2. Особистий закон юридичної особи (lex societatis) вказує на приналежність юридичної особи до правової це темі певної держави і відповідно на його державну приналежність. Цей закон дозволяє вирішувати питання, пов'язані з статуту юридичної особи, її цивільної правосуб'єктності, в тому числі такі: чи є дана структура юридичною особою; як виникає і в якому порядку припиняє свою діяльність юридична особа; які його організаційно-правова форма, обсяг правоздатності; яким чином будуються відносини всередині юридичної особи; як проводяться його реорганізація і ліквідація. Більше того, цим законом регулюються і такі важливі для комерційної діяльності питання, як доля ліквідаційного залишку, правове становище філій та представництв юридичної особи, питання ліцензування, оподаткування та ін Міжнародній практиці відомі різні критерії визначення «національності» юридичної особи: місце установи (інкорпорації ) особи, місце знаходження його керуючого центру, місце його діяльності. Відповідно до законодавства Росії (п. 1 ст.1202 ЦК України 2001 р.) "Особистим законом юридичної особи вважається право країни, де заснована юридична особа".
3. Закон місця знаходження речі. Сфера застосування цього колізійного закону - питання права власності та інших речових прав. На відміну від ЦК 1964 року і Основ цивільного законодавства 1991 року, новий Цивільний кодекс детально регулює колізійні питання виникнення, припинення та змісту права власності та інших речових прав на рухоме і нерухоме майно (ст. 1205-1207 ГК РФ). При цьому основний колізійної прив'язкою виступає закон місця перебування речі або місця її державної реєстрації (для повітряних, морських суден і космічних апаратів).
4. Закон місця здійснення акту (lex loci actus). Цей колізійних принцип включає кілька різновидів прив'язок, головні з яких наступні:
а) закон місця укладення договору (lex loci contractus);
6) закон місця укладення угоди, що визначає її форму (locus regit actum).
Сфери застосування цих законів знаходяться в площині визначення статуту угоди (зобов'язання, договору), форми цивільно-правового акта. В даний час ст. 444 нового ЦК РФ внесла деякі зміни до цього питання. Відповідно до неї, "якщо в договорі не зазначено місце його укладення, договір визнається укладеної місці проживання громадянина чи місці перебування юридичної особи, який направив оферту". Проте, хоча ця обставина і надає більшу стабільність питання визначення місця укладення договорів з російською участю, воно не вирішує всіх проблем, що існують у даній галузі МПП в цілому.
Так, п. 1 ст. 1209 ЦК РФ 2001 р. встановлює, що "форма угоди підпорядковується праву місця її здійснення", в той же час п. 2 і 3 ст.1209 ЦК обумовлюють винятки з цього правила, підкреслюючи, що форма зовнішньоекономічних угод за участю російських юридичних осіб та громадян, а також угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна, що знаходиться на території нашої країни, визначається по російському праву.
Наприклад закон місця вчинення шлюбу (lex loci celebrationis), як тип прив'язки використовується, як правило, при регулюванні питань, пов'язаних з формою укладення шлюбу. Наприклад, п. 1 ст. 156 Сімейного кодексу РФ від 29 грудня 1995 р. встановлює, що "форма і порядок укладення шлюбу на території Російської Федерації визначаються законодавством Російської Федерації". В інших різновидах шлюбно-сімейних правовідносин зазначена колізійна прив'язка застосовується значно рідше.
5. У законодавстві ряду держав застосовується принцип закону місця виконання зобов'язання (lex loci solutionis). Це означає, що до змісту договору, до визначення прав і обов'язків сторін застосовується закон тієї держави, де договір підлягає виконанню.
6. В області зовнішньої торгівлі застосовуються і інші колізійні прив'язки, перш за все закон країни продаж (lex venditori, s). Даний принцип закріплений, наприклад, в п.1 ст. 8 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу 1986 р.: "Якщо сторони договору міжнародної купівлі-продажу не вибрали застосовне право, то тоді угода регулюється правом держави, в якому продавець мав своє комерційне підприємство в момент укладання договору".
Як видно виданого прикладу, прив'язка lex venditoris використовується головним чином для вибору застосовного права, що визначає права та обов'язки сторін по зовнішньоторговельних операціях.
7. Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commissi). З допомогою цього закону визначаються наявність шкоди, підстави відповідальності за заподіяння шкоди та звільнення з неї, можливість покладання відповідальності на особу, яка не є заподіювача шкоди і в кінцевому рахунку визначається обсяг і розмір відшкодування. На підставі 3 частини ГК РФ у разі заподіяння шкоди ст. 1219, 1220 ЦК РФ встановлюють, що "До зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди, застосовується право країни, де мала місце дія або інша обставина, що послужили підставою для вимоги про відшкодування шкоди. У випадку, коли в результаті такої дії чи іншої обставини шкоду настав в іншій країні, може бути застосоване право цієї країни, якщо заподіювач шкоди передбачав або повинен був передбачати настання шкоди в цій країні "(п.1 ст. 1219 ЦК РФ). Таким чином, вимога повинна виникнути внаслідок заподіяння шкоди майну дією чи іншим обставиною, що мали місце на території Російської Федерації або при настанні шкоди на території Російської Федерації. А при порушенні повинно бути застосовано, перш за все, право країни, де скоєно шкідливе дію, і лише факультативно може бути вибрано право країни, де настав шкідливий результат.
Ця стаття часто застосовується при розгляді питання про заподіяння шкоди іноземним туристам в Російській Федерації.
8. Закон, що регулює статут («істота») відносин (lex causae). Сфера застосування даного закону - визначення статуту відносин, регулювання питань, пов'язаних з істотою відносин. Наприклад, питання позовної давності вирішуються за правом країни, яке застосовується для регулювання відповідних відносин.
9. Закон, обраний сторонами правовідносини (lex voluntatis). Застосовується у сфері договірних зобов'язань. У даному випадку переважна більшість законодавчих актів різних держав і міжнародних договорів виходять з того, що при визначенні застосовуваного права воля сторін повинна бути вирішальною. І лише в тому випадку, якщо вона ніяк не виражена, повинні застосовуватися інші типи коллізіціонних прив'язок.
У законодавстві Росії на цій основі побудовані, зокрема, п. 2 ст. 161 Сімейного кодексу РФ (обрання подружжям, що не мають спільного громадянства або спільного місця проживання, права, що підлягає застосуванню для визначення їх прав та обов'язків за шлюбним контрактом).
Тут, однак, необхідно відзначити, що з формальної точки зору сама можливість сторін угоди обирати уживане право ще не містить вказівки на це право. Воно буде визначено суб'єктами відповідних правовідносин пізніше шляхом позначення права конкретної країни або ж звернення до однієї з формул прикріплення, що містяться в інших коллізіціонних нормах. Тому lex voluntatis - це тільки своєрідна правова передумова для визначення коллізіціонной прив'язки і спосіб її фіксації.
Принцип автономії волі сторін щодо застосовуваного права нерідко використовується проти економічно слабшого учасника угоди. Це найчастіше практикується в так званих "договорах приєднання", які містять умови, викладені у формулярах, що випускаються страховими товариствами, транспортними, фінансовими організаціями і іншими великими компаніями, які займають домінуюче становище на ринку. Їхні клієнти у виробленні подібних договорів не беруть участь, і їм залишається тільки "приєднатися" до таких документів [2].
10. Закон прапора (lex flagi). Ця прив'язка застосовується головним чином при регулюванні відносин, що виникають у сфері торговельного мореплавства. З принципу lex flagi виходять, наприклад, багато положень глави XXVI "Застосовне право" Кодексу торговельного мореплавання РФ.
11. Закон суду (lex fori). тобто закон тієї країни, де розглядається спір (в суді, арбітражі або в іншому органі). Згідно з цим принципом суд або інший орган держави повинен керуватися законом своєї країни, не зважаючи па іноземний елемент у складі даних відносин.
Наприклад, загальновизнано, що в питаннях цивільного процесу суд при розгляді справи з іноземним елементом застосовує право своєї держави. По суті цей закон протистоїть всім іншим колізійні прив'язки. Труднощі, пов'язані із застосуванням іноземного права, здатні вводити суди у спокусу віддати перевагу йому законодавство своєї держави. Не випадково судовий прецедент набирає чинності в розгляді віртуальних відносин в тих країнах, де він є одним із джерел національного права.
12. Закон, з яким дане правовідношення найбільш тісно пов'язано (Proper Law of the Contract). Ця формула прикріплення склалася використовується переважно в доктрині та практиці міжнародного приватного права англосаксонських країн при регулюванні договірних правовідносин. Норми, що містять подібну прив'язку, отримали найменування "гнучкі" коллізіціонние норми. Це, по всій видимості, пояснюється тим, що в даному випадку зв'язок конкретного правовідносини з правом тієї чи іншої держави встановлюється самим судом або сторонами шляхом тлумачення контракту і всіх пов'язаних з ним обставин.
Як приклад статті, що містить зазначену коллізіціонную прив'язку, можна назватьп.3 ст. 8 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу 1986 р., який був включений до тексту цього міжнародного договору за наполяганням делегацій Великої Британії та США: "Як виняток, якщо у світлі всіх обставин, взятих в цілому, наприклад, ділових відносин між сторонами, договір купівлі-продажу має явно більш тісний зв'язок з правом іншим ніж те, яке було б застосовне до договору згідно з п. 1 і 2 цієї статті (право країни продавця і покупця), договір купівлі-продажу регулюється цим іншим правом ".
У числі інших типів коллізіціонних прив'язок, що існують у сучасному МПП, можна назвати закон валюти боргу (lex monetae); закон місця здійснення трудової діяльності (lex loci laboris) та ін
На перший погляд, може здатися, що з точки зору структури коллізіціонние норми істотно відрізняються від звичайних правових норм які складаються, як правило, в різних поєднаннях з гіпотези (умови застосування норми), диспозиції (власне правила поведінки) та санкції (заходи примусу). Однак при більш ретельному аналізі цього питання неважко помітити, що існує багато спільного між гіпотезою звичайної норми права і обсягом норми коллізіціонной з одного боку, так само як і між диспозицією і прив'язкою цих правил поведінки, з іншого. У коллізіціонной норми існує і третій елемент - санкція, що лежить у сфері цивилистических галузей національного права відповідної держави (наприклад, визнання угоди сторін про вибір права недійсним). Таким чином, як і звичайна норма права, логічна коллізіціонная норма має тричленну структуру.
1.3. Види колізійних норм
У залежності від ряду об'єктивних критеріїв, що характеризують суть і зміст коллізіціонних норм можна виділити такі їх різновиди:
Перш за все необхідно розрізняти колізійні норми, встановлені національним законодавством передбачені міжнародними договорами, спрямованими на досягнення міжнародно-правової уніфікації. Їх відмінність проявляється як у сфері їх дії, так і порядок застосування. Сфера дії колізійних норм, встановлених міжнародними договорами, значно ширше, оскільки вони застосовуються всіма учасниками таких договорів. А відмінності правозастосовних органів і особливості правозастосовчої практики ще більш істотно посилюють їх відмінність, яке має місце навіть при повному тотожність редакції цих норм. Проте наявність норм внутрішнього законодавства і норм міжнародно-правових договорів зовсім не веде до так званої "двоїстості" джерел, а отже і норм міжнародного приватного права, оскільки це неминуче призведе до нехтування нормами міжнародно-правових договорів на користь внутрішнього законодавства. Система норм міжнародного приватного права, що на нашу думку видається більш правильним, за своїм характером суто національна. Адже норми міжнародно-правових договорів діють на території держави лише після їх введення у внутрішню систему законодавства, яке здійснюється, як правило, шляхом ратифікації
За формою коллізіціонной прив'язки. З точки зору цього критерію в міжнародному приватному праві розрізняють двосторонні й односторонні коллізіціонние норми:
а) Двосторонні коллізіціонние норми - це звичайний і найбільш поширений інструмент врегулювання коллізіціонних питань. У даному випадку в прив'язці не вказується право конкретної держави, що підлягає застосуванню, а формулюється загальний принцип, використовуючи який можна його визначити. Тому прив'язку двосторонньої коллізіціонной норми ще називають "формулою прикріплення". Як приклад тут можна навести ч. 1. ст. 1205 ЦК РФ 2001 р., яка встановлює, що "право власності на майно визначається за правом країни, де це майно знаходиться.
Двосторонній характер цієї прив'язки полягає в тому, що майно може перебувати як в країні суду, так і в іноземній державі. У даній нормі таким чином, місцезнаходження майна є об'єктивним фактором, і залежно від того, чи знаходиться воно на території Росії або на території іншої держави, застосовним правом буде право країни суду або іноземне право.
б) Односторонні коллізіціонние норми. Тут у прив'язці прямо вказується право конкретної держави, що підлягає застосуванню. Як правило, це завжди право країни походження відповідної коллізіціонной норми. Наприклад, п. 2 ст. 1213 ГК РФ 2001 р. визначає, що "до договорів щодо що на території РФ земельних частко, ділянок надр, відособлених водних об'єктів та іншого нерухомого майна застосовується російське право". Неважко помітити, що в даному випадку регулювання відносин, визначених обсягом коллізіціонной норми, жорстко підпорядковане російському праву.
У багатьох випадках в силу своєї негнучкості коллізіціонние норми не можуть забезпечити вирішення практичних ситуацій. Цю прогалину в деяких зарубіжних державах, і зокрема у Франції, усувається судами, які в процесі розгляду справ за допомогою тлумачення формулюють з односторонніх коллізіціонних норм двосторонні.
3. За способом регулювання в міжнародному приватному праві розрізняють імперативні, диспозитивні та альтернативні коллізіціонной норми:
а) Імперативні, коллізіціонние норми містять категоричні розпорядження, що стосуються вибору права, які не можуть бути змінені на розсуд сторін. Як приклад тут можна навести положення п. 4 ст. 156 Сімейного кодексу РФ 1995 р.: "Умови укладення шлюбу особою без громадянства на території Російської Федерації визначаються законодавством держави, в якій ця особа має постійне місце проживання". Обсяг імперативних коллізіціонних норм як правило, складають правові відносини необязательственного характеру [3].
б) Диспозитивні коллізіціонние норми Встановлюють загальне правило про вибір застосовного права, але при цьому надають сторонам можливість відмовитися від нього і замінити іншим. На відміну від імперативних диспозитивні коллізіціонние норми переважно застосовуються у сфері зобов'язальних взаємовідносин сторін. Прикладом практичного втілення диспозитивної норми в законодавстві нашої країни може бути ст. 1222 ЦК РФ 2001 р., яка встановлює, що "до зобов'язань, які виникають внаслідок недобросовісної конкуренції, застосовується право країни, ринок якої торкнуться такий конкуренцією, якщо інше не випливає із закону або змісту закону".
в) Альтернативні (кумулятивні) коллізіціонние норми Вони передбачають кілька правил вибору застосовуваного права за одним обсягом, обмовляючи при цьому, як правило, певну послідовність їх використання. Так п.1. ст. 1209 ЦК України вказує, що "форма угоди підпорядковується праву місця її здійснення. Проте, угода досконала за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо дотримані вимоги російського права ".
4. У залежності від ступеня нормативної конкретизації в міжнародному приватному праві виділяються генеральні і субсидіарні коллізіціонние норми. Перші формують найбільш загальне правило вибору права, призначене для переважного застосування. Характерною особливістю другого є визначення одного або кількох правил вибору застосовного права, тісно пов'язаних з головним. Субсидіарна норма використовується тоді, коли норма генеральна з якої-небудь причини не може бути застосована або виявляється недостатньою для встановлення компетентного правопорядку.
Як Прімера генеральної коллізіціонной норми можна навести п. 1 ст. 1210 ЦК РФ 2001 р., яка встановлює, що "сторони договору можуть при укладанні договору або в подальшому вибрати за згодою між собою право, яке підлягає застосуванню до їх прав та обов'язків за цим договором. Вибране сторонами право застосовується до виникнення та припинення права власності та інших речових прав на рухоме майно без шкоди права третіх осіб ". У даному випадку можливість, надана сторонам за вибором права, яке буде визначати їх права та обов'язки за зовнішньоекономічної угоді, є головним коллізіціонним правилом і підлягає переважному застосуванню [4].
Стаття 1211 формулює субсидіарну норму, яка вступає в дію у разі, коли сторони не домовилися про що підлягає застосуванню право. Вона містить навіть не одну, а кілька субсидіарних норм, які деталізуються за обсягом. Відповідно до цієї статті до прав і обов'язків сторін із зовнішньоекономічної угоді підлягає застосуванню закон країни установи, місця проживання чи основного місця діяльності "активної" сторони договору - продавця, наймодавця, ліцензіара, перевізника, зберігача і т. д.
5. Існує як і розподіл колізійних норм у залежності від складності правовідносин на загальні та спеціальні. Загальні колізійні норми вказують право, що застосовується до даного відносини (визначають його статут), а спеціальні колізійні норми фіксують правопорядок, який можна застосовувати для вирішення додаткових питань, що виникають у процесі реалізації цього відносини (дієздатність сторін, форма угоди, способи забезпечення виконання, порядок приймання виконання ). Необхідність використання системи загальних і спеціальних колізійних норм проявляється при розгляді договорів, що виконуються на території кількох країн, наприклад договори перевезення. Природно, що правила пред'явлення вантажів до перевезення і порядок їх видачі в країні призначення не можна підпорядкувати єдиному правопорядку. Таким чином, розмежування загальних і спеціальних колізійних норм грунтується не на їх структурно-правових особливостях, а відображає відмінності у сфері їх дії (обсязі): перші спрямовані на визначення загального режиму, другі - враховують особливості спеціальних питань [5].
6. Зустрічаються також колізії особливого роду, які різняться: за дією в просторі (міжнародні, міжобласні), що застосовуються в тих випадках, коли в рамках однієї держави існування самоврядних територій або державних утворень, що мають своє власне законодавство; про особливості національних правових систем: інтерперсональні, що у тих країнах, де немає єдиної правової системи та вихідні не з державних і територіальних відмінностей у правових системах, а з відмінностей, що стосуються особи, приналежності до тієї або іншої релігії, національності, раси тощо; інтертемпоральних означають колізії, виникають з наявності норм, прийнятих за одним і того ж питання у відповідній країні в різний час, які передбачають регулювання одних і тих же приватноправових відносин і т.д. Однак у зв'язку з обмеженістю обсягу роботи, а також не достатньою значимістю у системі міжнародного приватного права ми детально їх розглядати не будемо.

РОЗДІЛ II. МЕХАНІЗМ КОЛЛИЗИОНОГО РЕГУЛЮВАННЯ
2.1. Межі й умови застосування колізійних норм
Однією з найбільш цікавих і практично значущих проблем у міжнародному приватному праві є питання: чи підлягають застосуванню в силу вказівки коллізіціонной прив'язки тільки регулятивні положення іноземного законодавства або ж все це законодавство в цілому, включаючи і його власні коллізіціонние норми. Якщо вірно останнє, то існує велика ступінь ймовірності виникнення ситуації, яка отримала в доктрині на іменування зворотне відсилання (renvoi) або, в деяких випадках, відсилання до третього закону (transmission) [6].
Можливі й такі випадки, коли законодавство країни, до якого відсилає коллізіціонная норма, "передоручає" справа права третьої держави. У подібних ситуаціях прийнято говорити про відсилання до третього закону.
При використанні прив'язки коллізіціонной норми може виникнути ситуація, коли необхідно застосувати норму чи норми іноземного права, що суперечать основним принципам правової системи країни суду або арбітражу. Тому коллізіціонное право всіх без винятку держав містить закріплену в нормативних правових актах, або знаходить відображення в судовій чи арбітражної практиці застереження про публічний порядок (ordre public). Її сутність можна спробувати сформулювати наступним чином: іноземний закон, до якого відсилає коллізіціонная норма може бути застосований, якщо таке застосування закону суперечить публічному порядку даної держави [7].
Слід особливо підкреслити, що у разі використання застереження про публічний порядок мова повинна йти виключно про ставлення до іноземного права, а не до юридичних наслідків, які виникають на його основі.
Сьогодні можна сказати, що скорочення випадків застосування судами застереження про ordre public є стійкою загальносвітовою тенденцією. У законодавстві ФРН і Австрії, наприклад, спеціально підкреслюється, що застосування норм іноземного права в цих державах не допускається тільки в тих випадках, коли воно веде до результату, явно несумісного з основними принципами німецького або австрійського права.
На закінчення слід зазначити, що в національному законодавстві більшості держав існує певна кількість норм які підлягають переважному застосуванню незалежно від наявності або відсутності коллізірующіх з ними норм іноземного права Подібні правові приписи можна визначити як своєрідну позитивну застереження про публічний порядок. У таких випадках іноземний закон не застосовується не тому, що він суперечить публічному порядку відповідної держави, а тому, що законодавець вважає вітчизняні норми особливо важливими і принциповими і віддає їм перевагу при регулюванні низки громадських відносин міжнародного немежгосударственного невластного характеру.
Позитивна концепція застереження про публічний порядок будується на розумінні ordre public як сукупності матеріально-правових норм і принципів країни суду, що виключають застосування норми іноземного права, що перебуває в стані колізії з ними, незалежно від властивостей останньої На відміну від цієї концепції при використанні "негативної" застереження про публічний порядок яка була розглянута вище, "мова йде не про сукупність" непорушних "норм місцевого права, а про такі властивості іноземного закону, які роблять цей закон незастосовним, незважаючи на відсилання до нього вітчизняної коллізіціонной норми.
З позитивної застереженням про публічний: порядку в міжнародному приватному праві тісно пов'язана проблема обходу закону. Здебільшого вона виникає, коли суб'єкти міжнародного приватного права намагаються вивести існуючі між ними відносини зі сфери дії імперативних норм права певної держави шляхом створення спеціальних домовленостей між собою. У таких випадках застосовується право визначається зацікавленими сторонами штучно з метою створення більш сприятливого правового режиму для реалізації відповідних правовідносин (пільговий порядок заснування Юридичної особи, здійснення інвестиційного проекту, сплати податків, розірвання шлюбу, укладення Договору і т. д.) [8].
У переважній же більшості держав світу питання, пов'язані з обходом закону, вирішуються в рамках судової практики, яка далеко не однозначна. Мабуть, тільки суди Франції майже завжди були схильні визнавати наслідки обходу закону недійсними.
Разом з тим в доктрині МПП широке поширення набула точка зору про те, що факт обходу закону сам по собі не може служити підставою для визнання угоди чи іншого акту цивільно-правового характеру недійсним.
Так [9], наприклад, в Законі ФРН про міжнародне приватне право 1986 р. в підрозділі про договірні відносини міститься ст. 34, з якої цей підрозділ, що допускає автономію волі, не впливає на застосування положень німецького законодавства, які регулюють фактичний склад імперативно, незалежно від застосовного до договору права. У ще більш широкої редакції аналогічна норма сформульована в законі Швейцарії про міжнародне приватне право 1987 р. Згідно ст. 18 цього документа імперативні норми швейцарського права в силу особливого їх призначення застосовуються незалежно від того, право якої держави підлягає застосуванню за цим законом. При цьому ні німецький, ні швейцарський закон не визначають коло так городу "понад імперативних норм і не містять більш-менш чітких критеріїв їх встановлення та застосування.

2.2. Взаємність і реторсии
Сутність взаємності полягає в наданні юридичним та фізичним особам іноземної держави певної кількості прав чи правового режиму за умови, що фізичні та юридичні особи країни, їх надає, будуть користуватися Аналогічними правами чи правовим режимом у іноземній державі.
Як видно з наведеного визначень, в доктрині та практиці міжнародного приватного праві можна виділити два види взаємності: матеріальну і формальну.
Матеріальна взаємність полягає в наданні іноземним фізичним та юридичним особам такого ж набору прав, яким користуються в, даному іноземній державі вітчизняні громадяни та підприємства. Як приклад прояву такого вид взаємності можна навести, зокрема, зафіксоване в деяких міжнародних договорах право інвестора на виплату іноземною державою компенсації у випадку примусового вилучення його капіталовкладення або право іноземця на не обкладання податком його доходів від авторських прав і ліцензій у державних їх виникнення [ 10].
Разом з тим кількість випадків закріплення в національному законодавстві або в міжнародно-правових документах норм про матеріальну взаємності порівняно невелика. Це пояснюється існуючими відмінностями у правових системах сучасних держав, наявність яких виключає можливість надання фізичними юридичним особам однакового набору прав у різних країнах.
Тому сьогодні набагато більш поширеною є практика закріплення в національному законодавстві та міжнародних договорах положень про формальну взаємності. У даному випадку мова йде не про зрівняння набору прав приватних суб'єктів, а про тотожність надаються їм правових режимів. Конкретний перелік правочинів іноземних фізичних та юридичних осіб у рамках таких режимів визначається внутрішнім правом відповідної держави.
Ще одним проявом формальної взаємності є практика закріплення в міжнародних угодах режиму найбільшого сприяння для приватних суб'єктів різних держав у певних галузях міжнародного співробітництва. Тут як приклад можна навести, зокрема, положення п.2ст. III Угоди між Урядом Канади і Урядом СРСР про заохочення і взаємний захист капіталовкладень від 20 листопада 1980 р.: "Кожна з Договірних Сторін надає капіталовкладенням або доходам інвесторів іншої Договірної Сторони на своїй території режим не менш сприятливий, ніж той, який вона надає капіталовкладенням або доходам інвесторів будь-якої третьої держави ".
Характерною особливістю формальної взаємності є те, що іноземним громадянам в іншій державі надаються права, яким володіють вітчизняні громадяни, в тому числі і ті права, якими вони не користуються у своїй країні. У той же час іноземці не можуть вимагати надання їм тих прав, якими вони володіють у своїй країні, якщо надання таких прав не передбачено законодавством іншої держави.
Разом з тим у цілому ряді вітчизняних та зарубіжних нормативних правових актів досі можна зустріти пряма вказівка ​​на необхідність дотримання принципу взаємності як на умову виконання певних зобов'язань.
У тих випадках, коли держава робить дії, спрямовані на необгрунтоване дискримінаційне обмеження прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб іншої країни, остання може вжити обмежувальні заходи, які в міжнародному праві прийнято іменувати Реторсия - тобто правомірні примусові дії держави, що здійснюються у відповідь на недружній акт іншої держави, що поставив у дискримінаційні умови фізичні або юридичні особи першої держави.
Метою застосування реторсии є відновлення принципу взаємності у відносинах відповідних держав. Тому заходи, використовувані як реторсии, повинні бути пропорційні викликав їх акту і припинятися з моменту відновлення попереднього стану. Відповідно до норм міжнародного права застосування реторсии щодо певної іноземної держави не може розглядатися як порушення принципу недискримінації.
В законодавстві Російської Федерації можливість застосування реторсии зафіксована в ст. 1194 ЦК України "Урядом РФ можуть бути встановлені відповідні обмеження (реторсии) щодо майнових і немайнових прав громадян та юридичних осіб тих держав, в яких є спеціальні обмеження майнових і немайнових прав російських громадян і юридичних осіб".
2.3. Кваліфікація юридичних понять
Для того, щоб застосувати норму іноземного права, необхідно перш за все кваліфікувати (тобто визначити) поняття, якими вона оперує. Юридична наука запропонувала три можливі способи такої кваліфікації. По-перше, тлумачення юридичних термінів може здійснюватися на основі вітчизняних правових концепцій, національних традицій (lege fori). По-друге, кваліфікувати поняття правової норми можна з точки зору того іноземного права, яке підлягає застосуванню, в його "системі координат" (lege causae). Нарешті, тлумачення юридичних понять можна проводити і автономно, поза зв'язком з конкретними національними виставами і правилами. Які-небудь орієнтири для вибору того чи іншого способу кваліфікації в колишньому законодавстві відсутні [11].
Розглядаючи зміст цієї норми необхідно звертатися до всіх її елементах і, перш за все, до юридичним поняттям, що створює її головну структуру, - обсяг і прив'язку, тобто, до кваліфікації понять колізійної норми.
У більшості держав ці поняття ("форма угоди", "рухоме і нерухоме майно", "домицилий" і т.д.) не збігаються за своїм змістом. Наприклад, позовна давність у Франції розглядається як поняття цивільного права, а у Великобританії, США та Фінляндії - як поняття процесуального права. Якщо французький суд кваліфікує давність не за власним правом, а за англійським правом (у разі коли до угоди підлягає застосуванню англійське право), то застосувати англійські правила про термін давності, він не зможе, оскільки суд взагалі не застосовує іноземні процесуальні закони.
У теорії МПП традиційно розрізняють:
первинну кваліфікацію - кваліфікацію термінів, включених в обсяг і прив'язку колізійної норми;
вторинну кваліфікацію - тлумачення норм права, обраного в результаті застосування колізійної норми (по суті така кваліфікація не пов'язана безпосередньо з кваліфікацією самої колізійної норми).
Більше того, застосування колізійної норми неможливо без рішення т.зв. попереднього питання - питання про юридичну кваліфікації фактичного правовідносини, яке належить врегулювати. Для того щоб правильно обрати коллизионную норму, суддя повинен визначити - до якого правовому інституту відноситься регульоване ставлення. Наприклад, стосовно відносин, що складаються з приводу відумерлого майна, будуть конфліктувати колізійні норми права власності та спадкового права, питання про те, анулюється заповіт наступним шлюбом, може бути віднесений як до спадкової, так і сімейного права.
Кваліфікація фактичного правовідносини і первинна кваліфікація (кваліфікація термінів колізійної норми) може здійснюватися:
• відповідно до закону суду;
• на підставі правових понять, загальних для різних правових систем (автономна кваліфікація).
У судовій практиці і доктрині перевага віддається кваліфікації відповідно до закону суду як найбільш простому способу вирішення проблеми.
Іноді питання кваліфікації понять вирішуються в додатковій колізійної норми. Наприклад, відповідно до. ч. 3 ст. 37 Договору про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах між Україною та Польщею, віднесення майна до рухомого чи нерухомого визначається за законом місцезнаходження даного майна. Частина 4 ст. 569 ЦК України закріплює, що місце здійснення угоди визначається за радянським законом.
У доктрині висловлювалися пропозиції про можливість здійснення первинної кваліфікації або рішення попереднього питання згідно права, до якого відсилає колізійна норма. Однак саме тлумачення колізійної норми допомагає правильно встановити ту правову систему, яка підлягає застосуванню. У момент первинного кваліфікації ця система, як правило, ще не відома.
У відношенні вторинної кваліфікації питання вирішується однозначно - вона здійснюється у відповідності з принципами та поняттями обраного права (даний принцип знайшов відображення в ст. 1602 проекту ЦК України).
Поняття конфлікт кваліфікацій вперше знайшло відображення в роботах німецького вченого Кана і французького - Барта в кінці XIX століття. Ними було відзначено, що колізійні норми різних правових систем навіть при формулюванні їх з використанням однакової термінології містять в собі приховані колізії. Причина цьому - неузгодженість принципів і термінів у праві різних країн. Так, терміни «юридична особа», «нерухоме майно», «місце укладання угоди», «місцезнаходження» і «місцепроживання» можуть мати різну правову трактування в різних правових системах. Деякі правові інститути можуть ставитися до матеріального права в одних країнах і до процесуального-в інших (позовна давність, залік зустрічних вимог та ін.)
Новий Цивільний кодекс як загальне правило наказує при визначенні права, що підлягає застосуванню, тлумачити юридичні поняття відповідно до російського правом, тобто lege fori (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Якщо ж кваліфікація lege fori виявляється неможливою (відповідне поняття невідомо російському праву або відомо під іншою назвою або з іншим змістом), застосовується кваліфікація lege causae - на основі іноземного права (п. 2 ст. 1187 ГК РФ). В окремих випадках кваліфікації lege causae ГК відводить навіть не допоміжну, а головну роль. Так, п. 2 ст. 1205 ЦК РФ наказує визначати приналежність майна до рухомих або нерухомих речей по праву країни, де це майно знаходиться. Як бачимо, у вітчизняному коллизионном праві взяв гору дуже прагматичний підхід до вирішення конфлікту кваліфікацій - поєднання кількох способів кваліфікації, що можна тільки вітати [12].
2.4. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої країни
Один з найбільш складних питань застосування колізійних норм - це питання про зворотну відсилання. Виникла ця проблема в міжнародних відносинах у зв'язку з низкою судових справ, що розглядалися ще в кінці минулого століття. Зупинимося на одному з них.
Англійський підданий, який проживав постійно в Бельгії, склав заповіт, за яким заповів досить велику суму якимось особам. Заповіт складався ним власноручно і ніде не було завірено. Спадкоємці померлого оскаржили його дійсність. Справа в тому, що заповіт був складений за правилами англійського закону, але порушувало правила законодавства Бельки - країни, де проживав цей англійський підданий. В англійській коллизионном праві йдеться, що заповіт має складатися за законами країни місця перебування особи. Таким чином, англійське право відсилає до бельгійського. Якщо застосувати бельгійське право, то потрібно визнати, що заповіт недійсне.
Однак у бельгійському праві є не тільки матеріально-правові норми, але й колізійні норми. Останні виходять з принципу закону громадянства. Таким чином, саме бельгійське право ніби відмовляється від вирішення цього питання, відсилаючи до англійського права. Англійське ж право знову відсилає до бельгійського.
Як розуміти відсилання до іноземного закону? Якщо її розуміти як відсилання тільки до норм матеріального права, то це означає незастосування доктрини зворотного відсилання. Якщо ж її розуміти як відсилання до права іноземної держави в цілому, то це означає прийняття даної доктрини [13].
З деякою часткою умовності можна виділити, принаймні, три групи країн у залежності від їх ставлення до проблеми зворотного відсилання.
Так, законодавство і судова практика Франції, Англії, Австрії, Іспанії, Бельгії, Японії, Швейцарії, Угорщини, Польщі, а також деяких інших держав в тій або іншій формі допускаю зворотний відсилання та застосування колізійних норм іноземного права. Ці країни вважають, що сама ідея колізійного методу регулювання полягає у виборі правової системи, з якою дане правовідношення має найбільш тісний зв'язок. Тому слід використовувати не тільки її матеріальні, а й коллізіціонние норми. Крім того, на їхню думку, прийняття зворотного відсилання веде до скорочення випадків винесення судами рішень на основі іноземного права, що значно спрощує роботу органів юстиції.
Такі держави, як Італія, Нідерланди, Данія, Швеція, Греція, навпаки, як правило, не допускати можливість зворотного відсилання. З їхньої точки зору, питання про застосування іноземного матеріального права вже вирішене коллізіціонной нормою права країни суду, тому немає ніяких підстав піднімати цю проблему ще раз на підставі іноземної коллізіціонние норми. Негативне ставлення до renvoi закріплено також у ст. 15 Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань 1980р., І в ст.17 Межамериканской конвенції про право, застосовне до міжнародних контракту 1994 р. Обидва ці документа не включають до складу норм застосовного права його коллізіціонние норми.
До числа держав, які довгий час не мали жорстко визначеної позиції з цього питання, можна віднести, зокрема, ФРН і Росію. Загальна думка вчених і практикуючих юристів цих держав полягало в тому, що іноземне право слід застосовувати у всіх випадках, коли до нього відсилають вітчизняні коллізіціонние норми. Однак якщо при цьому іноземний закон сам відмовляється від регулювання відповідних відносин, то немає підстав не застосовувати своє національне право. У той же час країни не допускають застосування зворотного відсилання стосовно вирішення спорів, що випливають з договірних відносин. У таких випадках, на їхню думку, використання renvoi могло б призвести до спотворення волі сторін, визначеної контрактом, та застосування права, яке ними не вибиралося.
Ситуація в Росії дещо змінилася з прийняттям 7 липня 1993 р. Закону про міжнародний комерційний арбітраж. Пункт 1 ст. 28 цього нормативного акту визначив, що "третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як застосовуються до суті спору. Будь-яка вказівка ​​на право або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави , а не до його коллізіціонним нормам. Таким чином, положення цього закону виключають в даний час можливість прийняття зворотного відсилання і відсилання до закону третьої країни міжнародним комерційним арбітражним судом, що діє на території Росії [14].
Ст. 1191 ЦК РФ говорить, що будь-яка відсилання до іноземного права відповідно правил цього розділу повинна розглядатися як відсилання до матеріального, а не до коллізіціонному праву відповідної країни, за винятком випадків, коли визначається правове становище фізичної особи.
При використанні прив'язки коллізіціонной норми може виникнути ситуація, коли необхідно застосувати норму чи норми іноземного права, що суперечать основним принципам правової системи країни суду або арбітражу. Тому коллізіціонное право всіх без винятку держав містить закріплену в нормативних правових актах, або знаходить відображення в судовій чи арбітражної практиці застереження про публічний порядок (ordre public). Її сутність можна спробувати сформулювати наступним чином: іноземний закон, до якого відсилає коллізіціонная норма може бути застосований, якщо таке застосування закону суперечить публічному порядку даної держави [15].
Питання про зворотної відсилання отримав негативне рішення і при регулюванні зовнішньоторговельної поставки у відносинах між країнами - членами РЕВ. Це знайшло своє вираження в тому, що в Загальних умовах поставок РЕВ прямо передбачалося, що у відносинах сторін з постачання товарів з тих питань, які не врегульовані контрактом або справжніми Загальними умовами, застосовується "матеріальне право країни продавця", тобто, іншими словами, зворотне відсилання виключалася.
Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання отримала Росії законодавче закріплення в Законі про міжнародний комерційний арбітраж 1993 р. Відповідно до цього Закону третейський суд повинен вирішувати суперечки згідно з такими нормами права, які сторони обрали як застосовуються до суті спору. "Будь-яка вказівка ​​на право або системи права будь-якої держави, - йдеться в ст. 28 Закону, - повинно тлумачитися як безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм "[16].
У зв'язку з цим надзвичайно важливою представляється новела ст. 1190 ЦК України, яка вперше у загальному вигляді вирішила питання про долю зворотного відсилання. Забороняючи її в якості загального правила (п. 1 ст. 1190 ГК РФ), ЦК допускає застосування зворотного відсилання лише у випадках, коли відсилання до російського права відбувається з питань визначення правового становища фізичної особи (п. 2 ст. 1190 ГК РФ). Прийняття відсилання до права третьої держави взагалі не допускається. Таким чином, і тут законодавець зайняв вельми прагматичну компромісну позицію, що забезпечує необхідну гнучкість у регулюванні відносин з іноземним елементом.
Застосування колізійної норми на практиці може призвести до того, що обраний з її допомогою компетентне іноземне право увійде в серйозне протиріччя з основоположними принципами вітчизняного права. Адже колізійна норма містить суто формальну прив'язку до того чи іншого права, не зачіпаючи при цьому можливих наслідків його дії. У цьому сенсі, як точно зазначив проф. Раапе, "відсилання до іноземного права - це стрибок в невідомість". Для того, щоб не допустити порушення основ російського правопорядку в результаті застосування норм іноземного права ДК РФ передбачає спеціальний інститут "застереження про публічний порядок" [17].
2.5. Автономія волі
У процесі здійснення торгово-економічних та інших міжнародних зв'язків між організаціями і фірмами різних держав відбувається велика кількість договорів, зазвичай іменованих контрактами. Місце перебування сторін, а також місце укладення та виконання цих договорів не збігаються, що потребує визначення права, що підлягає застосуванню до такого договору з іноземним елементом або міжнародним елементом.
Колізійні норми, пов'язані з договірними зобов'язаннями, представлені у Цивільному кодексі України статтями 1209-1216. Центральне місце серед них займає ст. 1210 ЦК України, що закріплює принцип "автономії волі" сторін (lex voluntatis). Він припускає, що сторони договору мають право при укладанні договору або в подальшому своєю угодою обрати право конкретної країни, яке й буде надалі регулювати їхні договірні відносини (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Зазвичай такий вибір здійснюється сторонами договору в самому тексті документа і, таким чином, вирішує коллизионную проблему. Справа ускладнюється, якщо угода сторін не визначає застосовного права exdivssis verbis, тобто прямо і явно. У цій ситуації необхідно з'ясовувати гаданої чи мовчазно виражену волю сторін. Правова доктрина виходить із того, що в подібних випадках суд не вправі "домислювати" зміст подразумеваемого волевиявлення сторін: він повинен брати до уваги лише такий вибір застосовного права, який "безумовно випливає з умов договору або сукупності обставин справи" (п. 2 ст. 1210 ЦК РФ) [18].
Автономія волі сторін зазвичай визнається у законодавстві різних держав. Але допустимі межі автономії волі сторін розуміються в законодавстві різних країн по-різному. В одних країнах вона нічим не обмежується. Це означає, що сторони, уклавши угоду, можуть підпорядкувати її будь-якої правової системи. В інших країнах діє принцип локалізації договору. Це означає, що сторони можуть вільно обрати право, але тільки таке, яке пов'язані з даною угодою. Проте в угодах купівлі-продажу товарів вибір закону самими сторонами зустрічається нечасто. При відсутності прямо вираженої волі сторін при визначенні права, що підлягає застосуванню в угоді, у суду або арбітражу створюються великі можливості свободи розсуду при тлумаченні передбачуваної волі сторін. В Англії судова практика йде в таких випадках шляхом відшукання права, властивого даним договором, застосовуючи метод локалізації договору. Тобто суд має обрати закон так, як це зробили б справедливі і розумні люди, якщо б вони подумали про це при укладенні договору.
Цим же шляхом йде і США. Згідно з правилами Єдиного торгового кодексу США 1990 року, у випадках, коли угода має розумний зв'язок, як з даними, так і з іншим штатом або державою, сторони мають право погодитися про те, що їх права і обов'язки будуть визначатися по праву або даного, або іншого штату держави. При відсутності такої угоди торговий кодекс застосовується до угод, у яких належний зв'язок зі штатом.
З принципу автономії волі виходить і ст. 27 німецького Закону про новий регулювання міжнародного приватного права 1986 року. Якщо сторони в договорі такий вибір не відіб'ють, підлягає застосуванню право держави, з якою договір пов'язаний найбільш тісним чином.
Загальне обмеження сторонами вибору права полягає в тому, що за допомогою такого вибору не можна виключити застосування імперативних норм, що застосовуються до відповідних правовідносин, а також не можна виключити застосування норм права, більшою мірою відповідають інтересам споживача або працівника (якщо це трудовий договір).
У законодавстві ряду держав в тих випадках, коли воля сторін в угоді взагалі не була виражена, застосовується принцип закону місця скоєння контракту. Проте в умовах розвитку сучасних технічних засобів зв'язку застосування цього принципу викликає великі труднощі, оскільки в області міжнародної торгівлі значна частина угод укладається шляхом листування, тобто у формі угод між «відсутніми». Місцем укладення договору при цьому вважається той пункт, де відбулося останнє дію, необхідне для того, щоб визнати угоду досконалою.
У Росії якщо сторони договору не зробили ні явного, ні подразумеваемого вибору компетентного права, суд зобов'язаний застосувати положення колізійної норми п. 1 ст. 1211 ГК РФ і врегулювати відносини за допомогою права тієї країни, з якою договір найтісніше пов'язаний (proper law of the contract), тобто держави, де знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка здійснює виконання, має вирішальне значення для змісту договору (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Таким чином, ключову роль у визначенні застосовуваного права за ЦК РФ грає поняття "виконання, що має вирішальне значення" для договору. Розуміючи всю умовність, конвенціональність цього терміна, законодавець спеціально встановлює цілий ряд презумпцій, що дозволяють більш точно визначити, виконання якої саме зі сторін має вирішальне значення в різних цивільно-правових договорах (п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Так, у договорах купівлі-продажу стороною, що здійснює "вирішальне виконання", презюмируется продавець, в договорах підряду - підрядник, у договорах перевезення - перевізник і т.д. Таким чином, у ЦК РФ створюється струнка система колізійних норм, що визначають зобов'язальний статут угоди, яка поєднує необхідну формальну визначеність зі значною гнучкістю у регулюванні договірних зобов'язань [19].
Слід особливо відзначити, що ГК РФ не обмежується одним лише визначенням зобов'язального статуту договору, але і вперше у вітчизняному законодавстві встановлює його межі. Так, в силу ст. 1215 ЦК РФ уживане право (зобов'язальний статут) регулює права та обов'язки сторін договору, питання тлумачення, виконання, припинення договору, наслідки його недійсності та деякі інші.
ГЛАВА III. ВСТАНОВЛЕННЯ ЗМІСТУ ІНОЗЕМНОГО ПРАВА
3.1. Механізм встановлення змісту іноземного права.
У попередній главі ми розглянули стадію колізійного регулювання, на якій правоприменитель з'ясовує чи застосовується колізійна норма взагалі, яка саме і права якої країни вона відсилає; особливості та умови застосування цієї колізійної норми. У разі якщо застосуванню до розглянутого правоотношению підлягають матеріальні норми вітчизняного права механізм їх застосування зрозумілий. Але якщо застосуванню підлягають норми іноземного права у правоприменителя виникає питання: як встановити зміст цього іноземного права та які юридичні наслідки, в разі якщо зміст цього права не буде встановлено? Відповіді на це питання присвячена дана глава.
Вітчизняна правова доктрина виходить із того, що суд або інший правозастосовний орган знає своє право і його застосовує. Суд зобов'язаний спочатку знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Однак якщо колізійних питання вирішене і застосуванню підлягає іноземне право, то суд повинен визначити зміст його розпоряджень. Причому встановлення змісту норм іноземного права є обов'язком правоприменителя, яка покладена на нього законом.
Метою встановлення змісту іноземного права є визначення нормативно-правової основи прийнятого рішення, як цього вимагає федеральний закон або міжнародний правовий договір. Зміст норм іноземного права встановлюється судами загальної юрисдикції, арбітражними судами, третейськими судами, а також іншими органами, уповноваженими застосовувати іноземне право [20].
Основною вимогою до правоприменителю при розгляді приватноправового відносини є застосування норм іноземного права таким чином, як якщо б вона розглядалася у країні, до Закону якої відсилає колізійна норма.
Країни англо-американського права виходять з принципово іншого ставлення до іноземного права й по-іншому вирішують питання, про те хто зобов'язаний встановлювати його зміст.
Згідно англо-американській доктрині та практиці суд застосовує тільки своє власне право, однак він може визнати суб'єктивні права, що виникли під впливом іноземного права. При цьому іноземне право розглядається як фактичне обставина, яка, поряд з іншими фактичними обставинами виступає доказами у справі. Уявити суду докази зобов'язані боку, звідси всі докази, пов'язані з утриманням норм іноземного права, під дією яких виникло спірне суб'єктивне право, зобов'язана уявити зацікавлена ​​сторона. Суд лише оцінює представлені сторонами докази, в тому числі і з приводу змісту конкретного правила іноземного права та обгрунтованості претензій на основі цього правила. Отже, суд не застосовує іноземне право як юридично обов'язкові розпорядження, а оперує їм, як фактом у справі.
Англійські юристи Д. Чешир і П. Норт кажучи про застосування іноземного права вважають, що єдиним законом, застосовуваним суддею, є закон місця розгляду справи. Проте через наявність у справі іноземного елемента іноземний закон - це факт, який повинен бути прийнятий до уваги. Якщо питання про іноземному праві не піднімається зацікавленою стороною, то суд вирішує справу на основі англійського права.25
Російське право наказує правоприменителю застосовувати норми матеріального права, обраного сторонами, а за відсутності угоди сторін з цього питання - визначати згідно з колізійними нормами, які в даному випадку він вважає застосовними (ст.28 Закону РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж").
У ряді випадків сторона, що посилається на норми іноземного права, самостійно представляє відповідну інформацію про їх зміст, включаючи відомості про офіційне тлумачення і практику застосування з посиланнями на наявні публікації.
Наприклад, при вирішенні спору у справі № 76/1997 (рішення від 26.01.98) позивач представив МКАС інформацію про застосування алжирськими судами відповідних положень ЦК АНДР. У факсах, надісланих до МКАС адвокатом відповідача, також містилося твердження саме такої практики.
При розгляді однієї зі справ, у якому застосовним було визнано болгарське право (справа № 229/1996, рішення від 05.06.97), МКАС встановив: представлені позивачем матеріали про право Болгарії свідчать про те, що в останні роки воно неодноразово переглядалася, проте в принципі, воно не відкидає можливості зниження узгодженої сторонами договірної неустойки. За таких умов і з урахуванням міжнародно-правової практики, що у документі УНІДРУА "Принципи міжнародних комерційних договорів", МКАС вважав юридично можливим і справедливим знизити розмір неустойки.
Незважаючи на те, що встановлення змісту іноземного права є обов'язком правоприменителя, суд у певних випадках може покласти тягар доказування змісту іноземного права на боку. Дане положення в російському праві є новелою міститься в проекті VII розділу "Міжнародне приватне право" у Третій частині ГК РФ в ст.1316, яка закріплює: "За вимогами, пов'язаним із здійсненням сторонами підприємницької діяльності, тягар доказування змісту норм іноземного права може бути покладено на сторони ".26
Оскільки процес встановлення змісту іноземного права досить складний правоприменитель має можливість звертатися за допомогою до Міністерства юстиції РФ, його представництва, інші компетентні органи або установи в Росії і за кордоном. Крім того, суд може залучити експертів, а також скористатися допомогою науково-дослідних установ, дипломатичних і консульських представництв за кордоном, шляхом направлення запиту оформленого у відповідній формі.
Міністерство юстиції у свою чергу може у встановленому порядку запросити такі дані установи юстиції іноземної держави. У новому Положенні про Міністерство юстиції Російської Федерації, затвердженому Указом Президента від 2 серпня 1999 р., здійснення обміну правовою інформацією з іноземними державами віднесено до його основних функцій (пп.20 п.6) .27
У разі якщо зміст іноземного права по ряду об'єктивних причин (наприклад, внаслідок відсилання до права іншої країни суд не зміг встановити право, чинне у країні на момент укладання угоди) не буде встановлено, закони деяких держав містять спеціальні норми, що визначають поведінку правоприменителя. Більшість із держав у цій ситуації наказують застосування свого власного права.
Підводячи підсумок по даному питанню відзначимо, що хоча правоприменитель в процесі встановлення іноземного права робить все можливе щоб максимально об'єктивно і юридично грамотно розглянути досліджуване справа, застосування іноземного права, в силу його іншої правової природи, не може бути повністю ідентичним застосуванню вітчизняного права.
Не виключено також, що при перекладі на рідну мову того чи іншого нормативного акту може бути змінений або взагалі втрачено сенс, який вкладав у нього іноземний законодавець. Тому ідеальним варіантом на погляд автора цієї роботи було б створення єдиних, уніфікованих колізійних норм міжнародного приватного права у внутрішньому праві кожної держави, що дуже б скоротило кількість виникаючих на практиці колізійних питань.
3.2. Застереження про публічний порядок
1. Дія колізійної норми, тобто, іншими словами, застосування іноземного права, може бути обмежене шляхом використання застереження про публічний порядок. Згідно з правилами, які у деяких країнах, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може бути застосований і засновані на ньому права можуть бути не визнані судами або іншими органами цієї держави, якщо таке застосування закону чи визнання права суперечило б публічному порядку даної держави .
Поняття публічного порядку (ordre public, public policy) відрізняється в судовій практиці і доктрині багатьох держав крайньої невизначеністю, більше того, деякі юристи на Заході стверджують, що невизначеність - основний характерна ознака цього поняття. Суди використовують застереження про публічний порядок з метою обмеження, а іноді і повного заперечення застосування іноземного права, і насамперед права країни іншої соціально-економічної системи. Визначення меж застосування цього застереження в багатьох державах повністю надається суддівського розсуду. Внаслідок цієї практики застереження про публічний порядок перетворилася на один з типових "каучукових параграфів".
2. Наше законодавство виходить з того, що згідно зі ст. 1193 ЦК РФ норма іноземного права, компетентна регулювати відповідне ставлення, у виняткових випадках не повинна застосовуватися, якщо наслідки її застосування явно суперечили б основам правопорядку (публічного порядку) Російської Федерації. На відміну від ЦК 1964 року і Основ цивільного законодавства 1991 року, містили схожі правила, в новому Цивільному кодексі підкреслюється винятковий характер застереження про публічний порядок. Так, застереження про публічний порядок може паралізувати дію окремих норм іноземного права (але не права в цілому), застосовується лише у виняткових випадках і тільки, якщо можливе порушення основ правопорядку набуло б явний характер.
Дзеркальним відображенням застереження про публічний порядок є нова для вітчизняного права концепція так званих "імперативних норм", які внаслідок вказівки в самих імперативних нормах або з огляду на їх особливого значення, в тому числі для забезпечення прав і охоронюваних законом інтересів учасників цивільного обороту, повинні діяти завжди, незалежно від підлягає застосуванню права (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Таким чином, якщо традиційна застереження про публічний порядок забороняє застосування деяких норм іноземного права, то застереження про імперативних нормах, навпаки, наказує обов'язкове застосування деяких норм національного права. Крім того, ст. 1192 ЦК України дозволяє суду прийняти до уваги і імперативні норми іноземного права, має тісний зв'язок з відповідним ставленням, за умови, що в цьому іноземній праві також існує аналогічна застереження про імперативних нормах (п. 2 ст. 1192 ЦК РФ) [21].
Поряд із зазначеними новелами, ЦК України містить і ряд інших інститутів, яких не було в попередньому законодавстві. До їх числа відносяться, наприклад, застереження про взаємність (ст. 1189 ЦК РФ) і норми, що регулюють застосування права країни з множинністю правових систем (ст. 1188 ЦК РФ). Але навіть у тих випадках, коли ГК РФ закріплює положення, в принципі відомі і ЦК 1964 року, і Основ цивільного законодавства 1991 року, їх зміст далеко не тотожне нормам радянського періоду.
3. У сучасному міжнародному приватному праві широке визнання поряд з посиланням на застереження про публічний порядок отримала можливість незастосування іноземного права з посиланням на строго імперативні норми національного права, які мають користуватися пріоритетом перед нормами іноземного права, що підлягає застосуванню в силу колізійних норм. Наведемо як приклад ст. 18 Закону про міжнародне приватне право Швейцарії, згідно з якою імперативні норми швейцарського права в силу особливого їх призначення застосовуються незалежно від того, право якої держави підлягає застосуванню відповідно до цього Закону. Аналогічне правило передбачено в німецькому Законі про міжнародне приватне право 1986 року (ст. 34).
Таке ж правило в більш розширеному вигляді увійшло в текст Римської конвенції 1980 року про право, застосовне до договірних зобов'язань. Згідно зі ст. 7, "ніщо в цій Конвенції не обмежує застосування норм права країни суду у випадках, коли вони є імперативними незалежно від права, що застосовується до договору".
Виходячи з цієї практики, в проект Закону РФ про міжнародне приватне право увійшла стаття, згідно з якою положення законодавства РФ, що мають імперативний характер, підлягають обов'язковому застосуванню до договірних відносин незалежно від обраного сторонами права [22].

Висновок

Основний зміст міжнародного приватного права зводиться до виявлення і пошуку шляхів вирішення коллізіціонной проблеми.
Колізійні норми з юридико-технічної сторони - це найскладніші норми, застосовувані в міжнародному приватному праві. Ці правила допомагають вирішення питань використання колізійних норм на практиці. Будь-яка колізійна норма спрямована на визнання дії невизначеного кола іноземних правових систем і що виникли під їх дією суб'єктивних прав. Тому ця норма виражається за допомогою узагальнених юридичних понять - загальних для різних правових систем. Своїм існуванням колізійне право зобов'язане того, що багато суспільні відносини виходять за межі дії тієї чи іншої національної правової системи: на їх регулювання, відповідно, починають претендувати кілька коллізірующіх правопорядків. Вирішення цієї колізії - головна мета, досягнення якої є норми розділу VI ГК РФ. Саме питання визначення ("вибору") права, яке має регулювати ті чи інші цивільно-правові відносини, виникає лише, коли в них присутній іноземний елемент. Ст. 1186 ЦК України передбачає два типових випадку, коли іноземний елемент у правовідносинах проявляється або в особливому суб'єктному складі (наявність іноземного учасника), або в об'єкті правовідносини (річ, що перебуває за кордоном). Додаткову гнучкість цій нормі надає можливість вирішення колізійного питання стосовно іншим відносинам, "ускладненим іншим іноземним елементом" (п. 1 ст. 1186 ЦК РФ) [23].
Застосування колізійної норми на практиці може призвести до того, що обраний з її допомогою компетентне іноземне право увійде в серйозне протиріччя з основоположними принципами вітчизняного права. Адже колізійна норма містить суто формальну прив'язку до того чи іншого права, не зачіпаючи при цьому можливих наслідків його дії. У цьому сенсі, як точно зазначив проф. Раапе, "відсилання до іноземного права - це стрибок в невідомість". Для того, щоб не допустити порушення основ російського правопорядку в результаті застосування норм іноземного права ДК РФ передбачає спеціальний інститут "застереження про публічний порядок". Так, згідно зі ст. 1193 ЦК РФ норма іноземного права, компетентна регулювати відповідне ставлення, у виняткових випадках не повинна застосовуватися, якщо наслідки її застосування явно суперечили б основам правопорядку (публічного порядку) Російської Федерації. На відміну від ЦК 1964 року і Основ цивільного законодавства 1991 року, містили схожі правила, в новому Цивільному кодексі підкреслюється винятковий характер застереження про публічний порядок. Так, застереження про публічний порядок може паралізувати дію окремих норм іноземного права (але не права в цілому), застосовується лише у виняткових випадках і тільки, якщо можливе порушення основ правопорядку набуло б явний характер.
Колізійні норми застосовуються при одночасній дії федерального і регіонального права. Тут ключовими є норми, що містяться в пп. 5 і 6 ст. 76 Конституції РФ. По-перше, встановлено застереження - акти суб'єктів Федерації не можуть суперечити федеральним законам, прийнятим відповідно до пп. 1 і 2 ст. 76; по-друге, підставою для вибору домінуючої норми є протиріччя між федеральними та регіональними актами, по-третє, запроваджено принцип "рокіровки", коли той чи інший акт діє в сфері предметів відання Федерації або її суб'єкта. Колізійні норми застосовуються для забезпечення пріоритетного дії базових законів. Як вже зазначалося, такий порядок сприяє консолідації галузевого законодавства та запобігання юридичних протиріч усередині нього і зовні. Тут ці норми служать імперативом для норм законів і правових актів даної галузі. Порушення "повинності" означає відступ від презумпції пріоритету норм базових законів і є підставою для визнання відповідних порушень законності [24].