого розвитку сучасної економіки. Надання кредитів в той же час означає принципову можливість "створювати гроші", що неминуче впливає на грошову систему держави. Нарешті, по-третє, через кредитні організації проходить основна маса платежів - як індивідуальних, так і великих переказів, що дозволяє контрагентам підтримувати економічні зв'язки навіть на величезному відстані один від одного. "Банк - це організація, яка здійснює професійне управління грошовими коштами" [48] . Кредитні організації у своїй сукупності утворюють певну єдність - банківську систему (ст. 2 ФЗ "Про банки і банківську діяльність"), забезпечення стабільності якої є однією з цілей діяльності Банку Росії як органу банківського нагляду (ст. 3 ФЗ "Про Центральний банк Російської Федерації (Банку Росії) ".
Таким чином, в процесі банкрутства кредитних організацій відбувається зіткнення не тільки приватно-правових інтересів окремих кредиторів один з одним і з особою-боржником, а й приватно-правових інтересів окремих кредиторів з публічно-правовим інтересом. І з точки зору публічно-правового інтересу часто необхідно не стільки банкрутство банку-боржника, скільки збереження його як елемента розрахункової системи і системи надання банківських послуг.
У силу особливої ​​специфіки і ролі кредитної організації в соціально-економічній системі держави в більшості держав вибудована і спеціальна система нагляду, метою якої є підтримка стабільності кредитних організацій з допомогу впливу на ризики, які виникають у діяльності кредитної організації, і прийняття цілої гами заходів, пов'язаних із запобіганням банкрутства кредитного інституту - як економічного, так і правового характеру. У Росії цю діяльність відповідно до ФЗ "Про Центральний банк Російської Федерації (Банку Росії)" здійснює Центральний банк Російської Федерації. Тому до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" передбачено, що відносини, пов'язані із здійсненням заходів щодо попередження неспроможності (банкрутства) кредитних організацій, не врегульовані зазначеним Законом, регулюються іншими федеральними законами та прийнятими відповідно до них нормативними актами Банку Росії, а відносини, пов'язані з банкрутством кредитних організацій, регулюються ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій", ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", а також нормативними актами Банку Росії, якщо це прямо передбачено ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій " [49] .
Однією з важливих особливостей ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" є участь банку Росії у провадженні справи про неспроможність (банкрутство). Тільки в залежності від юридичного складу, в одних випадках це є правом Банку Росії, а в інших - обов'язок звернутися до арбітражного суду на захист громадських інтересів з заявою про визнання кредитної організації банкрутом.
Стаття 35 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" передбачає право Центрального Банку РФ на звернення до арбітражного суду з заявою про визнання кредитної організації банкрутом у разі, якщо фінансове становище банку відповідає вимогам, визначеним у статті 36 названого нормативного акта.
У статті 37 Закону на Центральний Банк покладено обов'язок звернутися до арбітражного суду з заявою про визнання кредитної організації банкрутом у встановлений термін, незалежно від наявності її заборгованості перед Центральним Банком РФ, якщо підставою для відкликання ліцензії на здійснення банківських операцій спричинило незадовільний фінансовий стан кредитної організації, невиконання нею своїх зобов'язань перед вкладниками і кредиторами і якщо протягом 45 календарних днів з моменту відкликання в банку ліцензії Центральний Банк РФ не отримав визначення арбітражного суду про прийняття заяви про визнання кредитної організації банкрутом. У той же час пункт 11 Положення Центрального Банку РФ "Про відкликання ліцензії на здійснення банківських операцій у банків та інших кредитних організацій" передбачає, що у разі якщо, підставою для відкликання ліцензії послужило незадовільний фінансовий стан кредитної організації, невиконання нею своїх зобов'язань перед вкладниками і кредиторами , територіальне установа Центрального Банку РФ протягом одного дня з дати відкликання ліцензії звертається до арбітражного суду з заявою про визнання кредитної організації банкрутом, незалежно від наявності заборгованості перед Центральним Банком РФ [50] . Представляється, що зазначені розбіжності між положеннями статті 37 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" та пункту 11 Положення Центрального Банку від 02.04.96 № 264 повинні вирішуватися на користь федерального законодавства.
Викликає сумнів формулювання, що міститься як в пункті 2 статті 37 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій", так і в пункті 11 Положення, наступного змісту: "... підставою для відкликання ліцензії послужило незадовільний фінансовий стан кредитної організації, невиконання нею своїх зобов'язань перед вкладниками і кредиторами ".
Перелік для відкликання у кредитних організацій ліцензій на здійснення банківських операцій міститься у статті 20 ФЗ від 02.12.90 "Про банки і банківську діяльність" і є вичерпним. Вищевказане підставу відкликання у кредитної організації ліцензії в даний час не передбачено у статті 20. Справа в тому, що пункт 6 статті 20, раніше містив сформульоване таким чином основу відкликання ліцензії, було викладено в новій редакції наступним чином: "Банк Росії може відкликати ліцензію на здійснення банківських операцій у випадках: ... 6) нездатності кредитної організації задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати зобов'язання щодо сплати обов'язкових платежів протягом одного місяця з настання дати їх виконання, якщо вимоги кредитної організації в сукупності складають не менше однієї тисячі мінімальних розмірів оплати праці, встановлених федеральним законом " [51] . У зв'язку з цим виникає питання: в якому випадку Центральний Банк РФ зобов'язаний звернутися до арбітражного суду з заявою про визнання кредитної організації неспроможної (банкрутом)? Видається, що, поки до статті 20 ФЗ "Про Центральний банк Російської Федерації (Банку Росії)" не внесено відповідні зміни, вона повинна застосовуватися в тій редакції, в якій вона існує на сьогоднішній день.
Другою особливістю процедур, пов'язаних з банкрутством банків, є те, що заходи щодо запобігання банкрутства банків мають саме досудовий характер. Діяльність банку заснована на довірі його клієнтів. Найменша розголос, скажімо в засобах масової інформації, того, що в банку здійснюються заходи щодо фінансового оздоровлення, може викликати миттєвий масовий відтік коштів клієнтів і погубити навіть стійкий банк. У той же час справа про банкрутство банків, як і будь-яке судове справу, - публічний процес. Російської практиці відомі приклади того, що результатом здійснення процедур реорганізації (відповідно до раніше діючим Законом "Про неспроможність (банкрутство) підприємств") стало відновлення працездатності банку (наприклад, Тверьуниверсалбанк після зовнішнього управління), проте ці випадки скоріше являють собою виняток із правила, ніж саме правило. Тому до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" передбачено, що поява в суді справи про банкрутство банку можлива тільки після відкликання у нього ліцензії на здійснення банківських операцій. Усі заходи для запобігання банкрутства банку здійснюються до моменту відкликання у кредитної організації ліцензії на здійснення банківських операцій. Ці заходи (крім призначення тимчасової адміністрації) здійснюються таким чином, що про них повинні знати всього три суб'єкти: керівники банку, засновники (учасники банку) і Банк Росії, як орган банківського нагляду.
Особливості регулювання процедур, пов'язаних з банкрутством банків, спричинили за собою і встановлення ряду особливостей безпосередньо банкрутства кредитних організацій. По - перше, відрізняється саме визначення банкрутства. Загальний Закон про банкрутство розуміє під неспроможністю визнану арбітражним судом неспроможність у повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати зобов'язання щодо сплати обов'язкових платежів до бюджету. При цьому боржник визнається нездатним задовольнити вимоги кредиторів та (або) виконати обов'язки по сплаті обов'язкових платежів, якщо відповідні обов'язки не виконані протягом трьох місяців з моменту настання дати їх виконання (статті 2 і 3 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)". Що стосується повного обсягу невиконаних зобов'язань як ознака банкрутства, то ця обставина значно знижує можливості ініціювати процедури банкрутства: якщо боржник вже в малої частки виконав зобов'язання (навіть з урахуванням порядку виконання, передбаченого статтею 319 Цивільного Кодексу Російської Федерації), то збудження процедур банкрутства за наявності всіх інших умов порушення справи неможливо. Тому до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" (стаття 2) слова "в повному обсязі" були виключені ". Також було зменшено термін, після закінчення якого кредитна організація може бути визнана банкрутством, з трьох до одного місяця. Безсумнівно, що і такий термін досить великий: якщо кредитна організація затримує платежі своїх клієнтів більш ніж на один день, то це досить характерна ознака її незадовільного фінансового стану або її незадовільною внутрішньої організації, що дає можливість застосовувати заходи впливу. Необхідно враховувати стан російської економічної системи, і системи правосуддя. До всього іншого, термін один місяць пов'язаний з рядом інших термінів, після закінчення яких застосовуються ті або інші заходи щодо попередження банкрутства кредитної організації. По-друге змінено склад осіб, які мають право направляти заяву про банкрутство кредитної організації в суд. По - третє, до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" передбачені певні механізми захисту кредиторських прав, зокрема, через звернення до Банку Росії із заявою про відкликання ліцензії. Нарешті, по-четверте, з процедур у справі про банкрутство кредитних організацій виключені зовнішнє управління і мирову угоду (пункт 2 статті 5), так як визнано, що реально дані процедури не здатні досягти того результату, на який можна було б розраховувати, тобто, не тільки задовольнити вимоги кредиторів (відстрочити їх виконання і т. д.), а й відновити у кредитної організації ліцензію на здійснення банківських операцій.
 
2.1.1. Заходи щодо недопущення банкрутства кредитних організацій
ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" передбачає три основні групи заходів щодо попередження їх банкрутства: заходи щодо фінансового оздоровлення, призначення тимчасової адміністрації по управлінню кредитною організацією, реорганізацію кредитної організації (пункт 1 статті 3). Зазначимо, що вказані заходи були відомі російській практиці банківського нагляду і до появи цього Закону. Проте, перевага даного ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" полягає в тому, що, не вносячи в досить складний і тонкий механізм регулювання банківської сфери нічого принципово нового, він суттєво уточнює підстави і процедуру застосування цих заходів, причому на рівні федерального закону , а не підзаконного акту Банку Росії.
Вибір зазначених заходів щодо запобігання банкрутства залежить: по - перше, від стану самої кредитної організації або підстав для здійснення заходів щодо запобігання банкрутству, по - друге, від оцінки перспектив застосування тих чи інших заходів з боку Банку Росії. Може скластися враження, що ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" описує певну технологічну процедуру, у відповідність з якою застосування більш жорстких заходів по відношенню до кредитної організації можливо, тільки якщо раніше були застосовані більш м'які. Однак якщо кредитна організація знаходиться в такому стані, що застосування будь-яких процедур тільки створить умови для зловживання з боку її керівників, то Банк Росії може відразу призначити тимчасову адміністрацію або вжити заходів, передбачених Законом про Банк Росії, у тому числі відкликати ліцензію.
ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" розрізняє підстави для здійснення заходів з попередження банкрутства кредитної організації. Так, у статті 4 перераховані підстави, в силу появи яких керівник кредитної організації може направити її засновникам (учасникам) клопотання щодо здійснення заходів з фінансового оздоровлення або реорганізації, а Банк Росії - вимога до кредитної організації про здійснення заходів з фінансового оздоровлення. Серед зазначених підстав виділяються випадки, коли кредитна установа:
не задовольняє неодноразово протягом останніх шести місяців вимоги окремих кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) не виконує обов'язок щодо сплати обов'язкових платежів у термін до трьох днів з моменту настання дати їх виконання у зв'язку з відсутністю або недостатністю грошових коштів на кореспондентських рахунках кредитної організації;
не задовольняє вимоги окремих кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) не виконує зобов'язання зі сплати обов'язкових платежів протягом більше трьох днів з моменту настання дати їх виконання у зв'язку з відсутністю або недостатністю грошових коштів на кореспондентських рахунках кредитної організації;
допускає абсолютне зниження власних коштів (капіталу) у порівнянні з максимальною величиною, досягнутої за останні 12 місяців, більш ніж на 20 відсотків при одночасному порушенні одного з обов'язкових нормативів, встановлених Банком Росії;
порушує норматив достатності капіталу, встановлений Банком Росії;
порушує норматив поточної ліквідності, встановлений Банком Росії, протягом останнього місяця більш ніж на 10 відсотків [52] .
Серед зазначених підстав два перші відображають неплатоспроможність кредитної організації і відносяться до її взаєминам з клієнтами. Слід звернути увагу на те, що мова йде про невиконання грошових зобов'язань за умови відсутності грошових коштів на кореспондентських рахунках кредитної організації. Іншими словами, мова йде не про будь-яких випадках невиконання кредитної організацією своїх зобов'язань, а тільки про безпосередньо пов'язаних із здійсненням кредитною організацією банківських операцій. Саме по собі відсутність грошових коштів на кореспондентському рахунку кредитної організації не означає, що її фінансовий стан має стійку тенденцію до банкрутства. Проте якщо такі випадки повторюються неодноразово протягом шести місяців з простроченням до трьох днів або неодноразово протягом більше трьох днів, то, щонайменше, необхідно ставити питання про недостатньо ефективному управлінні кредитною організацією і здійснювати додатковий аналіз її діяльності.
Решта підстави ставляться до оцінки фінансового стану кредитної організації. У цьому, до речі кажучи, також проявляється відмінність процедур, пов'язаних з банкрутством кредитних організацій, від загальних процедур банкрутства. Якщо до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" мова йде тільки про неплатоспроможність, то в процедурах, пов'язаних з банкрутством кредитних організацій, широко застосовується в якості критерію оцінка їх фінансового стану. Це пов'язано з тим, що в банківській сфері, на відміну від більшості інших нефінансових сфер, оцінка фінансового стану кожної кредитної організації - повсякденна практика, а не виняткове захід. Так, третє підставу відображає той факт, що в кредитній організації склалася стійка динаміка до збитковості, але воно використовується, тільки якщо порушені які-небудь з обов'язкових нормативів, встановлених ФЗ "Про Центральний банк Російської Федерації (Банку Росії)" та прийнятої відповідно до них інструкцією Банку Росії від 30.01.96 № 1 "Про регулювання діяльності кредитних організацій" (з наступними змінами та доповненнями). Четверте заснування пов'язано з порушенням нормативу достатності капіталу, що представляють собою співвідношення власних коштів і сумарних активів, зважених з урахуванням ризику. Очевидно, що капітал грає кілька важливих функцій у діяльності будь-якої комерційної організації, і особливо кредитної. Це і гроші для розвитку кредитної організації, і фактор довіри клієнтів до банку, і резервні кошти і т.д. Цінність капіталу буде стрімко падати, якщо основна маса вкладень буде зроблена в високо і низьколіквідні активи. Як наслідок, кредитна організація буде мати менше потенційних можливостей виконати свої зобов'язання перед кредиторами, особливо, якщо відбудеться значне або масове вилучення коштів. Тому, з метою оцінки якості капіталу і був застосований підхід, який і враховує ризикованість зроблених вкладень. Загальною тенденцією є наближення до мінімального нормативу, встановленого на міжнародному рівні для банків і становить 8 відсотків. Нарешті, п'яте підставу безпосередньо пов'язано з оцінкою того, наскільки за рахунок своїх активів, зважених з урахуванням ризику, кредитна організація може виконати свої зобов'язання перед кредиторами, оцінювані з урахуванням довгостроковості вкладення. Зокрема, застосований показник поточної ліквідності являє собою співвідношення ліквідних активів і зобов'язань банку по рахунках до запитання і з терміном погашення до 30 днів.
 
2.1.2. Заходи щодо фінансового оздоровлення кредитних організацій
Особливістю заходів з фінансового оздоровлення банків є те, що вони повинні здійснюватися перш за все органами управління кредитної організації і її засновниками (учасниками). Відповідно до статті 11 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" керівник кредитної організації при виявленні в її діяльності підстав для застосування заходів щодо фінансового оздоровлення повинен протягом 10 днів звернутися до ради кредитної організації або безпосередньо до зборів засновників (учасників) із клопотанням про здійснення заходів з фінансового оздоровлення або реорганізації за умови, що причини виникнення зазначених обставин не можуть бути усунені силами виконавчих органів кредитної організації. Зазначені органи повинні прийняти рішення по клопотанню протягом 10 днів з моменту його напрями. Якщо засновники (учасники) відмовилися взяти участь у здійсненні заходів щодо фінансового оздоровлення або реорганізації кредитної організації, або не прийняли відповідного рішення в 10 - денний термін, то її керівник зобов'язаний звернутися в Банк Росії з клопотанням про здійснення заходів з попередження банкрутства кредитної організації (пункт 4 статті 11).
На практиці часто доводиться мати справу з випадками, коли засновники (учасники) кредитної організації, як в силу фінансових причин, так і недобросовісності, - усуваються від ведення справ у кредитної організації. Для Банку Росії це найважливіший показник того, наскільки кредитна організація, навіть високої групи проблемності, може бути оздоровлена ​​[53] . У варіанті проекту Закону про банкрутство кредитних організацій, прийнятого в першому читанні, було, встановлено правило про субсидіарну відповідальність засновників (учасників) кредитної організації за її зобов'язаннями у разі банкрутства як за дії, спрямовані на доведення її до банкрутства (стаття 56 ЦК РФ), так і за бездіяльність, наслідком якого стало банкрутство. Однак в остаточному варіанті Закону дане положення відсутня, так як було визнано, що воно не тільки не цілком відповідає ГК РФ, а й містить загрозу для залучення в банківську систему нових інвесторів і нових капіталів. У результаті встановлено, що засновники (учасники) кредитної організації в разі визнання її банкрутом понесуть відповідальність своїми засобами, поміщеними в якості внесків до статутного капіталу кредитної організації. Одночасно суд може покласти субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кредитної організації на тих засновників (учасників), які мають можливість визначати її рішення, у разі виявлення їх винних дій, внаслідок яких організація була визнана банкрутом (стаття 50). Як провини за доведення до банкрутства, зокрема, можна розглядати і відмову засновників (учасників) банку від участі у здійсненні заходів з попередження його банкрутства при наявності клопотання керівника кредитної організації та у разі реальної можливості такі заходи здійснити.
Спонукати кредитну організацію здійснити заходи щодо попередження банкрутства можливо також за ініціативою Банку Росії. Відповідно до статті 12 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" Банк Росії має право направити в кредитну організацію вимога про здійснення заходів щодо її фінансового оздоровлення за наявності підстав, перерахованих вище. При цьому Закон обумовлює, що має містити даний припис Банку Росії (вказівка ​​причин, які послужили підставою для його спрямування; рекомендації за характером і термінами здійснення заходів щодо фінансового оздоровлення кредитної організації і т.д.). При отриманні вимоги Банку Росії про здійснення заходів з фінансового оздоровлення керівник кредитної організації зобов'язаний протягом 5 днів з моменту його отримання звернутися до ради кредитної організації або до зборів її засновників (учасників) із клопотанням про здійснення заходів з фінансового оздоровлення або реорганізації кредитної організації. Подальша процедура вже пов'язана із взаємодією керівників кредитної організації і засновників (учасників), про що говорилося раніше. Однак, характерно обмеження, яке вводиться після направлення Банком Росії цього вимоги: з цього моменту і до моменту отримання відповідного дозволу Банку Росії кредитна організація не має права приймати рішення про розподіл прибутку між її учасниками (засновниками), виплату (оголошенні) дивідендів, а також розподіляти прибуток між її засновниками (учасниками) і виплачувати їм дивіденди. В даний час цей захід використовується Банком Росії, але в якості рекомендованої заходи щодо банків третьої і четвертої груп проблемності. У відповідність ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" вона набуває обов'язковий характер.
У зазначених процедурах основна ланка-керівник кредитної організації. Безсумнівно, діяльність керівника будь-якої організації, особливо в кризовий період, важко оцінити з точки зору законодавства: поняття ефективності керівництва включає в себе і знання, і досвід, і сумлінність, і, як кажуть, удачу, тобто зовнішні чинники. Однак керівник кредитної організації повинен, щонайменше, продемонструвати прагнення уникнути її банкрутства. У відповідність до статті 14 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій", у разі неприйняття ним заходів щодо фінансового оздоровлення, а також у разі порушення ним вимог статей 11 і 12, керівник кредитної організації може бути притягнутий до відповідальності у відповідності з федеральними законами . У ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" передбачено, що керівник боржника може бути притягнутий до субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями боржника перед кредиторами, якщо він не направив у випадках, встановленому законом, заява до арбітражного суду про визнання боржника банкрутом, а також може бути позбавлений права займати керівні посади на строк і в порядку, встановлених федеральним законом [54] . Так як на етапі здійснення заходів з попередження банкрутства кредитної організації арбітражний суд ще не задіяний, то, очевидно, немає підстав для встановлення субсидіарної відповідальності керівника. Однак принцип дискваліфікації може і повинен бути використаний. Але для цього необхідні відповідні доповнення до адміністративного законодавства.
Зауважимо, що перелік самих заходів з фінансового оздоровлення, які, перш за все, передбачаються в якості заходів з попередження банкрутства, не є вичерпним. У принципі, це можуть бути будь-які заходи, спрямовані на усунення причин, що викликали клопотання керівника або вимоги Банку Росії. ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" виділяє кілька заходів: надання фінансової допомоги; зміна організаційної структури кредитної організації; зміна структури активів і пасивів кредитної організації. Слід звернути увагу на нові інститути. Так, статтею 8 передбачено надання фінансової допомоги засновникам (учасникам) кредитної організації з боку третіх осіб. Назва статті може ввести в оману, що мова йде про інститут дарування, яке у відношенні комерційних організацій заборонено законом, якщо сума об'єкту дарування перевищує п'ять мінімальних розмірів оплати праці (стаття 575 ГК РФ). Але кожна з перерахованих фінансових форм має БЕЗОПЛАТНО характер. У цілому перелік носить рекомендаційний характер, більшість цих форм відомі правозастосовчій практиці. Однак у відношення розміщення коштів третьої особи на депозиті робиться спеціальне застереження: на строк не менше шести місяців і за ставкою не вище ставки рефінансування Банку Росії. Ці обмеження пов'язане з численними випадками подання в Банк Росії планів санації, в яких фігурували відомості про засоби, розміщених третіми особами в кредитних організаціях у рамках заходів з фінансового оздоровлення і фактично вилучаються на наступний день після подання необхідної звітності.
Відповідно ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" грошові кошти на банківських рахунках і у вкладах в кредитній організації можуть бути використані її кредиторами для збільшення статутного капіталу кредитної організації в порядку, встановленому Банком Росії [55] . Загальний принцип сучасного корпоративного права: не допускається формування статутного капіталу господарського товариства за рахунок зарахування вимог до товариства (статті 90 і 99 ГК РФ). Зрозуміла мета такого обмеження: так як статутний капітал представляє собою мінімальну гарантію для кредиторів товариства, то, неприпустимо, щоб капітал формувався за рахунок, так би мовити, "віртуальних" цінностей. Однак це обмежує і широко поширені в міжнародній практиці можливості фінансового оздоровлення комерційних організацій, і, зокрема, банків. Кредитори, якщо банк не в силах задовольнити їхні вимоги, погоджуються на часткову конверсію зобов'язань банку в його капітал. Такого роду конверсія дозволяє кредиторам не тільки впливати на роботу органів управління банку та стратегію його розвитку, але і в якійсь мірі поліпшити показники фінансової звітності, що особливо важливо для західних кредиторів, щодо звітності яких строгі вимоги пред'являються не тільки наглядовими органами, але й акціонерами. З юридичної точки зору, вказане правило є винятком із загальних правил, встановлених цивільним законодавством. Але в той же час, так як закони, що регулюють діяльність господарських товариств, прямо вказують, що банківська сфера - предмет спеціального регулювання, такого роду виключення можна вважати цілком юридично обгрунтованим.
 
2.1.3. Тимчасова адміністрація по управлінню кредитною організацією
ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" вносить суттєві зміни до порядку призначення і функціонування тимчасових адміністрацій. До його прийняття тимчасова адміністрація призначалася Банком Росії відповідно до пункту 5 частини 2 статті 75 ФЗ "Про Центральний банк Російської Федерації (Банку Росії)". Правовим підстава призначення тимчасової адміністрації був факт попереднього напрями кредитної організації приписи про усунення порушень законів і нормативних актів Банку Росії, а також випадки, коли діяльність кредитної організації створила загрозу для її кредиторів. До останнього часу діяльність тимчасової адміністрації регулювалася Тимчасовим положенням про тимчасову адміністрацію по управлінню комерційними банками іншими кредитними установами [56] , яке не враховує багатьох змін у законодавстві. Однак у зв'язку з прийняттям ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" буде потрібно якнайшвидші прийняття нормативних актів Банку Росії, що регулюють діяльність тимчасової адміністрації; порядок введення мораторію на задоволення вимог кредиторів (стаття 26) і т.д. Крім того, необхідно прийняття змін до КпАП РРФСР, пов'язаних із встановленням адміністративної відповідальності за дії керівників кредитної організації, що перешкоджають діяльності кредитної організації (пункт 3 статті 23).
Тимчасова адміністрація має певну аналогію з зовнішнім управлінням, яке вводиться відповідно до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" (стаття 68). Перш за все, це стосується мети проведення обох зазначених процедур. Тимчасова адміністрації, як і зовнішнє управління застосовується до боржника з метою відновлення платоспроможності. Мета призначення тимчасової адміністрації випливає з того, що вона у відповідності зі статтею 3 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" віднесена до заходів з недопущення. У загальній складності термін дії та тимчасової адміністрації, і зовнішнього управління не може перевищувати 18 місяців.
Для забезпечення діяльності тимчасової адміністрації Банк Росії має право ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів (стаття 26 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій"). Аналогічна міра застосовується і для забезпечення діяльності зовнішнього керуючого.
У теж час тимчасова адміністрація відрізняється від зовнішнього управління.
По-перше, зовнішнє управління вводиться арбітражним судом, тобто воно є судовою процедурою. На відміну від цього тимчасова адміністрація представляє собою позасудову процедуру, яка призначається Банком Росії (пункт 1 статті 16 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій").
По-друге, з моменту введення зовнішнього управління повноваження з управління боржником передаються зовнішньому керуючому (абзац 10 частини 1 статті 2 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)". З моменту введення зовнішнього управління керівник боржника відсторонюється від посади, припиняються повноваження органів управління боржника (стаття 69 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)". У період дії тимчасової адміністрації повноваження виконавчих органів кредитної організації можуть бути або обмежені, або припинені (пункт 3 статті 16 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій"). Тобто про припинення повноважень керівника кредитної організації, а також інших виконавчих органів мова не йде. Однак порівняльний аналіз показує, що припинення повноважень кредитної організації, передбаченої ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", і призупинення повноважень виконавчих органів кредитної організації суть одне і те ж.
У разі призупинення повноважень виконавчих органів кредитної організації тимчасова адміністрація реалізує їх повноваження, розробляє заходи щодо фінансового оздоровлення кредитної організації, організовує і контролює їх виконання, вживає заходів щодо забезпечення збереження майна та документації кредитної організації, вживає заходів щодо стягнення заборгованості перед кредитною організацією. Крім того, тимчасова адміністрація встановлює кредиторів кредитної організації та розміри їх вимог за грошовими зобов'язаннями, пред'являє від імені кредитної організації позови до судів загальної юрисдикції, арбітражні та третейські суди та ін (пункт 1 статті 22 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" ).
У разі призупинення повноважень виконавчих органів керівник тимчасової адміністрації має право відмовитися від виконання договору кредитної організації, а також звернутися до арбітражного суду з заявою про визнання угод, укладених кредитною організацією, недійсними з підстав та в порядку, передбачених цивільним законодавством і ФЗ "Про неспроможності (банкрутство ) "(статті 27 і 28 ФЗ" Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій "). Аналогічні права має і зовнішній керуючий (статті 77 і 78 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)".
У той же час при введення зовнішнього управління мова йде про припинення повноважень всіх органів управління боржника (стаття 60 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)"). Зовнішній керуючий має право самостійно розпоряджатися майном боржника. Органи управління боржника не мають права приймати рішення або іншим чином обмежувати повноваження розпорядника майна за розпорядженням майном боржника. Великі угоди та угоди, у вчиненні яких є зацікавленість, укладаються зовнішнім керуючим тільки за згодою зборів або комітету кредиторів (стаття 76 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)".
На відміну від цього при призначення тимчасової адміністрації можуть припинятися повноваження тільки виконавчих органів кредитної організації. Тимчасова адміністрація не може самостійно розпоряджатися певним майном кредитної організації. Операції, пов'язані з розпорядженням нерухомим майном кредитної організації, а також іншим майном, балансова вартість якого становить більше 5 відсотків балансової вартості активів кредитної організації, тимчасова адміністрація має право здійснювати тільки за згодою ради директорів (наглядової ради) кредитної організації або загальних зборів її учасників (пункт 3 статті 22 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій").
Таким чином, повноваження розпорядника майна дещо ширше повноважень тимчасової адміністрації. Тим не менш, можна говорити про те, що тимчасова адміністрація являє собою специфічну позасудову форму зовнішнього управління, яка застосовується виключно до кредитних організацій [57] .
У 1999 році тимчасові адміністрації були призначені в трохи більш ніж 30 кредитних організаціях. У цілому ряді випадків їх призначення буквальним чином врятувало ці кредитні організації від відкликання ліцензії та подальшої ліквідації. Тим самим були захищені майнові права кредиторів. У той же час Банк Росії зіткнувся з неможливістю дієвим чином організувати роботу кредитної організації в період, коли функціонує тимчасова адміністрація, а також серйозними прогалинами взаємовідносин із засновниками (учасниками) кредитної організації та її керівниками. Досвід призначення тимчасової адміністрації у вересні 1998 у банках "Інкомбанк" і "СБС-АГРО" показав, що кредитори (а через них - інші зацікавлені особи) можуть досить ефективно перешкоджати діяльності тимчасових адміністрацій, в тому числі заблокувавши її прийняттям судового рішення, спрямованого на забезпечення позову кредитора. У силу цих причин і виникла необхідність врегулювання діяльності тимчасової адміністрації на рівні федерального закону.
Відповідно до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" (стаття 16) тимчасова адміністрація є спеціальним органом управління кредитної організацією, що призначається Банком Росії. Змінено підстави призначення тимчасової адміністрації - у порівнянні і з існуючим становищем, і з підставами застосування заходів з фінансового оздоровлення. Так, Банк Росії має право призначити тимчасову адміністрацію, якщо кредитна установа:
· Не задовольняє вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) не виконує обов'язок щодо сплати обов'язкових платежів протягом семи днів і більше з моменту настання дати їх виконання у зв'язку з відсутністю або недостатністю коштів на кореспондентських рахунках кредитної організації;
· Допускає зниження власних коштів (капіталу) у порівнянні з максимальною величиною, досягнутої за останні 12 місяців, більш ніж на 30 відсотків, при одночасному порушенні одного з обов'язкових нормативів, встановлених Банком Росії;
· Порушує норматив поточної ліквідності, встановлений Банком Росії протягом останнього місяця більш ніж на 20 відсотків;
· Не виконує вимоги Банку Росії про заміну керівника кредитної організації або про проведення заходів з фінансового оздоровлення або реорганізації кредитної організації у встановлений термін;
· У випадках, якщо у відповідність до ФЗ "Про Центральний банк Російської Федерації (Банку Росії)" є підстави для відкликання у кредитної організації ліцензії на здійснення банківських операцій.
Тільки три перші підстави безпосередньо відносяться до проблеми банкрутства і являють собою видозмінені підстави здійснення заходів з попередження банкрутства. Однак 4 та 5 підстави також чисто практично виявляються пов'язаними з можливістю відкликання у кредитної організації ліцензії з подальшим визнанням її банкрутом.
Найважливішою новелою ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" є диференціація способів взаємодії тимчасової адміністрації з органами управління кредитної організацією. Проект виходить із принципу статті 10 ЦК РФ: при призначенні тимчасової адміністрації права засновників (учасників) кредитної організації можуть бути обмежені, тільки якщо здійснення цими особами своїх прав завдає шкоди інтересам третіх осіб. Це правило, зокрема, має застосовується, якщо засновники (учасники) кредитної організації та її керівники відсторонюються від здійснення заходів з попередження банкрутства. У той же час на практиці засновники (учасники) кредитної організації та її керівники активно прагнуть брати участь у здійсненні цих заходів. У цих випадках повністю усувати органи управління кредитною організацією від управління нею було б недоцільно. Тому ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" передбачає, що в період діяльності тимчасової адміністрації повноваження виконавчих органів кредитної організації актом Банку Росії про призначення тимчасової адміністрації можуть бути або обмежені, або припинені.
При обмеженні повноважень виконавчих органів кредитної організації тимчасова адміністрація є фактично контролює і наглядовим органом. Тому її функції, що передбачають втручання у справи кредитної організації, невеликі. Навпаки, при призупинення повноважень виконавчих органів кредитної організації вона бере на себе ті права та обов'язки, які передбачені для зазначених органів федеральними законами та установчими документами самої кредитної організації. Зокрема, в цьому випадку тимчасова адміністрація здійснює повноваження виконавчих органів кредитної організації: розробляє заходи щодо фінансового оздоровлення кредитної організації, організовує і контролює їх виконання; вживає заходів щодо забезпечення збереження майна та документації кредитної організації; встановлює кредиторів кредитної організації та розмір їх вимог; приймає заходи до стягнення заборгованості перед кредитною організацією і т.д. У цей період виконавчі органи кредитної організації не вправі приймати рішення з питань, віднесених до їх компетенції федеральними законами та установчими документами кредитної організації. Рішення інших органів управління кредитної організації вступають в силу тільки після їх узгодження з тимчасовою адміністрацією. Різного роду протидії здійсненню функцій з боку органів управління, а також працівників кредитної організації тягнуть за собою настання відповідальності, встановленої законами.
Якщо повноваження виконавчих органів управління кредитної організації припинені, то тимчасова адміністрація може звернутися в Банк Росії з клопотанням про введення мораторію на задоволення вимог кредиторів (стаття 26). Фактично до цього часу у правозастосовчій практиці існував тільки судовий мораторій, зокрема передбачений статтею 70 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)". У той же час стаття 202 ЦК України передбачає можливість запровадження адміністративного мораторію, яка призупиняє перебіг строку позовної давності, Урядом Російської Федерації на підставі закону. Саме такий вид мораторію, тільки на задоволення вимог кредиторів, передбачає стаття 26 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій". При цьому дія мораторію поширюється на грошові зобов'язання і обов'язкові платежі, що виникли до моменту призначення тимчасової адміністрації. Це умова необхідна, тому що якщо б мораторій поширювався і на зобов'язання, які виникли після призначення тимчасової адміністрації, то це значно ускладнило б можливості тимчасової адміністрації на укладання нових договорів.
Стаття 26 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" надає право Банку Росії ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів кредитної організації на строк до трьох місяців. Дія зазначеного мораторію поширюється на грошові зобов'язання та обов'язки по сплаті обов'язкових платежів, які виникли до моменту, призначення тимчасової адміністрації.
Мораторій вводиться тоді, коли кредитна організація не задовольняє вимоги окремих кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) не виконує обов'язок щодо сплати обов'язкових платежів у терміни, що перевищують сім днів і більше з моменту настання дати їх задоволення і (або) виконання у зв'язку з відсутністю або недостатністю грошових коштів на кореспондентських рахунках кредитної організації.
Протягом терміну дії мораторію не нараховуються неустойки (штрафи, пені) та інші фінансові (економічні) санкції за невиконання або неналежне виконання грошових зобов'язань і обов'язків зі сплати обов'язкових платежів, а також відповідні процентні виплати.
Не допускається стягнення за виконавчими та іншими документами, стягнення за яким провадиться у безспірному (безакцептному) порядку, призупиняється виконання виконавчих документів з майнових стягнень, за винятком виконання виконавчих документів, виданих на основі рішень про стягнення заборгованості по заробітній платі, виплати винагород за авторськими договорами , а також про відшкодування шкоди, заподіяної життю чи здоров'ю, та моральної шкоди, що вступили в законну силу до моменту призначення тимчасової адміністрації. Забороняється задовольняти вимоги засновника (учасника) кредитної організації про виділ йому частки (внеску) у статутному капіталі кредитної організації у зв'язку з його виходу із складу її засновників (учасників).
У цілому, доцільність надання Банку Росії додаткових повноважень сумнівів не викликає. Однак, на думку В. Тараскіна [58] надана йому можливість припиняти своїм актом виконання судового рішення викликає здивування.
По-перше, у цій частині прийнятий Федеральний закон вступає в протиріччя з Федеральним конституційним законом "Про судову систему Російської Федерації", стаття 6 якого встановлює, що вступили в законну силу постанови федеральних судів, світових суддів і судів суб'єктів РФ, а також їх законні розпорядження, вимоги, доручення, виклики та інші звернення є обов'язковими для всіх без винятку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань, посадових осіб, інших фізичних і юридичних осіб і підлягають неухильному виконанню на всій території РФ. Невиконання постанови суду, а так само інше прояв неповаги до суду тягнуть відповідальність, передбачену Федеральним законом.
По-друге, прийнятий ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" вступає в протиріччя з Федеральним законом "Про виконавче провадження", стаття 4 якого встановлює, що вимоги судового пристава-виконавця з виконання судових актів обов'язкові для всіх органів, організацій, посадових осіб та громадян на всі території РФ.
У даному випадку може виникнути питання, чому не ставиться під сумнів законність введення по суті аналогічного мораторію, передбаченого статтею 70 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)". Відповідь на це питання міститься у статті 68 цього Закону, відповідно до якої при загальній процедурі мораторій вводиться з моменту введення зовнішнього управління, а зовнішнє управління вводиться арбітражним судом. Таким чином, законність призупинення виконання за судовим рішенням іншим судом, що розглядає справу про банкрутство, не викликає сумніву.
Застосування статті 26 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" на практиці неминуче викличе суперечку про законність акту Банку Росії про введення мораторію, так як кредитор, який має на момент введення мораторію вступило в силу судове рішення про стягнення з кредитної організації заборгованості, навряд чи залишить без уваги зазначене вище протиріччя між законодавчими актами.
Суттєвим нововведенням, яке вносить ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" в регулювання діяльності тимчасової адміністрації, є зміна ідеології формування її складу. До 1999 року склад тимчасових адміністрацій формувався, як правило, з числа службовців Банку Росії. Проте безпосередню участь службовців Банку Росії в діяльності з управління кредитних організацій виходить за межі повноважень Банку Росії в цілому. Поетом до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" визначено, що діяльність тимчасових адміністрацій повинна будуватися на комерційній основі. Керівники тимчасових адміністрацій, які несуть основну відповідальність за її діяльність, призначаються з числа осіб, що мають ліцензію арбітражного керуючого, що видається відповідно до ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", а також атестат конкурсного керуючого, що видається Банком Росії. Система атестації керівників тимчасових адміністрацій дозволить забезпечити нагляд за їх діяльністю і спрямована на запобігання випадків шахрайства. Разом з тим перехід на комерційну основу діяльності тимчасових адміністрацій буде відбуватися поступово і має закінчитися вже в 2000 р. порядок атестації керівників тимчасових адміністрацій визначається Положенням Центрального Банку РФ від 25.03.99 № 71 - П "Про порядок видачі та анулювання Банком Росії атестатів керівника тимчасової адміністрацію по управлінню кредитною організацією та арбітражного керуючого при банкрутстві кредитної організації ". Але, проаналізувавши, зміст даного Положення можна прийти до висновку, що основною ідеєю авторів Положення є створення правової конструкції, при наявності якої атестат арбітражного керуючого при банкрутстві кредитної організації видається особі для проведення процедур банкрутства в конкретно певної кредитної організації. Дана ідея простежується у підпункті, "г". п. 5.5, п. 6.2, п. 6.3, п. 6.4, Положення, в Листі Центрального Банку РФ від 25.03.99 № 109-Т і в інших актах Центрального Банку РФ.
По - перше, підпункт "г" п. 6.2 Положення встановлює, що атестат повинен містити найменування кредитної організації, в якій власником атестата буде здійснюватися відповідний вид діяльності. Така інтерпретація волі законодавця не відображає дійсного змісту норм ст. 6 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій", тому що в Положенні йдеться фактично про видачу Центральним Банком РФ дозволу на вчинення певних операцій (процедур) в конкретному банку, про прийняття Центральним Банком РФ рішення про допуск тієї чи іншої особи до процедур банкрутства в кредитній організації, пойменованої в атестаті, а не про видачу документа, що підтверджує наявність у відповідної особи необхідних знань і навичок.
У свою чергу, питання висунення, призначення (допуску) кандидата і його відсторонення від посади арбітражного керуючого при банкрутстві кредитної організації відносяться перш за все до юрисдикції кредиторів і арбітражного суду (див. ст. 21, п. 4. Ст. 58, ст. 59 , п. 1 ст. 60, ст. 71, ст. 72, п. 1 ст. 99, ст. 116 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)".
По - друге, п. 5.5 Положення визначає: "Територіальне установа Банку Росії спільно з представленим клопотанням про призначення тимчасової адміністрації в кредитну організацію або клопотанням про відкликання ліцензії ... направляє справи кандидатів для проведення атестації в якості керівника тимчасової адміністрації по управлінню кредитною організацією або арбітражного керуючого при банкрутстві кредитної організації " [59] . Отже, Центральний Банк РФ вже в момент відкликання ліцензії встановлює особу (коло осіб), яке, на його думку, має бути призначено на відповідну посаду в конкретну визначену кредитну організацію. Між тим, ст. 59, 71, п.1 ст. 99 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" передбачають, що право вибору кандидатури арбітражного керуючого надано кредиторам кредитної організації (особам, які мають зацікавленість у справі про банкрутство кредитної організації). Причому, при вирішенні питання про висунення кредиторами кандидатури арбітражного керуючого кожен кредитор має право запропонувати окрему кандидатуру (п. 2 ст. 71 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)". Доля Центральним Банком кандидатури або визначення кола кандидатів на посаду арбітражного керуючого банку-боржника фактично порушують права кредиторів, передбачені статтями 59, 71, 99 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" [60] .
Важливим положенням ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" є врегулювання питань, пов'язаних із спорами про тимчасову адміністрацію. Статтею 25, зокрема, встановлено принцип, відповідно до якого при оскарженні рішення Банку Росії про призначення тимчасової адміністрації її діяльність не припиняється до моменту розгляду справи по суті. Крім того, рішення про призначення тимчасової адміністрації та рішення Банку Росії про введення мораторію також не повинні припинятися, в тому числі при застосуванні заходів до забезпечення позовів кредиторів кредитних організацій.
Підставою для оскарження рішення Банку Росії про призначення тимчасової адміністрації є невідповідність призначення підставах, сформульованим у Законі. У той же час, якщо винними діями тимчасової адміністрації буде завдано шкоди кредитної організації, то засновники (учасники) кредитної організації, які володіють у сукупності не менш ніж 1 відсотком статутного капіталу кредитної організації, має право звернутися до арбітражного суду з позовом до керівника тимчасової адміністрації про відшкодування кредитної організації реального збитку.
2.1.4. Реорганізація кредитних організацій як захід щодо попередження банкрутства
У ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" сформульовані лише загальні підходи щодо процедур реорганізації кредитних організацій в якості заходів з попередження банкрутства банків. Такими визнаються дві форми реорганізації: злиття і приєднання (пункт 2 статті 32). Реорганізація може бути почата засновниками (учасниками) кредитної організації самостійно у разі виникнення підстави для застосування заходів щодо попередження банкрутства (стаття 4) або на вимогу Банку Росії у випадку, якщо існують підстави для призначення тимчасової адміністрації (пункт 1 статті 32). Однак у будь-якому випадку реорганізація проходить під контролем Банку Росії. Банк Росії має право вимагати реорганізації кредитної організації у випадках, передбачених у пункті 1-3 статті 17 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій".
2.2. Спостереження
Процедура спостереження введена в російському законодавстві вперше (гл. 4 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)". Метою даної процедури є захист майна боржника за допомогою встановлення особливого режиму, спрямоване на запобігання неналежного їм розпорядження, а також проведення аналізу фінансового стану боржника.
Період спостереження - особлива процедура конкурсного процесу. Вводиться спостереження з моменту прийняття арбітражним судом заяви про визнання боржника банкрутом. Але стосовно до кредитним організаціям встановлена ​​особливість, яка полягає в тому, що порушення справи про банкрутство можливо тільки після відкликання в банку ліцензії на здійснення банківських операцій. Крім випадків відкликання ліцензії, передбачених ФЗ "Про банки і банківську діяльність", підставою для відкликання ліцензії може бути рішення засновників (учасників) про реорганізацію або ліквідацію банку [61] . Адміністративний департамент Центрального Банку РФ в дводенний термін направляє Наказ усім територіальним ГУ Центрального Банку РФ, Госналогслужбе РФ, Державному митному комітету РФ, доводить до відома всіх банків та інших кредитних організацій інформацію про відкликання ліцензії у банку. Територіальне ГУ Центрального Банку РФ вилучає у банку справжній екземпляр ліцензії. Банк Росії в тижневий термін публікує повідомлення про відкликання в банку ліцензії в офіційному органі Центрального Банку РФ - "Віснику Банку Росії". При отриманні Наказу Центрального Банку РФ про відкликання в банку ліцензії територіальне ГУ Центрального Банку РФ, банки та інші кредитні організації припиняють усі прибуткові та видаткові операції за балансовими і заболансовим рахунках банку, включаючи і нарахування відсотків по позиках. Припиняються всі операції по рахунках клієнтів і водночас операції з купівлі-продажу іноземної валюти. Наявна в оперкассе банку готівка в повній сумі повинна бути інкасована в РКЦ Центрального Банку РФ для подальшого зарахування її на коррахунок банку, а готівка в іноземній валюті повинна бути інкасована банком в повній сумі на рахунок, раніше відкритий ним в одному з уповноважених банків- резидентів. Одночасно припиняються всі операції по рахунках філій банку-боржника.
Таким чином, при отриманні заяви, що відповідає за змістом вимогам закону, з додатком документів, передбачених законом, і з підтвердженням направлення копії заяви Банку Росії суддя пропонує Банку Росії письмово представити відповідний висновок або копію наказу про відкликання ліцензії. Оскільки арбітражний суд виносить письмове визначення у випадках, передбачених АПК РФ і ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", а в зазначеному випадку не передбачено винесення визначення, суддя направляє свою пропозицію листом [62] . Після врегулювання цього питання виноситиметься визначення, де йдеться про введення спостереження і призначення тимчасового керуючого. Спостереження вводиться незалежно від того, з чиєї ініціативи порушено провадження у справі про банкрутство.
Введення процедури спостереження означає неможливість пред'явлення майнових вимог безпосередньо до боржника без направлення їх тимчасового керуючого, а також задоволення вимог учасників боржника про видачу частки (паю) в майні боржника у зв'язку з виходом зі складу його учасників (у випадку виходу учасника його вимоги повинні бути пред'явлені до тимчасового керуючого і розглянуті в загальному порядку). Введення спостереження впливає на виробництво справ, пов'язаних зі стягненням грошових коштів та іншого майна боржника, а також на виконавче провадження по вже винесеним судовим рішенням, причому різний правовий режим встановлюється для вступили і не вступили в силу судових рішень. Якщо на момент введення спостереження справа перебуває у провадженні суду (загальної юрисдикції, арбітражного, третейського), то продовження судового розгляду залежить від кредитора за конкретним вимогу. Провадження у справі, пов'язаному із стягненням майна боржника, може бути призупинене за клопотанням кредитора. У разі відсутності клопотання провадження у справі продовжується і завершується винесенням рішення. Це рішення не може бути виконано негайно. Правда, наявність судового рішення, що підтверджує вимога кредитора, переводить цю вимогу в розряд встановлених, що позбавляє арбітражний суд від необхідності перевіряти його обгрунтованість. Для кредитора визнання його вимоги встановленим означає, що арбітражний керуючий напевно прийме цю вимогу, оскільки встановлені вимоги не можуть бути по яким би то не було причин їм відхилені (п. 4 ст. 4 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)".
У разі призупинення судового розгляду за клопотанням кредитора він повинен звернутися зі своєю вимогою до тимчасового керуючого. Якщо рішення у справі, пов'язаному із стягненням майна боржника, прийнято і відкрито виконавче виробництво, принципове значення має момент вступу цього рішення в законну силу. У разі набрання ним законної сили після початку спостереження припиняється виконання будь-якого рішення. Якщо ж рішення вступило в законну силу до початку спостереження, деякі рішення підлягають виконанню: про стягнення заборгованості по заробітній платі, про виплату винагород за авторськими договорами, аліментів, а також про відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю, та моральної шкоди.
Введення спостереження тягне за собою появу в справі про банкрутство особливої ​​фігури - тимчасового керуючого. Тимчасовий керуючий діє паралельно з керівництвом боржника, оскільки здійснення даної процедури не є підставою для відсторонення керівника боржника та інших органів його управління, які продовжують здійснювати свої повноваження, щоправда, з деякими обмеженнями. Діяльність управителя відбувається у двох основних напрямах: по-перше, це контроль за діями керівництва боржника (в тому числі забезпечення схоронності його майна), по-друге, вивчення фінансового стану боржника з метою визначення можливості і доцільності проведення реорганізаційних або ліквідаційних процедур. Тимчасовий керуючий має можливість контролювати процес функціонування банку без його припинення, якщо це відповідає інтересам боржника і кредиторів.
Функції керівника і тимчасового керуючого суворо розмежовані. Питання про усунення керівництва боржника завжди був одним з найбільш важливих. З одного боку, неграмотне керівництво є причиною складнощів боржника, з іншого - іноді ці складнощі бувають наслідком зовнішніх причин, які не пов'язані з якістю управління. Однак, як правило, керівник боржника краще, ніж керуючий, розбирається в специфіці роботи даного банку, тому керуючий стикається з необхідністю залучення керівництва до винесення конкретних управлінських рішень.
Світовій практиці відомі дві основні системи: внутрішнього управління, коли боржником управляє колишнє керівництво (наприклад, у США), і незалежного - із залученням професійного керуючого (Великобританія).
Вибір системи управління залежить від аналізу причин, в результаті яких положення боржника погіршився. Можна виділити зовнішні та внутрішні чинники в залежності від можливості з боку керівництва вплинути на них. Якщо фінансова криза стала результатом дії внутрішніх чинників, тобто прямо чи опосередковано пов'язаний з некомпетентністю керівництва, зовнішнє управління цілком виправдано, якщо ж неплатоспроможність пов'язана із зовнішніми факторами, дія яких ніяк не залежало від керівника, доцільність його відсторонення видається спірною. Інакше кажучи, необхідна перевірка діяльності керівництва боржника з метою виявлення допущених ним помилок. На жаль, Закон не дозволяє вирішувати ці питання досить ефективно. У ньому не приділяється належної уваги результатами зазначеної перевірки, в ході якої з'ясовується причетність або непричетність керівника до виникнення неплатоспроможності підприємства.
Якщо аналіз фінансового стану боржника дозволяє зробити висновок про можливість відновлення платоспроможності, як правило, призначається зовнішнє управління, що в будь-якому випадку тягне відсторонення керівника від виконання обов'язків, навіть якщо фінансові труднощі викликані дією зовнішніх факторів і не могли бути запобігти керівником. Найбільш вірною в таких випадках буде визнана змішана система управління: "керівник, не причетний до виникнення фінансових проблем, повинен діяти поряд з арбітражним керуючим та в процесі застосування інших (наступних) процедур банкрутства" [63] .
Законом встановлені обмеження повноважень керівника та інших органів управління боржника. Тільки за згодою тимчасового керуючого вони можуть здійснювати операції, пов'язані:
· З передачею нерухомого майна в оренду, заставу, з внесенням його як внесок до статутного капіталу господарських товариств і товариств або з розпорядженням таким майном іншим чином;
· З розпорядженням іншим майном боржника, балансова вартість якого складає більше 10 відсотків балансової вартості активів боржника, вказані обмеження не поширюються на укладення угод боржником - професійним учасником ринку цінних паперів, якщо це угоди з цінними паперами клієнтів боржника, які здійснюються за дорученнями клієнтів, підтвердженим протягом спостереження);
· З отриманням і видачею позик (кредитів), видачею поручительств і гарантій, поступкою прав вимог і переведенням боргу, а також з установою довірчого управління майном боржника.
Тільки за згодою тимчасового керуючого може бути прийнято рішення про участь в асоціаціях, спілках, холдингових компаніях, фінансово-промислових групах та інших об'єднаннях юридичних осіб.
За рішенням суду, у разі потреби, цей перелік може бути розширений: не виключається введення судом заборони вчиняти будь-яку угоду без згоди тимчасового керуючого.
Якщо керівник боржника не вживає необхідних заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, перешкоджає здійсненню обов'язків тимчасового керуючого або іншим чином порушує закон (наприклад, здійснює без згоди керуючого угоди, про які говорилося вище), арбітражний суд має право відсторонити такого керівника з посади. У цих випадках виконання обов'язків керівника боржника покладається на тимчасового керуючого.
При передачі управлінських функцій тимчасового керуючого припиняється обмеження правоздатності боржника. Обмеження дієздатності діють протягом всього процесу розгляду справи про банкрутство.
Введення процедури спостереження означає припинення такої міри по забезпеченню позову, як арешт майна або грошових коштів, якщо вона діяла раніше. Ця міра при спостереженні втрачає свою значимість, навпаки, арешт здатний зробити неможливим порятунок бізнесу. Цілям забезпечення збереження майна боржника служить діяльність тимчасового керуючого. Будь-які обмеження щодо розпорядження майном можуть здійснюватися тільки арбітражним судом під контролем тимчасового керуючого. Тимчасовий керівник призначається арбітражним судом. Закон "Про неспроможність (банкрутство)" встановлює певні вимоги до порядку висунення кандидатури керуючого і його призначення. За загальним правилом він повинен мати статус індивідуального підприємця, володіти спеціальними знаннями і не мати зацікавленості щодо боржника і кредиторів. Тимчасовими керуючими не можуть бути призначені особи: - здійснювали раніше управління справами боржника (за винятком випадків, коли з моменту усунення зазначеної особи від управління справами боржника пройшло не менше трьох років); - щодо яких є обмеження на здійснення відповідної діяльності (дискваліфіковані особи) ; - мають судимість.
Кандидатура тимчасового керуючого висувається кредиторами. Звертає на себе увагу, таке положення: боржник позбавлений права висувати кандидатуру тимчасового керуючого, хоча, як правило, боржник більш ніж кредитори, зацікавлений у відновленні платоспроможності. При відсутності пропозицій кредиторів арбітражний суд вибирає з числа осіб, зареєстрованих в арбітражному суді в якості арбітражних керуючих. За законом арбітражний керуючий повинен мати відповідну ліцензію, що видається державним органом у справах про банкрутство і фінансового оздоровлення, а також бути атестованим Банком Росії з отриманням відповідного документа.
Закон не містить відповіді на питання про порядок дій арбітражного суду за наявності кількох кандидатів в керуючі, наприклад, якщо різними кредиторами представлені дві кандидатури (слід зазначити, що рівними з кредиторами правами мають податкові та інші уповноважені органи в частині своїх вимог). Тим часом на практиці не виключені такі ситуації. Мабуть, право вибору у разі наявності декількох кандидатур буде належати арбітражному суду.
Повноваження тимчасового керуючого виникають в повному обсязі з моменту його призначення. Визначення арбітражного суду про його призначення не може бути оскаржене. Тимчасовий керуючий діє до: - прийняття судом рішення про відмову у визнанні неспроможності; - прийняття рішення про відкриття конкурсного виробництва; - задоволення судом клопотання тимчасового керуючого про звільнення його від виконання обов'язків. В останніх двох випадках тимчасовий керуючий зобов'язаний функціонувати до призначення, відповідно, конкурсного або нового тимчасового керуючого. Арбітражний суд має право призначити заступника тимчасового керуючого, при тимчасової нездатності останнього виконувати покладені на нього обов'язки. До кандидатурі заступника пред'являються ті ж вимоги, що й до самому керуючому.
Винагорода тимчасового керуючого регламентується ст. 22 Закону. Стаття містить велику кількість норм, які відсилають до федеральних законів та інших правових актів, які в даний час не прийнято (максимальний або мінімальний розмір винагороди арбітражного керуючого; порядок її виплати; умови і порядок укладення договору арбітражного керуючого із спеціалізованим фондом при державному органі у справах про банкрутство і фінансового оздоровлення, що гарантує отримання керуючим мінімального винагороди).
З метою захисту інтересів кредиторів та збереження майна боржника Закон наділяє тимчасового керуючого широким колом прав та обов'язків. Тимчасовий керуючий має право отримувати будь-яку, в тому числі конфіденційну, інформацію про діяльність боржника, яку йому зобов'язане надати керівництво. Це право пов'язане з обов'язком керуючого проводити аналіз стану і діяльності боржника.
Згідно із Законом (п. 1 ст. 60) тимчасовий керуючий має право пред'являти до арбітражного суду від свого імені вимоги про визнання недійсними угод, а також про застосування наслідків недійсності угод відносно нікчемних правочинів, укладених або виконаних боржником з порушенням вимог, встановлених Федеральним законом " Про неспроможність (банкрутство) ".
З обов'язки тимчасового керуючого вживати заходів щодо захисту майна боржника, встановленої п. 2 ст. 20 і п. 1 ст. 61 Закону, слід, що тимчасовий керуючий має право звертатися до арбітражного суду з позовними заявами про визнання недійсними угод, укладених боржником як до, так і після введення спостереження з порушенням загальних вимог закону до дійсності угод (§ 2 гл. 9 ЦК РФ). Таким чином, очевидно, що тимчасовий керуючий має право заявляти про визнання недійсними двох категорій угод боржника: по-перше, вчинених з порушенням п.п. 2 і 3 ст. 58 Закону і, по-друге, визнаних недійсними відповідно до § 2 глави 9 ДК.
У юридичній літературі висловлюється думка про те, що позови про визнання недійсними угод боржника не повинні розглядатися у справі про банкрутство [64] . Представляється, що такий підхід правомірний по відношенню тільки до другої категорії угод (скоєних з порушенням загальних норм); угоди ж, укладені з порушенням норм Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)", логічно буде визнавати недійсними в межах провадження у справі про банкрутство.
При необхідності тимчасовий керуючий може звертатися до арбітражного суду з клопотанням про відсторонення керівника боржника від посади, а також про вжиття додаткових заходів щодо забезпечення збереження майна боржника та про їх скасування. Збереження майна боржника - основна мета діяльності тимчасового керуючого. Тому прийняття заходів щодо її забезпечення не тільки право, але і головний обов'язок керуючого. Крім того, він повинен проводити аналіз фінансового стану боржника, визначати наявність ознак фіктивного та умисного банкрутства, встановлювати кредиторів боржника та розміри їх вимог, повідомляти кредиторів про порушення справи про банкрутство.
В обов'язки тимчасового керуючого входить також проведення перших зборів кредиторів. Тимчасовий керуючий складає звіт, в який включаються відомості про фінансовий стан боржника і пропозиції про можливість або неможливість відновлення платоспроможності боржника. Звіт необхідно подати до арбітражного суду після закінчення спостереження.
У випадках невиконання або неналежного виконання тимчасовим керуючим своїх обов'язків він може бути притягнутий до відповідальності у відповідності зі ст. 21 Закону. Ступінь відповідальності диференціюється залежно від наявності збитків боржника або кредиторів у зв'язку з діями керуючого. Якщо ніхто із зазначених осіб не поніс збитків, тимчасовий керуючий може бути просто відсторонений від виконання своїх обов'язків. Якщо ж збитки були, це є підставою: по-перше, для відкликання ліцензії арбітражного керуючого (відповідне рішення приймає державний орган у справах про неспроможність і фінансовому оздоровленню, воно може бути оскаржене до арбітражного суду) і, по-друге, для притягнення до цивільно -правової відповідальності (відшкодування збитків).
Проведення аналізу фінансового стану боржника є одним з обов'язків тимчасового керуючого. Він включає в себе визначення вартості наявного у боржника майна і зіставлення її з сумою судових витрат і витрат, а також виявлення перспектив фінансового оздоровлення боржника. Проведення фінансового аналізу потребує високої кваліфікації, якої керуючий може й не мати. У цьому випадку він має право звернутися до арбітражного суду з клопотанням про залучення аудитора з оплатою його послуг за загальним правилом з майна боржника. Питання про призначення аудиторської перевірки вирішує суд.
Можливі наступні результати фінансового аналізу.
у боржника достатньо майна для покриття судових витрат та виплати винагороди тимчасового керуючого.
боржник володіє майном, достатнім для покриття судових витрат і виплат, але відновити його платоспроможність вкрай важко або неможливо.
у боржника недостатньо майна для покриття судових витрат і виплат; відновлення його платоспроможності малоймовірно.
У зазначених випадках можна було б говорити про введення зовнішнього управління. Але внаслідок того, що дана процедура не передбачена для кредитних організацій, то залишається лише перейти до конкурсного виробництва, або відмовити у визнанні банку неспроможним.
Встановлення розміру вимог кожного кредитора також є одним з обов'язків тимчасового керуючого, здійснювана ним на стадії підготовки перших зборів кредиторів, оскільки при голосуванні на зборах кожен кредитор має кількістю голосів, пропорційною сумі його вимог. Кредитори вправі пред'являти свої вимоги протягом місяця після одержання повідомлення про прийняття арбітражним судом заяви про визнання боржника неспроможним. Цей термін не є пресекательним, але кредитори, які пред'явили свої вимоги за його межами, ризикують бути не допущеними до голосування на перших зборах кредиторів. Конкретну вимогу кредитора на момент його заяви може вважатися встановленим та невстановленим. Встановленим вважається вимога, яка визнана боржником або підтверджене набрав законної сили судовим рішенням. При цьому не має значення, вступило воно в законну силу до або після прийняття арбітражним судом заяви про визнання боржника неспроможним. Тому кредитор може бути зацікавлений у винесенні судом рішення у справі, незважаючи на те, що його виконання буде припинено. Встановлені вимоги повинні бути пред'явлені (з додатком відповідних документів) тимчасового керуючого. Якщо вимога не вважається встановленим, його необхідно пред'явити (протягом того ж місячного терміну) арбітражному суду та боржнику. Процес встановлення вимог кредиторів включає в себе два етапи, кожен з яких може завершуватися встановленням вимоги.
Перший етап - розгляд вимоги самим боржником. Якщо протягом тижня боржник не представив заперечень проти конкретної вимоги, вона вважається встановленим (заперечення повинні бути спрямовані арбітражному суду та тимчасового керуючого). При цьому боржник вже не має права згодом заперечувати ні проти самого вимоги, ні проти його розміру.
Другий етап - розгляд вимоги кредитора арбітражним судом у разі наявності заперечень боржника. Суд перевіряє обгрунтованість вимоги і виносить ухвалу про визнання або невизнання його обгрунтованим із зазначенням причин відхилення вимоги. Ухвала може бути оскаржена. Однак, до прийняття ухвали, що встановлює вимоги, кредитор не має права голосу на зборах кредиторів.
Тимчасовий керуючий має право визнавати встановленими лише вимоги, заявлені кредитором. Якщо вимога не заявлено, а виявлено при проведенні аналізу документації боржника, тимчасовий керуючий повинен зафіксувати таку вимогу, але вирішувати питання про його визнання він не має права. Тимчасовий керуючий, виходячи з відомої дати проведення засідання арбітражного суду, яка визначається при прийнятті заяви про неспроможність, повинен провести перші збори кредиторів як мінімум за десять днів до вказаної дати. Всіх виявлених кредиторів необхідно повідомити про проведення зборів. З питання про наявність кворуму мають місце дві точки зору. Висловлюється думка, що наявність кворуму є обов'язковим [65] , з іншого боку, з букви закону випливає, що наявність такого аж ніяк не обов'язково. Так, Телюкіна М.В. вважає, що оскільки ст. 64 Закону, що регламентує порядок скликання перших зборів кредиторів, не містить положень про кворум, слід керуватися загальною нормою п. 4 ст. 12, де встановлено, що збори кредиторів правомочним незалежно від числа представлених на ньому голосів конкурсних кредиторів за умови, що про час і місце проведення зборів кредиторів конкурсні кредитори були належним чином повідомлені [66] .
Право голосу на перших зборах кредиторів мають конкурсні кредитори (і зрівнялися з ними у правах в частині вимог, що пред'являються податкові та інші уповноважені органи). Головна ознака, відповідно до якого учасник зборів наділяється правом голосу - встановлення його вимог за допомогою визнання боржником або арбітражним судом.
Порядок прийняття рішень перше зібрання кредиторів залежить від прийнятого рішення. У літературі зазначається, що рішення перших зборів кредиторів з питань, поставлених на голосування, повинно бути прийнято більшістю голосів від загального числа голосів, що вступили в процес конкурсних кредиторів, а також податкових чи інших уповноважених органів [67] . На практиці рішення, у відповідність до статті 14 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)", іноді приймаються більшістю голосів кредиторів, присутніх на зборах. Такий порядок прийняття рішень є основним і застосовується для голосування, по-перше, з усіх питань (за винятком найбільш важливих) на перших зборах і, по-друге, з усіх питань на повторних зборах, якщо перше не було правомочні приймати відповідні рішення. До найбільш важливим (рішення по яких приймається більшістю голосів від загального числа голосів конкурсних кредиторів) належать питання: про прийняття клопотання до арбітражного суду про визнання боржника банкрутом і відкриття відносно нього конкурсного виробництва, про прийняття рішення про відсторонення тимчасового керуючого від виконання обов'язків і про звернення з відповідним клопотанням до арбітражного суду. Навіть для рішень, які приймаються більшістю голосів від загального числа голосів кредиторів, необов'язково наявність кворуму.
Закон (ст. 64) перераховує осіб, які можуть брати участь у перших зборах кредиторів без права голосу: тимчасовий керуючий, керівник боржника, представник працівників боржника. Цей перелік не слід розглядати як вичерпний. У зборах кредиторів без права голосу повинні мати можливість брати участь кредитори, які заявили свої вимоги після закінчення зазначених законом строків або оскаржити ухвалу суду про відхилення їх вимог. Їх участь у зборах не обумовлено Законом, але можна вважати логічним. Також видається розумною можливість участі в зборах без права голосу кредиторів, які не є конкурсними.
Перші збори кредиторів - дуже важливий для боржника етап періоду спостереження. Мета його проведення полягає у визначенні кредиторами подальшої долі боржника. Тимчасовий керуючий на зборах повідомляє кредиторам дані аналізу фінансового стану боржника з викладом перспектив можливості або неможливості відновлення платоспроможності. Однак висновки тимчасового керуючого носять рекомендаційний характер і не є обов'язковими для кредиторів. Якщо кредитори переконалися в неможливості відновлення нормального функціонування боржника, вони повинні клопотати в арбітражний суд про визнання боржника банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва. У будь-якому разі кредитори мають право обрати комітет кредиторів або винести рішення про прийняття зборами кредиторів на себе функцій комітету. Тимчасовий керуючий зобов'язаний подати протокол перших зборів кредиторів у арбітражний суд не пізніше тижневого строку після дати проведення зборів. Якщо арбітражний суд виявить будь-які порушення процедури проведення зборів або прийняття рішень, він має право не затвердити рішення зборів кредиторів. У цьому випадку проводиться повторне збори в строк не пізніше десяти днів до дати проведення засідання арбітражного суду, встановленої в його визначенні про прийняття заяви про визнання боржника неспроможним.
Якщо збори кредиторів не може бути проведено у вказаний термін, арбітражний суд розглядає справу про неспроможність без урахування рішення зборів кредиторів. Таким чином, роль кредиторів протягом спостереження представляється значною, але не основною.
Період спостереження закінчується винесенням арбітражним судом рішення або ухвали, які встановлюють подальшу долю боржника. На підставі клопотання, спрямованого до арбітражного суду зборами кредиторів у разі його проведення, суд приймає рішення про визнання боржника банкрутом і відкриття конкурсного виробництва. Воно може бути ухвалене судом на основі відповідного клопотання зборів кредиторів або з власної ініціативи. І в тому і в іншому випадку арбітражний суд повинен переконатися в наявності ознак банкрутства. За загальним правилом можна було б говорити також про можливість введення зовнішнього управління або укладення мирової угоди. Але, ФЗ "Про неспроможності (банкрутство) кредитних організацій" дані процедури щодо банків не передбачає, вважаючи, що стосовно до банків зовнішнє управління в своєрідному вигляді присутнє у вигляді запобіжних процедур. І якщо ці процедури не дали очікуваного ефекту і процес дійшов до спостереження, то після нього нічого не залишається, як перейти до конкурсного виробництва і почати вирішувати завдання, передбачені даною процедурою.
З моменту прийняття названого вище рішення період спостереження вважається завершеним. Проте тимчасовий керівник продовжує виконувати свої обов'язки до призначення конкурсного керуючого. Таким чином, процедура спостереження покликана забезпечити інтереси, як кредиторів, так і боржника шляхом запобігання можливих конфліктів.
Правильне застосування заходів спостереження здатне привести до досягнення балансу інтересів боржника і кредиторів, створити необхідні передумови для адекватного вирішення справи про банкрутство.
 
2.3. Конкурсне виробництво
Конкурсне виробництво - це заключна процедура банкрутства, яка містить систему заходів, метою яких є, по-перше, проведення ліквідації боржника, по-друге, відповідне задоволення вимог кредиторів боржника. Конкурсне виробництво починається після прийняття арбітражним судом рішення про визнання боржника банкрутом і означає неможливість відновлення фінансового стану. За загальним правилом конкурсне виробництво не може тривати більше року. У рішенні арбітражного суду про визнання боржника банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва вказується термін, протягом якого воно має бути здійснено. Арбітражний суд має право продовжити цей термін на шість місяців. Ухвала суду про продовження терміну не може бути оскаржене, якщо загальний термін конкурсного виробництва в результаті не перевищує вісімнадцяти місяців. У разі особливої ​​необхідності (наприклад, з метою найбільш вигідної реалізації майна) термін конкурсного виробництва може бути продовжено другий раз визначенням, яке може бути оскаржене. Термін, на який продовжується конкурсне виробництво в цьому випадку, повинен бути визначений відповідно до конкретних обставин конкурсним керуючим, схвалений зборами кредиторів, затверджений арбітражним судом.
Прийняття арбітражним судом рішення про визнання боржника банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва тягне для боржника ряд наслідків, спрямованих на забезпечення інтересів кредиторів і завершення конкурсного процесу, а саме:
Наступ терміну виконання всіх грошових зобов'язань боржника, а також обов'язкових платежів, у тому числі відстрочених;
Припинення нарахування всіх видів неустойок, відсотків, інших економічних санкцій по всіх видах заборгованості. Це означає, що вимоги кредиторів не можуть включати будь-які суми санкцій, нарахованих у період конкурсного виробництва, навіть якщо це провадження триває досить тривалий час;
Позбавлення будь-яких відомостей про фінансовий стан боржника характеру конфіденційної інформації або комерційної таємниці. Це означає можливість опублікування відомостей про боржника;
Зміна порядку здійснення угод, спрямованих на будь-яку передачу майна боржника, як у власність, так і в користування третіх осіб, - будь-які угоди можуть проводитися конкурсним керуючим у відповідності з правилами, встановленими Законом;
Зняття будь-яких обмежень можливості розпорядження майном боржника. Це означає припинення дії заходів забезпечувального характеру, пов'язаних з арештами майна боржника, оскільки вказані заходи є захистом інтересів кредиторів від дій боржника, а при проведенні процедур конкурсного виробництва дієздатність боржника є обмеженою.
Встановлення правила, згідно з яким всі вимоги до боржника можуть бути пред'явлені тільки в рамках конкурсного виробництва; не допускається поза цими рамками яке б то не було задоволення вимог.
Основна фігура конкурсного виробництва - конкурсний керуючий. Він здійснює функції, як керівника, так і органів управління боржника. У разі проведення ліквідації великого банку можна назначити декілька конкурсних керуючих (за згодою органу кредиторів), кожен з яких має самостійний обсягом обов'язків і відповідальності. Кожен арбітражний керуючий виконує певне завдання або групу завдань, що встановлюються арбітражним судом і виконує свої обов'язки до моменту завершення конкурсного виробництва та внесення в єдиний державний реєстр юридичних осіб запису про ліквідацію боржника.
Призначення конкурсного керуючого здійснюється судом одночасно з винесенням ухвали про визнання боржника банкрутом і відкриття конкурсного виробництва, може бути оскаржено. Кандидатура конкурсного керуючого пропонується арбітражному суду після затвердження зборами кредиторів, причому його затвердження має відбуватися одночасно з рішенням зборів кредиторів про визнання боржника банкрутом. У випадку, коли суд з власної ініціативи виносить рішення про відкриття конкурсного виробництва, зборам кредиторів пропонується двотижневий термін для затвердження кандидатури керуючого. Конкурсний керуючий покликаний діяти в інтересах кредиторів, тому кредиторам надані широкі можливості для його обрання. І тільки якщо кредитори не скористаються цими можливостями, арбітражний суд може призначити конкурсного керуючого за власною ініціативою, насамперед з числа осіб, запропонованих учасниками справи про банкрутство або зареєстрованих в якості арбітражних керуючих.