У чинному КПК РФ як слідчої дії, в ході якого відбувається безпосереднє виявлення доказів, названий огляд. Порядок його виробництва встановлено в ст. 177 КПК РФ. З точки зору дотримання вимог недоторканності житла необхідно виділити і розглянути наступні проблеми. Загальновизнано, що місце події - це місце, на якому було скоєно злочин, або інше місце, обстеження якого має значення для встановлення обставин, що мають значення для кримінальної справи. Таким чином, поняття "місце події" і "місце вчинення злочину" збігаються далеко не у всіх випадках [12]. Видається, що законодавець навмисно уникає застосовувати термін "місце злочину", оскільки діяння в будь-якому разі не можна вважати злочином до того моменту, поки не вступив в законну силу обвинувальний вирок суду.
Як показує вивчення практики, основна проблема виникає при розмежуванні двох видів огляду - огляду місця події та огляду житла - у тих випадках, коли житло підпадає під ознаки місця події.
При розробці КПК України була взята на озброєння концепція, згідно з якою конституційне право на недоторканність житла повинно забезпечуватися рівним чином. Дана концепція дуже послідовно реалізована в ст. 29 КПК РФ, у ч. 2 якої встановлено, що й огляд помешкання за згодою проживаючих у ньому осіб (п. 4), і обшук або виїмка у житло (п. 5) проводяться тільки на підставі судового рішення.
Тому в даний час підрозділ огляду на такі два різновиди, як огляд місця події та огляд помешкання, втратило свою актуальність. Якщо місцем події є житло, то виробництво огляду без оформлення згоди проживаючих у ньому осіб незаконно. Посилання на те, що для огляду місця події згоди не потрібно, навряд чи може переконати прокурора, який здійснює нагляд за попереднім слідством, і тим більше суд. Однак таке пояснення може бути сприйнято як правдоподібне самою особою, житло якого піддається огляду.
Також зауважимо, що в КПК РФ недостатньо чітко визначений порядок отримання згоди проживають в оселі осіб на його огляд. Частиною 5 ст. 177 КПК РФ, що регламентує процедуру проведення огляду, встановлено: "Огляд житла проводиться тільки за згодою проживаючих у ньому осіб або на підставі судового рішення. Якщо проживають у помешканні особи заперечують проти огляду, то слідчий порушує перед судом клопотання про виробництво огляду відповідно до статті 165 цього Кодексу ".
Таким чином, у положеннях КПК України міститься два відправних моменти: що необхідна згода і що за відсутності такого потрібно судове рішення. Однак самі правила отримання згоди і відображення в протоколі факту незгоди в КПК РФ не закріплені. До недоліків нормативної правової бази слід віднести і передбачену КПК РФ форму документальної фіксації огляду.
У криміналістичній науці дуже поширена думка, що обшук - це слідча дія, змістом якого є примусове обстеження приміщень і споруд, ділянок місцевості, окремих громадян з метою відшукання і вилучення предметів, що мають значення для кримінальної справи, а також виявлення розшукуваних осіб [13]. Разом з тим представляється, що обшук не у всіх випадках пов'язаний з примусовим обстеженням. Як слідча дія, вироблене за судовим рішенням, обшук носить елемент примусу. Однак у багатьох випадках особа, навіть відмовляючись добровільно видати шукані об'єкти, не перешкоджає їх пошуку. Тому примусовий характер може полягати в самому проникненні в житло, але не в пошукових діях, які виробляються всередині житла. З урахуванням зазначеного обшук можна охарактеризувати як слідча дія, що полягає в обстеженні будь-яких доступних слідчому (дізнавачу) місць, а також фізичних осіб з метою виявлення та вилучення знарядь злочину, предметів, документів і цінностей, які можуть мати значення для кримінальної справи.
Аналіз практики дозволяє виділити основні проблеми, що виникають у зв'язку з виробництвом даної слідчої дії. Перша проблема - визначення достатності фактичних підстав, якими обгрунтовується рішення про проведення обшуку в оселі. У теорії кримінально-процесуального права під фактичними підставами прийняття рішення розуміються конкретні докази, які підтверджують необхідність прийняття певного рішення або виробництва слідчих дій. Причому відомості стають доказами лише після залучення до матеріалів кримінальної справи з дотриманням вимог относимости, допустимості, достовірності та достатності.
Частиною 1 ст. 182 КПК України закріплено, що "підставою проведення обшуку є наявність достатніх підстав вважати, що в будь-якому місці у будь-якої особи можуть перебувати знаряддя злочину, предмети, документи та цінності, які можуть мати значення для кримінальної справи". Представляється, що поєднання "наявність достатніх підстав вважати" - це термін, який позначає категорію мотивованості, але не обгрунтованості процесуального рішення про виробництво даної слідчої дії. Інша суперечило б суті доказів як відомостей, які обумовлюють можливість прийняття справді значущих рішень. Доказами, що підтверджують необхідність проведення обшуку, повинні вважатися містяться в матеріалах кримінальної справи конкретні відомості про те, що в певному місці або у певної особи можуть бути шукані об'єкти.
Ще дві проблеми пов'язані з виробництвом невідкладного обшуку. По-перше, неясно, за якими критеріями слід визначати невідкладність, по-друге, в КПК РФ відсутня чіткі правила перевірки законності та обгрунтованості даного рішення прокурором і судом.
Вимоги принципу недоторканності житла обумовлюють можливість обмеження даного конституційного права лише за наявності відповідних підстав. Причому не слід змішувати два процесуальні категорії - "підстави проведення обшуку" і "випадки, що не терплять зволікання". З одного боку, наявність достатніх підстав саме по собі не викликає необхідності проведення обшуку у невідкладних випадках. З іншого ж боку, виникнення не терплять зволікання випадків не означає, що обшук може бути проведений без достатніх підстав, лише в результаті умоглядного виведення слідчого. Для виробництва даної слідчої дії необхідно, щоб в матеріалах кримінальної справи містилися докази, що підтверджують як необхідність проведення обшуку, так і необхідність використання особливого правового режиму при його виробництві.
Таким чином, основний критерій, якому має відповідати умова невідкладність, - це заснована на доказах переконання слідчого в тому, що при непроведенні слідчої дії (у нашому випадку - обшуку в оселі) докази, які повинні бути отримані, піддадуться знищення, псування, змінять свої властивості або зникнуть.
При дослідженні процедури проведення обшуку у випадках, не терплять зволікання, виникає ще один вельми важливе питання. Частина 5 ст. 165 УПК РФ говорить: "у виняткових випадках, коли виробництво огляду житла, обшуку і виїмки в житлі, а також особистого обшуку не терпить зволікання, зазначені слідчі дії можуть бути проведені на підставі постанови слідчого без отримання судового рішення. У цьому випадку слідчий протягом 24 годин з моменту початку виробництва слідчої дії повідомляє суддю і прокурора про виробництво слідчої дії ". Таким чином, передбачається, що слідчий у випадках, не терплять зволікання, приймає рішення самостійно і настільки ж самостійно згодом повідомляє про своє рішення та про результати слідчої дії суддю і прокурора. Проте можливі ситуації, коли слідчий має реальну можливість погодити рішення про проведення обшуку з прокурором, але не в змозі в силу невідкладності обставин отримати судове рішення [14]. Маються на увазі такі ситуації. Наприклад, прокурор Жовтневого району м. Самари М. брав участь у проведенні огляду місця події, в ході якого з'являється нагальна необхідність провести обшук у помешканні. Слідчий провів обшук житла за згодою прокурора. Дії слідчого, надалі, були визнані недійсними, і на нього була покладена відповідальність за незаконний обшук [15].
Представляється, що повинна бути створена процедура, при якій слідчий мав би можливість доповідати матеріали кримінальної справи прокурору, а той, у свою чергу, даючи згоду на проведення обшуку в оселі, ніс би нарівні зі слідчим відповідальність у разі його незаконного виробництва.
Як і обшук, виїмка повинна відбуватися з дотриманням принципу недоторканності житла. Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК РФ виїмка проводиться при необхідності вилучення певних предметів і документів, що мають значення для кримінальної справи, і якщо точно відомо, де і в кого вони знаходяться. Як і під час обшуку, при виробництві виїмки обмеження недоторканності житла допускається лише у випадках і порядку, які прямо встановлені законом.
Виїмка та обшук дуже схожі. Внаслідок цього вчені-криміналісти і процесуалістами найчастіше розглядають питання проведення обшуку і виїмки спільно. Разом з тим виїмка представляє собою самостійна слідча дія, яка за способами його виробництва істотно відрізняється від обшуку. Найбільш істотна відмінність між ними полягає в тому, що обшук носить прогностичний характер, а в ході виїмки слідчому точно відомо, в якому саме місці знаходиться шуканий об'єкт [16].
В даний час процедура виїмки з точки зору забезпечення конституційного права особи на недоторканність житла нічим істотним від обшуку не відрізняється. На нашу думку, той факт, що слідчий проводить за судовим рішенням виїмку предметів і документів, коли точно відомо, де саме і в кого вони знаходяться, забезпечує процедурі виїмки більш суворий режим законності, ніж процедурі обшуку.
Підставою виробництва виїмки є достатні докази, що свідчать про те, що конкретний предмет або документ знаходиться в певному місці або у певної особи. При цьому в постанові слідчого про порушення перед судом клопотання про виробництво виїмки місце, в якому знаходиться шуканий об'єкт, має бути вказано максимально точно. Порушенням вимог принципу недоторканності житла є ситуація, коли слідчий в постанові вказує не точне місце знаходження предмета, а лише таке, де зазвичай знаходяться ті або інші предмети (наприклад, кухонний ніж - в ящику столу на кухні, зимовий одяг - у шафі, розташованому в передпокою, і т.п.). У матеріалах кримінальної справи повинні міститися конкретні докази того, що шуканий об'єкт знаходиться саме в певному місці і ні в якому іншому.
Є два питання, які вимагають вирішення в законодавстві і на практиці: як чинити, якщо в результаті виїмки шуканий предмет не буде виявлений на місці, вказаному в постанові; якою мірою при виробництві виїмки в житлі допустимо використовувати процесуальне примус.
При виробництві виїмки конституційне право на недоторканність житла повинно обмежуватися лише в тій мірі, в якій це необхідно для виявлення конкретного шуканого об'єкта. Тому слідчий не має права робити пошукові дії без відповідної підстави, в тому числі у випадках, коли шуканий об'єкт не буде виявлений в тому місці, де він повинен знаходитися виходячи з матеріалів кримінальної справи і відповідно до постанови судді. У деяких практичних рекомендаціях з виробництва обшуку і виїмки у випадках, коли шуканий предмет не був виявлений, пропонується відразу ж проводити обшук без судового рішення. Однак представляється, що сам факт такої відсутності означає закінчення даної слідчої дії. Слідчий повинен скласти протокол із фіксацією результатів цієї слідчої дії, а потім може використовувати режим огляду житла за згодою проживаючих у ньому осіб, або режим проведення обшуку у випадках, не терплять зволікання.
Друге питання - про можливість використовувати при виробництві виїмки в житлі заходів процесуального примусу - пов'язаний з правовою природою виїмки. У науковій літературі зустрічалася точка зору, згідно з якою основна відмінність виїмки від обшуку полягає в тому, що виїмка не носить примусового характеру [17]. Дозволимо собі з цим твердженням не погодитися. Так, і в КПК РРФСР (ч. 2 ст. 170), і в КПК України (ч. 5 ст. 183) закріплено правило, згідно з яким до початку виїмки слідчий пропонує видати предмети і документи, що підлягають вилученню, і лише у разі відмови виробляє виїмку. Таким чином, законодавець встановив можливість як добровільної, так і примусової видачі шуканих об'єктів в ході виїмки. Інша справа, що редакція ч. 5 ст. 182 та ч. 5 ст. 183 КПК РФ не цілком відповідає реальному алгоритмом даної слідчої дії. Зі змісту бланка протоколу обшуку (виїмки) випливає, що особі пропонується видати предмети чи документи вже в ході обшуку (виїмки). Якщо стати на позицію законодавця, то довелося б припустити, що у випадках, коли особа видало шукані об'єкти добровільно, обшук або виїмка як слідчі дії взагалі не здійснювалися.
При дослідженні різних аспектів виробництва інших слідчих дій також можуть бути виявлені проблеми, пов'язані з недостатньою правовою регламентацією принципу недоторканності житла. Безсумнівно актуальною є і проблема рівного забезпечення прав осіб у ході всіх зачіпають це конституційне право слідчих дій. Призначення кримінального судочинства диктує вимоги, відповідно до яких в ході попереднього розслідування повинні встановлюватися не лише обвинувальні, але і виправдувальні докази. Але специфіка огляду житла, обшуку і виїмки в житлі полягає в тому, що відсутність предметів, документів і цінностей, які служать об'єктами пошуку, одночасно є виправдувальним доказом щодо особи, в приміщенні якого вироблялося слідча дія, або тієї особи, щодо якої перевіряється версія про його причетність до злочину.
У зв'язку з цим представляється доцільним створити практику використання номерних (тобто суворої звітності) бланків протоколів огляду житла, обшуку і виїмки в житлі. Це зобов'яже слідчого долучати до матеріалів кримінальної справи протоколи слідчих дій, в тому числі в тих випадках, коли в їх ході не були отримані обвинувальні докази. Особливе значення ця пропозиція буде мати тоді, коли огляд помешкання, обшук і виїмка в житлі проводяться у випадках, не терплять зволікання.

2.3. Охорона особистого життя і таємниці листування

Однією зі сторін особистої недоторканності виступає недоторканність приватної (особистої) таємниці.
В Конституції та законодавстві не міститься поняття приватного життя, що підлягає державній охороні. Під приватної (особистої) життям слід розуміти всі сфери життя людини: сімейну, побутову, сферу спілкування, ставлення до релігії, позаслужбові заняття, захоплення, відпочинок та інші, які сама людина не бажає розкривати. Законодавство РФ охороняє таємницю усиновлення, таємницю медичного діагнозу. На підставі окремих відомчих актів підлягають підвищеної охорони таємниця діагнозу СНІДу і таємниця психічного захворювання.
Відомості про приватне життя, особисті, сімейні таємниці можуть бути довірені священика, лікаря, адвокату, нотаріусу без побоювання їх розголошення, оскільки ці особи несуть юридичну (лікар, нотаріус), корпоративну (адвокат) або релігійну (священик) відповідальність. Перераховані особи, а також депутати звільняються від відповідальності за відмову від дачі показань свідків за нерозголошення відомостей, які стали їм відомі в процесі професійної діяльності. Прокурори, слідчі, особи, що виробляють дізнання, не мають права розголошувати будь-які повідомлені їм відомості (наприклад, про обставини кримінальної справи). Обов'язок охорони отриманих від громадян відомостей про майно та доходи покладається на працівників податкових органів. За порушення недоторканності приватного життя передбачена кримінальна відповідальність [18].
Таким чином, підведемо узагальнюючий висновок з цієї главі роботи.
Принцип кримінального процесу як принцип недоторканості особи заснований на положенні ст. 22 Конституції РФ, яка втілила загальні вимоги недоторканності особистості з урахуванням міжнародних гуманітарних актів про права і свободи людини. Цей принцип підкреслює значення обгрунтованості і законних підстав для арешту і затримання людини в якості підозрюваного у скоєнні злочину, дотримання норм його утримання під вартою, а також приміщення в медичний заклад лише за рішенням суду.
Недоторканність приватного життя, збереження конфіденційності переданої інформації гарантовані ст. 23 Конституції України, ст. 12 Загальної декларації прав людини, ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод.
У відповідності з даним принципом таємниця листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень знаходиться під охороною закону. Обмеження цього права не допускається, крім випадків, прямо зазначених у законі.

3. Проблеми правового регулювання реалізації принципу недоторканності особи

Проблеми, пов'язані з реалізацією принципів розглянемо на прикладі принципу недоторканності житла.
Як показує судова практика, допускаються порушення реалізації норм ч. 2 і ч. 3 ст. 10 КПК України про недоторканість особи. Так, постановою Московського міського суду Івкіна продовжено термін утримання під вартою до 3 травня 2005 р . - До моменту закінчення ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами кримінальної справи і напрямку прокурором кримінальної справи до суду. Згідно з ч. 3 ст. 109 КПК РФ термін утримання під вартою понад 12 місяців може бути продовжений лише у виняткових випадках щодо осіб, обвинувачених в скоєнні особливо тяжких злочинів. При цьому згідно з ч. 7 ст. 109 КПК РФ продовження терміну утримання під вартою до моменту закінчення ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами справи можливе, якщо 30 діб після закінчення попереднього слідства для ознайомлення з матеріалами справи їм виявилося недостатньо.
Як видно з матеріалів справи щодо Івкіна, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 105 КК РФ, він повідомлений про закінчення попереднього слідства в січні 2005 р. і за два дні (17 і 18 січня 2005 р.) ознайомився з двома томами кримінальної справи. Після цього протягом двох тижнів кримінальну справу для ознайомлення йому не висувалося. У продовження подальших двох днів (2 та 3 лютого 2005 р.) Івкін ознайомився з іншими томами кримінальної справи. Потім пішло клопотання про продовження терміну утримання під вартою.
Скасовуючи постанову, Судова колегія вказала, що, погоджуючись з клопотанням про продовження терміну утримання Івкіна під вартою, суд не перевірив, з якої причини був настільки тривала перерва в ознайомленні зі справою і чи ознайомився Івкін зі справою на момент розгляду клопотання.
Доводи касаційної скарги Івкіна про те, що з 3 лютого 2005 р. Справа для ознайомлення не пред'являлося, підтверджені графіком ознайомлення Івкіна і його адвоката з матеріалами справи. Цьому обставині суд оцінки не дав, так само як не оцінив він те, яким чином слідчий пред'являв матеріали справи для ознайомлення іншим обвинуваченим та їх захисникам.
Колегія відзначила також, що затягування ознайомлення зі справою не з вини обвинуваченого, а внаслідок інших причин не може служити підставою до подовження терміну утримання під вартою.
Судовою колегією скасовано постанову судді Калінінградського обласного суду від 11 квітня 2005 р ., Яким Васильєву продовжено термін утримання під вартою на три місяці. Васильєв звинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 33, пп. "Ж", "з" ч. 2 ст. 105 КК РФ і ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, пп. "А", "ж", "з" ч. 2 ст. 105 КК РФ. У порядку, встановленому ст. 91 КПК України, він був затриманий 29 вересня 2003 р ., А 3 жовтня 2003 р . йому було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту. При призначенні 27 вересня 2004 р . судового засідання запобіжний захід Васильєву була залишена незмінною - взяття під варту.
У судовому засіданні 11 квітня 2005 було встановлено, що передбачений ч. 2 ст. 255 КПК України термін утримання Васильєва під вартою закінчився 2 березня 2005 р., проте прокурор клопотав про продовження цього терміну на три місяці. За заявленому клопотанню судом з посиланням на ч. 3 ст. 255 КПК України прийнято рішення про продовження Васильєву терміну утримання під вартою на три місяці - до 2 червня 2005
Таким чином, в судовому засіданні встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 22 Конституції Російської Федерації, згідно з якою арешт, взяття під варту і утримання під вартою допускаються тільки за судовим рішенням, а Васильєв у період з 2 березня по 11 квітня 2005 утримувався під вартою без такого рішення.
Судова колегія зазначила, що крім цього судом порушені вимоги ч. 2 ст. 10 КПК України, яка зобов'язує суд негайно звільнити будь-якого міститься під вартою понад строк, передбачений кримінально-процесуальним законом, тобто зазначеного у ч. 2 ст. 255 КПК України шестимісячного терміну з дня надходження кримінальної справи до суду [19].
Взяття під варту є найбільш строгим запобіжним, яка може бути застосована до обвинувачуваного (підозрюваному) в якості заходів кримінально-процесуального заходу. При укладанні під варту обвинуваченого (підозрюваний) терпить численні обмеження особистого і майнового характеру. Втрачається можливість розпоряджатися своїм особистим часом, діяти на свій розсуд, обмежується свобода пересування, спілкування, листування; укладений обмежується в праві займатися трудовою діяльністю, а часто і зовсім втрачає роботу. Обмежується можливість грунтовно підготуватися до захисту, регулярно зустрічатися з родичами. Ув'язнений, що складається в громадській організації або релігійної конфесії, не може здійснювати ряд своїх членських прав. Такі права, як вільний вибір лікаря та отримання інформації, також не можуть бути реалізовані в повному обсязі. Особа, позбавлена ​​волі, терпить фізичну і психологічну залежність від адміністрації слідчого ізолятора. Знаходження під вартою надає певний вплив і на виборчі, громадянські і соціальні права. Майнові позбавлення проявляються в обмеженні права користуватися і розпоряджатися майном, втрати прибутку через неможливість займатися трудовою, підприємницькою діяльністю і т.д.
Строгість даного запобіжного заходу характеризується не тільки великим обсягом обмежуються при цьому конституційних прав і тривалими термінами своєї дії. Людина, укладений під варту на час проведення слідства і суду, практично випадає з товариства, кардинально змінюється його статус, умови побуту, сфера діяльності, коло спілкування, він позбавляється цілого ряду соціальних благ. Негативні наслідки ув'язнення не зникають повністю і після його повернення на волю. Особливо гнітюче в цій ситуації почувають себе особи, не пов'язані тісними відносинами із злочинним світом і вперше потрапляють у відповідні установи.
Як відзначають процесуалістами, серед осіб, засуджених до позбавлення волі за однакові злочину, значно більше тих, хто до суду був під вартою [20]. Прагнучи підтвердити утримання під вартою, номінально незалежний суддя призначає покарання у вигляді позбавлення волі, хоча підсудний не винен чи не стільки винен [21].
Все вищесказане свідчить про можливість застосування взяття під варту лише у виняткових випадках. У загальне поняття винятковості вкладається сенс, згідно з яким використання висновку під варту можливо лише в ситуаціях, коли без неї не можна обійтися і необхідність арешту диктується обставинами справи та відомостями, що характеризують особистість підслідного [22]. Крім цього, закон вказує на два конкретизованих виду винятковості застосування взяття під варту: 1) щодо підозрюваного (ст. 100 КПК України), 2) щодо злочину, максимальний термін покарання за який не перевищує 2 років позбавлення волі (ст. 108 КПК РФ).
Недоторканність особистості обмежується в різній мірі при застосуванні будь-якої міри запобіжного заходу. Так, при відібранні підписки про невиїзд особа в примусовому порядку позбавляється на певний термін свободи пересування, і в результаті цього його законні інтереси не можуть бути повністю задоволені. Так, Л., необхідно було виїхати на міжнародний симпозіум до Відня, де йому треба було прочитати доповідь про зроблене їм винахід. Полпіска про невиїзд. Не дала можливості це зробити [23]. Ю.Д. Лівшиць зазначав, що, незважаючи на порівняльну м'якість цього заходу, супутні їй обмеження все-таки досить серйозні, і залишатися байдужим до автоматичного застосування підписки про невиїзд не можна [24]. На практиці ж підписка про невиїзд найчастіше застосовується саме тоді, коли в наявності такі фактичні дані, які, навпаки, повинні свідчити про можливість незастосування до даної особи якої б то не було запобіжного заходу. Конституційний Суд РФ у своєму визначенні зазначив, що «така міра процесуального примусу, як підписка про невиїзд, обмежує право вільно пересуватися, вибирати місце проживання, виїжджати за межі Російської Федерації (ст. 27 Конституції РФ), тобто породжує наслідки, що виходять за режим кримінального процесу, при тому, що ці наслідки можуть мати тривалий характер, оскільки граничний термін попереднього слідства, в ході якого допускається дію цього запобіжного заходу, обмежений лише термінами давності (ст. 78 КК РФ) »[25] . Крім обмеження свободи пересування, в осіб, чия робота пов'язана з тривалими, частими роз'їздами, обмежується також і право на працю, закріплене Конституцією РФ. Крім того, даний запобіжний захід може спричинити за собою обмеження права вільного вибору місця відпочинку, права побачення з родичами та друзями, які проживають за межами даної місцевості. Підписка про невиїзд надає психічний тиск на обвинуваченого (підозрюваного), вимушеного отримувати дозвіл кожного разу, коли у нього виникне необхідність від'їзду з тих чи інших причин. Психічний примус тут виражається ще й у тому, що при відібранні підписки про невиїзд, особа попереджається про можливе застосування більш суворої міри запобіжного заходу в разі порушення умов підписки про невиїзд. У будь-якому випадку при застосуванні кожної окремо взятої запобіжного заходу необхідно дотримуватися встановлених КПК України правила.
Вивчена практика і наведена статистика показує декларативність норм про недоторканність особистості, коли ці положення законодавства повинні виступати в якості неухильного правила практичної діяльності працівників правоохоронних органів. Для дотримання прав особистості першорядне значення має законність і обгрунтованість обрання, зміни та скасування запобіжних заходів.
Проблема законності в правовій теорії привертала і привертає увагу багатьох авторів [26]. Це цілком з'ясовно, тому що по своїй теоретичній сутності законність, як правове явище, характеризується певною складністю та великим різноманіттям, а по практичній значущості - нев'янучої актуальністю. У визначенні поняття законності в літературі немає єдиної думки. Не зупиняючись на аналізі різних точок зору, відзначимо, що наша позиція в цьому питанні узгоджується з розумінням законності як точного і неухильного дотримання та виконання законів і заснованих на них актів усіма державними органами, громадськими організаціями, посадовими особами та громадянами. Самі ж закони і засновані на них підзаконні акти нормативного характеру, слід вважати найважливішою (але не єдиною) основою законності. Відомо, що можна мати дуже добрі і досконалі правові приписи, але якщо вони не будуть точно і неухильно виконуватися, то навряд чи можна буде говорити про законність. Звідси - настільки велика увага приділяється, як вдосконалення законодавства, так і точного і неухильного його виконання.
У практиці, однак, між чинним законом і точної реалізацією його вимог іноді лежить досить велика дистанція. Незважаючи на цілий комплекс об'єктивно існуючих у нас гарантій забезпечення законності, постійна діяльність за її твердженням є сьогодні, в умовах прагнення до правової держави, стабільної необхідністю. Законність іманентна демократичному ладу, послідовне її зміцнення є органічною закономірністю розвитку держави [27]. Однак іноді виникає неправильне уявлення, що припускає, що питання про зміцнення законності може бути знятий, що вона зміцнюється автоматично, в силу поступального розвитку російського суспільства і держави. З цього приводу слушно зазначається, що «соціальні та економічні суспільні закономірності ніколи не виявляються автоматично, вони ніколи не виключають, а завжди припускають активну діяльність людей» [28]. Досвід показує, що якщо немає відповідної турботи про зміцнення законності чи ця турбота слабшає - дають про себе знати явища зворотного порядку.
Суворе дотримання закону базується на психологічному усвідомленні необхідності прояву поваги до закону, на прагненні розв'язати будь-який правове питання і по «букві» і за «духом» закону, тобто по совісті прийняти справедливе рішення. Це можливо в результаті розуміння того, що така-то норма є припис не тільки формальне, а й потрібне в даних умовах і в даний період часу. Велике значення у цьому зв'язку надається точному дотриманню закону тими органами і посадовими особами, офіційна діяльність яких пов'язана із застосуванням законів, і особливо в тій її частині, де вона стикається з громадянами, так чи інакше, зачіпаючи їх права та інтереси. Законна діяльність таких органів та осіб багато в чому передбачає виховання поваги до закону, віру в нього, в його силу з боку громадян [29].
Проблемою у слідчій практиці є те, що не усунені випадки незаконного вибору та обгрунтування застосування такого запобіжного заходу, як взяття під варту. Вважаємо, що судовий контроль за дотриманням конституційних прав і свобод особистості в сферах кримінального судочинства не тільки виправданий, а й необхідний. Даний висновок органічно випливає з того положення, що Росія стала на шлях правової держави, а суд уособлює судову владу з усіма наслідками, що випливають звідси повноваженнями. За даними проведеного анкетування співробітників правоохоронних органів і суддів ми отримали суперечливі дані: повністю схвалюють введення інституту судового контролю над діяльністю правоохоронних органів у стадії попереднього розслідування - 87% суддів, решта 13% схвалюють, але вважають, що це обмежує самостійність посадової особи при розслідуванні злочинів ; серед слідчих, повністю схвалюють введення даного інституту, лише 23%, 17% не схвалюють цю міру зовсім, а 60% вважають, що це обмежує самостійність посадової особи при розслідуванні злочинів, причому існує вікова тенденція: чим молодший посадова особа, тим категоричніше воно заперечує введення даного інституту.
Безперечно, що відсутність судового контролю, а також відповідного механізму його реалізації приводить у кримінальному судочинстві до негативних наслідків, іноді практично трудновосполнімим, а часом і просто трагічним. Що ж стосується судового нагляду за попереднім слідством, то він існував і раніше, але контрольні функції суду могли реалізовуватися тільки зі стадії, як вона раніше іменувалася, віддання до суду. Однак ці контрольні функції суду на законність провадження попереднього розслідування по конкретній справі впливати не могли, оскільки в судових стадіях мова могла йти про констатацію порушення закону, але ніяк не про його попередження [30].
Формалізм у контролі над виробництвом попереднього розслідування характерний для всієї системи прокурорського нагляду. На підтвердження цієї тези пошлемося на дані З.Д. Єнікеєва, що займався дослідженням названої проблеми. Він пише: «Прокурори, пояснюючи, чому в практиці роботи жодного разу не використали своїх повноважень у частині скасування або зміни запобіжних заходів, вказували: така необхідність не виникала - 45,1% опитаних; неуважне вивчення матеріалів справи і неналежний прокурорський нагляд - 32, 2%; недооцінка значення цього питання, небажання зайвого клопоту - 12,9%; перестраховка - 6,4%; інертність - 3,2% »[31]. Зазначені цифри наочно показують, що самі прокурори недооцінюють важливість прокурорського нагляду за слідством.
Тому, вважаємо особливо необхідним і правильним введення в КПК РФ 2002 р . глави 16 «Оскарження дій і рішень суду і посадових осіб, які здійснюють кримінальне переслідування», відповідно до якої судовий контроль може бути здійснено на будь-якій стадії виробництва кримінальної справи, в тому числі і при обранні запобіжного заходу, тобто оскаржені можуть бути будь-які дії і рішення дізнавача, слідчого, прокурора, які здатні завдати шкоди конституційним правам і свободам учасників кримінального судочинства (ст. 125 КПК РФ). Таким чином, суд придбав право контролю за виробництвом попереднього розслідування вже на початковому його етапі, і порушені права і законні інтереси обвинувачених (підозрюваних) можуть бути відновлені значно раніше чи відвернені ці порушення закону зовсім.