Міністерство Освіти Республіки Молдова
Молдавський Державний Університет
«Необхідна оборона»
Виконала:
Студентка юридичного факультету
Гончар Наталя
Науковий керівник:
Доктор права, лектор
Фортуна Г.Ф.
План.
Введення.
Глава 1. Поняття необхідної оборони.
§ 1. Загальна характеристика обставин, що виключають кримінальний характер діяння.
§ 2. Історія виникнення і розвитку інституту необхідної оборони.
Глава 2. Умови правомірності необхідної оборони.
§ 1. Умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з посяганню.
§ 2. Умови правомірності необхідної оборони, що стосуються захисту.
Висновок.
Література.
Введення.
18 квітня 2002 в Республіці Молдова було прийнято новий Кримінальний Кодекс [1] . Дана подія пов'язано з серйозними змінами в кримінальному регулювання цілого ряду інститутів. У КК РМ 1961 необхідна оборона регламентувалося ст. 13, згідно з якою «Не є злочином дія, хоча і підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, але вчинене в стані необхідної оборони, тобто при захисті інтересів Республіки Молдова, громадських інтересів, особи і прав обороняється або іншої особи від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння посягаючому шкоди, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони » [2] .
Ст. 36 нового КК РМ значно ширше за змістом, чим ст. 13 КК РМ 1961 [3] :
1) Не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в стані необхідної оборони.
2) У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення прямого, негайного, матеріального і реального нападу, спрямованого проти нього, іншої особи чи проти громадських інтересів і представляє крайню небезпеку для особистості або обороняющегося або для громадських інтересів.
3) Визнається діяли з метою необхідної оборони особа, яка вчинила дії, передбачені частиною 2, для перешкоджання проникнення в житлове чи інше приміщення, що супроводжується небезпечним для життя і здоров'я насильством, або загрозою такого насильства.
Обидві трактування даного інституту виходять з того, що дії, вчинені в стані необхідної оборони, виключають злочинність діяння, оскільки вони є суспільно корисними. Право на необхідну оборону мають всі громадяни нашої держави, іноземці, а так само особи без громадянства. Конституція Республіки Молдова гарантує право на життя, фізичну і психічну недоторканність, захист інтимної, сімейної та приватного життя, житла і власності [4] . Таким чином, право на необхідну оборону є невід'ємним суб'єктивним, особистим правом кожної людини.
В останні роки наше суспільство виявилося в умовах економічної та суспільно-політичної кризи, загострення соціальної напруженості, девальвації багатьох традиційних моральних цінностей, зниження законослухняності, дестабілізації громадського порядку. Падіння реальних доходів значної частини населення, абсолютне зниження рівня життя, зростання соціального розшарування, безробіття, інфляція, падіння виробництва, критичне становище працівників бюджетних галузей, загострення міжнаціональних конфліктів в багатьох регіонах колишнього СРСР - все це відіграло суттєву криміногенну роль. Наявність у законодавстві правової норми, яка закріплює право громадян на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань, дає людям можливість вести самостійну боротьбу зі злочинністю, своєчасне здійснення якої може значно сприяти роботі правоохоронних органів, і навіть, в силу своєї незамедлительности, оперативності, в деяких випадках виявитися більш ефективним засобом запобігання порушення прав та інтересів громадян та правопорядку в цілому. Надання громадянам права необхідної оборони має велике общепредупредітельное, профілактичне значення. Побоювання зустріти рішучий опір потенційної жертви або з боку інших громадян може змусити злочинця відмовитися від вчинення задуманого. Загрожує покарання, як правило, сприймається злочинцями лише як абстрактно можливе, вони розраховують уникнути затримання і викриття. Однак, якщо потенційні злочинці будуть знати, що в кожному разі посягання їм доведеться зіткнутися з рішучим опором з боку осіб, що піддаються нападу, і очевидців останнього, що крім того, наслідки такого можуть виявитися навіть більш тяжкими, ніж потенційне покарання, адже при необхідній обороні їм можуть бути нанесені тяжкі тілесні ушкодження або навіть заподіяна смерть, зважитися на правопорушення зможе значно менше осіб. «Держава може намагатися усунути причини порушень правоохоронюваним інтересам, може зменшувати умови, що сприяють їх вчиненню, але воно не в змозі передбачити і запобігти кожне окреме правопорушення. Воно не може навіть і ставити своїм завданням охорону кожного індивідуума в кожен момент його життя: як рідко могло б воно попереджати крадіжку або грабіж, чи небезпека, що загрожує від злих собак, розливу річок, обвалів, якщо б йому не допомагали розсудливість, замки і запори приватних осіб ». (Н. С. Таганцев) [5] Відображенням громадської зацікавленості в активному поведінці громадян при захисті гарантованих законом прав та інтересів стали норми оновленого законодавства Республіки Молдова: ст. 26 «Право на захист» Конституції РМ [6] , ст.36 КК РМ «Необхідна оборона» [7] , ст. 18 Кодексу про адміністративні правопорушення РМ «Необхідна оборона» [8] , ст. 13 «Самозахист права» Цивільного кодексу РМ [9] .
Таким чином, актуальність теми даної дипломної роботи зумовлена найважливішими функціями необхідної оборони в умовах становлення в Республіці Молдова громадянського суспільства і правової демократичної держави. Правильне застосування інституту необхідної оборони є важливою гарантією дотримання законності. У рівній мірі неприпустимо безпідставне засудження громадян, що діяли в стані необхідної оборони, так і звільнення від відповідальності тих, хто не перебував у такому стані. У першому випадку не тільки серйозно порушуються права безпідставно засуджених, але й послаблюється виховне значення вироку, не стимулюється активну участь громадян у боротьбі зі злочинністю, заохочуються ті, хто виявляє боягузтво і, незважаючи на наявну можливість, не перешкоджає посяганням, не приходить на допомогу громадянам , які зазнали нападу. Однак, і в другому випадку, необгрунтоване звільнення від покарання або пом'якшення його можуть мати негативні наслідки, дискредитувати правоохоронні органи, негативно позначитися на боротьбі зі злочинністю, породити враження несправедливості в суспільстві.
Новий Кримінальний Кодекс Республіки Молдова свідчить про значне кроці вперед у розвитку інституту необхідної оборони. У ньому знайшло відображення конституційне положення про пріоритет прав та інтересів особистості перед інтересами держави і суспільства, сприйняті окремі прогресивні ідеї правотворчості інших держав, закріплені деякі умови правомірності необхідної оборони як це готівку і реальність посягання, які раніше визначалися лише в теорії кримінального права. Все це може внести більшу визначеність в застосування даного інституту правоохоронними органами, виключити різночитання в тлумаченні даної норми, і як наслідок, скоротити чималу кількість судових помилок за відповідними категоріями кримінальних справ. Разом з тим, ст. 36 нового КК упускає ряд інших важливих ознак, що характеризують інститут необхідної оборони - суспільна небезпека посягання, адресність захисту, неприпустимість перевищення меж оборони. Не знайшли законодавчого дозволу й проблема уявної оборони, необхідної оборони проти необережних посягань та посягань шляхом бездіяльності, інших важливих питань, як то провокація і привід необхідної оборони, необхідна оборона шляхом бездіяльності, необхідна оборона проти дій неповнолітніх, неосудних і ін Реформування кримінального законодавства республіки у світлі формування нової системи суспільних відносин і зв'язків, новий підхід до побудови, конструювання правових норм, застосування правових категорій, дає поштовх для нових наукових пошуків в галузі кримінального права.
Проблема необхідної оборони ретельно розроблялася в юридичній літературі. Проте більшість публікацій на цю тему припадає на 1950-1970-і рр.., Де аналізуються в основному умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з нападу і захисту. Це праці А. А. Піонтковського, Н.Н.Паше-Озерського, І. С. Тишкевича, І. І. Слуцького, М. І. Якубовича, Т. Г. Шавгулідзе, В. Ф. Кириченко, В.І. Ткаченко та ін Розпад СРСР і послідував потім період реформування національних законодавств новостворених держав призупинив наукові розвідки. Нове кримінальне право колишніх союзних республік, що зробив крок вперед слідом за розвиваються суспільними відносинами, що отримало національну специфіку, ще не випробуване на міцність практикою вимагає нового вивчення для виявлення його прогалин і досягнень, удосконалення та приведення у відповідність з реаліями життя.
Метою даної дипломної роботи вважаю розробку теоретичних і практичних рекомендацій щодо вдосконалення кримінального законодавства Республіки Молдова на основі всебічного вивчення інституту необхідної оборони в новому Кримінальному Кодексі РМ.
Для досягнення даної мети необхідно вирішити такі завдання:
· Простежити процес виникнення і формування інституту необхідної оборони в національному праві, встановити закономірності його розвитку, сутність і правовий зміст.
· Визначити підставу та умови правомірності необхідної оборони в світлі нового підходу до кримінально-правового регулювання даного питання в законодавстві республіки.
· На базі розроблених теоретичних положень сформулювати нові нормативно-правові положення, які повинні забезпечити реалізацію права оборони, передбаченого в оновленому кримінальному законодавстві Республіки Молдова.
У даному світлі доцільно побудувати структуру дипломної роботи таким чином, щоб забезпечити логічну послідовність викладу матеріалу та отримання висновків. Дипломна робота складається з вступу, двох розділів (у першій розкривається поняття необхідної оборони, основні риси, основні віхи у розвитку інституту, у другій дається характеристика умов правомірності необхідної оборони), висновків та списку літератури.
Практичне значення даної роботи я бачу у виробленні нового варіанту біблійної ст. 36 КК РМ, який вважаю більш вдалим для належного розуміння природи даного інституту та його застосування на практиці як громадянами так і правоохоронними органами, а також у продовженні досліджень в даній області.
Глава 1. Поняття необхідної оборони.
§ 1. Загальна характеристика обставин, що виключають злочинність діяння.
З прийняттям нового Кримінального Кодексу Республіки Молдова вперше в кримінальному законодавстві нашої держави з'явилася окрема глава, яка регулює правовий режим ряду обставин, при яких вчинене діяння, формально містить ознаки будь-якого складу злочину, втрачає суспільну небезпечність і винність. Глава 3 Загальної частини КК РМ законодавчо закріплює наступний перелік обставин, що усувають кримінальний характер діяння в Республіці Молдова: необхідна оборона, затримання злочинця, крайня необхідність, фізичний і психічний примус, обгрунтований ризик (ст. 35 КК). У порівнянні з КК РМ 1961р. їх кількість зросла з двох (традиційних необхідної оборони і крайньої необхідності) до п'яти. Таким чином були реалізовані наукові пропозиції про законодавче закріплення інших важливих обставин розроблених доктриною і правозастосовча практика. У науці існує вказівка і на інші виняткові норми, як то виконання наказу, заподіяння шкоди за згодою (на прохання) потерпілого, заподіяння шкоди на виконання закону, професійних функцій, свого права [10] , які не знайшли відображення в нормах гол. 3 нового КК РМ. Виконання незаконного наказу чи розпорядження начальника як обставина, що виключає злочинність діяння, визнається новим кримінальним законодавством, але винесено за межі гл.3 - у ст.364 ч.5, тоді як заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя особи у зв'язку з невиліковною хворобою або нестерпним фізичних страждань за бажанням такого або щодо неповнолітнього за бажанням його родичів, визнається кримінально-караним діянням - евтаназією - і карається позбавленням волі на строк від 3 до 7 років (ст.148 КК).
Обставини, що усувають кримінальний характер діяння - це умови, які перетворюють діяння, вчинені за їх наявності, зовні формально підпадають під ознаки одного із злочинів, передбачених Особливою частиною КК, з суспільно шкідливих в корисні або нейтральні для інтересів суспільства. Для будь-якого з цих обставин характерні свої умови правомірності. Якщо ці умови будуть дотримані, то особа звільняється від кримінальної відповідальності.
У юридичній літературі довго точилася суперечка про сам найменуванні даної групи обставин. Одні автори пропонували називати їх обставинами, що виключають суспільну небезпеку [11] або суспільну небезпечність і протиправність діяння [12] , інші - кримінальну відповідальність [13] , треті - злочинність діяння. Остання точка зору була найбільш поширеною в наукових працях у останні роки [14] . Існує також думку, що краще гол. 3 КК РМ іменувати «Ситуації правомірної заподіяння шкоди», так як акцент на наслідках (виняток кримінально-правового переслідування) залишає без уваги сутність явища (заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам) [15] .
Трактування нового Кримінального кодексу Республіки Молдова - «Обставини, що усувають кримінальний характер діяння» - ймовірно сприйнята з КК Румунії (ст.ст.44-51) [16] . Однак, такий відступ від став традиційним підходу до найменування даного інституту, думається, поспішно. У румунській правовій літературі дане назва піддається критиці [17] , тому що термін «усунути» [18] передбачає що те, що підлягає усуненню вже є в наявності, тобто дії особи безпосередньо носять кримінальний характер, є злочинними до моменту застосування одного з подібних обставин - особа визнається вчинили суспільно-небезпечне, протиправне, винне та кримінально каране діяння, передбачене законом. У той же час, закон прямо вказує - не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в одному з цих станів, так як при цьому відсутній один або кілька суттєвих ознак злочину: суспільна небезпека, винність, законодавче закріплення [19] . Інший підхід може призвести до змішування даного інституту з інститутами обставин, що тягнуть за собою звільнення від кримінальної відповідальності (ст.ст.53-60 КК РМ) і підстав, що усувають кримінальну відповідальність або наслідки засудження (ст.ст.107-112 КК РМ). Звільнення від кримінальної відповідальності є відмова держави від винесення державного осуду особи, яка вчинила злочин, і полягає у припиненні кримінальної справи до винесення обвинувального вироку суду. Звільнення від покарання являє собою звільнення особи, засудженої обвинувальним вироком суду, від відбування всього або частини покарання [20] . Саме ці два інституту припускають первісне визнання особи винною у вчиненні злочину з подальшим усуненням тих чи інших наслідків, передбачених КК. Тоді як для діянь, скоєних в умовах, передбачених гл.3 КК РМ, злочинний характер взагалі виключається, і доцільніше називати даний інститут - обставини, що виключають злочинність діяння.
Молдавський Державний Університет
Факультет Права
Кафедра кримінального права
Дипломна робота
На тему:«Необхідна оборона»
Виконала:
Студентка юридичного факультету
Денного відділення
Спеціальність - кримінальне правоГончар Наталя
Науковий керівник:
Доктор права, лектор
Фортуна Г.Ф.
Кишинів, 2004
План.
Введення.
Глава 1. Поняття необхідної оборони.
§ 1. Загальна характеристика обставин, що виключають кримінальний характер діяння.
§ 2. Історія виникнення і розвитку інституту необхідної оборони.
Глава 2. Умови правомірності необхідної оборони.
§ 1. Умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з посяганню.
§ 2. Умови правомірності необхідної оборони, що стосуються захисту.
Висновок.
Література.
Введення.
18 квітня 2002 в Республіці Молдова було прийнято новий Кримінальний Кодекс [1] . Дана подія пов'язано з серйозними змінами в кримінальному регулювання цілого ряду інститутів. У КК РМ 1961 необхідна оборона регламентувалося ст. 13, згідно з якою «Не є злочином дія, хоча і підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, але вчинене в стані необхідної оборони, тобто при захисті інтересів Республіки Молдова, громадських інтересів, особи і прав обороняється або іншої особи від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння посягаючому шкоди, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони » [2] .
Ст. 36 нового КК РМ значно ширше за змістом, чим ст. 13 КК РМ 1961 [3] :
1) Не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в стані необхідної оборони.
2) У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення прямого, негайного, матеріального і реального нападу, спрямованого проти нього, іншої особи чи проти громадських інтересів і представляє крайню небезпеку для особистості або обороняющегося або для громадських інтересів.
3) Визнається діяли з метою необхідної оборони особа, яка вчинила дії, передбачені частиною 2, для перешкоджання проникнення в житлове чи інше приміщення, що супроводжується небезпечним для життя і здоров'я насильством, або загрозою такого насильства.
Обидві трактування даного інституту виходять з того, що дії, вчинені в стані необхідної оборони, виключають злочинність діяння, оскільки вони є суспільно корисними. Право на необхідну оборону мають всі громадяни нашої держави, іноземці, а так само особи без громадянства. Конституція Республіки Молдова гарантує право на життя, фізичну і психічну недоторканність, захист інтимної, сімейної та приватного життя, житла і власності [4] . Таким чином, право на необхідну оборону є невід'ємним суб'єктивним, особистим правом кожної людини.
В останні роки наше суспільство виявилося в умовах економічної та суспільно-політичної кризи, загострення соціальної напруженості, девальвації багатьох традиційних моральних цінностей, зниження законослухняності, дестабілізації громадського порядку. Падіння реальних доходів значної частини населення, абсолютне зниження рівня життя, зростання соціального розшарування, безробіття, інфляція, падіння виробництва, критичне становище працівників бюджетних галузей, загострення міжнаціональних конфліктів в багатьох регіонах колишнього СРСР - все це відіграло суттєву криміногенну роль. Наявність у законодавстві правової норми, яка закріплює право громадян на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань, дає людям можливість вести самостійну боротьбу зі злочинністю, своєчасне здійснення якої може значно сприяти роботі правоохоронних органів, і навіть, в силу своєї незамедлительности, оперативності, в деяких випадках виявитися більш ефективним засобом запобігання порушення прав та інтересів громадян та правопорядку в цілому. Надання громадянам права необхідної оборони має велике общепредупредітельное, профілактичне значення. Побоювання зустріти рішучий опір потенційної жертви або з боку інших громадян може змусити злочинця відмовитися від вчинення задуманого. Загрожує покарання, як правило, сприймається злочинцями лише як абстрактно можливе, вони розраховують уникнути затримання і викриття. Однак, якщо потенційні злочинці будуть знати, що в кожному разі посягання їм доведеться зіткнутися з рішучим опором з боку осіб, що піддаються нападу, і очевидців останнього, що крім того, наслідки такого можуть виявитися навіть більш тяжкими, ніж потенційне покарання, адже при необхідній обороні їм можуть бути нанесені тяжкі тілесні ушкодження або навіть заподіяна смерть, зважитися на правопорушення зможе значно менше осіб. «Держава може намагатися усунути причини порушень правоохоронюваним інтересам, може зменшувати умови, що сприяють їх вчиненню, але воно не в змозі передбачити і запобігти кожне окреме правопорушення. Воно не може навіть і ставити своїм завданням охорону кожного індивідуума в кожен момент його життя: як рідко могло б воно попереджати крадіжку або грабіж, чи небезпека, що загрожує від злих собак, розливу річок, обвалів, якщо б йому не допомагали розсудливість, замки і запори приватних осіб ». (Н. С. Таганцев) [5] Відображенням громадської зацікавленості в активному поведінці громадян при захисті гарантованих законом прав та інтересів стали норми оновленого законодавства Республіки Молдова: ст. 26 «Право на захист» Конституції РМ [6] , ст.36 КК РМ «Необхідна оборона» [7] , ст. 18 Кодексу про адміністративні правопорушення РМ «Необхідна оборона» [8] , ст. 13 «Самозахист права» Цивільного кодексу РМ [9] .
Таким чином, актуальність теми даної дипломної роботи зумовлена найважливішими функціями необхідної оборони в умовах становлення в Республіці Молдова громадянського суспільства і правової демократичної держави. Правильне застосування інституту необхідної оборони є важливою гарантією дотримання законності. У рівній мірі неприпустимо безпідставне засудження громадян, що діяли в стані необхідної оборони, так і звільнення від відповідальності тих, хто не перебував у такому стані. У першому випадку не тільки серйозно порушуються права безпідставно засуджених, але й послаблюється виховне значення вироку, не стимулюється активну участь громадян у боротьбі зі злочинністю, заохочуються ті, хто виявляє боягузтво і, незважаючи на наявну можливість, не перешкоджає посяганням, не приходить на допомогу громадянам , які зазнали нападу. Однак, і в другому випадку, необгрунтоване звільнення від покарання або пом'якшення його можуть мати негативні наслідки, дискредитувати правоохоронні органи, негативно позначитися на боротьбі зі злочинністю, породити враження несправедливості в суспільстві.
Новий Кримінальний Кодекс Республіки Молдова свідчить про значне кроці вперед у розвитку інституту необхідної оборони. У ньому знайшло відображення конституційне положення про пріоритет прав та інтересів особистості перед інтересами держави і суспільства, сприйняті окремі прогресивні ідеї правотворчості інших держав, закріплені деякі умови правомірності необхідної оборони як це готівку і реальність посягання, які раніше визначалися лише в теорії кримінального права. Все це може внести більшу визначеність в застосування даного інституту правоохоронними органами, виключити різночитання в тлумаченні даної норми, і як наслідок, скоротити чималу кількість судових помилок за відповідними категоріями кримінальних справ. Разом з тим, ст. 36 нового КК упускає ряд інших важливих ознак, що характеризують інститут необхідної оборони - суспільна небезпека посягання, адресність захисту, неприпустимість перевищення меж оборони. Не знайшли законодавчого дозволу й проблема уявної оборони, необхідної оборони проти необережних посягань та посягань шляхом бездіяльності, інших важливих питань, як то провокація і привід необхідної оборони, необхідна оборона шляхом бездіяльності, необхідна оборона проти дій неповнолітніх, неосудних і ін Реформування кримінального законодавства республіки у світлі формування нової системи суспільних відносин і зв'язків, новий підхід до побудови, конструювання правових норм, застосування правових категорій, дає поштовх для нових наукових пошуків в галузі кримінального права.
Проблема необхідної оборони ретельно розроблялася в юридичній літературі. Проте більшість публікацій на цю тему припадає на 1950-1970-і рр.., Де аналізуються в основному умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з нападу і захисту. Це праці А. А. Піонтковського, Н.Н.Паше-Озерського, І. С. Тишкевича, І. І. Слуцького, М. І. Якубовича, Т. Г. Шавгулідзе, В. Ф. Кириченко, В.І. Ткаченко та ін Розпад СРСР і послідував потім період реформування національних законодавств новостворених держав призупинив наукові розвідки. Нове кримінальне право колишніх союзних республік, що зробив крок вперед слідом за розвиваються суспільними відносинами, що отримало національну специфіку, ще не випробуване на міцність практикою вимагає нового вивчення для виявлення його прогалин і досягнень, удосконалення та приведення у відповідність з реаліями життя.
Метою даної дипломної роботи вважаю розробку теоретичних і практичних рекомендацій щодо вдосконалення кримінального законодавства Республіки Молдова на основі всебічного вивчення інституту необхідної оборони в новому Кримінальному Кодексі РМ.
Для досягнення даної мети необхідно вирішити такі завдання:
· Простежити процес виникнення і формування інституту необхідної оборони в національному праві, встановити закономірності його розвитку, сутність і правовий зміст.
· Визначити підставу та умови правомірності необхідної оборони в світлі нового підходу до кримінально-правового регулювання даного питання в законодавстві республіки.
· На базі розроблених теоретичних положень сформулювати нові нормативно-правові положення, які повинні забезпечити реалізацію права оборони, передбаченого в оновленому кримінальному законодавстві Республіки Молдова.
У даному світлі доцільно побудувати структуру дипломної роботи таким чином, щоб забезпечити логічну послідовність викладу матеріалу та отримання висновків. Дипломна робота складається з вступу, двох розділів (у першій розкривається поняття необхідної оборони, основні риси, основні віхи у розвитку інституту, у другій дається характеристика умов правомірності необхідної оборони), висновків та списку літератури.
Практичне значення даної роботи я бачу у виробленні нового варіанту біблійної ст. 36 КК РМ, який вважаю більш вдалим для належного розуміння природи даного інституту та його застосування на практиці як громадянами так і правоохоронними органами, а також у продовженні досліджень в даній області.
Глава 1. Поняття необхідної оборони.
§ 1. Загальна характеристика обставин, що виключають злочинність діяння.
З прийняттям нового Кримінального Кодексу Республіки Молдова вперше в кримінальному законодавстві нашої держави з'явилася окрема глава, яка регулює правовий режим ряду обставин, при яких вчинене діяння, формально містить ознаки будь-якого складу злочину, втрачає суспільну небезпечність і винність. Глава 3 Загальної частини КК РМ законодавчо закріплює наступний перелік обставин, що усувають кримінальний характер діяння в Республіці Молдова: необхідна оборона, затримання злочинця, крайня необхідність, фізичний і психічний примус, обгрунтований ризик (ст. 35 КК). У порівнянні з КК РМ 1961р. їх кількість зросла з двох (традиційних необхідної оборони і крайньої необхідності) до п'яти. Таким чином були реалізовані наукові пропозиції про законодавче закріплення інших важливих обставин розроблених доктриною і правозастосовча практика. У науці існує вказівка і на інші виняткові норми, як то виконання наказу, заподіяння шкоди за згодою (на прохання) потерпілого, заподіяння шкоди на виконання закону, професійних функцій, свого права [10] , які не знайшли відображення в нормах гол. 3 нового КК РМ. Виконання незаконного наказу чи розпорядження начальника як обставина, що виключає злочинність діяння, визнається новим кримінальним законодавством, але винесено за межі гл.3 - у ст.364 ч.5, тоді як заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя особи у зв'язку з невиліковною хворобою або нестерпним фізичних страждань за бажанням такого або щодо неповнолітнього за бажанням його родичів, визнається кримінально-караним діянням - евтаназією - і карається позбавленням волі на строк від 3 до 7 років (ст.148 КК).
Обставини, що усувають кримінальний характер діяння - це умови, які перетворюють діяння, вчинені за їх наявності, зовні формально підпадають під ознаки одного із злочинів, передбачених Особливою частиною КК, з суспільно шкідливих в корисні або нейтральні для інтересів суспільства. Для будь-якого з цих обставин характерні свої умови правомірності. Якщо ці умови будуть дотримані, то особа звільняється від кримінальної відповідальності.
У юридичній літературі довго точилася суперечка про сам найменуванні даної групи обставин. Одні автори пропонували називати їх обставинами, що виключають суспільну небезпеку [11] або суспільну небезпечність і протиправність діяння [12] , інші - кримінальну відповідальність [13] , треті - злочинність діяння. Остання точка зору була найбільш поширеною в наукових працях у останні роки [14] . Існує також думку, що краще гол. 3 КК РМ іменувати «Ситуації правомірної заподіяння шкоди», так як акцент на наслідках (виняток кримінально-правового переслідування) залишає без уваги сутність явища (заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам) [15] .
Трактування нового Кримінального кодексу Республіки Молдова - «Обставини, що усувають кримінальний характер діяння» - ймовірно сприйнята з КК Румунії (ст.ст.44-51) [16] . Однак, такий відступ від став традиційним підходу до найменування даного інституту, думається, поспішно. У румунській правовій літературі дане назва піддається критиці [17] , тому що термін «усунути» [18] передбачає що те, що підлягає усуненню вже є в наявності, тобто дії особи безпосередньо носять кримінальний характер, є злочинними до моменту застосування одного з подібних обставин - особа визнається вчинили суспільно-небезпечне, протиправне, винне та кримінально каране діяння, передбачене законом. У той же час, закон прямо вказує - не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в одному з цих станів, так як при цьому відсутній один або кілька суттєвих ознак злочину: суспільна небезпека, винність, законодавче закріплення [19] . Інший підхід може призвести до змішування даного інституту з інститутами обставин, що тягнуть за собою звільнення від кримінальної відповідальності (ст.ст.53-60 КК РМ) і підстав, що усувають кримінальну відповідальність або наслідки засудження (ст.ст.107-112 КК РМ). Звільнення від кримінальної відповідальності є відмова держави від винесення державного осуду особи, яка вчинила злочин, і полягає у припиненні кримінальної справи до винесення обвинувального вироку суду. Звільнення від покарання являє собою звільнення особи, засудженої обвинувальним вироком суду, від відбування всього або частини покарання [20] . Саме ці два інституту припускають первісне визнання особи винною у вчиненні злочину з подальшим усуненням тих чи інших наслідків, передбачених КК. Тоді як для діянь, скоєних в умовах, передбачених гл.3 КК РМ, злочинний характер взагалі виключається, і доцільніше називати даний інститут - обставини, що виключають злочинність діяння.
[77] Див: ст. 37 КК Російської Федерації 1996 року.
[78] Див: ст. 36 КК України 2001 року.
[79] Див: ст. 122-5 КК Франції 1992года.
[80] Див: ст. 20 КК КНР від 14 березня 1997 року / За ред. А. Н. Коробеева. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002. - Стор 50.
[81] ст.52 КК Італії 1930года. Див: Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред .. І.Д. Козочкіна. - Стор 533.
[82] О. Lagodny. Notwehrgegen Unterlassen. - Goltdammer's Archiv fuer Strafrecht. - 1991. - S. 300. (Див.: Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред .. І. Д. Козочкіна. - Стор 391).
[83] Ткаченко В.І. Примус до покори та виконання правового обов'язку / / Радянська юстиція. - 1990. - № 3.
[84] Кримінальний кодекс Данії 1930 / За ред. С. С. Бєляєва .- С-Пб.: Юридичний центр Прес, 2002. - Стор 23.
[85] Кримінальний кодекс Швейцарії 1937 / За ред. А. В. Серебреннікова .- С-Пб.: Юридичний центр Прес, 2002. - Стор 85.
[86] Слуцький І.І Обставини що виключають кримінальну відповідальність. - Стор 48.
[87] Паші-Озерський М.М. Необхідна оборона і крайня необхідність за радянським кримінальним правом. -М. -1962. - Стор 36.
[88] Ткаченко В. І. Необхідна оборона від правопорушень / / Радянська юстиція. - 1975. - № Р. - Стр.16.
[89] Там же.
[90] Збірник постанов Пленуму Верховного Суду СССР.1924-1986рр. - М. - 1987. - Стор 472.
[91] Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - Стор 231-232.
[92] Макар І.М. Кримінальне право Республіки Молдова. Загальна частина: Навчальний посібник. - Кишинів. -1998. -Стор.162.
[93] Паші-Озерський Н. Н. Обставини, що виключають відповідальність за радянським кримінальним правом .- стор 38.
[94] Тишкевич І. С. Умови і межі необхідної оборони. - М.: 1969. - Стор 13-14.
[95] Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - Стор.232.
[96] Паші-Озерський М.М. Указ. соч., стор 41.
[97] Кримінально-процесуальний кодекс Республіки Молдова 14 березня 2003 / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 104-110. (Набрав чинності 12 червня 2003року). Далі КПК.
[98] Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - Стр.233-234.
[99] Акімочкін В. Без права на помилку / / Домашній адвокат. - 1995. - № 24 (16524).
[100] Кириченко В.Ф. Указ. соч., стор 97.
[101] Шавгулідзе Т.Г. Указ.соч р., стор. 56-57.
[102] Паші-Озерський М.М. Указ. соч., стор.43.
[103] Там же.
[104] Dressier J. Understanding criminal law .- NY, 1994. - P. 207.
[105] Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред .. І.Д. Козочкіна. - Стор 163.
[106] Там же, стор 321.
[107] Matei Basarab. Op.cit., P. 359.
[108] Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Alexei Barbгneagrг. - Р.105-106.
[109] Флоря Є., Гончар М., Указ. соч., стор 41.
[110] Архів суду сектора Чентру муніципія Кишинеу.
[111] Слуцький І.І. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність. - Стор 54.
[112] Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - Стр.238.
[113] Курс кримінального права. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової, І. М. Тяжкова. - Стор 454.
[114] Кириченко В.Ф. Указ. соч р., стор. 32; Макар І.М. Кримінальне право Республіки Молдова. Частина Загальна. - Стор 249.
[115] Шавгулідзе Т.Г. Указ. соч р., стор. 77.
[116] Козак В.М. Право громадян на необхідну оборону. - К.: Вид-во Саратовського університету, 1972. - Стор.61.
[117] Тишкевич І.С. Поняття перевищення меж необхідної оборони з радянським кримінальним правом / / Питання кримінального права та процесу. - Мінськ, 1958. - Стор 44.
[118] Слуцький І. І. Указ соч. , Стор 57-59.
[119] Бюлетень ЗС СРСР. - 1969. - № 1 .- стор 22-24.
[120] Кириченко В.Ф. Указ.соч., Стор.67-68; Паші-Озерський М.М. Указ.соч., Стор.85; Тишкевич І. С. Умови і межі необхідної оборони. - Стор.62.
[121] Matei Basarab. Op.cit., P. 360.
[122] Паші-Озерський М. М. Уявна оборона за радянським кримінальним правом / / Вчені записки Ростовського-на-Дону Державного Університету .- 1957. - Вип. 3 р., стор. 128.
[123] Овеза Н.А. Указ. соч., стор 46.
[124] Шавгулідзе Т. Г. До питання про кваліфікацію випадків уявної оборони / / Соціалістична законність. -1964. - № 10. - Стор 45.
[125] Флоря Є., Гончар М. Проблема уявної оборони в сучасному кримінальному праві / / Закон і життя. - 2003. - № 1 (17). -Стор.37.
[126] Ткаченко В.І. Уявна оборона / / Соціалістична законність. - 1983. - № 3 .- стор 37.
[127] Флоря Є., Гончар М. Проблема уявної оборони в сучасному кримінальному праві. - Стор 38.
[128] Флоря Є., Гончар М. Про кримінальну відповідальність за шкоду, заподіяну в стані уявної оборони / / Закон і життя. - 2003. - № 2 (18) .- стор 36.
[129] Ткаченко В. І. Відповідальність за шкоду, заподіяну при уявної оборони / / Радянська юстиція. - 1969. - № 21. - Стор.12.
[130] Юшков Ю.Н. Інститут необхідної оборони і його роль у боротьбі зі злочинністю в сучасних умовах / / Держава і право. - 1992. - № 4. - Стор 64.
[131] Паші-Озерський М. М. Уявна оборона за радянським кримінальним правом .- стор 127.
[132] Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. І. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. - М.: Норма, 2000. - Стор 207 (глава написана М. К. Семерневой).
[133] Ткаченко В.І. Відповідальність за шкоду, заподіяну при уявної оборони. - Стр.11.
[134] Див: Шавгулідзе Т.Г.. До питання про кваліфікацію випадків уявної оборони. - Стор 44-45; Овеза Н. А. Указ. соч., стор 46.
[135] Кримінальне право. Загальна частина / За ред. Б. В. Здравомислова. - Стор.295-300 (глава написана В. І. Ткаченко).
[136] Флоря Є., Гончар М. Проблема уявної оборони в сучасному кримінальному праві. - Стор 38.
[137] Якубович М.І. Питання теорії та практики необхідної оборони. - М.: Изд-во ВШ МООП, 1961. - Стор 102; Піонтковський А.А. Вчення про злочин за радянським кримінальним правом. - М.: Госюріздат, 1961. - Стор 434; Овеза Н. А. Указ. соч., стор.45; Макар І.М. Кримінальне право Республіки Молдова. Частина загальна. - Стр.249; Коментар до КК РФ / Під ред. А. В. Наумова. - Стор.135; Коментар до КК РФ / Під ред. А. І. Бойко. - Стор 137; Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Петрашова. - Стор 304.
[138] Кириченко В. Ф. Указ. соч р., стор. 35; Слуцький І.І. Обставини що виключають кримінальну відповідальність. - Стор 56; Дурманов Н.Д. Радянське кримінальне право. Частина загальна: Навчальний посібник у 18 випусках. - М.: ВЮЗІ, 1961. - Стор 17-18; Курс кримінального права. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової, І. М. Тяжкова. - Стор 454.
[139] Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - P. 105.
[140] Matei Basarab. Op. cit., p. 358-359.
[141] Paris, 22.06.1988: D. 1988, IR, 244.; Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред. І.Д. Козочкіна. - Стор 322.
[142] Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - P. 106.
[143] Matei Basarab. Op. cit., p. 358.
[144] Там же., стр.362.
[145] Акімочкін В. Напад і захист. - Стр.16.
[146] Баулін Ю. В. Указ. соч р., стор. 242.
[147] Архів суду сектора Чентру муніципія Кишинеу.
[148] A. Schoenke, H. Schroeder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 25.Auflage. - Muenchen, - 1997. - § 32. Rn3. (Див.: Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред. І. Д. Козочкіна. - Стор 391.)
[149] Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - P. 106.
[150] Слуцький І.І. Обставини що виключають кримінальну відповідальність. - Стор 66.
[151] Про судову практику у справах про розкрадання майна власника: Постанова Пленуму ВСП РМ від 6 липня 1992року. - № 5.
[152] Rassat M. Lе Droit penal. - Presses Universitaires de France, 1987. - P. 407.
[153] Паші-Озерський М.М. Обставини, що виключають відповідальність за радянським кримінальним правом. - Стор 60.
[154] Подольний М. Оцінка дій особи, що оборонявся від нападу / / Радянська юстиція. - 1986. - № 24. - Стор 10.
[155] Флоря Є., Гончар М. Про необхідної оборони в новому Кримінальному кодексі Республіки Молдова. - Стор 42.
[156] Архів суду сектора Чентру муніципія Кишинеу.
[157] Кримінальний кодекс Данії / Под ред. С. С. Бєляєва .- стор 23.
[158] Кримінальний кодекс Швейцарії / Под ред. А. В. Серебреннікова. - Стор.85.
[159] Кримінальний кодекс Франції / Под ред. Л. В. Головко, Н. Є. Крилової. - Стор.81.
[160] Кримінальний кодекс КНР / Под ред. А. Н. Коробеева. - Стор 22.
[161] Кримінальний кодекс Японії / Под ред. А. Н. Коробеева. - Стор 50.
[162] La Fave W., Scott A. Op. cit. P. 454.
[163] Решетніков Ф.М. Особлива частина кримінального права заребежних держав. - М., 1976. - Стор 8-9.
[164] Акімочкін В. Указ. соч., стор 16.
[165] Афанасьєв А. Нові питання старого інституту необхідної оборони / / Відомості Верховної Ради. - 2002. - № 7 .- стор 61.
[166] Андреянкова В. Г., Мацокина Г. Н.. Підстава виникнення права на необхідну оборону та умови її правомірності / / Право і політика. - 2000. - № 12.
[167] Флоря Є., Гончар М. Про необхідної оборони в новому Кримінальному кодексі Республіки Молдова. - Стор 42.
[168] Кириченко В.Ф. Перевищення меж необхідної оборони / / Соціалістична законність. - 1947. - № 6 .- стор 26.
[169] Там же.
Немає єдиного підходу в цьому питанні і в законодавстві іноземних держав. У силу історичних, культурних, правових традицій склалися різні системи обставин, що виконують функції умов, передбачених гл. 3 КК РМ, і різноманітні варіації термінів, що застосовуються для їх найменування.
Кримінальне законодавство Великобританії не містить переліку обставин, що виключають злочинність діяння. Загальне право, тим не менш, визнає так звані «захисту» від кримінального переслідування, які в цілому іменуються «Обставини, що виключають кримінальну відповідальність». Найбільш відома загальному праву класифікація таких умов належить Блекстону. Відповідно до неї кримінальна відповідальність не повинна виникати в трьох випадках: а) коли воля відсутня: неповноліття, душевна хвороба і сп'яніння; б) коли воля не спрямована на вчинене: помилка, в) коли воля пригнічена примусом: подружнє примус; примус під загрозою заподіяння тілесного шкоди; примус, викликане несприятливими обставинами; необхідністю (крайня необхідність в РМ); виконанням наказу [21] . Крім цього, Закон «про кримінальному праві» 1967р. закріпив і норми про необхідну оборону, попередження злочину і затримання злочинця [22] . Таким чином, праву Великобританії властиво змішання інститутів, визнаних різними за своєю природою правовою доктриною нашої держави - це і обставини, що виключають злочинність діяння, та підстави звільнення від кримінальної відповідальності, при можливості виправлення без залучення до такої, і ознаки суб'єкта злочину.
У кримінальному праві США - схожа ситуація. Ці обставини зазвичай іменуються «захистами» (defenses), однак, цей термін застосовується у вузькому сенсі, тобто захист проти пред'явленого обвинувачення. Іноді ці захисту або обставини, що виключають кримінальну відповідальність, поділяються на «виправдовують» (justifications) і «пробачливі» (excuses). До перших відносять самооборону, захист інших, необхідність, виконання публічного боргу (обов'язки), опір незаконному арешту, захист житла і майна, згода потерпілого; до других - примус, сп'яніння, помилку, вік, «втягнення в пастку» (провокація), неосудність і ін [23] Але розподіл обставин на виправдовують і пробачливі - це швидше данина історії, так як справи і в першому, і в другому випадку розглядаються і вирішуються однаково: якщо особа визнана діяли в умовах відповідного обставини, то воно не підлягає кримінальній відповідальності за свою поведінку. Через це багато суди, законодавець і вчені не проводять різниці між цими двома видами обставин.
Чинний КК Франції [24] об'єднав в одну групу не тільки ті обставини, які, з точки зору традиційного підходу правової доктрини нашої держави, належать до обставин, що виключають злочинність діяння (у цьому випадку відсутні всі елементи злочинного діяння), а й ті, при яких відсутній суб'єкт. Всі вони поміщені в одну главу «підстави ненастання кримінальної відповідальності» (гл.2 розд. II кн. II КК Франції) і включають: неосудність; не досягнення віку кримінальної відповідальності; примус до скоєння злочинного діяння; помилку в праві; виконання припису закону або наказу законного органу влади; правомірну захист; крайню необхідність [25] .
Норми, що виключають протиправність або винність діяння вкрай розкидані і зустрічаються не тільки в КК ФРН [26] (§ § 32-35), але і в інших німецьких кодексах, а так само в Конституції і в звичайному праві. Традиційними обставинами, що виключають протиправність і винність діяння, в Німеччині визнаються: необхідна оборона; затримання злочинця; крайня необхідність при відсутності протиправності (правомірна крайня необхідність (§ 34); крайня необхідність, що виключає або пом'якшує провину (§ 35). Такий поділ крайньої необхідності на два види викликано тим, що її перший вид є обставиною, що виключає відповідальність, а другий - обставиною, що виключає або пом'якшує провину. Це обумовлено тим, що по німецькій кримінально-правовій доктрині усвідомлення протиправності є самостійним елементом складу, поряд з виною [27] .
У японському кримінальному праві види обставин, при яких заподіяння шкоди не є посяганням на об'єкти, що захищаються кримінальним правом, в результаті чого не утворюється злочин, в основному близькі до наших уявлень. Однак, японської кримінально-правовою наукою система обставин, що виключають кримінальну відповідальність або злочинність діяння, розглядається у зв'язку з поняттям такого ознаки злочину як протиправність, який не збігається з нашим поняттям протиправності і означає «відсутність обставин, що виключають кримінальну відповідальність». Ці обставини іменуються «підставами неутворення протиправності». Загальна установка міститься у статті 35 КК Японії [28] : «Діяння, вчинене у відповідності з законодавством або у здійснення правомірного заняття, не карається». Закон передбачає чотири види обставин неутворення протиправності: діяння на підставі законодавства; діяння в порядку заняття правомірною професійною діяльністю; правомірну оборону; «термінові заходи укриття від небезпеки» (відповідають нашому інституту крайньої необхідності) [29] .
Обставини, що виключають злочинність діяння мають важливе значення - будучи закріпленими у кримінальному законі, вони сприяють підвищенню правової активності громадян. Декларування права в тих чи інших нормативних актах є лише передумова його дії, діє ж воно лише, коли застосовується. Право живе, коли здійснюється громадянином, і чим вище його правова активність, тим більше ефективність права. Проте, щоб діяти у відповідності з правом, громадянин потребує юридичних гарантії того, що не буде відповідати за шкоду, заподіяну при належному здійсненні свого права. Такі гарантії дає кримінально-правовий інститут обставин, що виключають злочинність діяння.
§ 2. Історія виникнення і розвитку інституту необхідної оборони.
З п'яти обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених новим Кримінальним кодексом Республіки Молдова, необхідна оборона стоїть на першому місці. Інститут необхідної оборони - один з найдавніших інститутів кримінального права. Він притаманний всім законодавствам на всіх етапах розвитку. Необхідна оборона як акт людської поведінки грунтується на інстинкті живих істот захищати себе від небезпеки. У відповідь на загрозу людина намагається протидіяти їй або нейтралізувати її. Регулюванням необхідної оборони держава закріплює природне невідчужуване право громадян на захист від нападів інших осіб. Право оборони не дарується владою, а визнається і санкціонується нею. Держава ділиться своїм правом на припинення злодіянь із громадянами. Такий стан речей - наслідок історичного розвитку даного інституту.
У додержавному суспільстві захист життя, майна і честі могла здійснюватися тільки членами того роду чи племені, до якого належить чи належав потерпілий. Як правило, збори вільних членів роду як орган «урядової влади» і головне судова установа вирішувало суперечки, розглядало скарги, санкціонував кровну помсту. Звичай кровної помсти існував з незапам'ятних часів у всіх народів. Незважаючи на відмінності у формах здійснення і способи помсти, властивих різним племенам, загальним було переконання в тому, що без помсти немає вічного спокою вбитому або потерпілому. Виникнувши як засіб самозахисту, кровна помста надовго переживе епоху і умови, що зробили її необхідною. Перші законодавчі пам'ятники всіх народів спочатку лише облагороджували практику помсти кривдникові, що склалася на основі стародавніх звичаїв. Закони царя Вавилону Хамурапі (XVIII ст. До н. Е..) В основі кримінально-правових поглядів містили ідею талиона: покарання є відплата за провину, і тому воно має бути рівним злочину. У давньоєврейському Второзаконні ця ідея виражена так: «І нехай не зглянеться око твоє: життя за життя, око за око, зуб за зуб, рука за руку». Принцип таліона в значній мірі обмежив практику кровної помсти, яка часом не мала меж. Суть принципу таліона була: сотвори не більше того, що зроблено тобі, послаб ворога настільки, наскільки він послабив тебе, твій рід, твоє плем'я [30] . Індійські Закони Ману (I ст. До н. Е..) Поступово відходять від нього. Артхашастра говорить: «Людині, який скалічив іншої людини, не тільки відрізають ту ж частину тіла, але також відрізають руку. Якщо його злочин призвів до втрати працівником руки або очі, то його засуджують на смерть » [31] . У законах Ману вперше можна знайти норми, схожі на сучасний інститут необхідної оборони. «Кожен може без коливання вбити нападника на нього (зі злочинною метою) вбивцю, будь то його вчитель, дитя, старий чи сильний в Ведах брахман. Вбивство людини, що зважився на вбивство публічно або таємно, ніколи не робить винним у вбивстві. Це лють у боротьбі з люттю » [32] . Закони Ману дозволяли захищати і майно. Злодій, захоплений на місці злочину, міг бути убитий на місці [33] . Якщо звернутися до історії румунської держави і права, то, за свідченнями давньогрецьких істориків, гето-дакiйське держава (I ст. До н. Е.. - 106 р. н. Е..) В галузі кримінального права так само знало кровну помсту і принцип таліона , особливо у випадках заподіяння тілесних ушкоджень [34] . 106 - 271/275 рр.. н. е.. - Період існування на території колишнього гето-дакійського держави римської провінції Дакія. Як наслідок, крім місцевого, як правило неписаного права, на даній території застосовується писане римське право класичного періоду. У римському праві вже «Закони XII таблиць» (V ст. До н. Е..) Давали громадянам право самостійного реагування на зазіхання на них самих і, особливо, на їх власність. Дозволялося вбити нічного злодія. Крім того, дозволялося вбити злодія, який скоїв крадіжку вдень і вчинив збройний опір при затриманні [35] . У Стародавньому Римі необхідна оборона визнавалася природним правом, властивим кожній людині. Цікаво, що римське право вже тоді проводило відмінність між «Самопоміч» (самозахистом) і «самоуправством». І якщо самозахист була дозволена в будь-якому випадку, то самоуправство було заборонено [36] .
Поняття про право необхідної оборони в середньовічному законодавстві істотно відрізняється від поглядів давньоримських юристів на необхідну оборону. Сильно поляризірованних класова структура середньовічного суспільства обумовлювала різний підхід до визначення права на захист приналежного представникам різних страт суспільства. Знати і духовенство володіли практично необмеженими правами по відношенню до решти членів суспільства. Будь-яке ж зазіхання з боку останніх, навіть усне вираження невдоволення, могло бути припинено суворими заходами, в тому числі калічення, тавруванням, смертю. Вважалося, що право власності пана простягається на особистість його селянина, його дружину, дітей. Пан був вільний обезголовити його, якщо хотів [37] . Середньовічне законодавство остаточно відходить від застосування кровної помсти і принципу таліона, багато в чому під впливом християнства. Лише ранні середньовічні джерела ще допускають їх. Так Салліческая правда (V - VI ст.) Допускає кровну помсту лише якщо злочинець настільки бідний, що не може зібрати грошей для сплати штрафу [38] . При цьому варварські правди (Салліческая, Рипуарські, Бургундська, ін) визнають необхідну оборону. Право необхідної оборони простежується і в більш пізніх середньовічних правових джерелах - Кароліні (1532г.), Терезіане (1768г.). Кароліна допускала необмежену необхідну оборону життя, честі і майна: «Хто для порятунку свого тіла, свого життя протиставляє захист, при якій вбиває нападаючого, той ні перед ким не відповідає» [39] . Дослідники середньовічного права румунських держав так само стверджують, що сильний вплив церкви на життя суспільства зумовило повне збутися і відсутність інституту самосуду. Він витісняється інститутом домовленості, а потім офіційної юстицією [40] .
1812-1917рр. - На території нашої держави діє законодавство Російської Імперії. З 1845г. в галузі кримінального права для Бессарабії використовується XV-й том «Зводу законів Російської Імперії» (1832г.) [41] . Цей правовий акт визнавав необхідну оборону законною для своєї особистого захисту і для захисту інших як при посяганні на життя і здоров'я, так і на цнотливість жінок. Вона допускалася також і для захисту майна проти злодіїв і розбійників, але при цьому оборонявся повинен був поставити до відома про наслідки оборони сусідів і місцеве начальство. Оборона визнавалася правомірною у випадках, коли вона була рівнозначна нападу і своєчасна. Застосовувати зброю дозволялося лише при збройному нападі або, коли нападник був сильнішим і, коли напад відбувалося наодинці і при тому з небезпекою для життя. [42] Наступним законодавчим актом, що регулює питання кримінального права, було Покладання про покарання кримінальних та виправних 1845 року. У ньому була передбачена відповідальність за перевищення меж необхідної оборони, що розумілося як «всякий марна, зроблений нападнику вже після огиди від його загрожувала небезпеки, шкода» і обмовлялося, що застосовуватися вона могла лише за неможливості вдатися до захисту місцевого або найближчого начальства [43] .
1917-1940рр. - На частині території нинішньої Республіки Молдова діє законодавство Румунії. У галузі кримінального права регулювання здійснюється Кримінальним кодексами Румунії 1864г. і 1937р. З 12 жовтня 1924р. на території колишньої МАРСР, і з 2 серпня 1940р. на всій території сучасної Республіки Молдова (тоді МРСР) починає діяти законодавство СРСР. Правовідносини в області необхідної оборони регулюються Основними засадами кримінального законодавства СРСР і союзних республік 1924р., КК УРСР 1922р, КК УРСР 1927р. [44] , Основами кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р., КК МССР 1961р. Початковий текст ст. 9 Основних почав 1924р. виключав кримінальну відповідальність осіб, які вчинили діяння, передбачене кримінальним законом, в стані необхідної оборони проти посягань на радянську владу, революційний порядок, або на особу і права обороняється або іншої особи. У наслідку було виключено наявність необхідної оборони проти посягань на революційний порядок з числа обставин, які звільняють від кримінальної відповідальності. Зміна ст.9 вироблено тому, що наявність такої широкої формулювання в законі могло дати кому-небудь привід до скоєння беззаконь, до порушення кримінальної закону під приводом боротьби з незначними порушеннями революційного порядку, аж до дрібних порушень правил вуличного руху [45] . Основи 1958 [46] (ст.13) і слідом за ними КК МССР 1961р. (ст. 13) дають визначення необхідної оборони як не є злочином дії, хоча і підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною даного кодексу, але досконалого в стані необхідної оборони, тобто при захисті інтересів держави, громадських інтересів, особи або прав обороняється або іншої особи від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння посягаючому шкоди, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Крім того, протягом усього цього періоду Пленумом Верховного Суду СРСР приймалися постанови, що містили тлумачення норм даного інституту та керівні початку з їх застосування [47] .
Ст. 36 нового КК РМ значно ширше за змістом, чим ст. 13 КК РМ 1961 р.:
1) Не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в стані необхідної оборони.
2) У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення прямого, негайного, матеріального і реального нападу, спрямованого проти нього, іншої особи чи проти громадських інтересів і представляє крайню небезпеку для особистості або обороняющегося або для громадських інтересів.
3) Визнається діяли з метою необхідної оборони особа, яка вчинила дії, передбачені частиною 2, для перешкоджання проникнення в житлове чи інше приміщення, що супроводжується небезпечним для життя і здоров'я насильством, або загрозою такого насильства.
Таким чином, необхідна оборона - це правомірна захист охоронюваних законом особистих або суспільних інтересів від суспільно небезпечних посягань шляхом заподіяння шкоди нападаючому [48] .
Право на необхідну оборону випливає з природного права людини на життя. Конституція РМ гарантує кожній людині право на життя, фізичну і психічну недоторканність (ст.24), свободу та особисту недоторканність (ст.25), недоторканність інтимної, сімейної, приватного життя (ст.28), недоторканність житла (ст.30) і власності (ст.46). У забезпечення цих та інших прав гарантується право на захист з боку держави і право самостійного реагування законними способами на порушення своїх прав (ст.26). Аналогічні приписи містяться в міжнародних правових актах з прав людини. Загальна декларація прав людини (ст.12) та Міжнародний пакт з цивільних і політичних прав (ст.17) проголошують: «Ніхто не може зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист від такого втручання або таких посягань » [49] . Ст.26 Конституції РМ говорить: «Кожна людина має право самостійно реагувати законними способами на порушення своїх прав і свобод». Це означає, що право на необхідну оборону належить усім, як громадянам, так і іноземцям, та особам без громадянства. Виходячи з положень Конституції, необхідна оборона - це право, а не обов'язок громадян. Норма про необхідну оборону є по суті диспозитивної тобто містить такі правила поведінки, які діють лише остільки, оскільки учасники суспільних відносин не встановили для себе в цих відносинах інших правил поведінки [50] . Використання диспозитивного методу регулювання взагалі не характерно для кримінального права. Більшість кримінально-правових норм є імперативними. Вони містять категоричні приписи і не можуть бути змінені учасниками конкретних суспільних відносин. Специфіка інституту необхідної оборони полягає в тому, що він не зобов'язує громадян активно захищати порушені інтереси. Зазначені особи можуть обмежитися зверненням за допомогою до державних органів, іншим особам. Одночасно, ніхто не може дорікнути обороняється в тому, що він заподіяв шкоду посягає, хоча можна було б зберегти свої права шляхом втечі, створення перешкод на шляху нападника, укриття в приміщеннях. Погляди на необхідну оборону лише як на субсидарную інститут у боротьбі зі злочинністю поряд з діяльністю державних органів мають історичне коріння і до цих пір зустрічаються в законодавстві деяких зарубіжних країн. Так, в Російській Імперії Покладання про покарання кримінальних та виправних 1845 р допускало оборону лише тоді, коли не можна було вдатися до допомоги найближчого начальства. У деяких штатах сучасних США лице тільки тоді може вжити необхідних кроків для захисту себе від фізичної шкоди, коли воно піддалося незаконному нападу з боку іншого і якщо для свого захисту воно не має можливості вдатися до закону [51] . Французьке законодавство не допускає необхідну оборону при захисті власності, якщо особа мала можливість не заподіювати шкоди нападаючому, а звернутися до правоохоронних органів [52] . У первинному варіанті проекту КК РМ 2002р. стаття про необхідну оборону включала ч. 3 такого змісту: «Всі громадяни у рівній мірі мають право на необхідну оборону незалежно від професійної або іншої спеціальної підготовки або займаної посади. Це право належить особі незалежно від можливості звернутися за допомогою до інших осіб або державній владі » [53] . Із нез'ясованих причин дана частина була виключена з остаточного тексту закону. Тим часом на практиці право на необхідну оборону при можливості уникнути посягання часом піддається сумніву, особливо якщо серед нападників виявляються неповнолітні або несамовиті. Щоб розв'язати це питання було б доцільно, на мою думку, закріпити це положення в новому КК РМ (по такому шляху, наприклад, пішли законодавці деяких країн СНД - ч. 2 ст. 37 КК Росії [54] ; ч. 2 ст. 36 КК України [55] ).
В окремих випадках необхідна оборона є не тільки правом, але і обов'язком, що випливає зі службових повноважень працівників поліції, митних органів, військовослужбовців та ін Так, ч.1 п. 1 ст. 12 Закону Республіки Молдова «Про поліції» [56] встановлює обов'язок поліції «вживати заходів щодо захисту життя, здоров'я, честі, гідності та майна громадян, якщо їм загрожують протиправні дії чи інша небезпека». Ухилення зазначених осіб від протидії посяганню розцінюється як бездіяльність влади і тягне за собою кримінальну відповідальність відповідно до ст. 370 КК РМ 2002 Іншим прикладом може служити обов'язок вартових, що охороняють важливі державні та військові об'єкти, перешкоджати здійсненню суспільно небезпечних посягань стосовно них. В іншому випадку вони підлягають відповідальності за порушення статутних правил вартової служби (ст. 374 КК РМ 2002 р.). Цікаве питання про обов'язок застосування необхідної оборони приватними детективами і охоронцями. Ч.2 ст.6 закону Республіки Молдова «Про приватної детективної й охоронної діяльності» [57] закріплює право зазначених осіб надавати послуги із захисту життя і здоров'я людей, охорону майна фізичних осіб, територій, будівель, приміщень, охорони та супроводу цінних вантажів, особистого майна. Подальший аналіз згаданого закону, дозволяє зробити висновок, що для працівників приватних детективних і охоронних служб необхідна оборона є не тільки правом, але й обов'язком. Так, п. а) ч.1 ст.7 наказує особам, які мають ліцензію на надання розшукових та охоронних послуг, будувати свої відносини з клієнтами на договірній основі. Ст.8 зазначеного закону зазначає «обов'язок» професійно і сумлінно виконувати умови укладених договорів про надання послуг. У юридичній літературі існує думка, що неприйняття перерахованими вище особами у разі посягання охоронних заходів є порушенням не юридичного обов'язку здійснити необхідну оборону, а порушенням закону або службових обов'язків, що й спричиняє застосування до них дисциплінарного чи кримінального покарання [58] . Однак, таке протиставлення не може бути виправдана ні теоретичними, ні практичними міркуваннями. У зазначених випадках обов'язок необхідної оборони грунтується на спеціальних нормах права, тому її невиконання є одночасно і порушення закону [59] .
Необхідна оборона - це, як правило, активну протидію посяганню. У літературі часто піддавалася сумніву можливість необхідної оборони шляхом бездіяльності. Ст.36 КК 2002р. нарешті поставила крапку в цьому питанні. Суперечки ж виникали через незгоду теоретиків кримінального права з редакцією ст. 13 КК РМ 1961р., Прямо вказує, що «не є злочином дія, вчинена в стані необхідної оборони». При цьому практика свідчила, що захист можлива і при пасивному поведінці обороняється. Наприклад: сторож звіроферми, помітивши вночі, що на ферму проникли особи для викрадення хутрових звірів, не попереджає зловмисників, що на фермі перебуває ведмідь. [60] Новий КК РМ 2002р. закріпив у нормі про необхідну оборону поняття діяння, яке, як відомо, включає в себе як дію, так і бездіяльність (див.: ст. 14 КК).
Необхідна оборона - це засіб боротьби з суспільно небезпечними посяганнями. Тому вона, як і Пресекательная діяльність правоохоронних органів, визнається суспільно корисною. За законом заподіяння шкоди посягає особі не визнається злочином, що виключає не тільки покарання, але й саме переслідування, кримінальну відповідальність. З цього питання в науці розбіжностей немає. І. І. Слуцький вважав, що поведінка особи, що діє в стані необхідної оборони, суспільно корисно і правомірно [61] . Аналогічну думку висловлює І. М. Макаров [62] . Ю. В. Баулін визначає необхідну оборону як обставину виключає такі ознаки злочину як суспільна небезпека і кримінальна протиправність діяння [63] . Соціально корисною діяльністю оголошується необхідна оборона у коментарі до нового Кримінального кодексу РМ під ред. А. Барбенягре [64] . Ця ідея так само послідовно відтворюється в кримінальному законодавстві, правда, з невеликою перервою (1924-1958гг.) - Основи кримінального законодавства 1958р. вказували, що дії, вчинені при необхідній обороні, взагалі не є злочинами, у той час як Основні початку 1924 встановлювали лише, що в подібних випадках не застосовується кримінальне покарання.
Необхідна оборона - це поле конкуренції правоохоронюваним благ, що належать з одного боку посягателю, а з іншого - захищається особі. Рятуємо допомогою оборонних дій благо живе за рахунок і за умови обмеження або руйнування інтересів зазіхає [65] . Держава при цьому повинна виступати гарантом інтересів обох сторін, незважаючи на те, що одна з них характеризується негативно, порушує визначений законом порядок, здійснюючи протиправне посягання на права і інтереси іншої особи. Воно має встановити певні рамки для оборонних дій, щоб заподіяну шкоду був вільним від пристрастей і помсти, що може позбавити діяння захищається особи суспільної корисності. У цих цілях теорія і судова практика виробили ряд умов, які відносяться як до зазіхання так і до захисту від нього, які, по суті, і виступають в якості обставин правомірності вчинення дій, передбачених ст. 36 КК РМ. Детальний розгляд цих умов пропонується в гол. 2 даної роботи.
Отже, необхідна оборона - це традиційний, що склався протягом тривалого історичного розвитку інститут Загальної частини Кримінального права, властивий законодавствам багатьох держав, що має своєю метою захист прав та інтересів громадян від суспільно небезпечних посягань шляхом самостійного протидії сполученого з заподіянням шкоди посягає особі, яка визнається державою правомірним, суспільно корисним і заохочується як важливий засіб боротьби зі злочинністю.
Глава 2. Умови правомірності необхідної оборони.
У науці кримінального права проблема умов правомірності необхідної оборони плідно розроблялася протягом багатьох років. Великий внесок у дослідження цього питання внесено роботами Ахметшина Х.М., Бауліна Ю.В., Вишинський З.А., Домахін С.А., Кириченко В.Ф., Козака В.М., Паші-Озерського М.М ., Слуцького І.І., Тишкевича І.С., Якубовича М.І. та ін Умови правомірності необхідної оборони - це вироблені наукою і практикою вимоги до захисту і посяганню, дотримання яких характеризує необхідну оборону як обставину, що виключає злочинність діяння. Традиційно їх ділять на дві групи: умови правомірності, пов'язані з посяганню, і умови правомірності, що відносяться до захисту. Іноді зустрічається і триланкової поділ, в якому крім цих двох груп окремо виділяються умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з захищається інтересам [66] . Проте, думається, що доцільніше розглядати дані умови разом з іншими умовами, що відносяться до захисту, що більш точно буде відображати внутрішню природу інституту необхідної оборони. Так, Ю. В. Баулін виділяє так звані правове та фактичне підставу необхідної оборони: суспільна небезпека посягання і необхідність заподіяння шкоди посягателю [67] . Таким чином, посягання і захист - два основних структурних елементи інституту необхідної оборони, кожен з яких належить дослідити окремо від іншого, але, не допускаючи руйнування цілісності сприйняття. Одночасно необхідно відзначити, що, якщо говорити про умови правомірності необхідної оборони, то «всі вони відносяться саме до неї, тобто характеризують її як дозволене законом дію з припинення суспільно небезпечного посягання» [68] . Дії зазіхав і обороняється особи на практиці завжди нерозривно зв'язані, тому автономне обстеження двох сторін одного конфлікту вельми умовно і робиться виключно з метою зручності наукового аналізу.
§ 1. Умови правомірності необхідної оборони, пов'язані
до посягання.
Умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з посяганню, відповідають на питання, яким має бути посягання на охоронювані кримінальним законом інтереси, щоб визнати заподіяння обороняється особою шкоди посягателю правомірним діянням. У ст. 13 КК РМ 1961р. такі умови не були конкретизовані. У ній йшлося лише, що охоронні дії можливі від суспільно небезпечних посягань. Однак, це лише одне з вироблених протягом тривалого розвитку даного інституту умов правомірності, що відносяться до посягання. У юридичній науці такими прийнято вважати суспільну небезпеку, готівку і дійсність посягання. У ст.36 нового КК РМ знайшли відображення готівку і реальність посягання, які раніше визначалися лише в теорії кримінального права, при цьому втрачено законодавче закріплення вимоги суспільної небезпеки. Одночасно введено два нових умови, як то прямий і матеріальний характер посягання, а також вимога, щоб посягання являло крайню небезпеку для захищаються благ. Перш ніж приступити до аналізу кожного з них, розберемося в самому понятті посягання.
Посягання - це діяння, спрямоване на заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Частіше за все воно виражається в дії, але можливо і у формі бездіяльності [69] . У юридичній літературі цю тезу часто заперечується. Багато авторів вважають, що необхідна оборона проти бездіяльності неможлива, оскільки вона допустима лише проти нападу, тобто захист можлива тільки проти активних дій [70] . На підкріплення своїх доказів, як правило, наводять статистичні дані, відповідно до яких основна маса суспільно небезпечних посягань (близько 95% випадків) здійснюються за допомогою нападу [71] . Законодавець Республіки Молдова в ч. 2 ст. 36 КК 2002 прямо закріпив термін «напад», на відміну від ст. 13 КК РМ 1961р., Що використала термін «посягання». Проте, думається, що таким чином сфера застосування права на необхідну оборону значно звужується, оскільки крім нападу небезпеку для обороняється можуть представляти і інші види поведінки. Це значною мірою обмежує право громадян на захист своїх суб'єктивних прав, а так само інших соціально значущих інтересів. Наведені в обгрунтування останньої точки зору приклади можливого застосування необхідної оборони проти бездіяльності матері, не годує новонароджену дитину, яке припиняється застосуванням до неї насильства чи погрозою такого, п'яного водія, що створює аварійну обстановку, дії якого присікаються заподіянням йому шкоди, військовослужбовця, що отримав наказ у встановленій формі, і не виконує його, що загрожує заподіянням істотної шкоди військовій службі, критикуються як вигад, можливі лише в теорії, не підтверджені практикою. Крім того, багато юристів вважають, що визнання необхідної оборони проти суспільно небезпечного бездіяльності може породити велику кількість випадків самоуправства. Не можу погодитися ні з першим, ні з другим. Кримінальне право не обов'язково повинно бути за суспільними відносинами, часто доцільніше передбачити їх виникнення, особливо, коли мова йде про інститут настільки тісно пов'язаному з правами та інтересами громадян, які, як відомо з Конституції, є вищими цінностями і гарантуються. Тому, вважаю, що визнання права необхідної оборони проти суспільно небезпечного бездіяльності було б додатковою гарантією прав та інтересів правомірно обороняються осіб, навіть якщо поки судова практика таких випадків не знає. Що стосується можливого самоправства, то і цей аргумент видається непереконливим. Самоуправство може бути здійснено і при припиненні активної діяльності [72] . Нарешті, іноді висловлюються думки, що при припиненні злочинної бездіяльності буде мати місце крайня необхідність, а не необхідна оборона [73] . Однак, і це положення можна оскаржити. Основна відмінність інститутів крайньої необхідності і необхідної оборони - це кому (чому) заподіюється шкода особою, що здійснює огиду небезпеки. Так, при необхідній обороні джерелом небезпеки завжди є суспільно небезпечне діяння зазіхає особи. Обороняється відображає напад зазіхає особи, пригнічує джерело нападу, для чого заподіює шкоду безпосередньо посягає особі, яка вчиняє протиправне діяння, а не кому-небудь іншому. При крайній необхідності джерелом небезпеки є не тільки суспільно-небезпечні дії особи, але будь-яка сила, здатна і загрозлива заподіяти шкоду. Відраза небезпеки здійснюється шляхом дії, спрямованого не проти нападника особи, як при необхідній обороні, а проти третіх осіб та їхніх інтересів, в тому числі і інтересів громадських [74] . У розглянутих вище випадках шкода заподіюється саме посягає і ніяк не третім особам. Тому тут не можна вести мову про крайню необхідність. На це вказував і Т.Г. Шавгулідзе, кажучи, що в даному випадку є необхідна оборона, тому що шкода заподіюється особі, що явився безпосереднім джерелом небезпеки. [75] Крім того, якщо здійснює необхідну оборону може, але не зобов'язаний шукати інші засоби захисту, крім заподіяння шкоди нападаючому, то заподіяння шкоди при крайній необхідності повинно бути єдино можливим засобом для відвернення небезпеки і загрозливого шкоди, який за даних умов не міг бути відвернена ніякими іншими засобами [76] . Очевидно, що в названих нами прикладах заподіяння шкоди не є єдиним можливим засобом порятунку правоохоронюваним благ. Таким чином, вважаю, що використаний в тексті ст. 36 КК РМ термін «напад», невдалий і повинен бути замінений на термін «посягання», який відображає можливість застосування необхідної оборони проти обох форм його здійснення. Потрібно відзначити, що саме остання позиція закріплена в КК Росії 1996р. [77] , КК України 2001р. [78] , КК Франції 1992р. [79] , КК КНР 1997р. [80] , КК Італії 1930р [81] . Ця точка зору загальновизнана і в німецькій кримінально-правовій доктрині [82] . На завершення зазначу, що цікава законодавча перспектива визнання спонукання до дії осіб, злочинно бездіяльних, самостійним обставиною, що виключає злочинність діяння, запропонована В. І. Ткаченко [83] .
Суспільна небезпека посягання.
Посягання, що дає підставу для правомірної необхідної оборони має бути суспільно небезпечним. Це важлива умова правомірності, визнане законодавством більшості держав. Так, воно прямо закріплено в ч. 1 ст. 37 КК РФ, ч. 1 ст. 36 КК України. Ст. 52 КК Італії оперує терміном «готівкова небезпека протиправного посягання», ст. 13 КК Данії [84] і ст. 20 КК КНР використовують поняття «незаконне посягання», «неправомірним» воно іменується в ст. 33 КК Швейцарії [85] і ст. 36 КК Японії, ст. 122-5 КК Франції іменує його «необгрунтованим». Виходячи із загального смислового значення вказаних понять законодавець вищеназваних держав так само визнає отражаемое при необхідній обороні посягання суспільно небезпечним. На жаль ст. 36 нового КК РМ, на відміну від ст. 13 КК 1961 р., не вказує на цю ознаку посягання. Між тим, різні трактування суспільної небезпеки викликають як в теорії, так і на практиці дискусії щодо допустимості необхідної оборони проти адміністративних правопорушень та інших діянь, які містять ознак злочину. І якщо стосовно необхідної оборони проти адміністративних правопорушень питання знімається в силу прямого припису норми ст. 18 КпАП РМ, то ще можна посперечатися з приводу дій малолітніх, неосудних, діючих невинно чинності поблажливої помилки, а так само можливості необхідної оборони, проти дій, що складають склад дисциплінарного правопорушення або цивільно-правового делікту. Як відомо, посягання визнається суспільно небезпечним, якщо воно йде на чи створює загрозу негайного заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам. У цьому сенсі слід зазначити, що не всяке суспільно небезпечне діяння є протиправним, але будь-яке протиправне діяння є суспільно небезпечним.
У юридичній літературі розходяться думки з приводу можливості застосування необхідної оборони від інших, ніж злочин посягань. Так, І. І. Слуцький пише, що «захист проти будь-якого об'єктивно неправомірного дії, шляхом заподіяння шкоди джерелу небезпеки, незалежно від особливостей суб'єкта і суб'єктивної сторони посягання, ведуть до надмірного розширення поняття необхідної оборони» [86] . Н.Н.Паше-Озерський навпаки, вказує, що при необхідній обороні присікаємо посягання не обов'язково має бути злочинним, а лише об'єктивно суспільно небезпечним [87] . На мій погляд, вирішення питання про допустимість необхідної оборони від правопорушень, залежить від того, як розуміти сутність злочину та інших правопорушень. Ст. 1 КК РМ 2002 свідчить, що справжній кодекс є єдиним кримінальним законом, який визначає, які суспільно небезпечні діяння становлять злочини. Отже, існують діяння, які не включені в КК, але в той же час, вони несуть у собі певну небезпеку для суспільства. Суспільна небезпека не залежить ні від волі законодавця, ні від волі особи, яка застосовує закон. Законодавець, виходячи з урахування характеру сформованих у суспільстві відносин і того, якою мірою ті чи інші діяння суперечать цим відносинам відносить їх до злочинів або правопорушень. Саме соціальна істота правопорушень - їх шкідливість для суспільних відносин - зумовлює визнання їх в широкому сенсі суспільно небезпечними [88] . Злочин, у свою чергу, відрізняється від інших правопорушень (адміністративних, дисциплінарних, цивільно-правових деліктів) лише більш високим ступенем суспільної небезпеки, тобто тим, що здатне заподіяти істотної шкоди суспільним відносинам. Визнавши адміністративні, дисциплінарні та інші малозначні правопорушення суспільно небезпечними (у широкому сенсі цього поняття), можна говорити про можливість необхідної оборони при захисті і від подібних діянь. При цьому правомірним буде заподіяння розмірного шкоди (наприклад: вилучення або пошкодження знарядь лову, полювання, зв'язування, замикання та ін) [89] Правомірність ж необхідної оборони проти дій об'єктивно створюють небезпеку заподіяння шкоди, але незлочинні за своїм характером в силу відсутності одного або декількох елементів складу (вік, осудність, вина) офіційно визнана в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 16 серпня 1984 року «Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань» [90] .
Таким чином, ознака суспільної небезпечності посягання при необхідній обороні важливий у тому сенсі, що закон не може закріпити вимогу захищатися тільки від злочинних посягань. У ситуації, у якій виявляється обороняється, він не здатний дати правильної оцінки здійснюваного діянню, більше того, основний зміст необхідної оборони в тому, щоб захистити соціально важливі блага від суспільно небезпечного посягання, незалежно від того, злочинно воно чи містить ознаки іншого правопорушення, або взагалі в силу будь - яких причин взагалі не визнається правопорушенням, але при цьому об'єктивно суспільно небезпечно. Навіть, коли обороняється діє проти завідомо неповнолітнього або несамовитого особи, це не змінює юридичної оцінки його дій як правомірних. Єдина особливість, проти таких осіб повинен застосовуватися мінімум сил і засобів, необхідних для припинення посягання [91] . Рекомендується навіть у міру можливості просто ухилитися від нападаючого, і, лише, якщо це неможливо, вдатися до більш суттєвих заходів захисту.
Не дають права необхідної оборони малозначні діяння (ч. 2 ст. 14 КК РМ), тобто, хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК, але в силу своєї малозначності не представляють ступеня шкоди злочину (суспільної небезпеки). На практиці, проте, зустрічаються випадки, коли актом необхідної оборони заподіюється тяжка шкода при такого роду зазіханнях. Класичний приклад - сторож, який охороняє фруктовий сад, вбиває, пострілом з рушниці підлітка, який вкрав кілька яблук. Такі дії не визнаються необхідною обороною і тягнуть за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах за явної невідповідності цінності об'єкту, що охороняється характером заподіяної шкоди [92] . У п.2 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду 1984р. зазначається: «Не може визнаватися перебували в стані необхідної оборони особа, що заподіяла шкоду іншій особі у зв'язку з вчиненням останнім дій, хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законодавством, але свідомо для заподіяла шкоду не представляли в силу малозначності суспільної небезпеки ».
При аналізі необхідної оборони, слід також враховувати, що злочинні дії зазіхає завжди носять аморальний, антінравственний характер. Однак, аморальні, антінравственние вчинки не завжди є протиправними, носять кримінально-правовий характер і вважаються суспільно небезпечними (наприклад, поширення відомостей, що ганьблять честь і гідність особи, що не містить у собі ознак ст. 170 КК РМ, подружня зрада та ін.) Проти діянь такої властивості необхідна оборона не допускається. Тут можливі заходи цивільно-правового порядку (наприклад: подача заяви про розірвання шлюбу, подача позову про захист честі та гідності), а також заходи громадського впливу.
Будь-яке суспільно небезпечне посягання супроводжується певним психічним ставленням особи до здійснюваного їм діянню та очікуваних наслідків такого, яке виражається в умислі або необережності. Як правило, більшість посягань, розкритих при необхідній обороні здійснюються умисне, чи то з прямим або непрямим умислом, заздалегідь обдуманим або ж раптово виникли. Виходячи їх цього і виникає питання: чи можлива необхідна оборона проти необережних посягань? З цього питання існують такі думки. Н.Н.Паше-Озерський вважає, що оборона проти необережних посягань допустиме лише тоді, коли таким діянням заподіяно суспільно небезпечний результат (наприклад: вбивство з необережності), тому що до цього моменту воно не є злочинним [93] . З запереченням з цього приводу виступає І. С. Тишкевич. Він стверджує, що необхідна оборона допустима і проти необережних злочинів, які могли спричинити, але не спричинили суспільно небезпечних наслідків, тому що такі діяння об'єктивно небезпечні [94] . Так, лікар, з необережності набрав у шприц отруйна речовина замість ліків і готується зробити ін'єкцію, становить реальну загрозу, і проти нього може бути застосовано насильство [95] . Я так само вважаю, що встановлення вини в діях нападаючого для вирішення питання про законність необхідної оборони не потрібно, оскільки єдина мета оборонних дій - захист охоронюваних законом соціальних благ. Разом з тим, якщо посягання відбувається з необережності, то обороняється цілком достатньо впливати словом (якщо, звичайно, існує якийсь запас часу). У наведеному випадку можна звернути увагу лікаря на вміст шприца.
Суспільно небезпечне посягання, якому можна протидіяти оборонними діями, має виходити від людини. Захист від нападу тварини, чинного самостійно, або направляється невласника, захист від дії різного роду техніки або стихійних сил повинна розглядатися як дії в стані крайньої необхідності, за умови, що знищуються або ушкоджувані при цьому тварини і предмети є власністю третіх осіб. Проте, коли дії тварини або технічного кошти спрямовуються власником такого, охоронні дії будуть підпадати під ознаки необхідної оборони, так як матеріальний (майновий) шкода, викликаний знищенням або пошкодженням «знаряддя» нападу, буде завдано людині-власнику тварини або технічного засобу, а не останнім як таким.
Ознака суспільної небезпеки важливий так само для розуміння неприпустимості оборони від правомірних дій. Так, не можна перешкоджати особі, яка сама перебуває у стані необхідної оборони, або крайньої необхідності, намагається затримати злочинця, або перебуває в іншому стані, усуває кримінальний характер діяння. Неприпустима необхідна оборона проти дій осіб, які здійснюють покладені на них посадові, функціональні чи інші передбачені законом обов'язки, за умови, що вони діють правомірно. Особливої важливості набуває дане питання у випадках, коли така діяльність зовні набуває ознак, схожі з суспільно небезпечним посяганням, яке навіть може тягти за собою заподіяння шкоди, однак у даних умовах є суспільно корисною. Найчастіше це стосується працівників правоохоронних органів, співробітників збройних сил, представників приватних охоронних бюро, інших осіб, які в силу покладених на них державно-владних та інших повноважень виконують службові обов'язки по припиненню суспільно-небезпечних посягань. За загальним правилом необхідна оборона проти дій таких осіб допустима лише, якщо дані особи діють незаконно, і така діяльність порушує права та інтереси громадян. Н [M1] . Н.Паше-Озерський писав, що «цілком безперечним є припущення необхідної оборони від очевидно злочинних дій посадових осіб» [96] . Складніше ситуації, коли зазначені особи діють на законних підставах, але за формою неправильно. Наприклад, офіцер кримінального переслідування здійснює обшук на законній підставі, з дотриманням всіх вимог ст.ст. 125-132 КПК РМ [97] , але при цьому допускає грубість та образи, у порушення загального принципу кримінального процесу - дотримання прав, свобод і людської гідності (ст.10 КПК). Це, однак, не є достатньою підставою для надання їм опору. Разом з тим, коли процедурні порушення набувають принципове значення і суттєво зачіпають інтереси громадян, що охороняються законом, необхідна оборона проти таких дій посадових осіб можлива [98] . У юридичній літературі зустрічаються так само висловлювання, що не можна розмежовувати форму і зміст законної діяльності. Законної може бути визнана лише така діяльність співробітників правоохоронних органів, при якій вони діють не тільки в рамках своєї компетенції, але і з дотриманням встановлених правил (встановленого порядку) [99] . Так, В. Ф. Кириченко вважає, що необхідна оборона можлива лише щодо дій посадових осіб, які і матеріально, і формально є незаконними [100] . Аналогічно висловлюється і Т. Г. Шавгулідзе: «Покладені на посадових осіб обов'язки, що випливають із закону, підлягають здійсненню у встановленій законом формі. Якщо посадова особа при здійсненні певних службових обов'язків порушує передбачену для них форму, то така дія не тільки формально є незаконним, а й по суті стає таким » [101] . У літературі обговорюється так само питання про право на необхідну оборону проти дій посадових осіб, які по суті незаконні, але виконані з дотриманням передбачених законом формальностей [102] . Наприклад, коли заарештовується об'єктивно невинна людина, однак з дотриманням всіх вимог КПК. Проти таких дій необхідна оборона не повинна застосовуватися [103] . У громадянина є інші шляхи захисту своїх прав (наприклад, оскарження рішення про запобіжний захід - ст. 196 КПК).
Особливо гостро стоїть питання про опір незаконному арешту (затримання) у правозастосовчій практиці США. В американській доктрині арешт визнається незаконним, якщо він зроблений без достатніх підстав, що може бути визнано порушенням IV поправки до Конституції США. Навіть якщо у посадової особи, як правило поліцейського, є підстави для виробництва арешту, він повинен бути здійснений з дотриманням певних формальностей - відповідної конституційної та законодавчої процедури, або арешт особи в його будинку без ордера вважається антиконституційним. Або арешт на підставі ордера, але неналежно оформленого, наприклад без підпису судді і т.п. Нарешті, арешт може бути незаконним, якщо при його здійсненні використовують «нерозумну» силу. Поліцейський, що застосовує зайву силу, може розглядатися як агресор, а заарештовували - як особа, що перебуває в стані самооборони. Останній може застосувати будь-яку розумно необхідну силу, але не для опору арешту як такому, а для захисту себе від заподіяння тілесного шкоди або смерті [104] . Однак, за законодавством багатьох штатів, наприклад за КК Нью-Йорка (§ 35.27) і Пенсільванії (п. b (1) § 505), і це треба підкреслити особливо, якщо особі відомо, що арешт здійснюється поліцейським, використання будь-яких сили щодо нього взагалі не дозволяється, безвідносно до того, чи є арешт законним чи незаконним. [105] У Франції судова практика в принципі вважає неприпустимою захист від дій, які реалізуються на виконання будь-якого публічного владного акта, навіть якщо останній незаконний. Це пов'язано з презумпцією законності актів державних органів влади та управління. Вважається, що будь-яке насильницьке протидія поліцейським та іншим державним посадовим особам недозволено. Найбільше, що може зробити в такій ситуації «захищається», це принести усні заперечення або протести. Французькі вчені-юристи, критикуючи таку практику, пропонують вважати захист правомірною у разі явно незаконних дій державних посадових осіб або зберегти зазначену презумпцію тільки для зазіхань на майно, а не особистість [106] .
Отже, необхідна оборона можлива тільки проти суспільно небезпечного посягання, яке може бути як у формі дії, так і бездіяльності, як умисним, так і необережним. Суспільно небезпечним визнається не тільки злочинне поведінка зазіхав, а й дії, які не є таким в силу відсутності одного або декількох ознак складу злочину. Об'єктивно суспільно небезпечними, а значить дають право на необхідну оборону визнаються та правопорушення. Необхідна оборона припустима і проти неправомірних дій посадових осіб. Не дають права на необхідну оборону правомірні дії, а так само малозначні діяння. Я вважаю, що використаний в тексті ст. 36 КК РМ термін «напад», невдалий і повинен бути замінений на термін «посягання», який відображає можливість застосування необхідної оборони проти обох форм його здійснення - дії і бездіяльності, тому що в протилежному випадку значно обмежується сфера застосування права громадян на захист своїх прав і законних інтересів. Так само, необхідно в законодавчому порядку закріпити в ст.36 КК умова суспільної небезпечності посягання, важливість якого для інституту необхідної оборони не допускає його віднесення лише до тлумачення цієї норми.
Готівку посягання.
Поряд з необхідністю закріплення в ст. 36 КК РМ ознаки суспільної небезпечності посягання, не менш важливим є вирішення питання про його готівки. Відповідно до п.5 постанови Пленуму ВР СРСР 1984р., Готівковим вважається посягання ще не почалося, але що є безпосередньо майбутнім, вже представляє реальну небезпеку для правоохоронюваним інтересам, бо зволікання у захисті може зробити оборону неможливою. А так само коли акт захисту пішов безпосередньо за актом хоч і закінченого нападу, але за обставинами справи для обороняється не був ясний момент його закінчення. Подібне розуміння даної умови правомірності необхідної оборони послідовно відтворювалося і в роз'ясненнях Пленуму ВР СРСР 1956 р. і 1969р. Представляється, що використаний у ст. 36 КК РМ термін «негайне напад» за своїм змістом ідентичний поняттю «наявне напад». Так, Матей Басараб пише, що негайне пападение - це напад, яке є як неминуче майбутнім, так і яке знаходиться в процесі свого розвитку аж до свого завершення [107] . Коментар до нового КК РМ під ред. А. Барбенягре визначає негайне напад як напад, яке вже почалося, знаходиться в процесі розвитку і припиняється припиненням агресії. Автори коментаря вважають, що під це визначення підходить і ситуація, коли напад ще не почалося, але з обстановки, використовуваних жестів, слів, демонстрації зброї, очевидно, що воно неминуче розпочнеться [108] . Разом з тим, поняття «наявне напад» більш відоме як у теорії, так і на практиці, і тому, більш переважно таке законодавче закріплення найменування цієї умови правомірності необхідної оборони [109] . Потрібно зауважити, що КК РМ 1961р. взагалі не закріплював ознака готівки в нормі ст. 13, і, звичайно, в порівнянні з такою ситуацією, ст. 36 нового КК свідчить про значне кроці вперед у розвитку даного інституту.
Ознака готівки посягання зумовлює тимчасові рамки оборонних дій. Для їх визначення необхідно з'ясувати, що є початком і, що є закінченням посягання, так як у зв'язку з суспільною корисною спрямованістю оборонних заходів і їх непідготовленістю внаслідок раптовості посягання, судова практика тлумачить ознака готівки розширено. Початковим моментом посягання, що створює право необхідної оборони, визнається момент виникнення реальної загрози здійснення об'єктивної сторони такого. Наведемо приклад із судової практики: Т. і П. познайомилися на курсах. Т. запросила П. до себе додому, щоб допомогти йому з підготовкою до іспитів. Вдома був брат Т. Через деякий час усі троє сіли повечеряти. За вечерею пили спиртне. Після П. вивів Т. в іншу кімнату і став схиляти її до статевого акту. Т. почала чинити опір, на допомогу прийшов брат, який видворив П. на кухню. Розбурханий П. схопив ніж і почав кричати, що прірежет їх обох, тільки добереться. Брат Т. схопив мідну статуетку з комода і як тільки П. вибив двері завдав нею удар по голові П., заподіявши тяжкі тілесні ушкодження. Судова інстанція обгрунтовано визнала, що брат Т. знаходився в стані необхідної оборони, тому що зволікання в захисті могло зробити оборону неможливою [110] . Це положення не викликає заперечень і в теоретиків кримінального права. Спірним є питання, чи можна розглядати початковий момент посягання при необхідній обороні з точки зору вчення про стадії злочину. Так, з одного боку, І.І. Слуцький вважає, що посягання може бути наявним вже в стадії приготування або виявлення умислу [111] . Аналогічну думку висловлюється А.А.Тер-Акопова [112] , з умовою, що підготовчі дії повинні бути явними, повинна бути видна їх зв'язок з можливим заподіянням шкоди (наприклад, що зазіхає з погрозами гниє палицю або камінь). Він так само вказує, що посягання в конфліктній ситуації може початися і без підготовки, наприклад, нападник замахується, наставляє пістолет і т.п. У юридичній літературі часто висловлюється думка, що проти підготовчих дій необхідна оборона взагалі неможлива, тому що при цьому відсутня безпосередність посягання, тобто немає безпосередньої небезпеки для правоохоронюваним інтересам [113] . В. Ф. Кириченко, І. М. Макаров вважають, що початковий момент посягання збігається з моментом замаху на злочин [114] . З іншого боку, Т. Г. Шавгулідзе пише, що вчення про стадії злочину не має значення для встановлення початкового моменту посягання, тому що при вирішенні цього питання «слід виходити з реальної небезпеки, яку створило посягання, і необхідності негайного вжиття заходів для відображення цього зазіхання » [115] . Згода з ним висловлює і В. М. Козак: «Тільки наявність реальної небезпеки і в зв'язку з цим необхідності негайного вжиття заходів з метою захисту ... може бути критерієм встановлення початкового моменту зазіхання» [116] . Таким чином, фактичною підставою необхідної оборони є необхідність негайного заподіяння посягаючому шкоди, яка має місце там і тоді, де і коли неприйняття негайних заходів щодо запобігання або припинення посягання загрожує заподіянням явного і непоправного шкоди правоохоронюваним інтересам. Сказане, на мій погляд, означає, що необхідна оборона можлива і проти приготування і замаху, якщо на даних стадіях конкретний злочин вже становить небезпеку для захищаються благ. Про це говорить і І. С. Тишкевич: «Реальну загрозу нападу можуть представляти собою і деякі підготовчі дії (наприклад, пристрій засідки з метою вбивства або пограбування) [117] .
Тут треба обмовитися про питання відображення потенційних посягань. У юридичній літературі думки з цього приводу розходяться. І. І. Слуцький заперечував правомірність необхідної оборони здійснюваної пристроєм різного роду механізмів [118] , так як в даному випадку оборонні заходи приймаються завчасно відносно ще не існуючого, потенційного посягання у майбутньому. Крім того, заподіяна шкода не піддається контролю ні за інтенсивністю, ні щодо адресності. Таким чином він може виявитися надмірним, або навіть можуть постраждати невинні сторонні люди. Так, не можна визнати необхідну оборону в діях власника дачної ділянки, який з метою захистити своє господарство від можливого проникнення злодіїв встановив на хвіртці вибуховий пристрій. У даному випадку жертвою може виявитися будь-яка людина, наприклад, дитина, яка спробує проникнути через паркан, щоб дістати впав на ділянку м'яч. Схожий випадок розглядається в Бюлетені ВР СРСР № 1 за 1969год [119] , коли смерть була заподіяна при спрацьовуванні електроогорожі. Судова практика заперечує стан необхідної оборони в подібних випадках, тому що «відсутність нападу виключає необхідну оборону», що повинно тягти відповідальність за умисне (п. k) ч. 3 ст. 145 КК РМ) або необережне (ст. 149) вбивство або відповідно заподіяння тілесного ушкодження чи іншого шкоди здоров'ю. З іншого боку, В. Ф. Кириченко, Н.Н.Паше-Озерський, І. С. Тишкевич вважають, що пристрій захисних пристосувань, що задовольняє умовам правомірності оборонних дій, не повинно спричиняти кримінальної відповідальності [120] . На мій погляд, в наслідок того, що подібні пристрої важко контролювати, неможливо гарантувати відповідність їх дії умов правомірності, тому, інтереси громадської безпеки не можуть допустити визнання необхідної оборони, здійснюваної подібними способами.
Закінченим визнається посягання, коли безпосередньо припинено дії об'єктивної сторони такого добровільно або вимушено (припинено оборонними діями, не може подолати перешкод, поранений (-а) і т.п.). Завершено воно так само тоді, коли зазіхає досяг своєї мети, і благо вже зазнало збитків, а, отже, вже нема чого охороняти. Злочини з матеріальним складом (наприклад: вбивство, крадіжка) закінчуються з моменту заподіяння шкоди, тому необхідна оборона проти них можлива до настання злочинних наслідків. Злочини з формальним складом (наприклад: зараження захворюванням СНІД) вважаються закінченими з моменту здійснення першого дії об'єктивної сторони, отже, застосовувати до осіб, які здійснили його, оборонні заходи не можна, так як злочин вже закінчено. Злочини з усіченим складом (наприклад: розбій), які включають в якості обов'язкової ознаки дії, але допускають і наслідки, хоча і вважаються закінченими з моменту виконання діяння, передбаченого в нормі Особливої частини КК, але допускають необхідну оборону до настання наслідків. Тривають (незаконне носіння вогнепальної зброї) і продовжувані (катування, систематичне нанесення побоїв) злочину можуть бути припинені оборонними діями в будь-який момент до закінчення злочинної діяльності. При продовжуваних злочини необхідна оборона буде правомірною лише в момент здійснення чергового акту злочинної діяльності, а не в інтервалах між ними [121] . Таким чином, з об'єктивної сторони момент закінчення посягання легко визначимо. Однак, при посяганні обороняється як правило знаходиться в стані душевного хвилювання і не завжди здатний зважити всі деталі нападу і захисту. Суб'єктивна сторона врахована в п. 5 приводиться постанови Пленуму ВР СРСР, де зазначено, що стан необхідної оборони не може бути втрачено, і у випадку, коли акт захисту пішов безпосередньо за актом хоч би й закінченого нападу, але за обставинами справи для обороняється не був ясний момент його закінчення. Перехід зброї або інших предметів, використаних при нападі, від посягавшего до оборонявшегося сам по собі не може свідчити про закінчення посягання, особливо якщо це не зупинило першого, і він продовжує діяти суспільно небезпечно. Не припиняється право на оборонні дії і в разі, якщо нападаючий лише тимчасово припинив посягання для відпочинку, пошуку для засобів, що використовуються в якості зброї, і т.п. Такі дії іменуються призупиненням посягання. Посягання вважається припиненою, коли у нападаючого існує умисел на негайне відновлення такого. Погроза не усувається, і, отже, продовжує існувати правова підстава для необхідної оборони.
Заподіяння шкоди при явно відсутньому посяганні до його початку або після його закінчення іменується несвоєчасної обороною. Найбільш часто має місце запізніла оборона, тобто заподіяння шкоди нападаючому після фактичного припинення посягання, коли обороняється не помічає моменту його закінчення. Рідше зустрічається передчасна оборона, яка має місце до його початку. У юридичній літературі існує думка, що невчасна оборона - це ексцес необхідної оборони в часі. Проте, слід погодитися з думкою професора Н.Н.Паше-Озерського, що перевищення меж необхідної оборони може відбуватися лише під час безпосередньої оборони від суспільно небезпечного посягання. Там, де ще немає або вже немає стану необхідної оборони, не може бути й мови про перевищення її меж [122] . Однак, той же М. М. Паші-Озерський не допускає ототожнення несвоєчасної та уявної оборони. Такої ж думки дотримується Н.А. Овеза, який вважає, що несвоєчасне оборона виникає в силу фактичної помилки щодо початку або закінчення реально існуючого посягання, а уявна оборона - в силу помилки щодо самої реальної дійсності посягання [123] . З цього питання я дотримуюся позиції Т. Г. Шавгулідзе, який стверджує, що невчасна оборона по суті є різновидом вдаваною. Як у першому, так і в другому випадку суб'єкт допускає єдину головну помилку - він думає, що знаходиться в стані необхідної оборони, тоді як фактично такого стану немає [124] . Уявна оборона є захист від уявного, не існуючого в об'єктивній реальності посягання на правоохоронюваним інтереси особистості, суспільства, держави, шляхом заподіяння шкоди особі, яка обороняється в результаті фактичної помилки прийняв за нападаючого [125] . При уявної обороні шкода, заподіюється особі або невинній, або хоча й винному, але в умовах, за яких воно вже повернулося під захист кримінального закону (тобто вже припинив посягання). Тому даний шкода є суспільно небезпечним. Уявно обороняється у всіх випадках діє під впливом фактичної помилки. Тому питання про відповідальність має вирішуватися за правилами фактичної помилки в залежності від того, чи було особа винна в неправильній оцінці ситуації чи ні. Висновки про винність уявно обороняється слід робити на підставі всієї сукупності обставин події. Важливо врахувати час, місце, обстановку, що сталося, характер поведінки потерпілого, тривалість розриву в часі між моментом закінчення посягання і заподіянням шкоди потерпілому, емоційний стан захищається і ін дані [126] . У разі несвоєчасного обороні особа робить помилку в готівці посягання, тобто приймає його за наявне, тоді як воно таким не є [127] . У тих випадках, коли особа, яка вживає оборонні дії не усвідомлює помилковість свого уявлення щодо підстав оборони і за всіма обставинами справи не повинна і не могла усвідомлювати своєї помилки, в його діях немає провини, і воно не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності. На це вказував Верховний Суд СРСР у цитованому постанові Пленуму: «Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність у тих випадках, коли вся обстановка події давала достатні підстави вважати особі, применяющему засоби захисту, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала помилковості свого припущення». Це так звана вибачлива помилка. Наприклад: Д. з сокирою в руках напав на М. Останній вирвав сокиру і штовхнув Д. Той впав, втратив очки і став у їхніх пошуках нишпорити по траві. М., вирішивши, що той підбирає уламок цеглини, щоб продовжити напад, вдарив Д. сокирою в плече.
У даному випадку в наявності помилка щодо готівки посягання, а саме запізніла оборона. Нападник вже припинив посягання, а обороняється не помітив моменту його закінчення і продовжив оборонні дії. З урахуванням того, що місце, обстановка події, характер поведінки потерпілого, емоційний стан обороняється не дозволяли йому усвідомити помилковість свого сприйняття намірів зазіхав, він звільняється від кримінальної відповідальності за правилами поблажливої помилки.
У зв'язку з існувала раніше відповідальністю за так зване перевищення меж необхідної оборони вважалося, що в разі якщо обороняється, оцінюючи обстановку, помиляється через неуважність, коли за обставинами справи він повинен був і міг передбачити, що в дійсності нападу не відбувається, він несе відповідальність за заподіяння шкоди через необережність, якщо при цьому заподіяну шкоду сумірна допустимому шкоди в умовах відповідного реального посягання. У тих випадках, коли обороняється заподіює шкоду, явно перевищує межі допустимого в умовах відповідного реального посягання, характер відповідальності залежить від його психічного ставлення до наслідків. Пленум ВС СРСР у наведеному постанові орієнтував судову практику таким чином, що якщо при уявної обороні «особа перевищила межі захисту, допустимого в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони», іншими словами тут йдеться про використання для притягнення особи до кримінальної відповідальності при мнимої обороні таких же правил і вимог, які застосовувалися б в умовах реального посягання при всіх інших рівних умовах [128] . Тобто, якщо обороняється передбачав, що вони зазнали через захисту шкода буде явно перевершувати допустимий в умовах реального посягання, усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і бажав або свідомо допускав настання надмірних наслідків, відповідальність повинна наставати за умисний злочин [129] . Зі скасуванням відповідальності за перевищення меж необхідної оборони в новому КК РМ останні приписи незастосовні.
Здається, що рекомендації Пленуму ВР СРСР 1984р. щодо готівки посягання доцільно відобразити і в новому кримінальному законодавстві Республіки Молдова в тій мірі, в якій вони відповідають новим реаліям. У цьому відношенні показовий досвід деяких зарубіжних країн, де безпосередньо в нормі вказується що готівка посягання при необхідній обороні вимагає широкого розуміння даного терміна. Так, ст. 36 КК Японії допускає захист від «безпосередньо загрожує нанесення збитку». У ч.1 § 35.15 КК штату Нью-Йорк сказано, що оборона можлива як від застосування, так і від навислої загрози застосування протиправної фізичної сили [130] .
Реальність посягання.
Серед очевидних плюсів ст. 36 КК РМ 2002р. слід відзначити легальне закріплення вимоги реальності посягання. У цьому сенсі КК 2002 сприйняв рекомендації судової практики, що вперше з'явилися ще в постанові Пленуму ВР СРСР 1956р. «Про недоліки судової практики у справах, пов'язаних із застосуванням законодавства про необхідну оборону». Реальним є посягання, яке має місце в реальній дійсності, а не в уяві обороняється особи. Найчастіше в юридичній літературі ця ознака іменується умовою дійсності посягання. Вимога реальності означає, що не можна захищатися від зазіхання, якого насправді немає. Саме ця умова є основним для відмежування необхідної оборони від уявної. Так, Н.Н.Паше-Озерський визначає уявну оборону як оборону проти уявного, удаваного і насправді не існуючого посягання, тобто вона являє собою результат помилки [131] . Під фактичною помилкою в кримінальному праві розуміється оману особи щодо фактичних обставин, що відносяться до елементів складу злочину, найчастіше до об'єкта і об'єктивної сторони [132] . У залежності від допустимої при мнимої обороні помилки уявна оборона ділиться на види:
1. «Боронити» припускається помилки в оцінці дій потерпілого, неправильно вважаючи їх суспільно небезпечними, хоча вони і не були такими. Наприклад: Д., будучи в стані сильного сп'яніння, пізно вночі вліз через вікно в будинок С., помилково вважаючи, що це будинок його знайомої Ш. Прокинувшись С. прийняв Д. за злодія і почав бити його палицею, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження [133] .
Це характерний приклад, коли не протиправне, але незвичайна поведінка приймається обороняється за суспільно небезпечне.
2. «Боронити» в умовах дійсного посягання припускається помилки щодо особи зазіхав.
Наприклад: Пізно ввечері В. і Т. побилися. В. вирвався, забіг на дискотеку і викликав на підмогу своїх друзів. Вони оточили Т. і стали його бити, Той, вихопивши ніж, вивільнився і побіг вулицею. Наскочивши на сторонню З. і прийнявши його за одного з нападників, вдарив ножем.
Це випадок, коли особа, щодо якої застосовуються оборонні дії, не є нападаючим.
Деякі автори вважають, що до мнимої обороні не слід відносити випадки, коли особа оборонялось від реального посягання, але помилилося або в особистості зазіхав і з метою, які він ставив, або в оцінці інтенсивності посягання [134] . Так, В. І. Ткаченко справедливо стверджує, що помилка в інтенсивності посягання не може реальне суспільно небезпечне посягання перетворити на уявне, а необхідну оборону в уявну. Між тим, помилка в особистості зазіхає дозволяє зробити такий висновок [135] .
3. Випадки, коли допускається помилка щодо готівки посягання. (Цей вид був розглянутий у рамках питання про готівку посягання).
Видається, що у світлі оновлення кримінально-правового регулювання цілого ряду інститутів у нашій державі заслуговує на визнання і інститут уявної оборони. Потрібно відзначити, що законодавець Україна відвів окрему статтю в КК для регулювання уявної оборони, чим визнав її окремим інститутом права (ст.37). Для законодавства Республіки Молдова я вважаю за доцільне відобразити основні рекомендації щодо застосування уявної оборони у керівному постанові Пленуму Вищої Судової Палати Республіки Молдова. Здається постанова повинна включити в себе визначення уявної оборони, вказати на її види, дати рекомендації щодо кваліфікації дій осіб, які вчинили ті чи інші дії в стані уявної оборони та визначенню правових наслідків таких дій. Дані положення можна сформулювати наступним чином:
1.Суди повинні розрізняти стан необхідної оборони і так званої уявної оборони, тобто захисту від уявного, не існуючого в об'єктивній реальності посягання на охоронювані законом інтереси особистості, суспільства, держави, шляхом заподіяння шкоди особі, яка обороняється в результаті фактичної помилки прийняв за нападника .
2.В стані уявної оборони знаходиться особа, яка при захисті припускається помилки в оцінці ступеня і характеру суспільної небезпечності дій потерпілого; в особистості зазіхає; або щодо готівки посягання.
3.Действія особи, що здійснює діяння в стані уявної оборони, кваліфікуються за правилами фактичної помилки, т. е. у вигляді сукупного обліку спрямованості наміру і реально настали [136] .
В якості позитивного якості редакції ст. 36 нового КК РМ слід відзначити законодавче закріплення одночасно двох ознак: готівки і реальності посягання. Це поставило крапку в спірному в літературі питанні, чи охоплює готівку посягання і його дійсність, чи реальність є самостійним умовою правомірності необхідної оборони. Так, більшість авторів вважає реальність посягання неодмінною умовою правомірності необхідної оборони [137] . Деякі, однак, заперечують це умова як марне і непотрібне оскільки, якщо посягання є суспільно небезпечним і наявним, то воно тим самим є і дійсним [138] . Законодавець Республіки Молдова закріпив самостійний статус даної умови правомірності необхідної оборони.
Пряме посягання.
Дана умова правомірності необхідної оборони є новим і не характерно для традиційних кримінально-правових поглядів у доктрині РМ. Прямим визнається посягання, якщо дії нападаючого безпосередньо спрямовані на захищаються кримінальним законом об'єкти [139] . Наприклад, посягателю направляє на жертву зброю, вдаряє її і т.п. Коли їх розділяє будь-яка перешкода (зачинені двері, стіна і т.п.), посягання таким не вважається, за винятком випадку, коли зазіхає використовує вогнепальну зброю, якому ця перешкода не перешкода [140] . У кримінальному праві Франції це умова іменується неминучістю посягання. В одному з рішень Палати з кримінальних справ Касаційного Суду Франції містилося положення про те, що «не може посилатися на правомірну захист той, хто, відкривши двері і опинившись віч-на-віч зі своїм супротивником, які намагалися в нього вистрілити з вогнепальної зброї, але не зумів це зробити через осічку, замість того, щоб, закривши двері і забарикадувавши її, викликати поліцію, бере рушницю, заряджає його, знову виходить і робить прицільний постріл у свого ворога [141] . Відсіч визнається неправомірним, оскільки, хоча небезпека і була в наявності, але з моменту як була закрита двері втратила ознаки неминучості. Тому особа визнається винним в умисному заподіянні тілесних ушкоджень з використанням зброї.
Посягання повинно бути матеріальним.
Це ще одна умова правомірності необхідної оборони вперше з'явилося в кримінальному праві нашої держави. Матеріальним визнається посягання, для здійснення якого використовується фізична сила, зброя, різного роду інструменти, які дають можливість надання саме матеріального, фізичного впливу на охоронювані законом блага [142] . Матей Басараб пише, що таке посягання повинно бути спрямоване проти фізичного існування захищаються законом благ. Тому виражені в усній або письмовій формі образи, наклеп, шантаж і т.п. не визнаються матеріальними посяганнями, а, значить, необхідна оборона проти них неприпустима [143] .
Ч. 2 ст. 36 КК РМ передбачає і ще одна вимога до посягання, якого не було в ст. 13 КК 1961р. - Посягання має представляти крайню небезпеку для особистості або обороняющегося, або для громадських інтересів. Ця умова передбачає потенційну здатність посягання викликати такі несприятливі наслідки як смерть людини, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та іншого тяжкої шкоди здоров'ю, знищення, пошкодження або розкрадання майна власника тощо Тут мова йде про наслідки, які неможливо усунути і відновити первісне положення речей, або коли таке відновлення економічно та з інших причин ускладнене або недоцільне [144] .
§ 2. Умови правомірності необхідної оборони, що стосуються захисту.
Захист - це другий обов'язковий компонент акту необхідної оборони, який так само повинен відповідати певним вимогам, щоб оборона була визнана правомірною. Традиційно в їх число включають коло об'єктів, які можуть бути захищені за необхідної оборони, адресність захисту та обмеження для обороняється, обумовлені характеристиками посягання.
Захист - це як правило активна діяльність, однак вона допустима і в пасивній формі, тобто оборона шляхом бездіяльності про яку говорилося вище. Захисні дії повинні бути спрямовані на припинення посягання, а не у відповідь на нього. Діяння, здійснюване з метою захисту має містити в собі ознаки одного з складів злочину, передбаченого кримінальним законом, інакше взагалі знімається питання про необхідну оборону. Захист здійснюється заподіянням шкоди інтересам посягателя. На жаль, новий КК РМ на відміну від раніше діючого не зробив акцент на те, що не є злочином не просто діяння обороняється в стані необхідної оборони, а шкода, завдана нею посягає. Таке положення, до речі, відзначається як істотний позитивний якість нової редакції норми про необхідну оборону в КК РФ російськими вченими [145] . Шкода повинен завдаватиметься посягає, а не іншим особам. Шкода при необхідній обороні має завдаватиметься у зв'язку з посяганням, а не з якихось інших міркувань. Важливий суб'єктивний момент у поводженні обороняється. Він повинен усвідомлювати, що відображає суспільно небезпечне посягання на охоронювані законом блага, передбачити можливість настання наслідків у вигляді шкоди, заподіяної посягає, але бажати захисту правоохоронюваним інтересам, а не помсти або зведення рахунків. Ю. В. Баулін вказував, що необхідна оборона можлива по таких мотивах, які відповідали б її мети, а саме: захисту правоохоронюваним інтересів особистості, сім'ї, колективу, суспільства і держави [146] . Так, не можна визнавати необхідну оборону в діях особи, що спровокував необхідну оборону. Характеризуючи сутність провокації, Пленум ВС СРСР у своїй постанові 1984р. вказав: «Не може бути визнано перебували в стані необхідної оборони особа, яка навмисно викликало напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій (розв'язування бійки, вчинення розправи, скоєння акту помсти тощо). Вчинене в таких випадках має кваліфікуватися на загальних підставах ». Розглянемо наступний приклад: у партнерів по бізнесу І. та С. почалися розбіжності з приводу розподілу прибутку. І. вирішив забрати свою частку капіталу і не мати більше справи з С. С., дізнавшись про це, вирішив убити І., тому що в противному випадку він втрачав прибуткова справа. С. затіяв сварку в офісі фірми, яка перейшла в бійку. Забігши в кабінет, С. дістав пістолет і вистрілив у увірвався за ним і нічого не підозрював І. С. був засуджений за умисне вбивство в процесі провокації необхідної оборони [147] . Неправомірна захист і при так званому прийменник необхідної оборони, коли особа піддається суспільно небезпечного посягання, але замість оборони використовує це посягання для маскування розправи з зазіхає.
Розглянемо основні умови правомірності необхідної оборони, що стосуються захисту.
Коло об'єктів, які можуть бути захищені за необхідну оборону.
Істотним плюсом ст. 36 КК РМ 2002р. є новий підхід до викладу переліку об'єктів, які можуть бути захищені актом необхідної оборони. У ст. 13 КК 1961 р. на перший план ставилися інтереси держави і суспільства. Розроблений ще в радянський період Кодекс аж до своєї скасування зберігав тенденцію того часу надавати першочергового значення саме цим об'єктам кримінально-правової охорони. При цьому особистість відсувалася на другий план. Відповідно до ст.1 Конституції РМ гідність людини, її права і свободи, вільний розвиток людської особистості є вищими цінностями і гарантуються. У зв'язку з цим необхідно відзначити, що ст. 36 нового КК РМ приведена у відповідність до положень Основного закону нашої держави. Іншими словами, на першому місці при необхідній обороні стоять інтереси власне особистості, потім слідують інші інтереси.
Шляхом необхідної оборони можуть бути захищені будь-які блага - життя, здоров'я, фізична і психічна недоторканність, статева свобода, честь і гідність особи, власність та ін Так, у законодавстві Німеччини особливо підкреслюється цей факт - до захищуваних інтересам відносяться не тільки ті правові блага, які охороняються кримінально-правовому порядку, але і всі правові відносини і стану взагалі [148] . Кримінальне законодавство нашої держави визнає право оборони не тільки за тим, хто піддається нападу, але і за всяким третьою особою, він з'явився очевидцем злочинного посягання на індивідуальні чи колективні інтереси, тобто прямо дозволено захищати не тільки свої права, а й права третіх осіб, суспільно-політичних і державно-значимі блага. У цьому відношенні судові органи свого часу нерідко допускали помилки і безпідставно обмежували право громадян на здійснення необхідної оборони. Так, в постанові Пленуму ВС СРСР 1984 р. зазначено, що в деяких випадках "суди неправильно вважають, що громадяни вправі здійснювати необхідну оборону лише при посяганні на них самих, тоді як законодавство про необхідну оборону поширюється і на випадки захисту інтересів Радянської держави, соціалістичної власності, громадського порядку, життя, честі і гідності інших громадян ». Суспільними інтересами, що підлягають захисту, визнаються такий стан і порядок діяльності публічних інститутів, які забезпечують нормальне функціонування [149] . Право на оборонні дії проти зазіхань на честь і гідність особи не отримала повного визнання в літературі. Закріплення в нормі ст. 36 вимоги матеріальності посягання значною мірою обмежило можливість такого, але, думається, не виключило. Тут слід погодитися з думкою І. І. Слуцького, який допускає оборону від посягань на честь і гідність, за умови, що вона пов'язана з посяганням на фізичну недоторканність людини [150] .
У п.3 ст. 36 нового КК РМ знайшла закріплення конституційна норма про недоторканість житла, інтимної, сімейної, приватного життя (ст.28-29 Конституції РМ) і власності (ст.46). Відповідно до зазначеним положенням, необхідна оборона можлива проти проникнення в житло чи інше приміщення, сполученого з небезпечним для життя і здоров'я особи насильством або загрозою такого. Пленум Вищої Судової Палати Республіки Молдова в постанові «Про судову практику у справах про розкрадання майна власника» [151] роз'яснив, що приміщенням вважаються будівлі, споруди, погреби, комори, гаражі, інші надвірні споруди, призначені для розміщення матеріальних цінностей. Житлом визнається призначене для постійного або тимчасового проживання людей приміщення, в якому у них знаходиться майно або частину його, в тому числі і складові частини житла, і безпосередньо примикають і складові з ним нерозривний частина балкони, лоджії, веранди, горища, підвали тощо Інші приміщення - це відведені для зберігання матеріальних цінностей ділянки території, в т.ч. двори будинків, які обладнані огорожею або технічними засобами, або забезпечені охороною, а так само пересувні мотолавкі, автомобілі, рефріжіратори, контейнери, сейфи і т.п. сховища. Проникнення - це таємне або відкрите вторгнення в приміщення як з подоланням перешкод чи опору, так і без цього. Проникнення може здійснюватися і без входу у відповідне приміщення, а за допомогою різного роду пристосувань, якими витягуються потрібні речі (наприклад, крадіжка з допомогою вудки). Умовою правомірності необхідної оборони при захисті житла є відповідність посягання вимогу спряженості з небезпечним для життя і здоров'я насильством, тобто заподіянням потерпілому тілесного ушкодження середньої тяжкості (ст.152 КК) або легкого тілесного ушкодження (ст.153), що спричинило за собою короткочасний розлад здоров'я (6-21 днів) або незначну стійку втрату працездатності (до 10%), а так само іншого насильства , яка хоч і не завдало зазначеного шкоди, але в момент застосування створювало реальну небезпеку для життя і здоров'я потерпілого. Посягання також може бути пов'язане з загрозою такого насильства, яка повинна бути реальною. У таких умовах права та інтереси захищається особи особливо страждають, що і змусило законодавця приділити особливу увагу подібним ситуаціям. Так, КК Франції в значній мірі обмежує сферу застосування необхідної оборони для захисту власності: вона не припустима при загрозі посягання, вимагає попереднього прийняття заходів для залучення допомоги влади, не допускає заподіяння смерті. Однак, ст.122-6 закріплює особливий випадок оборони власності - при проникненні вночі до житла, що здійснюється шляхом злому, насильства або обману. У такій ситуації визнається презумпція правомірності захисту і допускається навіть непропорційність заходів відсічі [152] . Схожі правові приписи закріплені і в ч.5 ст. 36 КК України.
Цікава в цьому відношенні ситуація, коли господар, їдучи у відпустку, залишає на столі отруєну горілку в розрахунку на те, що злодій, якщо він проникне в квартиру, вип'є спиртне і помре, або сторожового собаку, яка загризе проник. Тут слід зазначити, що захисні заходи приймаються при відсутності посягань, завчасно, при цьому також не персоніфікована захист (жертвою можуть стати будь-які люди, наприклад, мешканці нижнього поверху, яких заливає водою); нарешті, господар готовий позбавити життя зазіхав, хоча його життя і здоров'ю безпосередня небезпека не загрожує. Саме остання умова не відповідає закріпленої у статті 36 КК 2002 нормі. Тому зазначені дії не можуть розцінюватися як необхідна оборона.
Адресність захисту.
При правомірною обороні шкода повинна завдаватиметься тільки посягає. У разі, якщо напад здійснюється декількома особами Пленум ВС СРСР у п.8 цитованого постанови передбачив що «обороняється має право застосувати до будь-якого з нападників такі заходи захисту, які визначаються небезпекою і характером дій усієї групи».
Звертає на себе увагу той факт, що в ст.36 нового КК відсутня ознака адресності захисту. Якщо ст.13 КК 1961р. прямо вказувала, що необхідна оборона від суспільно небезпечного посягання здійснюється "шляхом заподіяння шкоди посягає», то ч. 2 ст. 36 сформульована менш чітко: «У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення прямого, негайного, матеріального і реального нападу». Така редакція статті не пояснює, ні проти кого можуть відбуватися оборонні дії, ні яким способом (шляхом).
Здається, що дане упущення важливо виправити, щоб не допустити взаємної підміни інститутів необхідної оборони і крайньої необхідності, при якій заподіяння шкоди можливе не тільки нападаючому, а й третім особам. Крім цього, це важливо для визначення відповідальності в разі заподіяння шкоди при уявної оборони, коли обороняється припускається помилки в особистості зазіхає (дана ситуація була розглянута в рамках питання про реальність посягання), а так само, коли при відбитті нападу він завдає шкоди третім особам внаслідок відхилення дії (наприклад, промахується при пострілі і вбиває випадкового перехожого, а не зазіхав). На думку Н.Н.Паше-Озерського в останньому випадку особа повинна притягуватися до відповідальності на загальних підставах залежно від вини [153] .
Обмеження для обороняється, обумовлені характеристиками посягання.
Традиційно при висвітленні питання про умови правомірності необхідної оборони, що відносяться до захисту, в якості третьої з них в юридичній літературі висувається вимога, відповідно до якого охоронні дії не повинні перевищувати меж необхідної оборони.
За раніше діючим законодавством вимогу відповідності захисту конкретного посяганню було прямо закріплено в ч.2 ст. 13 КК РМ 1961р. Перевищенням меж необхідної оборони визнавалося явна невідповідність захисту характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання. Таким визнавалося лише умисне діяння. Необережне заподіяння невідповідного шкоди не тягло за собою відповідальність, на що орієнтував п. 7 постанови Пленуму ВР СРСР 1984р. Враховувалося, що в стані душевного хвилювання, викликаного посяганням, обороняється не завжди може точно зважити характер небезпеки і обрати співмірні засоби захисту [154] . Додатково КК 1961р. встановлював кримінальну відповідальність за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 91) і за заподіяння тяжкого або менш тяжкого тілесного ушкодження (ст. 98). За завдання менш небезпечного шкоди особа притягувалася до відповідальності на загальних підставах, однак стан необхідної оборони, хоча і з перевищенням меж, враховувалося при призначенні покарання як пом'якшувальну обставину (п.5 ст. 37 КК 1961р.). Положення про надмірну захисту як ексцес необхідної оборони було сприйнято і в проекті нового КК РМ [155] . Проте, остаточний варіант тексту закону з незрозумілих причин не включив у себе це принципове для інституту необхідної оборони вимогу. На мій погляд, виключення цього нормативного припису не може бути визнано виправданим, оскільки за відсутності зазначеного положення під статтю про необхідну оборону можуть підпадати випадки самоуправства, провокацій необхідної оборони, використання засобів і методів захисту явно перевищують необхідні, що, звичайно ж, неприпустимо.
Так, в період проходження Державної практики мною було вивчено справа № 200302800 (1-633/03), розглянуте судом сек. Чентру мун. Кишинеу [156] , за звинуваченням гр-на Ш. за ст. 91 КК РМ 1961р. у вбивстві гр-на П. За матеріалами справи Ш. і П. посварилися в казино готелю «Національ». П. почав бійку і став активно нападати на Ш. Ш. відступив і дістав пістолет, незважаючи на те, що «володів достатньою фізичною силою для відбиття нападу» (наводиться з матеріалів справи). Після чого він попередив П., що буде стріляти. П. проігнорував і продовжив напад, і Ш. вистрілив три рази поспіль в голову П., внаслідок чого П. від отриманих поранень помер.
Судова інстанція обгрунтовано визнала Ш. винним в умисному перевищенні меж необхідної оборони, яке спричинило смерть людини, так як у зазначеній ситуації Ш. міг і не вдаватися до допомоги зброї або, принаймні, стріляти не в голову, а, наприклад, в ногу , що було б достатньо, щоб зупинити нападника. Очевидно, що подібна поведінка є суспільно небезпечною і не може вітатися у цивілізованому суспільстві. Однак, внаслідок того, що рішення суду приймалося вже після вступу в силу нового КК РМ Ш. був звільнений від кримінальної відповідальності, у зв'язку з тим, що нове кримінальне законодавство не передбачає відповідальність за перевищення меж необхідної оборони (стор. 296-301 кримінальної справи ). І цей приклад лише один з перших, думається, інші не змусять себе чекати.
Не тільки більшість країн СНД, а й держави західної Європи, США встановлюють вимогу відповідності захисту характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання в рамках інституту необхідної оборони. Так, КК Данії виключає кримінальну відповідальність за необхідної оборони, якщо «дії обороняється явно не перевищують того, що розумно необхідно у відношенні небезпеки нападу, нападника або важливості інтересів, поставлених під загрозу» [157] . КК Швейцарії вимагає, щоб обороняється «діяв у спосіб, відповідним обставинами» [158] . Не допускає «явної невідповідності між використаними засобами захисту та важкістю зазіхання» і ст. 122-5 КК Франції [159] . Поняття перевищення необхідної оборони відомо і кримінальному праву Китаю [160] і Японії [161] . Кримінальне право США також пред'являє до обороняється вимога, відповідно до якої особа «може вжити необхідних кроків для захисту себе від фізичної шкоди, якщо воно піддалося незаконному нападу з боку іншого і якщо для свого захисту воно не має можливості вдатися до закону» [162] . Критерій «розумної впевненості» дуже поширений у правозастосовчій практиці США, і передбачався ще прецедентами середини і кінця минулого століття. «Розумна впевненість» - це впевненість «розумної людини» в необхідності застосування сили, а не даного конкретної особи, заснована на його суб'єктивному сприйнятті дійсності. Це свого роду фікція, колись з'явилася в англійському загальному праві і звідти «перекочувала» в американське право. Традиційно вважається, що «розумне обличчя» - це хтось із звичайними розумовими здібностями, фізичними і психічними даними і т.п. [163]
Цікаво вирішення питання про перевищення меж необхідної оборони в КК РФ. Закріплення положення про надмірну захисту як виключно умисного, суспільно-небезпечного і внаслідок цього кримінально-караного діяння відзначається як одна з очевидних переваг нового викладу норми про необхідну оборону в ст. 37 КК РФ 1996р. [164] 14 березня 2002р. в ст. 37 федеральним законом було внесено зміну, відповідно до якого «посягання, поєднане з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з безпосередньою загрозою застосування такого насильства» було виключено з інституту перевищення меж необхідної оборони [165] . Таким чином російський законодавець дозволив застосування будь-якого виду відсічі по відношенню до подібного роду посяганням, не виключивши відповідальності за умисне перевищення меж допустимої захисту при відображенні всіх інших нападів, що розглядаються як менш небезпечні. Підвищена суспільна небезпека виправдовує заподіяння будь-якої шкоди при захисті. «Людина, що здійснює вбивство, згвалтування та інші особливо суспільно небезпечні посягання, вже в момент вчинення злочину сам себе вивів з-під захисту закону, тому порівнювати можливі наслідки від злочинного посягання та шкоду, завдану посягає, було б не тільки неправомірно, але й аморально »- висловлюються з цього приводу В.Г. Андреянкова, Г. Н. Мацокина [166] .
Ст. 36 КК РМ 2002р. також акцентує увагу на посяганні, «представляє крайню небезпеку для особистості або обороняющегося або для суспільних інтересів», проте, застосовує це положення в якості однієї з умов правомірності необхідної оборони. Таким чином, з буквального сенсу ч.2 ст. 36 КК випливає, що проти нападів, які представляють меншу суспільну небезпеку необхідна оборона не припустима взагалі. Це, однак, необгрунтовано обмежує право громадян на захист належних їм правоохоронюваним благ. Здається, таке формулювання норми ст. 36 КК РМ - лише не зовсім вдала спроба висловити ідею, що знайшла реалізацію в ст. 37 КК РФ.
Істотною перевагою первинного варіанту ст. 36 КК РМ був п. 5, згідно з яким у стані необхідної оборони знаходиться і особа, яка через хвилювання або страху перевищила межі необхідної оборони [167] . Дане положення свідчило про те, що законодавець визнає відповідність між захистом і нападом категорією оцінного властивості. Це вимагає від правоохоронних органів не тільки грунтовного знання закону і роз'яснень Вищої судової палати РМ, але і максимально повної оцінки всіх обставин справи та їх точного співвідношення з буквою закону. П. 5 ст. 36 проекту КК сприйняв рекомендації теорії про необхідність прийняття до уваги стану страху і хвилювання при захисті від суспільно небезпечного посягання в рамках розгляду питання про наявність ексцесу. Представляється помилковим не включення його в остаточний тексту закону. Так, подібні приписи містяться у ч.4 ст.36 КК України, ст.44 КК Румунії, ч.2 ст.13 КК Данії, ч.2 ст.33 КК Швейцарії.
Виходячи з вищевикладеного, я вважаю, що вимога не перевищення меж необхідної оборони було необгрунтовано виключено зі ст. 36 нового КК нашої держави. Ця ситуація вимагає якомога більш швидкого внесення змін до закону. Перевищенням меж необхідної оборони мають бути визнані випадки невідповідності інтенсивності посягання і захисту або різкого невідповідності між заподіяною і запобігання шкоди, тобто надмірна захист. Під інтенсивністю слід розуміти силу, стрімкість нападу, що визначаються використаними засобами та у спосіб їх застосування та іншими обставинами, що впливають на характер і ступінь загрози, створюваної для правоохоронюваним інтересам [168] . Шкода, заподіяна нападаючому, може бути більше тієї шкоди, який міг бути заподіяна в процесі суспільно небезпечного посягання, але не надмірно великим, заподіяння якого з усією очевидністю не викликається необхідністю захисту. Не потрібно обов'язкової тотожності між засобами і знаряддями захисту і нападу [169] . Особливу важливість це положення має для вирішення питань про правомірність необхідної оборони з застосуванням зброї. Законодавство Республіки Молдова дозволяє володіння та користування зброєю співробітникам Міністерства Оборони, Служби Інформації та Безпеки, Міністерства Внутрішніх Справ, інших державних органів, визначених Урядом [170] . Ст. 8 закону РМ «Про зброю» дає право на носіння та використання зброї самооборони, мисливського, нагородного, колекційного зброї, а також револьверів і пістолетів і рядовим громадянам, які отримали відповідний дозвіл.
Далі, перевищення меж необхідної оборони має бути явним, очевидним, значним. Будь-яке сумнів тлумачиться на користь захищається. Про відповідальність за замах на заподіяння зайвого шкоди нападнику не може бути й мови. Перевищення меж необхідної оборони має бути покараним лише в разі фактичного заподіяння шкоди зайвого [171] .
У світлі пропонованих змін до КК РМ 2002р. необхідно ввести ст. 150 / 1 «Вбивство при перевищенні меж необхідної оборони», ст. 157 / 1 «Заподіяння тяжких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень та іншого тяжкого і середньої тяжкості шкоди здоров'ю при перевищенні меж необхідної оборони», а так само доповнити ст. 76 ще однією обставиною, пом'якшувальною відповідальність - "вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного посягання перевищенням меж необхідної оборони».
Висновок.
Новий Кримінальний Кодекс Республіки Молдова свідчить про значне кроці вперед у розвитку інституту необхідної оборони. Однак, складність інституту необхідної оборони, заснованого на суб'єктивній оцінці захисту і нападу, неповне і нечітке законодавче регулювання залишають можливість для помилок та суперечок на практиці, що обмежує право громадян на захист від суспільно небезпечних посягань та ускладнює боротьбу зі злочинністю. На основі проведених досліджень можна сформулювати рекомендації, які можуть сприяти більш чіткої регламентації даних питань:
1. Шляхом внесення законодавчих змін гол. 3 і ст. 35 КК РМ 2002 повинні бути перейменовані на "Обставини, що виключають злочинність діяння», так як діюча редакція закону може призвести до змішування даного інституту з інститутами обставин, що тягнуть за собою звільнення від кримінальної відповідальності і підстав, що усувають кримінальну відповідальність або наслідки засудження.
2. Законом має бути особливо підкреслено, що всі громадяни в рівній мірі мають право на необхідну оборону незалежно від професійної або іншої спеціальної підготовки або займаної посади, а також що це право належить особі незалежно від можливості звернутися за допомогою до інших осіб або державній владі.
3. Необхідна оборона може бути не тільки правом, але і обов'язком, якщо такий обов'язок грунтується на спеціальних нормах права.
4. Законодавець Республіки Молдова в ч. 2 ст. 36 КК 2002 вказав, що необхідна оборона можлива проти «нападу», на відміну від ст. 13 КК РМ 1961р., Що використала термін «посягання». Проте, думається, що таким чином сфера застосування права на необхідну оборону значно звужується, оскільки крім нападу небезпеку для обороняється можуть представляти і інші види поведінки. Необхідно визнати допустимість необхідної оборони проти злочинної бездіяльності.
5. Умови правомірності необхідної оборони слід ділити на дві групи, що характеризують інститут необхідної оборони як єдність нападу і захисту. До умов правомірності, які належать до посягання повинні бути віднесені: суспільна небезпека посягання, готівку, реальність, прямий і матеріальний характер. До умов правомірності, які належать до захисту: коло охоронюваних об'єктів, адресність захисту і неприпустимість перевищення меж необхідної оборони.
6. Законодавчого закріплення в нормі ст. 36 вимагає ознака суспільної небезпечності посягання, який має особливе значення для вирішення питань про допустимість необхідної оборони проти діянь неприступної характеру. Необхідна оборона допустима проти всіх об'єктивно небезпечних діянь, крім малозначних.
7. Встановлення вини в діях нападаючого для вирішення питання про законність необхідної оборони не потрібно, оскільки єдина мета оборонних дій - захист охоронюваних законом соціальних благ. Тому необхідна оборона допустима і проти необережних посягань, якщо такі представляють реальну загрозу правоохоронюваним благам.
8. Ст. 36 нового КК РМ використовує термін «негайне напад», який за своїм змістом ідентичний поняттю «наявне напад». Разом з тим, поняття «наявне напад» більш відоме як у теорії, так і на практиці, і тому, більш переважно таке законодавче закріплення найменування цієї умови правомірності необхідної оборони.
9. Законодавче закріплення умови реальності посягання вимагає вирішення питання і про мниму обороні. Уявною повинна визнаватися оборона, коли захищається допускає фактичну помилку щодо оцінки дій потерпілого, особистості зазіхає або готівки посягання.
10. Акт захисту є діяння, на що прямо вказує норма ст. 36 КК. Таким чином, законодавчо визнано можливість необхідної оборони шляхом бездіяльності.
11. За допомогою необхідної оборони можуть бути захищені будь-які блага, проте пріоритет прав та інтересів особистості, проголошений Конституцією, сприйнятий і новим КК РМ. Особливі гарантії повинні бути надані при захисті житла, так як саме в цьому випадку забезпечується недоторканність приватного, сімейного, інтимного життя громадянина. Отже, визнаючи необхідність існування інституту меж необхідної оборони, при захисті житла слід дозволити заподіяння будь-якої шкоди.
12. Законодавчого закріплення вимагає ознака адресності захисту, що мав місце в старому КК РМ, але упущений у КК 2002р. Це важливо виправити, щоб не допустити взаємної підміни інститутів необхідної оборони і крайньої необхідності, при якій заподіяння шкоди можливе не тільки нападаючому, а й третім особам.
13. У нормі про необхідну оборону слід відновити традиційне умова правомірності, що відноситься до захисту - неприпустимість перевищення меж оборони. Виключення цього нормативного припису не може бути визнано виправданим, оскільки за відсутності зазначеного положення під статтю про необхідну оборону можуть підпадати випадки самоуправства, провокацій необхідної оборони, використання засобів і методів захисту явно перевищують необхідні, що, звичайно ж, неприпустимо.
14. Перевищенням меж необхідної оборони повинна визнаватися лише надмірна захист, тобто умисне заподіяння явно непотрібної шкоди при відображенні посягання. Несвоєчасна оборона не є ексцесом необхідної оборони, а різновидом уявної, при якій обороняється допускається помилка щодо готівки посягання.
15. Необхідно виключити з норми ст. 36 КК 2002 Таке нововведення умова правомірності необхідної оборони, як те, що отражаемое посягання має представляти крайню небезпеку для особистості або обороняющегося, або для громадських інтересів, так як таким чином з буквального сенсу ч.2 ст. 36 КК випливає, що проти нападів, які представляють меншу суспільну небезпеку необхідна оборона не припустима взагалі. Це, однак, необгрунтовано обмежує право громадян на захист належних їм правоохоронюваним благ.
На закінчення, грунтуючись на викладеному, з метою вдосконалення законодавства і полегшення оцінки дій обороняється правозастосувальними органами пропоную наступний варіант викладу норми ст. 36 КК РМ:
1) Не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в стані необхідної оборони.
2) Усі громадяни у рівній мірі мають право на необхідну оборону незалежно від професійної або іншої спеціальної підготовки або займаної посади. Дане право належить особі незалежно від можливості звернутися за допомогою до інших осіб або державній владі.
3) У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення суспільно небезпечного, прямого, наявного, матеріального і реального посягання, спрямованого проти нього, іншої особи чи проти громадських інтересів.
4) Визнається діяли з метою необхідної оборони особа, яка вчинила діяння, передбачене частиною 2, для перешкоджання проникнення в житлове чи інше приміщення, що супроводжується небезпечним для життя і здоров'я насильством, або загрозою такого насильства, незалежно від тяжкості шкоди, заподіяної посягає.
5) Перевищенням меж необхідної оборони вважається умисне заподіяння обороняється шкоди, яка явно не відповідає характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання.
6) Визнається діяли в стані необхідної оборони і обличчя, яке з причин сильного душевного хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, перевищила межі необхідної оборони.
Для детального роз'яснення теоретичних і практичних питань інституту необхідної оборони доцільно прийняття керівного постанови Пленуму Вищої Судової Палати Республіки Молдова. На сьогоднішній день єдиним керівним актом у цьому відношенні залишається постанову Пленуму Верховного Суду СРСР від 16.08.1984 р. «Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань».
Список використаної літератури.
Нормативні акти та судова практика:
1. Про тимчасове застосування кодексів Української РСР на території Молдавської РСР: Указ Президії Верховної Ради СРСР від 14 грудня 1940года / / Відомості Верховної Ради СРСР .- 1940. - № 51.
4. Основи кримінального законодавства Союзу РСР і Союзних республік від 25 грудня 1958 року / / Відомості Верховної Ради СРСР. - 1959. - № 1. - Стор 6.
5. Кримінальний Кодекс МРСР від 26 березня 1961-му / / Відомості МРСР. - 1961. - № 10. - Стор 41.
8. Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань: Постанова Пленуму ВР СРСР від 16 серпня 1984года / / Збірник постанов Пленуму ВС СССР.1924-1986рр. - М., 1987. - Стор 472.
12. Про зброю: Закон РМ № 110-XIII від 18 травня 1994года / / Мonitorul Oficial al Republicii Moldova. - 1994. - № 4.
13. Конституція Республіки Молдова від 29 липня 1994 року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 1994. - № 1.
14. Кримінальний Кодекс РМ від 18 квітня 2002року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2002. - № 128-129/1012.
15. Цивільний Кодекс РМ від 06 червня 2002 року / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2002. - № 82-86/661.
16. Кримінально-процесуальний кодекс Республіки Молдова 14 березня 2003 / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 104-110. (Набрав чинності 12 червня 2003року).
17. Про приватної детективної й охоронної діяльності: Закон РМ № 283-XV від 4 липня 2003року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 200-203.
18. Кримінальний кодекс Японії від 27.04.1907г., Який діє в редакції закону № 91 від 12.05.1995г. / Под ред. А. Н. Коробеева. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002.
19. Кримінальний кодекс Данії 1930 / За ред. С. С. Бєляєва .- С-Пб.: Юридичний центр Прес, 2002.
20. Кримінальний кодекс Швейцарії 1937 / За ред. А. В. Серебреннікова .- С-Пб.: Юридичний центр Прес, 2002.
21. Кримінальний кодекс Румунії / / BO № 79-79bis din 21.06.1968, republicat оn BO № 55-56 din 23.06.1973.
22. Кримінальний кодекс Франції 1992р., Який набув чинності 01.03.1994г. / Под ред. Л. В. Головко, Н. Є. Крилової. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002.
23. Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13 червня 1996 року / / Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 25.
24. Кримінальний кодекс КНР від 14 березня 1997 року / За ред. А. Н. Коробеева. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002.
25. Кримінальний кодекс України від 5 січня 2001року / / Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 25-26, стор 131.
26. Бюлетень ЗС СРСР. - 1969. - № 1.
Підручники:
27. Історія держави і права СРСР: Підручник / За редакцією Ю. П. Титова, А. Ф. Гончарова. - М.: Юридична література, 1968.
28. Історія радянського кримінального права / Герцензон А.А., Грінгауз Ш.С., Дурманов Н.Д., Ісаєв М.М., Утєвський Б.С. - 1947.
29. Кароліна. Кримінально-судове укладення Карла V. Пер. С. Я. Булатова. - Алма-Ата: Наука, 1967.
30. Коментар до Кримінального Кодексу Російської Федерації. / Под ред. А. І. Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996.
31. Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А. В. Наумова. - М.: МАУП, 2000.
32. Курс кримінального права. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової, І. М. Тяжкова. - М.: Зерцало, 1999, Т.1. - Голова XIII.
33. Злочин і кара в Англії, США, Франції, ФРН і Японії. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової. - М.: Юридична література, 1991.
34. Російське законодавство X - XX століть. - М., 1988, т. 6, с.
35. Словник російської мови / За ред. Н. Ю. Шведової. - М., 1983.
36. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. В. Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М.: Спарк, 1996. - Стор 225 (глава написана А.А.Тер-Акопова).
37. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. В. Н. Петрашова. - М.: Пріор, 1999.
38. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. Б. В. Здравомислова. - М.: МАУП, 2000. - Голова XIII (глава написана В. І. Ткаченко).
39. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. І. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. - М.: Норма, 2000. - Стор 207 (глава написана М. К. Семерневой).
40. Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина: Підручник / За ред .. І.Д. Козочкіна. - М.: Омега-Л, Інститут міжнародного права і економіки ім. А.С. Грибоєдова, 2003.
41. Codul penal al Republicii Moldova (cu modificгrile de la pоnг 8 august 2003). Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - Chiєinгu, 2003.
42. A. Schoenke, H. Schroeder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 25.Auflage. - Muenchen, - 1997.
Статті з періодичних видань:
43. Акімочкін В. Без права на помилку / / Домашній адвокат. - 1995. - № 24 (16524).
44. Акімочкін В. Напад і захист / / Відомості Верховної Ради. - 1998. - № 1.
45. Андреянкова В. Г., Мацокина Г. Н.. Підстава виникнення права на необхідну оборону та умови її правомірності / / Право і політика. - 2000. - № 12.
46. Афанасьєв А. Нові питання старого інституту необхідної оборони / / Відомості Верховної Ради. - 2002. - № 7.
47. Дзенітіс Я. Судова практика у справах про необхідну оборону / / Радянська юстиція. - 1970. - № 24.
48. Кириченко В.Ф. Перевищення меж необхідної оборони / / Соціалістична законність. - 1947. - № 6.
49. Паші-Озерський М. М. Уявна оборона за радянським кримінальним правом / / Вчені записки Ростовського-на-Дону Державного Університету .- 1957. - Вип. 3.
50. Подольний М. Оцінка дій особи, що оборонявся від нападу / / Радянська юстиція. - 1986. - № 24.
51. Сахаров А.Б. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність / / Радянська держава і право. - 1987. - № 11.
52. Скрипова В. Необхідна оборона і крайня необхідність за радянським кримінальним правом / / Соціалістична законність. - 1947. - № 7.
53. Тишкевич І.С. Поняття перевищення меж необхідної оборони з радянським кримінальним правом / / Питання кримінального права та процесу. - Мінськ, 1958.
54. Ткаченко В. І. Відповідальність за шкоду, заподіяну при уявної оборони / / Радянська юстиція. - 1969. - № 21.
55. Ткаченко В. І. Необхідна оборона від правопорушень / / Радянська юстиція. - 1975. - № Р.
56. Ткаченко В.І. Уявна оборона / / Соціалістична законність. - 1983. - № 3.
57. Ткаченко В.І. Примус до покори та виконання правового обов'язку / / Радянська юстиція. - 1990. - № 3.
58. Флоря В., Гончар М. Про необхідної оборони в новому Кримінальному кодексі Республіки Молдова / / Закон і життя. - 2002. - № 11 (15).
Немає єдиного підходу в цьому питанні і в законодавстві іноземних держав. У силу історичних, культурних, правових традицій склалися різні системи обставин, що виконують функції умов, передбачених гл. 3 КК РМ, і різноманітні варіації термінів, що застосовуються для їх найменування.
Кримінальне законодавство Великобританії не містить переліку обставин, що виключають злочинність діяння. Загальне право, тим не менш, визнає так звані «захисту» від кримінального переслідування, які в цілому іменуються «Обставини, що виключають кримінальну відповідальність». Найбільш відома загальному праву класифікація таких умов належить Блекстону. Відповідно до неї кримінальна відповідальність не повинна виникати в трьох випадках: а) коли воля відсутня: неповноліття, душевна хвороба і сп'яніння; б) коли воля не спрямована на вчинене: помилка, в) коли воля пригнічена примусом: подружнє примус; примус під загрозою заподіяння тілесного шкоди; примус, викликане несприятливими обставинами; необхідністю (крайня необхідність в РМ); виконанням наказу [21] . Крім цього, Закон «про кримінальному праві» 1967р. закріпив і норми про необхідну оборону, попередження злочину і затримання злочинця [22] . Таким чином, праву Великобританії властиво змішання інститутів, визнаних різними за своєю природою правовою доктриною нашої держави - це і обставини, що виключають злочинність діяння, та підстави звільнення від кримінальної відповідальності, при можливості виправлення без залучення до такої, і ознаки суб'єкта злочину.
У кримінальному праві США - схожа ситуація. Ці обставини зазвичай іменуються «захистами» (defenses), однак, цей термін застосовується у вузькому сенсі, тобто захист проти пред'явленого обвинувачення. Іноді ці захисту або обставини, що виключають кримінальну відповідальність, поділяються на «виправдовують» (justifications) і «пробачливі» (excuses). До перших відносять самооборону, захист інших, необхідність, виконання публічного боргу (обов'язки), опір незаконному арешту, захист житла і майна, згода потерпілого; до других - примус, сп'яніння, помилку, вік, «втягнення в пастку» (провокація), неосудність і ін [23] Але розподіл обставин на виправдовують і пробачливі - це швидше данина історії, так як справи і в першому, і в другому випадку розглядаються і вирішуються однаково: якщо особа визнана діяли в умовах відповідного обставини, то воно не підлягає кримінальній відповідальності за свою поведінку. Через це багато суди, законодавець і вчені не проводять різниці між цими двома видами обставин.
Чинний КК Франції [24] об'єднав в одну групу не тільки ті обставини, які, з точки зору традиційного підходу правової доктрини нашої держави, належать до обставин, що виключають злочинність діяння (у цьому випадку відсутні всі елементи злочинного діяння), а й ті, при яких відсутній суб'єкт. Всі вони поміщені в одну главу «підстави ненастання кримінальної відповідальності» (гл.2 розд. II кн. II КК Франції) і включають: неосудність; не досягнення віку кримінальної відповідальності; примус до скоєння злочинного діяння; помилку в праві; виконання припису закону або наказу законного органу влади; правомірну захист; крайню необхідність [25] .
Норми, що виключають протиправність або винність діяння вкрай розкидані і зустрічаються не тільки в КК ФРН [26] (§ § 32-35), але і в інших німецьких кодексах, а так само в Конституції і в звичайному праві. Традиційними обставинами, що виключають протиправність і винність діяння, в Німеччині визнаються: необхідна оборона; затримання злочинця; крайня необхідність при відсутності протиправності (правомірна крайня необхідність (§ 34); крайня необхідність, що виключає або пом'якшує провину (§ 35). Такий поділ крайньої необхідності на два види викликано тим, що її перший вид є обставиною, що виключає відповідальність, а другий - обставиною, що виключає або пом'якшує провину. Це обумовлено тим, що по німецькій кримінально-правовій доктрині усвідомлення протиправності є самостійним елементом складу, поряд з виною [27] .
У японському кримінальному праві види обставин, при яких заподіяння шкоди не є посяганням на об'єкти, що захищаються кримінальним правом, в результаті чого не утворюється злочин, в основному близькі до наших уявлень. Однак, японської кримінально-правовою наукою система обставин, що виключають кримінальну відповідальність або злочинність діяння, розглядається у зв'язку з поняттям такого ознаки злочину як протиправність, який не збігається з нашим поняттям протиправності і означає «відсутність обставин, що виключають кримінальну відповідальність». Ці обставини іменуються «підставами неутворення протиправності». Загальна установка міститься у статті 35 КК Японії [28] : «Діяння, вчинене у відповідності з законодавством або у здійснення правомірного заняття, не карається». Закон передбачає чотири види обставин неутворення протиправності: діяння на підставі законодавства; діяння в порядку заняття правомірною професійною діяльністю; правомірну оборону; «термінові заходи укриття від небезпеки» (відповідають нашому інституту крайньої необхідності) [29] .
Обставини, що виключають злочинність діяння мають важливе значення - будучи закріпленими у кримінальному законі, вони сприяють підвищенню правової активності громадян. Декларування права в тих чи інших нормативних актах є лише передумова його дії, діє ж воно лише, коли застосовується. Право живе, коли здійснюється громадянином, і чим вище його правова активність, тим більше ефективність права. Проте, щоб діяти у відповідності з правом, громадянин потребує юридичних гарантії того, що не буде відповідати за шкоду, заподіяну при належному здійсненні свого права. Такі гарантії дає кримінально-правовий інститут обставин, що виключають злочинність діяння.
§ 2. Історія виникнення і розвитку інституту необхідної оборони.
З п'яти обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених новим Кримінальним кодексом Республіки Молдова, необхідна оборона стоїть на першому місці. Інститут необхідної оборони - один з найдавніших інститутів кримінального права. Він притаманний всім законодавствам на всіх етапах розвитку. Необхідна оборона як акт людської поведінки грунтується на інстинкті живих істот захищати себе від небезпеки. У відповідь на загрозу людина намагається протидіяти їй або нейтралізувати її. Регулюванням необхідної оборони держава закріплює природне невідчужуване право громадян на захист від нападів інших осіб. Право оборони не дарується владою, а визнається і санкціонується нею. Держава ділиться своїм правом на припинення злодіянь із громадянами. Такий стан речей - наслідок історичного розвитку даного інституту.
У додержавному суспільстві захист життя, майна і честі могла здійснюватися тільки членами того роду чи племені, до якого належить чи належав потерпілий. Як правило, збори вільних членів роду як орган «урядової влади» і головне судова установа вирішувало суперечки, розглядало скарги, санкціонував кровну помсту. Звичай кровної помсти існував з незапам'ятних часів у всіх народів. Незважаючи на відмінності у формах здійснення і способи помсти, властивих різним племенам, загальним було переконання в тому, що без помсти немає вічного спокою вбитому або потерпілому. Виникнувши як засіб самозахисту, кровна помста надовго переживе епоху і умови, що зробили її необхідною. Перші законодавчі пам'ятники всіх народів спочатку лише облагороджували практику помсти кривдникові, що склалася на основі стародавніх звичаїв. Закони царя Вавилону Хамурапі (XVIII ст. До н. Е..) В основі кримінально-правових поглядів містили ідею талиона: покарання є відплата за провину, і тому воно має бути рівним злочину. У давньоєврейському Второзаконні ця ідея виражена так: «І нехай не зглянеться око твоє: життя за життя, око за око, зуб за зуб, рука за руку». Принцип таліона в значній мірі обмежив практику кровної помсти, яка часом не мала меж. Суть принципу таліона була: сотвори не більше того, що зроблено тобі, послаб ворога настільки, наскільки він послабив тебе, твій рід, твоє плем'я [30] . Індійські Закони Ману (I ст. До н. Е..) Поступово відходять від нього. Артхашастра говорить: «Людині, який скалічив іншої людини, не тільки відрізають ту ж частину тіла, але також відрізають руку. Якщо його злочин призвів до втрати працівником руки або очі, то його засуджують на смерть » [31] . У законах Ману вперше можна знайти норми, схожі на сучасний інститут необхідної оборони. «Кожен може без коливання вбити нападника на нього (зі злочинною метою) вбивцю, будь то його вчитель, дитя, старий чи сильний в Ведах брахман. Вбивство людини, що зважився на вбивство публічно або таємно, ніколи не робить винним у вбивстві. Це лють у боротьбі з люттю » [32] . Закони Ману дозволяли захищати і майно. Злодій, захоплений на місці злочину, міг бути убитий на місці [33] . Якщо звернутися до історії румунської держави і права, то, за свідченнями давньогрецьких істориків, гето-дакiйське держава (I ст. До н. Е.. - 106 р. н. Е..) В галузі кримінального права так само знало кровну помсту і принцип таліона , особливо у випадках заподіяння тілесних ушкоджень [34] . 106 - 271/275 рр.. н. е.. - Період існування на території колишнього гето-дакійського держави римської провінції Дакія. Як наслідок, крім місцевого, як правило неписаного права, на даній території застосовується писане римське право класичного періоду. У римському праві вже «Закони XII таблиць» (V ст. До н. Е..) Давали громадянам право самостійного реагування на зазіхання на них самих і, особливо, на їх власність. Дозволялося вбити нічного злодія. Крім того, дозволялося вбити злодія, який скоїв крадіжку вдень і вчинив збройний опір при затриманні [35] . У Стародавньому Римі необхідна оборона визнавалася природним правом, властивим кожній людині. Цікаво, що римське право вже тоді проводило відмінність між «Самопоміч» (самозахистом) і «самоуправством». І якщо самозахист була дозволена в будь-якому випадку, то самоуправство було заборонено [36] .
Поняття про право необхідної оборони в середньовічному законодавстві істотно відрізняється від поглядів давньоримських юристів на необхідну оборону. Сильно поляризірованних класова структура середньовічного суспільства обумовлювала різний підхід до визначення права на захист приналежного представникам різних страт суспільства. Знати і духовенство володіли практично необмеженими правами по відношенню до решти членів суспільства. Будь-яке ж зазіхання з боку останніх, навіть усне вираження невдоволення, могло бути припинено суворими заходами, в тому числі калічення, тавруванням, смертю. Вважалося, що право власності пана простягається на особистість його селянина, його дружину, дітей. Пан був вільний обезголовити його, якщо хотів [37] . Середньовічне законодавство остаточно відходить від застосування кровної помсти і принципу таліона, багато в чому під впливом християнства. Лише ранні середньовічні джерела ще допускають їх. Так Салліческая правда (V - VI ст.) Допускає кровну помсту лише якщо злочинець настільки бідний, що не може зібрати грошей для сплати штрафу [38] . При цьому варварські правди (Салліческая, Рипуарські, Бургундська, ін) визнають необхідну оборону. Право необхідної оборони простежується і в більш пізніх середньовічних правових джерелах - Кароліні (1532г.), Терезіане (1768г.). Кароліна допускала необмежену необхідну оборону життя, честі і майна: «Хто для порятунку свого тіла, свого життя протиставляє захист, при якій вбиває нападаючого, той ні перед ким не відповідає» [39] . Дослідники середньовічного права румунських держав так само стверджують, що сильний вплив церкви на життя суспільства зумовило повне збутися і відсутність інституту самосуду. Він витісняється інститутом домовленості, а потім офіційної юстицією [40] .
1812-1917рр. - На території нашої держави діє законодавство Російської Імперії. З 1845г. в галузі кримінального права для Бессарабії використовується XV-й том «Зводу законів Російської Імперії» (1832г.) [41] . Цей правовий акт визнавав необхідну оборону законною для своєї особистого захисту і для захисту інших як при посяганні на життя і здоров'я, так і на цнотливість жінок. Вона допускалася також і для захисту майна проти злодіїв і розбійників, але при цьому оборонявся повинен був поставити до відома про наслідки оборони сусідів і місцеве начальство. Оборона визнавалася правомірною у випадках, коли вона була рівнозначна нападу і своєчасна. Застосовувати зброю дозволялося лише при збройному нападі або, коли нападник був сильнішим і, коли напад відбувалося наодинці і при тому з небезпекою для життя. [42] Наступним законодавчим актом, що регулює питання кримінального права, було Покладання про покарання кримінальних та виправних 1845 року. У ньому була передбачена відповідальність за перевищення меж необхідної оборони, що розумілося як «всякий марна, зроблений нападнику вже після огиди від його загрожувала небезпеки, шкода» і обмовлялося, що застосовуватися вона могла лише за неможливості вдатися до захисту місцевого або найближчого начальства [43] .
1917-1940рр. - На частині території нинішньої Республіки Молдова діє законодавство Румунії. У галузі кримінального права регулювання здійснюється Кримінальним кодексами Румунії 1864г. і 1937р. З 12 жовтня 1924р. на території колишньої МАРСР, і з 2 серпня 1940р. на всій території сучасної Республіки Молдова (тоді МРСР) починає діяти законодавство СРСР. Правовідносини в області необхідної оборони регулюються Основними засадами кримінального законодавства СРСР і союзних республік 1924р., КК УРСР 1922р, КК УРСР 1927р. [44] , Основами кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р., КК МССР 1961р. Початковий текст ст. 9 Основних почав 1924р. виключав кримінальну відповідальність осіб, які вчинили діяння, передбачене кримінальним законом, в стані необхідної оборони проти посягань на радянську владу, революційний порядок, або на особу і права обороняється або іншої особи. У наслідку було виключено наявність необхідної оборони проти посягань на революційний порядок з числа обставин, які звільняють від кримінальної відповідальності. Зміна ст.9 вироблено тому, що наявність такої широкої формулювання в законі могло дати кому-небудь привід до скоєння беззаконь, до порушення кримінальної закону під приводом боротьби з незначними порушеннями революційного порядку, аж до дрібних порушень правил вуличного руху [45] . Основи 1958 [46] (ст.13) і слідом за ними КК МССР 1961р. (ст. 13) дають визначення необхідної оборони як не є злочином дії, хоча і підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною даного кодексу, але досконалого в стані необхідної оборони, тобто при захисті інтересів держави, громадських інтересів, особи або прав обороняється або іншої особи від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння посягаючому шкоди, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Крім того, протягом усього цього періоду Пленумом Верховного Суду СРСР приймалися постанови, що містили тлумачення норм даного інституту та керівні початку з їх застосування [47] .
Ст. 36 нового КК РМ значно ширше за змістом, чим ст. 13 КК РМ 1961 р.:
1) Не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в стані необхідної оборони.
2) У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення прямого, негайного, матеріального і реального нападу, спрямованого проти нього, іншої особи чи проти громадських інтересів і представляє крайню небезпеку для особистості або обороняющегося або для громадських інтересів.
3) Визнається діяли з метою необхідної оборони особа, яка вчинила дії, передбачені частиною 2, для перешкоджання проникнення в житлове чи інше приміщення, що супроводжується небезпечним для життя і здоров'я насильством, або загрозою такого насильства.
Таким чином, необхідна оборона - це правомірна захист охоронюваних законом особистих або суспільних інтересів від суспільно небезпечних посягань шляхом заподіяння шкоди нападаючому [48] .
Право на необхідну оборону випливає з природного права людини на життя. Конституція РМ гарантує кожній людині право на життя, фізичну і психічну недоторканність (ст.24), свободу та особисту недоторканність (ст.25), недоторканність інтимної, сімейної, приватного життя (ст.28), недоторканність житла (ст.30) і власності (ст.46). У забезпечення цих та інших прав гарантується право на захист з боку держави і право самостійного реагування законними способами на порушення своїх прав (ст.26). Аналогічні приписи містяться в міжнародних правових актах з прав людини. Загальна декларація прав людини (ст.12) та Міжнародний пакт з цивільних і політичних прав (ст.17) проголошують: «Ніхто не може зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист від такого втручання або таких посягань » [49] . Ст.26 Конституції РМ говорить: «Кожна людина має право самостійно реагувати законними способами на порушення своїх прав і свобод». Це означає, що право на необхідну оборону належить усім, як громадянам, так і іноземцям, та особам без громадянства. Виходячи з положень Конституції, необхідна оборона - це право, а не обов'язок громадян. Норма про необхідну оборону є по суті диспозитивної тобто містить такі правила поведінки, які діють лише остільки, оскільки учасники суспільних відносин не встановили для себе в цих відносинах інших правил поведінки [50] . Використання диспозитивного методу регулювання взагалі не характерно для кримінального права. Більшість кримінально-правових норм є імперативними. Вони містять категоричні приписи і не можуть бути змінені учасниками конкретних суспільних відносин. Специфіка інституту необхідної оборони полягає в тому, що він не зобов'язує громадян активно захищати порушені інтереси. Зазначені особи можуть обмежитися зверненням за допомогою до державних органів, іншим особам. Одночасно, ніхто не може дорікнути обороняється в тому, що він заподіяв шкоду посягає, хоча можна було б зберегти свої права шляхом втечі, створення перешкод на шляху нападника, укриття в приміщеннях. Погляди на необхідну оборону лише як на субсидарную інститут у боротьбі зі злочинністю поряд з діяльністю державних органів мають історичне коріння і до цих пір зустрічаються в законодавстві деяких зарубіжних країн. Так, в Російській Імперії Покладання про покарання кримінальних та виправних 1845 р допускало оборону лише тоді, коли не можна було вдатися до допомоги найближчого начальства. У деяких штатах сучасних США лице тільки тоді може вжити необхідних кроків для захисту себе від фізичної шкоди, коли воно піддалося незаконному нападу з боку іншого і якщо для свого захисту воно не має можливості вдатися до закону [51] . Французьке законодавство не допускає необхідну оборону при захисті власності, якщо особа мала можливість не заподіювати шкоди нападаючому, а звернутися до правоохоронних органів [52] . У первинному варіанті проекту КК РМ 2002р. стаття про необхідну оборону включала ч. 3 такого змісту: «Всі громадяни у рівній мірі мають право на необхідну оборону незалежно від професійної або іншої спеціальної підготовки або займаної посади. Це право належить особі незалежно від можливості звернутися за допомогою до інших осіб або державній владі » [53] . Із нез'ясованих причин дана частина була виключена з остаточного тексту закону. Тим часом на практиці право на необхідну оборону при можливості уникнути посягання часом піддається сумніву, особливо якщо серед нападників виявляються неповнолітні або несамовиті. Щоб розв'язати це питання було б доцільно, на мою думку, закріпити це положення в новому КК РМ (по такому шляху, наприклад, пішли законодавці деяких країн СНД - ч. 2 ст. 37 КК Росії [54] ; ч. 2 ст. 36 КК України [55] ).
В окремих випадках необхідна оборона є не тільки правом, але і обов'язком, що випливає зі службових повноважень працівників поліції, митних органів, військовослужбовців та ін Так, ч.1 п. 1 ст. 12 Закону Республіки Молдова «Про поліції» [56] встановлює обов'язок поліції «вживати заходів щодо захисту життя, здоров'я, честі, гідності та майна громадян, якщо їм загрожують протиправні дії чи інша небезпека». Ухилення зазначених осіб від протидії посяганню розцінюється як бездіяльність влади і тягне за собою кримінальну відповідальність відповідно до ст. 370 КК РМ 2002 Іншим прикладом може служити обов'язок вартових, що охороняють важливі державні та військові об'єкти, перешкоджати здійсненню суспільно небезпечних посягань стосовно них. В іншому випадку вони підлягають відповідальності за порушення статутних правил вартової служби (ст. 374 КК РМ 2002 р.). Цікаве питання про обов'язок застосування необхідної оборони приватними детективами і охоронцями. Ч.2 ст.6 закону Республіки Молдова «Про приватної детективної й охоронної діяльності» [57] закріплює право зазначених осіб надавати послуги із захисту життя і здоров'я людей, охорону майна фізичних осіб, територій, будівель, приміщень, охорони та супроводу цінних вантажів, особистого майна. Подальший аналіз згаданого закону, дозволяє зробити висновок, що для працівників приватних детективних і охоронних служб необхідна оборона є не тільки правом, але й обов'язком. Так, п. а) ч.1 ст.7 наказує особам, які мають ліцензію на надання розшукових та охоронних послуг, будувати свої відносини з клієнтами на договірній основі. Ст.8 зазначеного закону зазначає «обов'язок» професійно і сумлінно виконувати умови укладених договорів про надання послуг. У юридичній літературі існує думка, що неприйняття перерахованими вище особами у разі посягання охоронних заходів є порушенням не юридичного обов'язку здійснити необхідну оборону, а порушенням закону або службових обов'язків, що й спричиняє застосування до них дисциплінарного чи кримінального покарання [58] . Однак, таке протиставлення не може бути виправдана ні теоретичними, ні практичними міркуваннями. У зазначених випадках обов'язок необхідної оборони грунтується на спеціальних нормах права, тому її невиконання є одночасно і порушення закону [59] .
Необхідна оборона - це, як правило, активну протидію посяганню. У літературі часто піддавалася сумніву можливість необхідної оборони шляхом бездіяльності. Ст.36 КК 2002р. нарешті поставила крапку в цьому питанні. Суперечки ж виникали через незгоду теоретиків кримінального права з редакцією ст. 13 КК РМ 1961р., Прямо вказує, що «не є злочином дія, вчинена в стані необхідної оборони». При цьому практика свідчила, що захист можлива і при пасивному поведінці обороняється. Наприклад: сторож звіроферми, помітивши вночі, що на ферму проникли особи для викрадення хутрових звірів, не попереджає зловмисників, що на фермі перебуває ведмідь. [60] Новий КК РМ 2002р. закріпив у нормі про необхідну оборону поняття діяння, яке, як відомо, включає в себе як дію, так і бездіяльність (див.: ст. 14 КК).
Необхідна оборона - це засіб боротьби з суспільно небезпечними посяганнями. Тому вона, як і Пресекательная діяльність правоохоронних органів, визнається суспільно корисною. За законом заподіяння шкоди посягає особі не визнається злочином, що виключає не тільки покарання, але й саме переслідування, кримінальну відповідальність. З цього питання в науці розбіжностей немає. І. І. Слуцький вважав, що поведінка особи, що діє в стані необхідної оборони, суспільно корисно і правомірно [61] . Аналогічну думку висловлює І. М. Макаров [62] . Ю. В. Баулін визначає необхідну оборону як обставину виключає такі ознаки злочину як суспільна небезпека і кримінальна протиправність діяння [63] . Соціально корисною діяльністю оголошується необхідна оборона у коментарі до нового Кримінального кодексу РМ під ред. А. Барбенягре [64] . Ця ідея так само послідовно відтворюється в кримінальному законодавстві, правда, з невеликою перервою (1924-1958гг.) - Основи кримінального законодавства 1958р. вказували, що дії, вчинені при необхідній обороні, взагалі не є злочинами, у той час як Основні початку 1924 встановлювали лише, що в подібних випадках не застосовується кримінальне покарання.
Необхідна оборона - це поле конкуренції правоохоронюваним благ, що належать з одного боку посягателю, а з іншого - захищається особі. Рятуємо допомогою оборонних дій благо живе за рахунок і за умови обмеження або руйнування інтересів зазіхає [65] . Держава при цьому повинна виступати гарантом інтересів обох сторін, незважаючи на те, що одна з них характеризується негативно, порушує визначений законом порядок, здійснюючи протиправне посягання на права і інтереси іншої особи. Воно має встановити певні рамки для оборонних дій, щоб заподіяну шкоду був вільним від пристрастей і помсти, що може позбавити діяння захищається особи суспільної корисності. У цих цілях теорія і судова практика виробили ряд умов, які відносяться як до зазіхання так і до захисту від нього, які, по суті, і виступають в якості обставин правомірності вчинення дій, передбачених ст. 36 КК РМ. Детальний розгляд цих умов пропонується в гол. 2 даної роботи.
Отже, необхідна оборона - це традиційний, що склався протягом тривалого історичного розвитку інститут Загальної частини Кримінального права, властивий законодавствам багатьох держав, що має своєю метою захист прав та інтересів громадян від суспільно небезпечних посягань шляхом самостійного протидії сполученого з заподіянням шкоди посягає особі, яка визнається державою правомірним, суспільно корисним і заохочується як важливий засіб боротьби зі злочинністю.
Глава 2. Умови правомірності необхідної оборони.
У науці кримінального права проблема умов правомірності необхідної оборони плідно розроблялася протягом багатьох років. Великий внесок у дослідження цього питання внесено роботами Ахметшина Х.М., Бауліна Ю.В., Вишинський З.А., Домахін С.А., Кириченко В.Ф., Козака В.М., Паші-Озерського М.М ., Слуцького І.І., Тишкевича І.С., Якубовича М.І. та ін Умови правомірності необхідної оборони - це вироблені наукою і практикою вимоги до захисту і посяганню, дотримання яких характеризує необхідну оборону як обставину, що виключає злочинність діяння. Традиційно їх ділять на дві групи: умови правомірності, пов'язані з посяганню, і умови правомірності, що відносяться до захисту. Іноді зустрічається і триланкової поділ, в якому крім цих двох груп окремо виділяються умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з захищається інтересам [66] . Проте, думається, що доцільніше розглядати дані умови разом з іншими умовами, що відносяться до захисту, що більш точно буде відображати внутрішню природу інституту необхідної оборони. Так, Ю. В. Баулін виділяє так звані правове та фактичне підставу необхідної оборони: суспільна небезпека посягання і необхідність заподіяння шкоди посягателю [67] . Таким чином, посягання і захист - два основних структурних елементи інституту необхідної оборони, кожен з яких належить дослідити окремо від іншого, але, не допускаючи руйнування цілісності сприйняття. Одночасно необхідно відзначити, що, якщо говорити про умови правомірності необхідної оборони, то «всі вони відносяться саме до неї, тобто характеризують її як дозволене законом дію з припинення суспільно небезпечного посягання» [68] . Дії зазіхав і обороняється особи на практиці завжди нерозривно зв'язані, тому автономне обстеження двох сторін одного конфлікту вельми умовно і робиться виключно з метою зручності наукового аналізу.
§ 1. Умови правомірності необхідної оборони, пов'язані
до посягання.
Умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з посяганню, відповідають на питання, яким має бути посягання на охоронювані кримінальним законом інтереси, щоб визнати заподіяння обороняється особою шкоди посягателю правомірним діянням. У ст. 13 КК РМ 1961р. такі умови не були конкретизовані. У ній йшлося лише, що охоронні дії можливі від суспільно небезпечних посягань. Однак, це лише одне з вироблених протягом тривалого розвитку даного інституту умов правомірності, що відносяться до посягання. У юридичній науці такими прийнято вважати суспільну небезпеку, готівку і дійсність посягання. У ст.36 нового КК РМ знайшли відображення готівку і реальність посягання, які раніше визначалися лише в теорії кримінального права, при цьому втрачено законодавче закріплення вимоги суспільної небезпеки. Одночасно введено два нових умови, як то прямий і матеріальний характер посягання, а також вимога, щоб посягання являло крайню небезпеку для захищаються благ. Перш ніж приступити до аналізу кожного з них, розберемося в самому понятті посягання.
Посягання - це діяння, спрямоване на заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Частіше за все воно виражається в дії, але можливо і у формі бездіяльності [69] . У юридичній літературі цю тезу часто заперечується. Багато авторів вважають, що необхідна оборона проти бездіяльності неможлива, оскільки вона допустима лише проти нападу, тобто захист можлива тільки проти активних дій [70] . На підкріплення своїх доказів, як правило, наводять статистичні дані, відповідно до яких основна маса суспільно небезпечних посягань (близько 95% випадків) здійснюються за допомогою нападу [71] . Законодавець Республіки Молдова в ч. 2 ст. 36 КК 2002 прямо закріпив термін «напад», на відміну від ст. 13 КК РМ 1961р., Що використала термін «посягання». Проте, думається, що таким чином сфера застосування права на необхідну оборону значно звужується, оскільки крім нападу небезпеку для обороняється можуть представляти і інші види поведінки. Це значною мірою обмежує право громадян на захист своїх суб'єктивних прав, а так само інших соціально значущих інтересів. Наведені в обгрунтування останньої точки зору приклади можливого застосування необхідної оборони проти бездіяльності матері, не годує новонароджену дитину, яке припиняється застосуванням до неї насильства чи погрозою такого, п'яного водія, що створює аварійну обстановку, дії якого присікаються заподіянням йому шкоди, військовослужбовця, що отримав наказ у встановленій формі, і не виконує його, що загрожує заподіянням істотної шкоди військовій службі, критикуються як вигад, можливі лише в теорії, не підтверджені практикою. Крім того, багато юристів вважають, що визнання необхідної оборони проти суспільно небезпечного бездіяльності може породити велику кількість випадків самоуправства. Не можу погодитися ні з першим, ні з другим. Кримінальне право не обов'язково повинно бути за суспільними відносинами, часто доцільніше передбачити їх виникнення, особливо, коли мова йде про інститут настільки тісно пов'язаному з правами та інтересами громадян, які, як відомо з Конституції, є вищими цінностями і гарантуються. Тому, вважаю, що визнання права необхідної оборони проти суспільно небезпечного бездіяльності було б додатковою гарантією прав та інтересів правомірно обороняються осіб, навіть якщо поки судова практика таких випадків не знає. Що стосується можливого самоправства, то і цей аргумент видається непереконливим. Самоуправство може бути здійснено і при припиненні активної діяльності [72] . Нарешті, іноді висловлюються думки, що при припиненні злочинної бездіяльності буде мати місце крайня необхідність, а не необхідна оборона [73] . Однак, і це положення можна оскаржити. Основна відмінність інститутів крайньої необхідності і необхідної оборони - це кому (чому) заподіюється шкода особою, що здійснює огиду небезпеки. Так, при необхідній обороні джерелом небезпеки завжди є суспільно небезпечне діяння зазіхає особи. Обороняється відображає напад зазіхає особи, пригнічує джерело нападу, для чого заподіює шкоду безпосередньо посягає особі, яка вчиняє протиправне діяння, а не кому-небудь іншому. При крайній необхідності джерелом небезпеки є не тільки суспільно-небезпечні дії особи, але будь-яка сила, здатна і загрозлива заподіяти шкоду. Відраза небезпеки здійснюється шляхом дії, спрямованого не проти нападника особи, як при необхідній обороні, а проти третіх осіб та їхніх інтересів, в тому числі і інтересів громадських [74] . У розглянутих вище випадках шкода заподіюється саме посягає і ніяк не третім особам. Тому тут не можна вести мову про крайню необхідність. На це вказував і Т.Г. Шавгулідзе, кажучи, що в даному випадку є необхідна оборона, тому що шкода заподіюється особі, що явився безпосереднім джерелом небезпеки. [75] Крім того, якщо здійснює необхідну оборону може, але не зобов'язаний шукати інші засоби захисту, крім заподіяння шкоди нападаючому, то заподіяння шкоди при крайній необхідності повинно бути єдино можливим засобом для відвернення небезпеки і загрозливого шкоди, який за даних умов не міг бути відвернена ніякими іншими засобами [76] . Очевидно, що в названих нами прикладах заподіяння шкоди не є єдиним можливим засобом порятунку правоохоронюваним благ. Таким чином, вважаю, що використаний в тексті ст. 36 КК РМ термін «напад», невдалий і повинен бути замінений на термін «посягання», який відображає можливість застосування необхідної оборони проти обох форм його здійснення. Потрібно відзначити, що саме остання позиція закріплена в КК Росії 1996р. [77] , КК України 2001р. [78] , КК Франції 1992р. [79] , КК КНР 1997р. [80] , КК Італії 1930р [81] . Ця точка зору загальновизнана і в німецькій кримінально-правовій доктрині [82] . На завершення зазначу, що цікава законодавча перспектива визнання спонукання до дії осіб, злочинно бездіяльних, самостійним обставиною, що виключає злочинність діяння, запропонована В. І. Ткаченко [83] .
Суспільна небезпека посягання.
Посягання, що дає підставу для правомірної необхідної оборони має бути суспільно небезпечним. Це важлива умова правомірності, визнане законодавством більшості держав. Так, воно прямо закріплено в ч. 1 ст. 37 КК РФ, ч. 1 ст. 36 КК України. Ст. 52 КК Італії оперує терміном «готівкова небезпека протиправного посягання», ст. 13 КК Данії [84] і ст. 20 КК КНР використовують поняття «незаконне посягання», «неправомірним» воно іменується в ст. 33 КК Швейцарії [85] і ст. 36 КК Японії, ст. 122-5 КК Франції іменує його «необгрунтованим». Виходячи із загального смислового значення вказаних понять законодавець вищеназваних держав так само визнає отражаемое при необхідній обороні посягання суспільно небезпечним. На жаль ст. 36 нового КК РМ, на відміну від ст. 13 КК 1961 р., не вказує на цю ознаку посягання. Між тим, різні трактування суспільної небезпеки викликають як в теорії, так і на практиці дискусії щодо допустимості необхідної оборони проти адміністративних правопорушень та інших діянь, які містять ознак злочину. І якщо стосовно необхідної оборони проти адміністративних правопорушень питання знімається в силу прямого припису норми ст. 18 КпАП РМ, то ще можна посперечатися з приводу дій малолітніх, неосудних, діючих невинно чинності поблажливої помилки, а так само можливості необхідної оборони, проти дій, що складають склад дисциплінарного правопорушення або цивільно-правового делікту. Як відомо, посягання визнається суспільно небезпечним, якщо воно йде на чи створює загрозу негайного заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам. У цьому сенсі слід зазначити, що не всяке суспільно небезпечне діяння є протиправним, але будь-яке протиправне діяння є суспільно небезпечним.
У юридичній літературі розходяться думки з приводу можливості застосування необхідної оборони від інших, ніж злочин посягань. Так, І. І. Слуцький пише, що «захист проти будь-якого об'єктивно неправомірного дії, шляхом заподіяння шкоди джерелу небезпеки, незалежно від особливостей суб'єкта і суб'єктивної сторони посягання, ведуть до надмірного розширення поняття необхідної оборони» [86] . Н.Н.Паше-Озерський навпаки, вказує, що при необхідній обороні присікаємо посягання не обов'язково має бути злочинним, а лише об'єктивно суспільно небезпечним [87] . На мій погляд, вирішення питання про допустимість необхідної оборони від правопорушень, залежить від того, як розуміти сутність злочину та інших правопорушень. Ст. 1 КК РМ 2002 свідчить, що справжній кодекс є єдиним кримінальним законом, який визначає, які суспільно небезпечні діяння становлять злочини. Отже, існують діяння, які не включені в КК, але в той же час, вони несуть у собі певну небезпеку для суспільства. Суспільна небезпека не залежить ні від волі законодавця, ні від волі особи, яка застосовує закон. Законодавець, виходячи з урахування характеру сформованих у суспільстві відносин і того, якою мірою ті чи інші діяння суперечать цим відносинам відносить їх до злочинів або правопорушень. Саме соціальна істота правопорушень - їх шкідливість для суспільних відносин - зумовлює визнання їх в широкому сенсі суспільно небезпечними [88] . Злочин, у свою чергу, відрізняється від інших правопорушень (адміністративних, дисциплінарних, цивільно-правових деліктів) лише більш високим ступенем суспільної небезпеки, тобто тим, що здатне заподіяти істотної шкоди суспільним відносинам. Визнавши адміністративні, дисциплінарні та інші малозначні правопорушення суспільно небезпечними (у широкому сенсі цього поняття), можна говорити про можливість необхідної оборони при захисті і від подібних діянь. При цьому правомірним буде заподіяння розмірного шкоди (наприклад: вилучення або пошкодження знарядь лову, полювання, зв'язування, замикання та ін) [89] Правомірність ж необхідної оборони проти дій об'єктивно створюють небезпеку заподіяння шкоди, але незлочинні за своїм характером в силу відсутності одного або декількох елементів складу (вік, осудність, вина) офіційно визнана в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 16 серпня 1984 року «Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань» [90] .
Таким чином, ознака суспільної небезпечності посягання при необхідній обороні важливий у тому сенсі, що закон не може закріпити вимогу захищатися тільки від злочинних посягань. У ситуації, у якій виявляється обороняється, він не здатний дати правильної оцінки здійснюваного діянню, більше того, основний зміст необхідної оборони в тому, щоб захистити соціально важливі блага від суспільно небезпечного посягання, незалежно від того, злочинно воно чи містить ознаки іншого правопорушення, або взагалі в силу будь - яких причин взагалі не визнається правопорушенням, але при цьому об'єктивно суспільно небезпечно. Навіть, коли обороняється діє проти завідомо неповнолітнього або несамовитого особи, це не змінює юридичної оцінки його дій як правомірних. Єдина особливість, проти таких осіб повинен застосовуватися мінімум сил і засобів, необхідних для припинення посягання [91] . Рекомендується навіть у міру можливості просто ухилитися від нападаючого, і, лише, якщо це неможливо, вдатися до більш суттєвих заходів захисту.
Не дають права необхідної оборони малозначні діяння (ч. 2 ст. 14 КК РМ), тобто, хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК, але в силу своєї малозначності не представляють ступеня шкоди злочину (суспільної небезпеки). На практиці, проте, зустрічаються випадки, коли актом необхідної оборони заподіюється тяжка шкода при такого роду зазіханнях. Класичний приклад - сторож, який охороняє фруктовий сад, вбиває, пострілом з рушниці підлітка, який вкрав кілька яблук. Такі дії не визнаються необхідною обороною і тягнуть за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах за явної невідповідності цінності об'єкту, що охороняється характером заподіяної шкоди [92] . У п.2 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду 1984р. зазначається: «Не може визнаватися перебували в стані необхідної оборони особа, що заподіяла шкоду іншій особі у зв'язку з вчиненням останнім дій, хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законодавством, але свідомо для заподіяла шкоду не представляли в силу малозначності суспільної небезпеки ».
При аналізі необхідної оборони, слід також враховувати, що злочинні дії зазіхає завжди носять аморальний, антінравственний характер. Однак, аморальні, антінравственние вчинки не завжди є протиправними, носять кримінально-правовий характер і вважаються суспільно небезпечними (наприклад, поширення відомостей, що ганьблять честь і гідність особи, що не містить у собі ознак ст. 170 КК РМ, подружня зрада та ін.) Проти діянь такої властивості необхідна оборона не допускається. Тут можливі заходи цивільно-правового порядку (наприклад: подача заяви про розірвання шлюбу, подача позову про захист честі та гідності), а також заходи громадського впливу.
Будь-яке суспільно небезпечне посягання супроводжується певним психічним ставленням особи до здійснюваного їм діянню та очікуваних наслідків такого, яке виражається в умислі або необережності. Як правило, більшість посягань, розкритих при необхідній обороні здійснюються умисне, чи то з прямим або непрямим умислом, заздалегідь обдуманим або ж раптово виникли. Виходячи їх цього і виникає питання: чи можлива необхідна оборона проти необережних посягань? З цього питання існують такі думки. Н.Н.Паше-Озерський вважає, що оборона проти необережних посягань допустиме лише тоді, коли таким діянням заподіяно суспільно небезпечний результат (наприклад: вбивство з необережності), тому що до цього моменту воно не є злочинним [93] . З запереченням з цього приводу виступає І. С. Тишкевич. Він стверджує, що необхідна оборона допустима і проти необережних злочинів, які могли спричинити, але не спричинили суспільно небезпечних наслідків, тому що такі діяння об'єктивно небезпечні [94] . Так, лікар, з необережності набрав у шприц отруйна речовина замість ліків і готується зробити ін'єкцію, становить реальну загрозу, і проти нього може бути застосовано насильство [95] . Я так само вважаю, що встановлення вини в діях нападаючого для вирішення питання про законність необхідної оборони не потрібно, оскільки єдина мета оборонних дій - захист охоронюваних законом соціальних благ. Разом з тим, якщо посягання відбувається з необережності, то обороняється цілком достатньо впливати словом (якщо, звичайно, існує якийсь запас часу). У наведеному випадку можна звернути увагу лікаря на вміст шприца.
Суспільно небезпечне посягання, якому можна протидіяти оборонними діями, має виходити від людини. Захист від нападу тварини, чинного самостійно, або направляється невласника, захист від дії різного роду техніки або стихійних сил повинна розглядатися як дії в стані крайньої необхідності, за умови, що знищуються або ушкоджувані при цьому тварини і предмети є власністю третіх осіб. Проте, коли дії тварини або технічного кошти спрямовуються власником такого, охоронні дії будуть підпадати під ознаки необхідної оборони, так як матеріальний (майновий) шкода, викликаний знищенням або пошкодженням «знаряддя» нападу, буде завдано людині-власнику тварини або технічного засобу, а не останнім як таким.
Ознака суспільної небезпеки важливий так само для розуміння неприпустимості оборони від правомірних дій. Так, не можна перешкоджати особі, яка сама перебуває у стані необхідної оборони, або крайньої необхідності, намагається затримати злочинця, або перебуває в іншому стані, усуває кримінальний характер діяння. Неприпустима необхідна оборона проти дій осіб, які здійснюють покладені на них посадові, функціональні чи інші передбачені законом обов'язки, за умови, що вони діють правомірно. Особливої важливості набуває дане питання у випадках, коли така діяльність зовні набуває ознак, схожі з суспільно небезпечним посяганням, яке навіть може тягти за собою заподіяння шкоди, однак у даних умовах є суспільно корисною. Найчастіше це стосується працівників правоохоронних органів, співробітників збройних сил, представників приватних охоронних бюро, інших осіб, які в силу покладених на них державно-владних та інших повноважень виконують службові обов'язки по припиненню суспільно-небезпечних посягань. За загальним правилом необхідна оборона проти дій таких осіб допустима лише, якщо дані особи діють незаконно, і така діяльність порушує права та інтереси громадян. Н [M1] . Н.Паше-Озерський писав, що «цілком безперечним є припущення необхідної оборони від очевидно злочинних дій посадових осіб» [96] . Складніше ситуації, коли зазначені особи діють на законних підставах, але за формою неправильно. Наприклад, офіцер кримінального переслідування здійснює обшук на законній підставі, з дотриманням всіх вимог ст.ст. 125-132 КПК РМ [97] , але при цьому допускає грубість та образи, у порушення загального принципу кримінального процесу - дотримання прав, свобод і людської гідності (ст.10 КПК). Це, однак, не є достатньою підставою для надання їм опору. Разом з тим, коли процедурні порушення набувають принципове значення і суттєво зачіпають інтереси громадян, що охороняються законом, необхідна оборона проти таких дій посадових осіб можлива [98] . У юридичній літературі зустрічаються так само висловлювання, що не можна розмежовувати форму і зміст законної діяльності. Законної може бути визнана лише така діяльність співробітників правоохоронних органів, при якій вони діють не тільки в рамках своєї компетенції, але і з дотриманням встановлених правил (встановленого порядку) [99] . Так, В. Ф. Кириченко вважає, що необхідна оборона можлива лише щодо дій посадових осіб, які і матеріально, і формально є незаконними [100] . Аналогічно висловлюється і Т. Г. Шавгулідзе: «Покладені на посадових осіб обов'язки, що випливають із закону, підлягають здійсненню у встановленій законом формі. Якщо посадова особа при здійсненні певних службових обов'язків порушує передбачену для них форму, то така дія не тільки формально є незаконним, а й по суті стає таким » [101] . У літературі обговорюється так само питання про право на необхідну оборону проти дій посадових осіб, які по суті незаконні, але виконані з дотриманням передбачених законом формальностей [102] . Наприклад, коли заарештовується об'єктивно невинна людина, однак з дотриманням всіх вимог КПК. Проти таких дій необхідна оборона не повинна застосовуватися [103] . У громадянина є інші шляхи захисту своїх прав (наприклад, оскарження рішення про запобіжний захід - ст. 196 КПК).
Особливо гостро стоїть питання про опір незаконному арешту (затримання) у правозастосовчій практиці США. В американській доктрині арешт визнається незаконним, якщо він зроблений без достатніх підстав, що може бути визнано порушенням IV поправки до Конституції США. Навіть якщо у посадової особи, як правило поліцейського, є підстави для виробництва арешту, він повинен бути здійснений з дотриманням певних формальностей - відповідної конституційної та законодавчої процедури, або арешт особи в його будинку без ордера вважається антиконституційним. Або арешт на підставі ордера, але неналежно оформленого, наприклад без підпису судді і т.п. Нарешті, арешт може бути незаконним, якщо при його здійсненні використовують «нерозумну» силу. Поліцейський, що застосовує зайву силу, може розглядатися як агресор, а заарештовували - як особа, що перебуває в стані самооборони. Останній може застосувати будь-яку розумно необхідну силу, але не для опору арешту як такому, а для захисту себе від заподіяння тілесного шкоди або смерті [104] . Однак, за законодавством багатьох штатів, наприклад за КК Нью-Йорка (§ 35.27) і Пенсільванії (п. b (1) § 505), і це треба підкреслити особливо, якщо особі відомо, що арешт здійснюється поліцейським, використання будь-яких сили щодо нього взагалі не дозволяється, безвідносно до того, чи є арешт законним чи незаконним. [105] У Франції судова практика в принципі вважає неприпустимою захист від дій, які реалізуються на виконання будь-якого публічного владного акта, навіть якщо останній незаконний. Це пов'язано з презумпцією законності актів державних органів влади та управління. Вважається, що будь-яке насильницьке протидія поліцейським та іншим державним посадовим особам недозволено. Найбільше, що може зробити в такій ситуації «захищається», це принести усні заперечення або протести. Французькі вчені-юристи, критикуючи таку практику, пропонують вважати захист правомірною у разі явно незаконних дій державних посадових осіб або зберегти зазначену презумпцію тільки для зазіхань на майно, а не особистість [106] .
Отже, необхідна оборона можлива тільки проти суспільно небезпечного посягання, яке може бути як у формі дії, так і бездіяльності, як умисним, так і необережним. Суспільно небезпечним визнається не тільки злочинне поведінка зазіхав, а й дії, які не є таким в силу відсутності одного або декількох ознак складу злочину. Об'єктивно суспільно небезпечними, а значить дають право на необхідну оборону визнаються та правопорушення. Необхідна оборона припустима і проти неправомірних дій посадових осіб. Не дають права на необхідну оборону правомірні дії, а так само малозначні діяння. Я вважаю, що використаний в тексті ст. 36 КК РМ термін «напад», невдалий і повинен бути замінений на термін «посягання», який відображає можливість застосування необхідної оборони проти обох форм його здійснення - дії і бездіяльності, тому що в протилежному випадку значно обмежується сфера застосування права громадян на захист своїх прав і законних інтересів. Так само, необхідно в законодавчому порядку закріпити в ст.36 КК умова суспільної небезпечності посягання, важливість якого для інституту необхідної оборони не допускає його віднесення лише до тлумачення цієї норми.
Готівку посягання.
Поряд з необхідністю закріплення в ст. 36 КК РМ ознаки суспільної небезпечності посягання, не менш важливим є вирішення питання про його готівки. Відповідно до п.5 постанови Пленуму ВР СРСР 1984р., Готівковим вважається посягання ще не почалося, але що є безпосередньо майбутнім, вже представляє реальну небезпеку для правоохоронюваним інтересам, бо зволікання у захисті може зробити оборону неможливою. А так само коли акт захисту пішов безпосередньо за актом хоч і закінченого нападу, але за обставинами справи для обороняється не був ясний момент його закінчення. Подібне розуміння даної умови правомірності необхідної оборони послідовно відтворювалося і в роз'ясненнях Пленуму ВР СРСР 1956 р. і 1969р. Представляється, що використаний у ст. 36 КК РМ термін «негайне напад» за своїм змістом ідентичний поняттю «наявне напад». Так, Матей Басараб пише, що негайне пападение - це напад, яке є як неминуче майбутнім, так і яке знаходиться в процесі свого розвитку аж до свого завершення [107] . Коментар до нового КК РМ під ред. А. Барбенягре визначає негайне напад як напад, яке вже почалося, знаходиться в процесі розвитку і припиняється припиненням агресії. Автори коментаря вважають, що під це визначення підходить і ситуація, коли напад ще не почалося, але з обстановки, використовуваних жестів, слів, демонстрації зброї, очевидно, що воно неминуче розпочнеться [108] . Разом з тим, поняття «наявне напад» більш відоме як у теорії, так і на практиці, і тому, більш переважно таке законодавче закріплення найменування цієї умови правомірності необхідної оборони [109] . Потрібно зауважити, що КК РМ 1961р. взагалі не закріплював ознака готівки в нормі ст. 13, і, звичайно, в порівнянні з такою ситуацією, ст. 36 нового КК свідчить про значне кроці вперед у розвитку даного інституту.
Ознака готівки посягання зумовлює тимчасові рамки оборонних дій. Для їх визначення необхідно з'ясувати, що є початком і, що є закінченням посягання, так як у зв'язку з суспільною корисною спрямованістю оборонних заходів і їх непідготовленістю внаслідок раптовості посягання, судова практика тлумачить ознака готівки розширено. Початковим моментом посягання, що створює право необхідної оборони, визнається момент виникнення реальної загрози здійснення об'єктивної сторони такого. Наведемо приклад із судової практики: Т. і П. познайомилися на курсах. Т. запросила П. до себе додому, щоб допомогти йому з підготовкою до іспитів. Вдома був брат Т. Через деякий час усі троє сіли повечеряти. За вечерею пили спиртне. Після П. вивів Т. в іншу кімнату і став схиляти її до статевого акту. Т. почала чинити опір, на допомогу прийшов брат, який видворив П. на кухню. Розбурханий П. схопив ніж і почав кричати, що прірежет їх обох, тільки добереться. Брат Т. схопив мідну статуетку з комода і як тільки П. вибив двері завдав нею удар по голові П., заподіявши тяжкі тілесні ушкодження. Судова інстанція обгрунтовано визнала, що брат Т. знаходився в стані необхідної оборони, тому що зволікання в захисті могло зробити оборону неможливою [110] . Це положення не викликає заперечень і в теоретиків кримінального права. Спірним є питання, чи можна розглядати початковий момент посягання при необхідній обороні з точки зору вчення про стадії злочину. Так, з одного боку, І.І. Слуцький вважає, що посягання може бути наявним вже в стадії приготування або виявлення умислу [111] . Аналогічну думку висловлюється А.А.Тер-Акопова [112] , з умовою, що підготовчі дії повинні бути явними, повинна бути видна їх зв'язок з можливим заподіянням шкоди (наприклад, що зазіхає з погрозами гниє палицю або камінь). Він так само вказує, що посягання в конфліктній ситуації може початися і без підготовки, наприклад, нападник замахується, наставляє пістолет і т.п. У юридичній літературі часто висловлюється думка, що проти підготовчих дій необхідна оборона взагалі неможлива, тому що при цьому відсутня безпосередність посягання, тобто немає безпосередньої небезпеки для правоохоронюваним інтересам [113] . В. Ф. Кириченко, І. М. Макаров вважають, що початковий момент посягання збігається з моментом замаху на злочин [114] . З іншого боку, Т. Г. Шавгулідзе пише, що вчення про стадії злочину не має значення для встановлення початкового моменту посягання, тому що при вирішенні цього питання «слід виходити з реальної небезпеки, яку створило посягання, і необхідності негайного вжиття заходів для відображення цього зазіхання » [115] . Згода з ним висловлює і В. М. Козак: «Тільки наявність реальної небезпеки і в зв'язку з цим необхідності негайного вжиття заходів з метою захисту ... може бути критерієм встановлення початкового моменту зазіхання» [116] . Таким чином, фактичною підставою необхідної оборони є необхідність негайного заподіяння посягаючому шкоди, яка має місце там і тоді, де і коли неприйняття негайних заходів щодо запобігання або припинення посягання загрожує заподіянням явного і непоправного шкоди правоохоронюваним інтересам. Сказане, на мій погляд, означає, що необхідна оборона можлива і проти приготування і замаху, якщо на даних стадіях конкретний злочин вже становить небезпеку для захищаються благ. Про це говорить і І. С. Тишкевич: «Реальну загрозу нападу можуть представляти собою і деякі підготовчі дії (наприклад, пристрій засідки з метою вбивства або пограбування) [117] .
Тут треба обмовитися про питання відображення потенційних посягань. У юридичній літературі думки з цього приводу розходяться. І. І. Слуцький заперечував правомірність необхідної оборони здійснюваної пристроєм різного роду механізмів [118] , так як в даному випадку оборонні заходи приймаються завчасно відносно ще не існуючого, потенційного посягання у майбутньому. Крім того, заподіяна шкода не піддається контролю ні за інтенсивністю, ні щодо адресності. Таким чином він може виявитися надмірним, або навіть можуть постраждати невинні сторонні люди. Так, не можна визнати необхідну оборону в діях власника дачної ділянки, який з метою захистити своє господарство від можливого проникнення злодіїв встановив на хвіртці вибуховий пристрій. У даному випадку жертвою може виявитися будь-яка людина, наприклад, дитина, яка спробує проникнути через паркан, щоб дістати впав на ділянку м'яч. Схожий випадок розглядається в Бюлетені ВР СРСР № 1 за 1969год [119] , коли смерть була заподіяна при спрацьовуванні електроогорожі. Судова практика заперечує стан необхідної оборони в подібних випадках, тому що «відсутність нападу виключає необхідну оборону», що повинно тягти відповідальність за умисне (п. k) ч. 3 ст. 145 КК РМ) або необережне (ст. 149) вбивство або відповідно заподіяння тілесного ушкодження чи іншого шкоди здоров'ю. З іншого боку, В. Ф. Кириченко, Н.Н.Паше-Озерський, І. С. Тишкевич вважають, що пристрій захисних пристосувань, що задовольняє умовам правомірності оборонних дій, не повинно спричиняти кримінальної відповідальності [120] . На мій погляд, в наслідок того, що подібні пристрої важко контролювати, неможливо гарантувати відповідність їх дії умов правомірності, тому, інтереси громадської безпеки не можуть допустити визнання необхідної оборони, здійснюваної подібними способами.
Закінченим визнається посягання, коли безпосередньо припинено дії об'єктивної сторони такого добровільно або вимушено (припинено оборонними діями, не може подолати перешкод, поранений (-а) і т.п.). Завершено воно так само тоді, коли зазіхає досяг своєї мети, і благо вже зазнало збитків, а, отже, вже нема чого охороняти. Злочини з матеріальним складом (наприклад: вбивство, крадіжка) закінчуються з моменту заподіяння шкоди, тому необхідна оборона проти них можлива до настання злочинних наслідків. Злочини з формальним складом (наприклад: зараження захворюванням СНІД) вважаються закінченими з моменту здійснення першого дії об'єктивної сторони, отже, застосовувати до осіб, які здійснили його, оборонні заходи не можна, так як злочин вже закінчено. Злочини з усіченим складом (наприклад: розбій), які включають в якості обов'язкової ознаки дії, але допускають і наслідки, хоча і вважаються закінченими з моменту виконання діяння, передбаченого в нормі Особливої частини КК, але допускають необхідну оборону до настання наслідків. Тривають (незаконне носіння вогнепальної зброї) і продовжувані (катування, систематичне нанесення побоїв) злочину можуть бути припинені оборонними діями в будь-який момент до закінчення злочинної діяльності. При продовжуваних злочини необхідна оборона буде правомірною лише в момент здійснення чергового акту злочинної діяльності, а не в інтервалах між ними [121] . Таким чином, з об'єктивної сторони момент закінчення посягання легко визначимо. Однак, при посяганні обороняється як правило знаходиться в стані душевного хвилювання і не завжди здатний зважити всі деталі нападу і захисту. Суб'єктивна сторона врахована в п. 5 приводиться постанови Пленуму ВР СРСР, де зазначено, що стан необхідної оборони не може бути втрачено, і у випадку, коли акт захисту пішов безпосередньо за актом хоч би й закінченого нападу, але за обставинами справи для обороняється не був ясний момент його закінчення. Перехід зброї або інших предметів, використаних при нападі, від посягавшего до оборонявшегося сам по собі не може свідчити про закінчення посягання, особливо якщо це не зупинило першого, і він продовжує діяти суспільно небезпечно. Не припиняється право на оборонні дії і в разі, якщо нападаючий лише тимчасово припинив посягання для відпочинку, пошуку для засобів, що використовуються в якості зброї, і т.п. Такі дії іменуються призупиненням посягання. Посягання вважається припиненою, коли у нападаючого існує умисел на негайне відновлення такого. Погроза не усувається, і, отже, продовжує існувати правова підстава для необхідної оборони.
Заподіяння шкоди при явно відсутньому посяганні до його початку або після його закінчення іменується несвоєчасної обороною. Найбільш часто має місце запізніла оборона, тобто заподіяння шкоди нападаючому після фактичного припинення посягання, коли обороняється не помічає моменту його закінчення. Рідше зустрічається передчасна оборона, яка має місце до його початку. У юридичній літературі існує думка, що невчасна оборона - це ексцес необхідної оборони в часі. Проте, слід погодитися з думкою професора Н.Н.Паше-Озерського, що перевищення меж необхідної оборони може відбуватися лише під час безпосередньої оборони від суспільно небезпечного посягання. Там, де ще немає або вже немає стану необхідної оборони, не може бути й мови про перевищення її меж [122] . Однак, той же М. М. Паші-Озерський не допускає ототожнення несвоєчасної та уявної оборони. Такої ж думки дотримується Н.А. Овеза, який вважає, що несвоєчасне оборона виникає в силу фактичної помилки щодо початку або закінчення реально існуючого посягання, а уявна оборона - в силу помилки щодо самої реальної дійсності посягання [123] . З цього питання я дотримуюся позиції Т. Г. Шавгулідзе, який стверджує, що невчасна оборона по суті є різновидом вдаваною. Як у першому, так і в другому випадку суб'єкт допускає єдину головну помилку - він думає, що знаходиться в стані необхідної оборони, тоді як фактично такого стану немає [124] . Уявна оборона є захист від уявного, не існуючого в об'єктивній реальності посягання на правоохоронюваним інтереси особистості, суспільства, держави, шляхом заподіяння шкоди особі, яка обороняється в результаті фактичної помилки прийняв за нападаючого [125] . При уявної обороні шкода, заподіюється особі або невинній, або хоча й винному, але в умовах, за яких воно вже повернулося під захист кримінального закону (тобто вже припинив посягання). Тому даний шкода є суспільно небезпечним. Уявно обороняється у всіх випадках діє під впливом фактичної помилки. Тому питання про відповідальність має вирішуватися за правилами фактичної помилки в залежності від того, чи було особа винна в неправильній оцінці ситуації чи ні. Висновки про винність уявно обороняється слід робити на підставі всієї сукупності обставин події. Важливо врахувати час, місце, обстановку, що сталося, характер поведінки потерпілого, тривалість розриву в часі між моментом закінчення посягання і заподіянням шкоди потерпілому, емоційний стан захищається і ін дані [126] . У разі несвоєчасного обороні особа робить помилку в готівці посягання, тобто приймає його за наявне, тоді як воно таким не є [127] . У тих випадках, коли особа, яка вживає оборонні дії не усвідомлює помилковість свого уявлення щодо підстав оборони і за всіма обставинами справи не повинна і не могла усвідомлювати своєї помилки, в його діях немає провини, і воно не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності. На це вказував Верховний Суд СРСР у цитованому постанові Пленуму: «Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність у тих випадках, коли вся обстановка події давала достатні підстави вважати особі, применяющему засоби захисту, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала помилковості свого припущення». Це так звана вибачлива помилка. Наприклад: Д. з сокирою в руках напав на М. Останній вирвав сокиру і штовхнув Д. Той впав, втратив очки і став у їхніх пошуках нишпорити по траві. М., вирішивши, що той підбирає уламок цеглини, щоб продовжити напад, вдарив Д. сокирою в плече.
У даному випадку в наявності помилка щодо готівки посягання, а саме запізніла оборона. Нападник вже припинив посягання, а обороняється не помітив моменту його закінчення і продовжив оборонні дії. З урахуванням того, що місце, обстановка події, характер поведінки потерпілого, емоційний стан обороняється не дозволяли йому усвідомити помилковість свого сприйняття намірів зазіхав, він звільняється від кримінальної відповідальності за правилами поблажливої помилки.
У зв'язку з існувала раніше відповідальністю за так зване перевищення меж необхідної оборони вважалося, що в разі якщо обороняється, оцінюючи обстановку, помиляється через неуважність, коли за обставинами справи він повинен був і міг передбачити, що в дійсності нападу не відбувається, він несе відповідальність за заподіяння шкоди через необережність, якщо при цьому заподіяну шкоду сумірна допустимому шкоди в умовах відповідного реального посягання. У тих випадках, коли обороняється заподіює шкоду, явно перевищує межі допустимого в умовах відповідного реального посягання, характер відповідальності залежить від його психічного ставлення до наслідків. Пленум ВС СРСР у наведеному постанові орієнтував судову практику таким чином, що якщо при уявної обороні «особа перевищила межі захисту, допустимого в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони», іншими словами тут йдеться про використання для притягнення особи до кримінальної відповідальності при мнимої обороні таких же правил і вимог, які застосовувалися б в умовах реального посягання при всіх інших рівних умовах [128] . Тобто, якщо обороняється передбачав, що вони зазнали через захисту шкода буде явно перевершувати допустимий в умовах реального посягання, усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і бажав або свідомо допускав настання надмірних наслідків, відповідальність повинна наставати за умисний злочин [129] . Зі скасуванням відповідальності за перевищення меж необхідної оборони в новому КК РМ останні приписи незастосовні.
Здається, що рекомендації Пленуму ВР СРСР 1984р. щодо готівки посягання доцільно відобразити і в новому кримінальному законодавстві Республіки Молдова в тій мірі, в якій вони відповідають новим реаліям. У цьому відношенні показовий досвід деяких зарубіжних країн, де безпосередньо в нормі вказується що готівка посягання при необхідній обороні вимагає широкого розуміння даного терміна. Так, ст. 36 КК Японії допускає захист від «безпосередньо загрожує нанесення збитку». У ч.1 § 35.15 КК штату Нью-Йорк сказано, що оборона можлива як від застосування, так і від навислої загрози застосування протиправної фізичної сили [130] .
Реальність посягання.
Серед очевидних плюсів ст. 36 КК РМ 2002р. слід відзначити легальне закріплення вимоги реальності посягання. У цьому сенсі КК 2002 сприйняв рекомендації судової практики, що вперше з'явилися ще в постанові Пленуму ВР СРСР 1956р. «Про недоліки судової практики у справах, пов'язаних із застосуванням законодавства про необхідну оборону». Реальним є посягання, яке має місце в реальній дійсності, а не в уяві обороняється особи. Найчастіше в юридичній літературі ця ознака іменується умовою дійсності посягання. Вимога реальності означає, що не можна захищатися від зазіхання, якого насправді немає. Саме ця умова є основним для відмежування необхідної оборони від уявної. Так, Н.Н.Паше-Озерський визначає уявну оборону як оборону проти уявного, удаваного і насправді не існуючого посягання, тобто вона являє собою результат помилки [131] . Під фактичною помилкою в кримінальному праві розуміється оману особи щодо фактичних обставин, що відносяться до елементів складу злочину, найчастіше до об'єкта і об'єктивної сторони [132] . У залежності від допустимої при мнимої обороні помилки уявна оборона ділиться на види:
1. «Боронити» припускається помилки в оцінці дій потерпілого, неправильно вважаючи їх суспільно небезпечними, хоча вони і не були такими. Наприклад: Д., будучи в стані сильного сп'яніння, пізно вночі вліз через вікно в будинок С., помилково вважаючи, що це будинок його знайомої Ш. Прокинувшись С. прийняв Д. за злодія і почав бити його палицею, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження [133] .
Це характерний приклад, коли не протиправне, але незвичайна поведінка приймається обороняється за суспільно небезпечне.
2. «Боронити» в умовах дійсного посягання припускається помилки щодо особи зазіхав.
Наприклад: Пізно ввечері В. і Т. побилися. В. вирвався, забіг на дискотеку і викликав на підмогу своїх друзів. Вони оточили Т. і стали його бити, Той, вихопивши ніж, вивільнився і побіг вулицею. Наскочивши на сторонню З. і прийнявши його за одного з нападників, вдарив ножем.
Це випадок, коли особа, щодо якої застосовуються оборонні дії, не є нападаючим.
Деякі автори вважають, що до мнимої обороні не слід відносити випадки, коли особа оборонялось від реального посягання, але помилилося або в особистості зазіхав і з метою, які він ставив, або в оцінці інтенсивності посягання [134] . Так, В. І. Ткаченко справедливо стверджує, що помилка в інтенсивності посягання не може реальне суспільно небезпечне посягання перетворити на уявне, а необхідну оборону в уявну. Між тим, помилка в особистості зазіхає дозволяє зробити такий висновок [135] .
3. Випадки, коли допускається помилка щодо готівки посягання. (Цей вид був розглянутий у рамках питання про готівку посягання).
Видається, що у світлі оновлення кримінально-правового регулювання цілого ряду інститутів у нашій державі заслуговує на визнання і інститут уявної оборони. Потрібно відзначити, що законодавець Україна відвів окрему статтю в КК для регулювання уявної оборони, чим визнав її окремим інститутом права (ст.37). Для законодавства Республіки Молдова я вважаю за доцільне відобразити основні рекомендації щодо застосування уявної оборони у керівному постанові Пленуму Вищої Судової Палати Республіки Молдова. Здається постанова повинна включити в себе визначення уявної оборони, вказати на її види, дати рекомендації щодо кваліфікації дій осіб, які вчинили ті чи інші дії в стані уявної оборони та визначенню правових наслідків таких дій. Дані положення можна сформулювати наступним чином:
1.Суди повинні розрізняти стан необхідної оборони і так званої уявної оборони, тобто захисту від уявного, не існуючого в об'єктивній реальності посягання на охоронювані законом інтереси особистості, суспільства, держави, шляхом заподіяння шкоди особі, яка обороняється в результаті фактичної помилки прийняв за нападника .
2.В стані уявної оборони знаходиться особа, яка при захисті припускається помилки в оцінці ступеня і характеру суспільної небезпечності дій потерпілого; в особистості зазіхає; або щодо готівки посягання.
3.Действія особи, що здійснює діяння в стані уявної оборони, кваліфікуються за правилами фактичної помилки, т. е. у вигляді сукупного обліку спрямованості наміру і реально настали [136] .
В якості позитивного якості редакції ст. 36 нового КК РМ слід відзначити законодавче закріплення одночасно двох ознак: готівки і реальності посягання. Це поставило крапку в спірному в літературі питанні, чи охоплює готівку посягання і його дійсність, чи реальність є самостійним умовою правомірності необхідної оборони. Так, більшість авторів вважає реальність посягання неодмінною умовою правомірності необхідної оборони [137] . Деякі, однак, заперечують це умова як марне і непотрібне оскільки, якщо посягання є суспільно небезпечним і наявним, то воно тим самим є і дійсним [138] . Законодавець Республіки Молдова закріпив самостійний статус даної умови правомірності необхідної оборони.
Пряме посягання.
Дана умова правомірності необхідної оборони є новим і не характерно для традиційних кримінально-правових поглядів у доктрині РМ. Прямим визнається посягання, якщо дії нападаючого безпосередньо спрямовані на захищаються кримінальним законом об'єкти [139] . Наприклад, посягателю направляє на жертву зброю, вдаряє її і т.п. Коли їх розділяє будь-яка перешкода (зачинені двері, стіна і т.п.), посягання таким не вважається, за винятком випадку, коли зазіхає використовує вогнепальну зброю, якому ця перешкода не перешкода [140] . У кримінальному праві Франції це умова іменується неминучістю посягання. В одному з рішень Палати з кримінальних справ Касаційного Суду Франції містилося положення про те, що «не може посилатися на правомірну захист той, хто, відкривши двері і опинившись віч-на-віч зі своїм супротивником, які намагалися в нього вистрілити з вогнепальної зброї, але не зумів це зробити через осічку, замість того, щоб, закривши двері і забарикадувавши її, викликати поліцію, бере рушницю, заряджає його, знову виходить і робить прицільний постріл у свого ворога [141] . Відсіч визнається неправомірним, оскільки, хоча небезпека і була в наявності, але з моменту як була закрита двері втратила ознаки неминучості. Тому особа визнається винним в умисному заподіянні тілесних ушкоджень з використанням зброї.
Посягання повинно бути матеріальним.
Це ще одна умова правомірності необхідної оборони вперше з'явилося в кримінальному праві нашої держави. Матеріальним визнається посягання, для здійснення якого використовується фізична сила, зброя, різного роду інструменти, які дають можливість надання саме матеріального, фізичного впливу на охоронювані законом блага [142] . Матей Басараб пише, що таке посягання повинно бути спрямоване проти фізичного існування захищаються законом благ. Тому виражені в усній або письмовій формі образи, наклеп, шантаж і т.п. не визнаються матеріальними посяганнями, а, значить, необхідна оборона проти них неприпустима [143] .
Ч. 2 ст. 36 КК РМ передбачає і ще одна вимога до посягання, якого не було в ст. 13 КК 1961р. - Посягання має представляти крайню небезпеку для особистості або обороняющегося, або для громадських інтересів. Ця умова передбачає потенційну здатність посягання викликати такі несприятливі наслідки як смерть людини, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та іншого тяжкої шкоди здоров'ю, знищення, пошкодження або розкрадання майна власника тощо Тут мова йде про наслідки, які неможливо усунути і відновити первісне положення речей, або коли таке відновлення економічно та з інших причин ускладнене або недоцільне [144] .
§ 2. Умови правомірності необхідної оборони, що стосуються захисту.
Захист - це другий обов'язковий компонент акту необхідної оборони, який так само повинен відповідати певним вимогам, щоб оборона була визнана правомірною. Традиційно в їх число включають коло об'єктів, які можуть бути захищені за необхідної оборони, адресність захисту та обмеження для обороняється, обумовлені характеристиками посягання.
Захист - це як правило активна діяльність, однак вона допустима і в пасивній формі, тобто оборона шляхом бездіяльності про яку говорилося вище. Захисні дії повинні бути спрямовані на припинення посягання, а не у відповідь на нього. Діяння, здійснюване з метою захисту має містити в собі ознаки одного з складів злочину, передбаченого кримінальним законом, інакше взагалі знімається питання про необхідну оборону. Захист здійснюється заподіянням шкоди інтересам посягателя. На жаль, новий КК РМ на відміну від раніше діючого не зробив акцент на те, що не є злочином не просто діяння обороняється в стані необхідної оборони, а шкода, завдана нею посягає. Таке положення, до речі, відзначається як істотний позитивний якість нової редакції норми про необхідну оборону в КК РФ російськими вченими [145] . Шкода повинен завдаватиметься посягає, а не іншим особам. Шкода при необхідній обороні має завдаватиметься у зв'язку з посяганням, а не з якихось інших міркувань. Важливий суб'єктивний момент у поводженні обороняється. Він повинен усвідомлювати, що відображає суспільно небезпечне посягання на охоронювані законом блага, передбачити можливість настання наслідків у вигляді шкоди, заподіяної посягає, але бажати захисту правоохоронюваним інтересам, а не помсти або зведення рахунків. Ю. В. Баулін вказував, що необхідна оборона можлива по таких мотивах, які відповідали б її мети, а саме: захисту правоохоронюваним інтересів особистості, сім'ї, колективу, суспільства і держави [146] . Так, не можна визнавати необхідну оборону в діях особи, що спровокував необхідну оборону. Характеризуючи сутність провокації, Пленум ВС СРСР у своїй постанові 1984р. вказав: «Не може бути визнано перебували в стані необхідної оборони особа, яка навмисно викликало напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій (розв'язування бійки, вчинення розправи, скоєння акту помсти тощо). Вчинене в таких випадках має кваліфікуватися на загальних підставах ». Розглянемо наступний приклад: у партнерів по бізнесу І. та С. почалися розбіжності з приводу розподілу прибутку. І. вирішив забрати свою частку капіталу і не мати більше справи з С. С., дізнавшись про це, вирішив убити І., тому що в противному випадку він втрачав прибуткова справа. С. затіяв сварку в офісі фірми, яка перейшла в бійку. Забігши в кабінет, С. дістав пістолет і вистрілив у увірвався за ним і нічого не підозрював І. С. був засуджений за умисне вбивство в процесі провокації необхідної оборони [147] . Неправомірна захист і при так званому прийменник необхідної оборони, коли особа піддається суспільно небезпечного посягання, але замість оборони використовує це посягання для маскування розправи з зазіхає.
Розглянемо основні умови правомірності необхідної оборони, що стосуються захисту.
Коло об'єктів, які можуть бути захищені за необхідну оборону.
Істотним плюсом ст. 36 КК РМ 2002р. є новий підхід до викладу переліку об'єктів, які можуть бути захищені актом необхідної оборони. У ст. 13 КК 1961 р. на перший план ставилися інтереси держави і суспільства. Розроблений ще в радянський період Кодекс аж до своєї скасування зберігав тенденцію того часу надавати першочергового значення саме цим об'єктам кримінально-правової охорони. При цьому особистість відсувалася на другий план. Відповідно до ст.1 Конституції РМ гідність людини, її права і свободи, вільний розвиток людської особистості є вищими цінностями і гарантуються. У зв'язку з цим необхідно відзначити, що ст. 36 нового КК РМ приведена у відповідність до положень Основного закону нашої держави. Іншими словами, на першому місці при необхідній обороні стоять інтереси власне особистості, потім слідують інші інтереси.
Шляхом необхідної оборони можуть бути захищені будь-які блага - життя, здоров'я, фізична і психічна недоторканність, статева свобода, честь і гідність особи, власність та ін Так, у законодавстві Німеччини особливо підкреслюється цей факт - до захищуваних інтересам відносяться не тільки ті правові блага, які охороняються кримінально-правовому порядку, але і всі правові відносини і стану взагалі [148] . Кримінальне законодавство нашої держави визнає право оборони не тільки за тим, хто піддається нападу, але і за всяким третьою особою, він з'явився очевидцем злочинного посягання на індивідуальні чи колективні інтереси, тобто прямо дозволено захищати не тільки свої права, а й права третіх осіб, суспільно-політичних і державно-значимі блага. У цьому відношенні судові органи свого часу нерідко допускали помилки і безпідставно обмежували право громадян на здійснення необхідної оборони. Так, в постанові Пленуму ВС СРСР 1984 р. зазначено, що в деяких випадках "суди неправильно вважають, що громадяни вправі здійснювати необхідну оборону лише при посяганні на них самих, тоді як законодавство про необхідну оборону поширюється і на випадки захисту інтересів Радянської держави, соціалістичної власності, громадського порядку, життя, честі і гідності інших громадян ». Суспільними інтересами, що підлягають захисту, визнаються такий стан і порядок діяльності публічних інститутів, які забезпечують нормальне функціонування [149] . Право на оборонні дії проти зазіхань на честь і гідність особи не отримала повного визнання в літературі. Закріплення в нормі ст. 36 вимоги матеріальності посягання значною мірою обмежило можливість такого, але, думається, не виключило. Тут слід погодитися з думкою І. І. Слуцького, який допускає оборону від посягань на честь і гідність, за умови, що вона пов'язана з посяганням на фізичну недоторканність людини [150] .
У п.3 ст. 36 нового КК РМ знайшла закріплення конституційна норма про недоторканість житла, інтимної, сімейної, приватного життя (ст.28-29 Конституції РМ) і власності (ст.46). Відповідно до зазначеним положенням, необхідна оборона можлива проти проникнення в житло чи інше приміщення, сполученого з небезпечним для життя і здоров'я особи насильством або загрозою такого. Пленум Вищої Судової Палати Республіки Молдова в постанові «Про судову практику у справах про розкрадання майна власника» [151] роз'яснив, що приміщенням вважаються будівлі, споруди, погреби, комори, гаражі, інші надвірні споруди, призначені для розміщення матеріальних цінностей. Житлом визнається призначене для постійного або тимчасового проживання людей приміщення, в якому у них знаходиться майно або частину його, в тому числі і складові частини житла, і безпосередньо примикають і складові з ним нерозривний частина балкони, лоджії, веранди, горища, підвали тощо Інші приміщення - це відведені для зберігання матеріальних цінностей ділянки території, в т.ч. двори будинків, які обладнані огорожею або технічними засобами, або забезпечені охороною, а так само пересувні мотолавкі, автомобілі, рефріжіратори, контейнери, сейфи і т.п. сховища. Проникнення - це таємне або відкрите вторгнення в приміщення як з подоланням перешкод чи опору, так і без цього. Проникнення може здійснюватися і без входу у відповідне приміщення, а за допомогою різного роду пристосувань, якими витягуються потрібні речі (наприклад, крадіжка з допомогою вудки). Умовою правомірності необхідної оборони при захисті житла є відповідність посягання вимогу спряженості з небезпечним для життя і здоров'я насильством, тобто заподіянням потерпілому тілесного ушкодження середньої тяжкості (ст.152 КК) або легкого тілесного ушкодження (ст.153), що спричинило за собою короткочасний розлад здоров'я (6-21 днів) або незначну стійку втрату працездатності (до 10%), а так само іншого насильства , яка хоч і не завдало зазначеного шкоди, але в момент застосування створювало реальну небезпеку для життя і здоров'я потерпілого. Посягання також може бути пов'язане з загрозою такого насильства, яка повинна бути реальною. У таких умовах права та інтереси захищається особи особливо страждають, що і змусило законодавця приділити особливу увагу подібним ситуаціям. Так, КК Франції в значній мірі обмежує сферу застосування необхідної оборони для захисту власності: вона не припустима при загрозі посягання, вимагає попереднього прийняття заходів для залучення допомоги влади, не допускає заподіяння смерті. Однак, ст.122-6 закріплює особливий випадок оборони власності - при проникненні вночі до житла, що здійснюється шляхом злому, насильства або обману. У такій ситуації визнається презумпція правомірності захисту і допускається навіть непропорційність заходів відсічі [152] . Схожі правові приписи закріплені і в ч.5 ст. 36 КК України.
Цікава в цьому відношенні ситуація, коли господар, їдучи у відпустку, залишає на столі отруєну горілку в розрахунку на те, що злодій, якщо він проникне в квартиру, вип'є спиртне і помре, або сторожового собаку, яка загризе проник. Тут слід зазначити, що захисні заходи приймаються при відсутності посягань, завчасно, при цьому також не персоніфікована захист (жертвою можуть стати будь-які люди, наприклад, мешканці нижнього поверху, яких заливає водою); нарешті, господар готовий позбавити життя зазіхав, хоча його життя і здоров'ю безпосередня небезпека не загрожує. Саме остання умова не відповідає закріпленої у статті 36 КК 2002 нормі. Тому зазначені дії не можуть розцінюватися як необхідна оборона.
Адресність захисту.
При правомірною обороні шкода повинна завдаватиметься тільки посягає. У разі, якщо напад здійснюється декількома особами Пленум ВС СРСР у п.8 цитованого постанови передбачив що «обороняється має право застосувати до будь-якого з нападників такі заходи захисту, які визначаються небезпекою і характером дій усієї групи».
Звертає на себе увагу той факт, що в ст.36 нового КК відсутня ознака адресності захисту. Якщо ст.13 КК 1961р. прямо вказувала, що необхідна оборона від суспільно небезпечного посягання здійснюється "шляхом заподіяння шкоди посягає», то ч. 2 ст. 36 сформульована менш чітко: «У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення прямого, негайного, матеріального і реального нападу». Така редакція статті не пояснює, ні проти кого можуть відбуватися оборонні дії, ні яким способом (шляхом).
Здається, що дане упущення важливо виправити, щоб не допустити взаємної підміни інститутів необхідної оборони і крайньої необхідності, при якій заподіяння шкоди можливе не тільки нападаючому, а й третім особам. Крім цього, це важливо для визначення відповідальності в разі заподіяння шкоди при уявної оборони, коли обороняється припускається помилки в особистості зазіхає (дана ситуація була розглянута в рамках питання про реальність посягання), а так само, коли при відбитті нападу він завдає шкоди третім особам внаслідок відхилення дії (наприклад, промахується при пострілі і вбиває випадкового перехожого, а не зазіхав). На думку Н.Н.Паше-Озерського в останньому випадку особа повинна притягуватися до відповідальності на загальних підставах залежно від вини [153] .
Обмеження для обороняється, обумовлені характеристиками посягання.
Традиційно при висвітленні питання про умови правомірності необхідної оборони, що відносяться до захисту, в якості третьої з них в юридичній літературі висувається вимога, відповідно до якого охоронні дії не повинні перевищувати меж необхідної оборони.
За раніше діючим законодавством вимогу відповідності захисту конкретного посяганню було прямо закріплено в ч.2 ст. 13 КК РМ 1961р. Перевищенням меж необхідної оборони визнавалося явна невідповідність захисту характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання. Таким визнавалося лише умисне діяння. Необережне заподіяння невідповідного шкоди не тягло за собою відповідальність, на що орієнтував п. 7 постанови Пленуму ВР СРСР 1984р. Враховувалося, що в стані душевного хвилювання, викликаного посяганням, обороняється не завжди може точно зважити характер небезпеки і обрати співмірні засоби захисту [154] . Додатково КК 1961р. встановлював кримінальну відповідальність за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 91) і за заподіяння тяжкого або менш тяжкого тілесного ушкодження (ст. 98). За завдання менш небезпечного шкоди особа притягувалася до відповідальності на загальних підставах, однак стан необхідної оборони, хоча і з перевищенням меж, враховувалося при призначенні покарання як пом'якшувальну обставину (п.5 ст. 37 КК 1961р.). Положення про надмірну захисту як ексцес необхідної оборони було сприйнято і в проекті нового КК РМ [155] . Проте, остаточний варіант тексту закону з незрозумілих причин не включив у себе це принципове для інституту необхідної оборони вимогу. На мій погляд, виключення цього нормативного припису не може бути визнано виправданим, оскільки за відсутності зазначеного положення під статтю про необхідну оборону можуть підпадати випадки самоуправства, провокацій необхідної оборони, використання засобів і методів захисту явно перевищують необхідні, що, звичайно ж, неприпустимо.
Так, в період проходження Державної практики мною було вивчено справа № 200302800 (1-633/03), розглянуте судом сек. Чентру мун. Кишинеу [156] , за звинуваченням гр-на Ш. за ст. 91 КК РМ 1961р. у вбивстві гр-на П. За матеріалами справи Ш. і П. посварилися в казино готелю «Національ». П. почав бійку і став активно нападати на Ш. Ш. відступив і дістав пістолет, незважаючи на те, що «володів достатньою фізичною силою для відбиття нападу» (наводиться з матеріалів справи). Після чого він попередив П., що буде стріляти. П. проігнорував і продовжив напад, і Ш. вистрілив три рази поспіль в голову П., внаслідок чого П. від отриманих поранень помер.
Судова інстанція обгрунтовано визнала Ш. винним в умисному перевищенні меж необхідної оборони, яке спричинило смерть людини, так як у зазначеній ситуації Ш. міг і не вдаватися до допомоги зброї або, принаймні, стріляти не в голову, а, наприклад, в ногу , що було б достатньо, щоб зупинити нападника. Очевидно, що подібна поведінка є суспільно небезпечною і не може вітатися у цивілізованому суспільстві. Однак, внаслідок того, що рішення суду приймалося вже після вступу в силу нового КК РМ Ш. був звільнений від кримінальної відповідальності, у зв'язку з тим, що нове кримінальне законодавство не передбачає відповідальність за перевищення меж необхідної оборони (стор. 296-301 кримінальної справи ). І цей приклад лише один з перших, думається, інші не змусять себе чекати.
Не тільки більшість країн СНД, а й держави західної Європи, США встановлюють вимогу відповідності захисту характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання в рамках інституту необхідної оборони. Так, КК Данії виключає кримінальну відповідальність за необхідної оборони, якщо «дії обороняється явно не перевищують того, що розумно необхідно у відношенні небезпеки нападу, нападника або важливості інтересів, поставлених під загрозу» [157] . КК Швейцарії вимагає, щоб обороняється «діяв у спосіб, відповідним обставинами» [158] . Не допускає «явної невідповідності між використаними засобами захисту та важкістю зазіхання» і ст. 122-5 КК Франції [159] . Поняття перевищення необхідної оборони відомо і кримінальному праву Китаю [160] і Японії [161] . Кримінальне право США також пред'являє до обороняється вимога, відповідно до якої особа «може вжити необхідних кроків для захисту себе від фізичної шкоди, якщо воно піддалося незаконному нападу з боку іншого і якщо для свого захисту воно не має можливості вдатися до закону» [162] . Критерій «розумної впевненості» дуже поширений у правозастосовчій практиці США, і передбачався ще прецедентами середини і кінця минулого століття. «Розумна впевненість» - це впевненість «розумної людини» в необхідності застосування сили, а не даного конкретної особи, заснована на його суб'єктивному сприйнятті дійсності. Це свого роду фікція, колись з'явилася в англійському загальному праві і звідти «перекочувала» в американське право. Традиційно вважається, що «розумне обличчя» - це хтось із звичайними розумовими здібностями, фізичними і психічними даними і т.п. [163]
Цікаво вирішення питання про перевищення меж необхідної оборони в КК РФ. Закріплення положення про надмірну захисту як виключно умисного, суспільно-небезпечного і внаслідок цього кримінально-караного діяння відзначається як одна з очевидних переваг нового викладу норми про необхідну оборону в ст. 37 КК РФ 1996р. [164] 14 березня 2002р. в ст. 37 федеральним законом було внесено зміну, відповідно до якого «посягання, поєднане з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з безпосередньою загрозою застосування такого насильства» було виключено з інституту перевищення меж необхідної оборони [165] . Таким чином російський законодавець дозволив застосування будь-якого виду відсічі по відношенню до подібного роду посяганням, не виключивши відповідальності за умисне перевищення меж допустимої захисту при відображенні всіх інших нападів, що розглядаються як менш небезпечні. Підвищена суспільна небезпека виправдовує заподіяння будь-якої шкоди при захисті. «Людина, що здійснює вбивство, згвалтування та інші особливо суспільно небезпечні посягання, вже в момент вчинення злочину сам себе вивів з-під захисту закону, тому порівнювати можливі наслідки від злочинного посягання та шкоду, завдану посягає, було б не тільки неправомірно, але й аморально »- висловлюються з цього приводу В.Г. Андреянкова, Г. Н. Мацокина [166] .
Ст. 36 КК РМ 2002р. також акцентує увагу на посяганні, «представляє крайню небезпеку для особистості або обороняющегося або для суспільних інтересів», проте, застосовує це положення в якості однієї з умов правомірності необхідної оборони. Таким чином, з буквального сенсу ч.2 ст. 36 КК випливає, що проти нападів, які представляють меншу суспільну небезпеку необхідна оборона не припустима взагалі. Це, однак, необгрунтовано обмежує право громадян на захист належних їм правоохоронюваним благ. Здається, таке формулювання норми ст. 36 КК РМ - лише не зовсім вдала спроба висловити ідею, що знайшла реалізацію в ст. 37 КК РФ.
Істотною перевагою первинного варіанту ст. 36 КК РМ був п. 5, згідно з яким у стані необхідної оборони знаходиться і особа, яка через хвилювання або страху перевищила межі необхідної оборони [167] . Дане положення свідчило про те, що законодавець визнає відповідність між захистом і нападом категорією оцінного властивості. Це вимагає від правоохоронних органів не тільки грунтовного знання закону і роз'яснень Вищої судової палати РМ, але і максимально повної оцінки всіх обставин справи та їх точного співвідношення з буквою закону. П. 5 ст. 36 проекту КК сприйняв рекомендації теорії про необхідність прийняття до уваги стану страху і хвилювання при захисті від суспільно небезпечного посягання в рамках розгляду питання про наявність ексцесу. Представляється помилковим не включення його в остаточний тексту закону. Так, подібні приписи містяться у ч.4 ст.36 КК України, ст.44 КК Румунії, ч.2 ст.13 КК Данії, ч.2 ст.33 КК Швейцарії.
Виходячи з вищевикладеного, я вважаю, що вимога не перевищення меж необхідної оборони було необгрунтовано виключено зі ст. 36 нового КК нашої держави. Ця ситуація вимагає якомога більш швидкого внесення змін до закону. Перевищенням меж необхідної оборони мають бути визнані випадки невідповідності інтенсивності посягання і захисту або різкого невідповідності між заподіяною і запобігання шкоди, тобто надмірна захист. Під інтенсивністю слід розуміти силу, стрімкість нападу, що визначаються використаними засобами та у спосіб їх застосування та іншими обставинами, що впливають на характер і ступінь загрози, створюваної для правоохоронюваним інтересам [168] . Шкода, заподіяна нападаючому, може бути більше тієї шкоди, який міг бути заподіяна в процесі суспільно небезпечного посягання, але не надмірно великим, заподіяння якого з усією очевидністю не викликається необхідністю захисту. Не потрібно обов'язкової тотожності між засобами і знаряддями захисту і нападу [169] . Особливу важливість це положення має для вирішення питань про правомірність необхідної оборони з застосуванням зброї. Законодавство Республіки Молдова дозволяє володіння та користування зброєю співробітникам Міністерства Оборони, Служби Інформації та Безпеки, Міністерства Внутрішніх Справ, інших державних органів, визначених Урядом [170] . Ст. 8 закону РМ «Про зброю» дає право на носіння та використання зброї самооборони, мисливського, нагородного, колекційного зброї, а також револьверів і пістолетів і рядовим громадянам, які отримали відповідний дозвіл.
Далі, перевищення меж необхідної оборони має бути явним, очевидним, значним. Будь-яке сумнів тлумачиться на користь захищається. Про відповідальність за замах на заподіяння зайвого шкоди нападнику не може бути й мови. Перевищення меж необхідної оборони має бути покараним лише в разі фактичного заподіяння шкоди зайвого [171] .
У світлі пропонованих змін до КК РМ 2002р. необхідно ввести ст. 150 / 1 «Вбивство при перевищенні меж необхідної оборони», ст. 157 / 1 «Заподіяння тяжких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень та іншого тяжкого і середньої тяжкості шкоди здоров'ю при перевищенні меж необхідної оборони», а так само доповнити ст. 76 ще однією обставиною, пом'якшувальною відповідальність - "вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного посягання перевищенням меж необхідної оборони».
Висновок.
Новий Кримінальний Кодекс Республіки Молдова свідчить про значне кроці вперед у розвитку інституту необхідної оборони. Однак, складність інституту необхідної оборони, заснованого на суб'єктивній оцінці захисту і нападу, неповне і нечітке законодавче регулювання залишають можливість для помилок та суперечок на практиці, що обмежує право громадян на захист від суспільно небезпечних посягань та ускладнює боротьбу зі злочинністю. На основі проведених досліджень можна сформулювати рекомендації, які можуть сприяти більш чіткої регламентації даних питань:
1. Шляхом внесення законодавчих змін гол. 3 і ст. 35 КК РМ 2002 повинні бути перейменовані на "Обставини, що виключають злочинність діяння», так як діюча редакція закону може призвести до змішування даного інституту з інститутами обставин, що тягнуть за собою звільнення від кримінальної відповідальності і підстав, що усувають кримінальну відповідальність або наслідки засудження.
2. Законом має бути особливо підкреслено, що всі громадяни в рівній мірі мають право на необхідну оборону незалежно від професійної або іншої спеціальної підготовки або займаної посади, а також що це право належить особі незалежно від можливості звернутися за допомогою до інших осіб або державній владі.
3. Необхідна оборона може бути не тільки правом, але і обов'язком, якщо такий обов'язок грунтується на спеціальних нормах права.
4. Законодавець Республіки Молдова в ч. 2 ст. 36 КК 2002 вказав, що необхідна оборона можлива проти «нападу», на відміну від ст. 13 КК РМ 1961р., Що використала термін «посягання». Проте, думається, що таким чином сфера застосування права на необхідну оборону значно звужується, оскільки крім нападу небезпеку для обороняється можуть представляти і інші види поведінки. Необхідно визнати допустимість необхідної оборони проти злочинної бездіяльності.
5. Умови правомірності необхідної оборони слід ділити на дві групи, що характеризують інститут необхідної оборони як єдність нападу і захисту. До умов правомірності, які належать до посягання повинні бути віднесені: суспільна небезпека посягання, готівку, реальність, прямий і матеріальний характер. До умов правомірності, які належать до захисту: коло охоронюваних об'єктів, адресність захисту і неприпустимість перевищення меж необхідної оборони.
6. Законодавчого закріплення в нормі ст. 36 вимагає ознака суспільної небезпечності посягання, який має особливе значення для вирішення питань про допустимість необхідної оборони проти діянь неприступної характеру. Необхідна оборона допустима проти всіх об'єктивно небезпечних діянь, крім малозначних.
7. Встановлення вини в діях нападаючого для вирішення питання про законність необхідної оборони не потрібно, оскільки єдина мета оборонних дій - захист охоронюваних законом соціальних благ. Тому необхідна оборона допустима і проти необережних посягань, якщо такі представляють реальну загрозу правоохоронюваним благам.
8. Ст. 36 нового КК РМ використовує термін «негайне напад», який за своїм змістом ідентичний поняттю «наявне напад». Разом з тим, поняття «наявне напад» більш відоме як у теорії, так і на практиці, і тому, більш переважно таке законодавче закріплення найменування цієї умови правомірності необхідної оборони.
9. Законодавче закріплення умови реальності посягання вимагає вирішення питання і про мниму обороні. Уявною повинна визнаватися оборона, коли захищається допускає фактичну помилку щодо оцінки дій потерпілого, особистості зазіхає або готівки посягання.
10. Акт захисту є діяння, на що прямо вказує норма ст. 36 КК. Таким чином, законодавчо визнано можливість необхідної оборони шляхом бездіяльності.
11. За допомогою необхідної оборони можуть бути захищені будь-які блага, проте пріоритет прав та інтересів особистості, проголошений Конституцією, сприйнятий і новим КК РМ. Особливі гарантії повинні бути надані при захисті житла, так як саме в цьому випадку забезпечується недоторканність приватного, сімейного, інтимного життя громадянина. Отже, визнаючи необхідність існування інституту меж необхідної оборони, при захисті житла слід дозволити заподіяння будь-якої шкоди.
12. Законодавчого закріплення вимагає ознака адресності захисту, що мав місце в старому КК РМ, але упущений у КК 2002р. Це важливо виправити, щоб не допустити взаємної підміни інститутів необхідної оборони і крайньої необхідності, при якій заподіяння шкоди можливе не тільки нападаючому, а й третім особам.
13. У нормі про необхідну оборону слід відновити традиційне умова правомірності, що відноситься до захисту - неприпустимість перевищення меж оборони. Виключення цього нормативного припису не може бути визнано виправданим, оскільки за відсутності зазначеного положення під статтю про необхідну оборону можуть підпадати випадки самоуправства, провокацій необхідної оборони, використання засобів і методів захисту явно перевищують необхідні, що, звичайно ж, неприпустимо.
14. Перевищенням меж необхідної оборони повинна визнаватися лише надмірна захист, тобто умисне заподіяння явно непотрібної шкоди при відображенні посягання. Несвоєчасна оборона не є ексцесом необхідної оборони, а різновидом уявної, при якій обороняється допускається помилка щодо готівки посягання.
15. Необхідно виключити з норми ст. 36 КК 2002 Таке нововведення умова правомірності необхідної оборони, як те, що отражаемое посягання має представляти крайню небезпеку для особистості або обороняющегося, або для громадських інтересів, так як таким чином з буквального сенсу ч.2 ст. 36 КК випливає, що проти нападів, які представляють меншу суспільну небезпеку необхідна оборона не припустима взагалі. Це, однак, необгрунтовано обмежує право громадян на захист належних їм правоохоронюваним благ.
На закінчення, грунтуючись на викладеному, з метою вдосконалення законодавства і полегшення оцінки дій обороняється правозастосувальними органами пропоную наступний варіант викладу норми ст. 36 КК РМ:
1) Не є злочином діяння, передбачене кримінальним законом, вчинене в стані необхідної оборони.
2) Усі громадяни у рівній мірі мають право на необхідну оборону незалежно від професійної або іншої спеціальної підготовки або займаної посади. Дане право належить особі незалежно від можливості звернутися за допомогою до інших осіб або державній владі.
3) У стані необхідної оборони визнається особа, яка вчиняє діяння з метою відображення суспільно небезпечного, прямого, наявного, матеріального і реального посягання, спрямованого проти нього, іншої особи чи проти громадських інтересів.
4) Визнається діяли з метою необхідної оборони особа, яка вчинила діяння, передбачене частиною 2, для перешкоджання проникнення в житлове чи інше приміщення, що супроводжується небезпечним для життя і здоров'я насильством, або загрозою такого насильства, незалежно від тяжкості шкоди, заподіяної посягає.
5) Перевищенням меж необхідної оборони вважається умисне заподіяння обороняється шкоди, яка явно не відповідає характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання.
6) Визнається діяли в стані необхідної оборони і обличчя, яке з причин сильного душевного хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, перевищила межі необхідної оборони.
Для детального роз'яснення теоретичних і практичних питань інституту необхідної оборони доцільно прийняття керівного постанови Пленуму Вищої Судової Палати Республіки Молдова. На сьогоднішній день єдиним керівним актом у цьому відношенні залишається постанову Пленуму Верховного Суду СРСР від 16.08.1984 р. «Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань».
Список використаної літератури.
Нормативні акти та судова практика:
1. Про тимчасове застосування кодексів Української РСР на території Молдавської РСР: Указ Президії Верховної Ради СРСР від 14 грудня 1940года / / Відомості Верховної Ради СРСР .- 1940. - № 51.
2. Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948году / / Права людини. Основні міжнародні угоди. - Кишинів: Garuda-Art, 1998. - Стор 361.
3. Про недоліки судової практики у справах, пов'язаних із застосуванням законодавства про необхідну оборону: Постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 23 жовтня 1956году / / Збірник постанов Пленуму ВР СРСР, 1924 - 1963рр. - М., 1964. - Стор 191.4. Основи кримінального законодавства Союзу РСР і Союзних республік від 25 грудня 1958 року / / Відомості Верховної Ради СРСР. - 1959. - № 1. - Стор 6.
5. Кримінальний Кодекс МРСР від 26 березня 1961-му / / Відомості МРСР. - 1961. - № 10. - Стор 41.
6. Міжнародний пакт з цивільних і політичних прав від 16 грудня 1966году: затверджений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН № 2200А (XXI) / / Права людини. Основні міжнародні угоди. - Кишинів: Garuda-Art, 1998. - Стор 378.
7. Про практику застосування судами законодавства про необхідну оборону: Постанова пленуму ВС СРСР № 11 від 4 грудня 1969год / / Радянська юстиція. - 1970. - № 3. - Стор 24.8. Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань: Постанова Пленуму ВР СРСР від 16 серпня 1984года / / Збірник постанов Пленуму ВС СССР.1924-1986рр. - М., 1987. - Стор 472.
9. Кодекс про адміністративні правопорушення РМ від 29 березня 1985 / / Відомості МРСР. - 1985. - № 3. - Стор.47.
10. Про поліції: Закон Республіки Молдова № 416-XII від 18 грудня 1990 року / / Вести. - 1990. - № 12/321. Переопублікований в Monitorul oficial al Republicii moldova № 17-19 від 31 січня 2002року.
11. Про судову практику у справах про розкрадання майна власника: Постанова Пленуму ВСП РМ від 6 липня 1992року. - № 5. 12. Про зброю: Закон РМ № 110-XIII від 18 травня 1994года / / Мonitorul Oficial al Republicii Moldova. - 1994. - № 4.
13. Конституція Республіки Молдова від 29 липня 1994 року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 1994. - № 1.
14. Кримінальний Кодекс РМ від 18 квітня 2002року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2002. - № 128-129/1012.
15. Цивільний Кодекс РМ від 06 червня 2002 року / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2002. - № 82-86/661.
16. Кримінально-процесуальний кодекс Республіки Молдова 14 березня 2003 / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 104-110. (Набрав чинності 12 червня 2003року).
17. Про приватної детективної й охоронної діяльності: Закон РМ № 283-XV від 4 липня 2003року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 200-203.
18. Кримінальний кодекс Японії від 27.04.1907г., Який діє в редакції закону № 91 від 12.05.1995г. / Под ред. А. Н. Коробеева. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002.
19. Кримінальний кодекс Данії 1930 / За ред. С. С. Бєляєва .- С-Пб.: Юридичний центр Прес, 2002.
20. Кримінальний кодекс Швейцарії 1937 / За ред. А. В. Серебреннікова .- С-Пб.: Юридичний центр Прес, 2002.
21. Кримінальний кодекс Румунії / / BO № 79-79bis din 21.06.1968, republicat оn BO № 55-56 din 23.06.1973.
22. Кримінальний кодекс Франції 1992р., Який набув чинності 01.03.1994г. / Под ред. Л. В. Головко, Н. Є. Крилової. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002.
23. Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13 червня 1996 року / / Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 25.
24. Кримінальний кодекс КНР від 14 березня 1997 року / За ред. А. Н. Коробеева. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002.
25. Кримінальний кодекс України від 5 січня 2001року / / Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 25-26, стор 131.
26. Бюлетень ЗС СРСР. - 1969. - № 1.
Підручники:
27. Історія держави і права СРСР: Підручник / За редакцією Ю. П. Титова, А. Ф. Гончарова. - М.: Юридична література, 1968.
28. Історія радянського кримінального права / Герцензон А.А., Грінгауз Ш.С., Дурманов Н.Д., Ісаєв М.М., Утєвський Б.С. - 1947.
29. Кароліна. Кримінально-судове укладення Карла V. Пер. С. Я. Булатова. - Алма-Ата: Наука, 1967.
30. Коментар до Кримінального Кодексу Російської Федерації. / Под ред. А. І. Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996.
31. Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А. В. Наумова. - М.: МАУП, 2000.
32. Курс кримінального права. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової, І. М. Тяжкова. - М.: Зерцало, 1999, Т.1. - Голова XIII.
33. Злочин і кара в Англії, США, Франції, ФРН і Японії. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової. - М.: Юридична література, 1991.
34. Російське законодавство X - XX століть. - М., 1988, т. 6, с.
35. Словник російської мови / За ред. Н. Ю. Шведової. - М., 1983.
36. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. В. Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М.: Спарк, 1996. - Стор 225 (глава написана А.А.Тер-Акопова).
37. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. В. Н. Петрашова. - М.: Пріор, 1999.
38. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. Б. В. Здравомислова. - М.: МАУП, 2000. - Голова XIII (глава написана В. І. Ткаченко).
39. Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. І. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. - М.: Норма, 2000. - Стор 207 (глава написана М. К. Семерневой).
40. Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина: Підручник / За ред .. І.Д. Козочкіна. - М.: Омега-Л, Інститут міжнародного права і економіки ім. А.С. Грибоєдова, 2003.
41. Codul penal al Republicii Moldova (cu modificгrile de la pоnг 8 august 2003). Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - Chiєinгu, 2003.
42. A. Schoenke, H. Schroeder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 25.Auflage. - Muenchen, - 1997.
Статті з періодичних видань:
43. Акімочкін В. Без права на помилку / / Домашній адвокат. - 1995. - № 24 (16524).
44. Акімочкін В. Напад і захист / / Відомості Верховної Ради. - 1998. - № 1.
45. Андреянкова В. Г., Мацокина Г. Н.. Підстава виникнення права на необхідну оборону та умови її правомірності / / Право і політика. - 2000. - № 12.
46. Афанасьєв А. Нові питання старого інституту необхідної оборони / / Відомості Верховної Ради. - 2002. - № 7.
47. Дзенітіс Я. Судова практика у справах про необхідну оборону / / Радянська юстиція. - 1970. - № 24.
48. Кириченко В.Ф. Перевищення меж необхідної оборони / / Соціалістична законність. - 1947. - № 6.
49. Паші-Озерський М. М. Уявна оборона за радянським кримінальним правом / / Вчені записки Ростовського-на-Дону Державного Університету .- 1957. - Вип. 3.
50. Подольний М. Оцінка дій особи, що оборонявся від нападу / / Радянська юстиція. - 1986. - № 24.
51. Сахаров А.Б. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність / / Радянська держава і право. - 1987. - № 11.
52. Скрипова В. Необхідна оборона і крайня необхідність за радянським кримінальним правом / / Соціалістична законність. - 1947. - № 7.
53. Тишкевич І.С. Поняття перевищення меж необхідної оборони з радянським кримінальним правом / / Питання кримінального права та процесу. - Мінськ, 1958.
54. Ткаченко В. І. Відповідальність за шкоду, заподіяну при уявної оборони / / Радянська юстиція. - 1969. - № 21.
55. Ткаченко В. І. Необхідна оборона від правопорушень / / Радянська юстиція. - 1975. - № Р.
56. Ткаченко В.І. Уявна оборона / / Соціалістична законність. - 1983. - № 3.
57. Ткаченко В.І. Примус до покори та виконання правового обов'язку / / Радянська юстиція. - 1990. - № 3.
58. Флоря В., Гончар М. Про необхідної оборони в новому Кримінальному кодексі Республіки Молдова / / Закон і життя. - 2002. - № 11 (15).
59. Флоря Є., Гончар М. Проблема уявної оборони в сучасному кримінальному праві / / Закон і життя. - 2003. - № 1 (17).
60. Флоря Є., Гончар М. Про кримінальну відповідальність за шкоду, заподіяну в стані уявної оборони / / Закон і життя. - 2003. - № 2 (18).
61. Шавгулідзе Т. Г. До питання про кваліфікацію випадків уявної оборони / / Соціалістична законність. -1964. - № 10.
62. Юшков Ю.Н. Інститут необхідної оборони і його роль у боротьбі зі злочинністю в сучасних умовах / / Держава і право. - 1992. - № 4.
Монографії:
63. Баулін Ю.В. Обставини, що виключають злочинність діяння. - Харків, 1991.
64. Владимиров В.А.. Ляпунов Ю.І. Обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діянь. - М., 1970.
65. Дурманов Н.Д. Радянське кримінальне право. Частина загальна: Навчальний посібник у 18 випусках. - М.: ВЮЗІ, 1961.
66. Кириченко В.Ф. Основні питання про необхідну оборону в радянському кримінальному праві. - М.-Л.: Вид-во АН РСР, 1948.
67. Козак В.М. Право громадян на необхідну оборону. - К.: Вид-во Саратовського університету, 1972.
68. Лупашко З. С. Історія румунської держави і права. - Кишинів: Cartdidact, 2003.
69. Макар І.М. Кримінальне право Республіки Молдова. Загальна частина. - Кишинів, 1998.
70. Макар І. М. Кримінальне право Республіки Молдова. Частина Загальна. - Кишинів, 2003.
71. Овеза Н.А. До питання про обставини, що усувають суспільну небезпеку і протиправність діяння в радянському кримінальному праві. - Ашхабад: Илим, 1972.
72. Паші-Озерський М.М. Обставини, що виключають відповідальність за радянським кримінальним правом. - М., 1954.
73. Паші-Озерський М.М. Необхідна оборона і крайня необхідність за радянським кримінальним правом. -М. -1962.
74. Піонтковський А.А. Вчення про злочин за радянським кримінальним правом. - М.: Госюріздат, 1961.
75. Попов А. Н. Злочини проти особи за пом'якшуючих обставин. - СПб.: Юридичний центр Прес, 2001.
76. Решетніков Ф.М. Особлива частина кримінального права заребежних держав. - М., 1976.
77. Слуцький І.І. Необхідна оборона в радянському кримінальному праві. - Л. -1951.
78. Слуцький І.І. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність. - Л.: Вид-во ЛДУ, 1956.
79. Тишкевич І.С. Умови і межі необхідної оборони. - М.: Юридична література, 1969.
80. Федоров Г.К. Теорія держави і права. - Кишинів, 1998.
81. Хвостов В.М. Система римського права. - М., 1996.
82. Черниловский З. М. Загальна історія держави і права - М.: МАУП, 1996.
83. Шавгулідзе Т.Г. Необхідна оборона. - Тбілісі. - 1966.
84. Шаргородський М.Д. Питання Загальної частини кримінального права. - Л. - 1955.
85. Ельмановіч С.Д. Закони Ману. - СПб., 1913.
86. Якубович М.І. Питання теорії та практики необхідної оборони. - М.: Изд-во ВШ МООП, 1961.
87. Якубович М.І. Обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діянь. - М., 1979.
88. Dressier J. Understanding criminal law .- NY, 1994.
89. Emil Cernea, Emil Molcuю. Istoria statului Єі dreptului romоnesc. - Bucureєti: Єansa, 1998.
90. Lagodny О. Notwehrgegen Unterlassen. - Goltdammer's Archiv fuer Strafrecht. - 1991. - S. 300.
91. La Fave W., Scott A. Criminal law. - West publishing Co. St. Paul, Minn., 1991/1999.
92. Matei Basarab. Drept penal. Partea generalг. - Iaєi: Editura Fundaюiei «Chemarea», 1996. - Vol. 2
93. Rassat M. Lе Droit penal. - Presses Universitaires de France, 1987.
94. Samaha J. Criminal law. - West publishing Co., Minn., Paul, 1993.
60. Флоря Є., Гончар М. Про кримінальну відповідальність за шкоду, заподіяну в стані уявної оборони / / Закон і життя. - 2003. - № 2 (18).
61. Шавгулідзе Т. Г. До питання про кваліфікацію випадків уявної оборони / / Соціалістична законність. -1964. - № 10.
62. Юшков Ю.Н. Інститут необхідної оборони і його роль у боротьбі зі злочинністю в сучасних умовах / / Держава і право. - 1992. - № 4.
Монографії:
63. Баулін Ю.В. Обставини, що виключають злочинність діяння. - Харків, 1991.
64. Владимиров В.А.. Ляпунов Ю.І. Обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діянь. - М., 1970.
65. Дурманов Н.Д. Радянське кримінальне право. Частина загальна: Навчальний посібник у 18 випусках. - М.: ВЮЗІ, 1961.
66. Кириченко В.Ф. Основні питання про необхідну оборону в радянському кримінальному праві. - М.-Л.: Вид-во АН РСР, 1948.
67. Козак В.М. Право громадян на необхідну оборону. - К.: Вид-во Саратовського університету, 1972.
68. Лупашко З. С. Історія румунської держави і права. - Кишинів: Cartdidact, 2003.
69. Макар І.М. Кримінальне право Республіки Молдова. Загальна частина. - Кишинів, 1998.
70. Макар І. М. Кримінальне право Республіки Молдова. Частина Загальна. - Кишинів, 2003.
71. Овеза Н.А. До питання про обставини, що усувають суспільну небезпеку і протиправність діяння в радянському кримінальному праві. - Ашхабад: Илим, 1972.
72. Паші-Озерський М.М. Обставини, що виключають відповідальність за радянським кримінальним правом. - М., 1954.
73. Паші-Озерський М.М. Необхідна оборона і крайня необхідність за радянським кримінальним правом. -М. -1962.
74. Піонтковський А.А. Вчення про злочин за радянським кримінальним правом. - М.: Госюріздат, 1961.
75. Попов А. Н. Злочини проти особи за пом'якшуючих обставин. - СПб.: Юридичний центр Прес, 2001.
76. Решетніков Ф.М. Особлива частина кримінального права заребежних держав. - М., 1976.
77. Слуцький І.І. Необхідна оборона в радянському кримінальному праві. - Л. -1951.
78. Слуцький І.І. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність. - Л.: Вид-во ЛДУ, 1956.
79. Тишкевич І.С. Умови і межі необхідної оборони. - М.: Юридична література, 1969.
80. Федоров Г.К. Теорія держави і права. - Кишинів, 1998.
81. Хвостов В.М. Система римського права. - М., 1996.
82. Черниловский З. М. Загальна історія держави і права - М.: МАУП, 1996.
83. Шавгулідзе Т.Г. Необхідна оборона. - Тбілісі. - 1966.
84. Шаргородський М.Д. Питання Загальної частини кримінального права. - Л. - 1955.
85. Ельмановіч С.Д. Закони Ману. - СПб., 1913.
86. Якубович М.І. Питання теорії та практики необхідної оборони. - М.: Изд-во ВШ МООП, 1961.
87. Якубович М.І. Обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діянь. - М., 1979.
88. Dressier J. Understanding criminal law .- NY, 1994.
89. Emil Cernea, Emil Molcuю. Istoria statului Єі dreptului romоnesc. - Bucureєti: Єansa, 1998.
90. Lagodny О. Notwehrgegen Unterlassen. - Goltdammer's Archiv fuer Strafrecht. - 1991. - S. 300.
91. La Fave W., Scott A. Criminal law. - West publishing Co. St. Paul, Minn., 1991/1999.
92. Matei Basarab. Drept penal. Partea generalг. - Iaєi: Editura Fundaюiei «Chemarea», 1996. - Vol. 2
93. Rassat M. Lе Droit penal. - Presses Universitaires de France, 1987.
94. Samaha J. Criminal law. - West publishing Co., Minn., Paul, 1993.
[1] Далі КК.
[2] Кримінальний Кодекс РМ від 26 березня 1961-му / / Відомості МРСР. - 1961. - № 10. - Стор 41.
[3] Кримінальний Кодекс РМ від 18 квітня 2002року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2002. - № 128-129/1012.
[4] Ст 24, 26, 28 Конституції РМ від 29 липня 1994 року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 1994. - № 1.
[5] Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. В. Н. Петрашова. - М.: Пріор, 1999. - Стор 300.
[6] Конституція РМ від 29 липня 1994 року / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 1994. - № 1.
[7] Кримінальний Кодекс РМ від 18 квітня 2002 року / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2002. - № 128-129/1012.
[8] Кодекс про адміністративні правопорушення РМ від 29 березня 1985 / / Відомості МРСР. - 1985. - № 3. - Стор.47.
[9] Цивільний Кодекс РМ від 06 червня 2002 року / / Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2002. - № 82-86/661.
[10] Коментар до Кримінального Кодексу Російської Федерації. / Под ред. А. І. Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996. - Стор.133.
[11] Скрипова В. Необхідна оборона і крайня необхідність за радянським кримінальним правом / / Соціалістична законність. - 1947. - № 7. - Стор.20
[12] Владимиров В.А.. Ляпунов Ю.І. Обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діянь. - М., 1970.; Якубович Т.І. Обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діянь. - М., 1979.; Овеза Н.А. До питання про обставини, що усувають суспільну небезпеку і протиправність діяння в радянському кримінальному праві. - Ашхабад: Илим, 1972.
[13] Сахаров А.Б. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність / / Радянська держава і право. - 1987. - № 11.
[14] Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. В. Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М.: Спарк, 1996. - Стор 225 (глава написана А.А.Тер-Акопова); Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А.І. Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996. - Стор.132; Макар І.М. Кримінальне право Республіки Молдова. Загальна частина. - Кишинів, 1998. - Стор 160; Курс кримінального права. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової, І. М. Тяжкова. - М.: Зерцало, 1999, Т.1. - Голова XIII; Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Петрашова. - М.: Пріор, 1999. - Стр.297; Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. Б. В. Здравомислова. - М.: МАУП, 2000. - Голова XIII (глава написана В. І. Ткаченко); Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А. В. Наумова. - М.: МАУП, 2000. - Стор.134.
[15] Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А.І. Бойко. - Стор.133.
[16] BO № 79-79bis din 21.06.1968, republicat оn BO № 55-56 din 23.06.1973
[17] Matei Basarab. Drept penal. Partea generalг. - Iaєi: Editura Fundaюiei «Chemarea», 1996. - Vol. 2, p.356.
[18] «Усунути» - 1) кого-що .- Забрати в бік, видалити. (кн.), 2) що. - Знищити, зжити. (Словник російської мови / За ред. Н. Ю. Шведової. - М., 1983. - Стор 748.)
[19] Codul penal al Republicii Moldova (cu modificгrile de la pоnг серпня august 2003). Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - Chiєinгu, 2003. - P. 103.
[20] Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А. В. Наумова. - Стор 205.
[21] Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина: Підручник / За ред .. І.Д. Козочкіна. - М.: Омега-Л, Інститут міжнародного права і економіки ім. А.С. Грибоєдова, 2003. - Стор 48.
[22] Злочин і кара в Англії, США, Франції, ФРН і Японії. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової. - М.: Юридична література, 1991. - Стор.39.
[23] Samaha J. Criminal law. - West publishing Co., Minn., Paul, 1993. P. IX-X.
[24] Кримінальний кодекс Франції 1992р., який набув чинності 01.03.1994г. / Под ред. Л. В. Головко, Н. Є. Крилової. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002. - Стор.77.
[25] Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред. І.Д. Козочкіна. - Стор 316.
[26] Основним джерелом кримінального права ФРН є Кримінальний кодекс від 15.05.1871 р. в редакції від 13.11.1998 р. (RGBI. S. 127).
[27] Злочин і кара в Англії, США, Франції, ФРН і Японії. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової. - Стор.104-107.
[28] Кримінальний кодекс Японії від 27.04.1907г., який діє в редакції закону № 91 від 12.05.1995г. / Под ред. А. Н. Коробеева. - С-П.: Юридичний центр Прес, 2002. - Стор 50.
[29] Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред .. І.Д. Козочкіна. - Стр.472-473.
[30] Черниловский З. М. Загальна історія держави і права - М.: МАУП, 1996. - Стор.47-48.
[31] Там же, стор.54.
[32] Ельмановіч С.Д. Закони Ману. - СПб., 1913. - Стор 350-351.
[33] Черниловский З. М. Загальна історія держави і права. - Стор 54.
[34] Emil Cernea, Emil Molcuю. Istoria statului Єі dreptului romоnesc. - Bucureєti: Єansa, 1998. - P. 40. (Автори посилаються на Овідія).
[35] Черниловский З. М. Загальна історія держави і права. - Стор 99.
[36] Хвостов В.М. Система римського права. - М., 1996. - Стор 208-209.
[37] Черниловский З. М. Загальна історія держави і права. - Стор 169.
[38] Там же, стор 126.
[39] Кароліна. Кримінально-судове укладення Карла V. Пер. С. Я. Булатова. - Алма-Ата: Наука, 1967.
[40] Лупашко З. С. Історія румунської держави і права. - Кишинів: Cartdidact, 2003. - Стор 53-54.
[41] Там же, стор 90.
[42] Історія держави і права СРСР: Підручник / За редакцією Ю. П. Титова, А. Ф. Гончарова. - М.: Юридична література, 1968.
[43] Російське законодавство X - XX століть. - М., 1988, т. 6, с. - Стор 195.
[44] Про тимчасове застосування кодексів Української РСР на території Молдавської РСР: Указ Президії Верховної Ради СРСР від 14 грудня 1940года / / Відомості Верховної Ради СРСР .- 1940. - № 51.
[45] Історія радянського кримінального права / Герцензон А.А., Грінгауз Ш.С., Дурманов Н.Д., Ісаєв М.М., Утєвський Б.С. - 1947. - Стор 351.
[46] Основи кримінального законодавства Союзу РСР і Союзних республік від 25 грудня 1958 року / / Відомості Верховної Ради СРСР. - 1959. - № 1. - Стор 6.
[47] Про недоліки судової практики у справах, пов'язаних із застосуванням законодавства про необхідну оборону: Постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 23 жовтня 1956году / / Збірник постанов Пленуму ВР СРСР, 1924 - 1963рр. - М., 1964. - Стор 191; Про практику застосування судами законодавства про необхідну оборону: Постанова пленуму ВС СРСР № 11 від 4 грудня 1969год / / Радянська юстиція. - 1970. - № 3. - Стор 24; Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань: Постанова Пленуму ВР СРСР від 16 серпня 1984года / / Збірник постанов Пленуму ВС СССР.1924-1986рр. - М., 1987. - Стор 472.
[48] Макар І. М. Кримінальне право Республіки Молдова. Частина Загальна. - Кишинів, 2003. - Стор 247.
[49] Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948году; Міжнародний пакт з цивільних і політичних прав від 16 грудня 1966году: затверджений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН № 2200А (XXI).
[50] Федоров Г.К. Теорія держави і права. - Кишинів, 1998. - Стр.350
[51] La Fave W., Scott A. Criminal law. - West publishing Co. St. Paul, Minn., 1991/1999. - P.454.
[52] Кримінальне право зарубіжних держав. Загальна частина / За ред .. І.Д. Козочкіна. - Стр.323.
[53] Флоря В., Гончар М. Про необхідної оборони в новому Кримінальному кодексі Республіки Молдова / / Закон і життя. - 2002. - № 11 (15). - Стор 40.
[54] Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13 червня 1996 року / / Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 25. - Стор 2954.
[55] Кримінальний кодекс України від 5 січня 2001року / / Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 25-26, стор 131.
[56] Про поліції: Закон Республіки Молдова № 416-XII від 18 грудня 1990 року / / Вести. - 1990. - № 12/321. Переопублікований в Monitorul oficial al Republicii moldova № 17-19 від 31 січня 2002року.
[57] Про приватної детективної й охоронної діяльності: Закон РМ № 283-XV від 4 липня 2003року / / Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 200-203.
[58] Паші-Озерський М.М. Обставини, що виключають відповідальність за радянським кримінальним правом. - М., 1954. - Стор 3.
[59] Слуцький І.І. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність. - Л.: Вид-во ЛДУ, 1956. - Стор.46.
[60] Кримінальне право. Загальна частина: Підручник / За ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - М.: Спарк, 1996. - Стор.228.
[61] Слуцький І.І. Обставини, що виключають кримінальну відповідальність. - Стор.44.
[62] Макар І. М. Кримінальне право. Частина Загальна. - Кишинів, 2003. - Стор 247.
[63] Баулін Ю.В. Обставини, що виключають злочинність діяння. - Харків, 1991. - Стор 13.
[64] Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Alexei Barbгneagrг. - Р.105.
[65] Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Петрашова. - Стор.301.
[66] Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - Стор 229-244.
[67] Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А. І. Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996. - Стор.135.
[68] Тишкевич І.С. Умови і межі необхідної оборони. - М.: Юридична література, 1969. - Стор 48-49.
[69] Слуцький І.І. Необхідна оборона в радянському кримінальному праві. - Л. -1951 .- стр.166; Курс кримінального права. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової, І. М. Тяжкова. - М.: Зерцало, 1999. - Стор 453; Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - Стор 230.
[70] Кириченко В.Ф. Основні питання про необхідну оборону в радянському кримінальному праві. - М.-Л.: Вид-во АН РСР, 1948. - Стр 26-27; Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А. І. Бойко. - Стор 136; Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Петрашова. - Стор 302; Попов А. Н. Злочини проти особи за пом'якшуючих обставин. - СПб.: Юридичний центр Прес, 2001. - Стор 232; Баулін Ю.В. Указ.соч р., стор. 232-233.
[71] Акімочкін В. Напад і захист / / Відомості Верховної Ради. - 1998. - № 1. - Стр.16.
[72] Курс кримінального права. Загальна частина / За ред. Н. Ф. Кузнєцової, І. М. Тяжкова. - Стор 453.
[73] Шаргородський М.Д. Питання Загальної частини кримінального права. - Л. - 1955. - Стор 87; Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / Під ред. А. І. Бойко. - Стор 136; Кримінальне право. Загальна частина / За ред. В. Н. Петрашова. - Стор 302.
[74] Скрипова В. Необхідна оборона і крайня необхідність за радянським кримінальним правом / / Соціалістична законність. - 1947. - № 7. - Стор.21.
[75] Шавгулідзе Т.Г. Необхідна оборона. - Тбілісі. - 1966. - Стор.46.
[76] Скрипова В. Указ. соч. , Стор 21.
Цей текст може містити помилки.
Держава і право | Диплом
Схожі роботи:
Необхідна оборона Уявна оборона
Необхідна оборона
Необхідна оборона
Необхідна оборона 3
Необхідна оборона 3
Необхідна оборона 2
Необхідна оборона Її значення
Необхідна оборона Е значення
Необхідна оборона в Російській Федерації