Зловживання посадовими повноваженнями і перевищення посадових повноважень
Зміст
Введення
1. Загальні положення про зловживання посадовими повноваженнями і їх перевищенні
1.1 Склад зловживання посадовими повноваженнями
1.2 Особливості кримінального переслідування у справах про злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях
2. Боротьба зі злоупотребеленіем та перевищенням посадових повноважень. Вітчизняний і зарубіжний досвід.
2.1 Верхні ешелони влади і закон
2.2 Раціональне зерно зарубіжного досвіду
2.3 Проблема боротьби з корупцією
3. Практика розгляду судами справ про зловживання посадовими повноваженнями і перевищення посадових повноважень.
Висновок
Бібліографія
Введення
Главою 23 КК РФ встановлено кримінальну відповідальність за злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях. Це дозволить усунути прогалини в кримінальному законодавстві, що існували до 1997 року.
Різноманіття форм власності, закріплене ст.8 Конституції РФ, дозволяє створювати підприємства різних організаційно-правових форм, що знаходяться не тільки в державній і муніципальній власності, а й у приватній (юридичних осіб і громадян), а також колективну (спільна сумісна, спільна часткова) власності, а також власності громадських об'єднань. Можуть створюватися і підприємства змішаної форми власності.
Відповідно до ст.50 ЦК України юридичними особами можуть бути організації, що переслідують витяг прибутку як основну мету своєї діяльності (комерційні організації) або не мають такої мети (некомерційні організації).
Юридичні особи, які є комерційними організаціями, можуть створюватися у формі господарських товариств і товариств, виробничих кооперативів, державних і муніципальних унітарних підприємств.
Юридичні особи, які є некомерційними організаціями, можуть створюватися у формі споживчих кооперативів, громадських або релігійних організацій (об'єднань).
Метою некомерційної організації, як правило, є вирішення соціальних завдань. І якщо некомерційна організація веде підприємницьку діяльність, то прибуток від неї не розподіляється між учасниками (засновниками), а використовується для виконання соціальних та інших суспільно корисних цілей.
Працівники апарату недержавних підприємницьких структур (як керівники, так і спеціалісти) можуть здійснювати дії, з об'єктивних характеристиках збігаються з ознаками "посадових злочинів". Проте за своєю соціальною сутністю ці дії відрізняються від аналогічних, скоєних працівниками державного апарату при виконанні покладених на них обов'язків.
КК РФ розглядає посадові злочини як особливого виду злочинних посягань як з точки зору об'єкта, так і суб'єкта. Посадові злочини, а за новим Кримінальним кодексом злочини проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування (глава 30 КК РФ), - діяння, які посягають на нормальну, регламентовану законом діяльність державного апарату, що здійснюються посадовими особами з використанням службового становища. Це діяння осіб, які внаслідок наданих їм державою повноважень в галузі управління знаходяться в особливому положенні по відношенню як до держави, так і до громадян.
Такими повноваженнями керівники і службовці недержавних комерційних організацій не володіють і тому не можуть нести відповідальність за посадові злочини. Такий висновок випливає з примітки до ст.285 КК РФ.
Кримінальна відповідальність керівників і службовців комерційних і некомерційних організацій може наступити лише в тому випадку, якщо відповідне діяння прямо передбачено в кримінальному законі в якості злочину, як це зроблено в главі 23 КК РФ: ст.ст.201 та 204 встановлена кримінальна відповідальність за зловживання повноваженнями і комерційний підкуп.
Згідно ст.201 КК РФ зловживання повноваженнями - умисний злочин, скоєне особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, з використанням своїх повноважень всупереч законним інтересам цієї організації з метою отримання вигод і переваг для себе чи інших осіб або завдання шкоди іншим особам. Об'єктивна сторона злочину характеризується заподіянням істотної шкоди правам і законним інтересам громадян і організацій або охоронюваним законом інтересам суспільства або держави. Злочин зазіхає на відносини, що складаються в сфері діяльності комерційних організацій. Винна особа порушує її інтереси, завдає їй матеріальний збиток або шкоду авторитету цієї організації.
Відповідно до примітки до ст.201 КК РФ виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації визнається особа, яка постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням виконує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки в комерційній організації незалежно від форми власності, а також в некомерційній організації , що не є державним органом, органом місцевого самоврядування, державним чи муніципальним закладом. Суб'єктом даного злочину є особа, яка досягла 16-річного віку, яка виконує управлінські функції в зазначених організаціях.
Стаття 204 КК РФ передбачає відповідальність за комерційний підкуп. Це злочин є умисним і виражається в незаконній передачі особі, що виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, грошей, цінних паперів, іншого майна, а так само незаконне надання їй послуг майнового характеру за вчинення дій (бездіяльності) в інтересах дає у зв'язку з займаним цим особою службовим становищем. Злочин зазіхає на відносини, що складаються в сфері комерційної діяльності. Винний чинить незаконні дії, спрямовані на вилучення матеріальної або іншої вигоди для себе чи інших осіб шляхом дачі хабара або передачі цінного майна і т.п.
Частина 3 ст.204 КК встановлює відповідальність за незаконне одержання особою, яка виконує управлінські функції в зазначених організаціях, грошей, цінних паперів, іншого майна, а так само за незаконне користування послугами майнового характеру за вчинення дій (бездіяльність) на користь дає у зв'язку з займаним цим особою службовим становищем.
Видається, що це буде сприяти ефективності правозастосовчої практики по боротьбі зі злочинами проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях. Певну практичну допомогу при застосуванні нових статей КК РФ повинні надати рекомендації, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. "Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищенні влади або службових повноважень, недбалості та посадовому підробленні" 1 і "Про судову практику у справах про хабарництво" 2.
Зміст управлінських функцій розшифровується в законі як виконання особою організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків у комерційній організації.
Для того, щоб глибше усвідомити сутність посадових злочинів і злочинів проти інтересів служби в недержавних комерційних організаціях, доцільно проаналізувати особливості об'єктів посягання.
Так, посадові злочини вважаються вчиненими проти інтересів служби, якщо вони об'єктивно суперечать як загальним завданням і вимогам, що пред'являються до державного апарату в цілому, так і завданням, виконуваних окремими управлінськими системами і ланками, порушують встановлені принципи і методи роботи апарату, і в першу чергу принцип законності.
Аналогічний підхід можна застосувати і при визначенні об'єкта злочинів проти інтересів служби в комерційних і т.п. організаціях.
Родовим об'єктом цих злочинів є нормальний (регламентоване законом) функціонування комерційних і некомерційних організацій відповідно до цілей і предметом їх діяльності, передбаченими в установчих документах.
Керівники та службовці комерційних і т.п. організацій, виконуючи управлінські функції, можуть вчиняти дії, які з об'єктивних характеристиках будуть збігатися з ознаками чисто посадових злочинів. Проте за своєю соціальною сутністю дії ці будуть відрізнятися від аналогічних, скоєних службовцями державного апарату при виконанні своїх посадових обов'язків. Очевидно при цьому, що необхідний і особливий порядок порушення кримінального переслідування за злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях.
Слід особливо відзначити, що в примітці до ст.201 КК РФ (пп.2, 3) такий (приватно-публічний) порядок кримінального переслідування зазначених діянь і передбачений: якщо злочин заподіяло шкоду інтересам виключно комерційної організації, котра є державним або муніципальним підприємством, кримінальне переслідування здійснюється за заявою самої комерційної організації або з її згоди. Якщо ж діяння заподіяло шкоду інтересам інших організацій, а також інтересам громадян, суспільства або держави, кримінальне переслідування здійснюється на загальних підставах.
З суб'єктивної сторони розглянута категорія злочинів характеризується наявністю умисної вини, корисливими мотивами і метою незаконного збагачення, при цьому особа передбачає настання суспільно небезпечних наслідків від злочину у формі заподіяння шкоди інтересам організації чи її клієнтів.
Аналіз правозастосовної практики свідчить, що, скажімо, в Нижньогородській області правоохоронні органи стали активніше виявляти посадові злочини. Так, у 1999 році зареєстровано 33 злочини, за 8 місяців 2001 року - 38 злочинів. У 1999 році зареєстровано 62 факти отримання хабара, а за 8 місяців 2001 року - 56 фактів. У 1999 році зареєстровано 45 посадових підлогів, а за 8 місяців 2001 року - 42 таких злочини.
Введення в дію КК РФ дозволило правоохоронним органам притягати до кримінальної відповідальності керівників і службовців недержавного сектору економіки за злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях, що, як очевидно, способствовуєт зміцнення правопорядку і становленню ефективних ринкових відносин.
1. Загальні положення про зловживання посадовими повноваженнями і їх перевищенні
1.1 Склад зловживання посадовими повноваженнями
Історично корупція та корупційні злочини існували ще в давнину. Проте різкий сплеск цієї злочинності багато держав відчули при будівництві цивілізованого капіталізму і ринку: занадто високі стали ставки в корисливому використанні службового становища у різного рангу державних службовців. Країни "класичного" капіталізму, зіштовхнулися з цим ще в ХIХ столітті, відповідно вони придбали та значний досвід у боротьбі з корупційними злочинами. Наприклад, у Великобританії Закон про запобігання корупції (Тhe Рrеvention Of Corruption Act) був прийнятий ще в 1889 р. (надалі він кілька разів змінювався і доповнювався). Так що поняття про ці злочини виникло не на порожньому місці, нині воно добре відомо міжнародному праву.
Виходячи з етимологічного змісту терміну "корупція" (від латинського corruptio), що означає "підкуп", в "Кодексі поведінки посадових осіб", ухваленому Генеральною Асамблеєю ООН 17 грудня 1978 р., говориться: "Хоча поняття корупції має визначатися національним правом, слід розуміти , що воно охоплює вчинення або невчинення будь-які дії при виконанні обов'язків або з причини цих обов'язків в результаті вимагаються або прийнятих подарунків, обіцянок чи стимулів або їх незаконне отримання кожного разу, коли має місце така дія чи бездіяльність "1. Тобто вказаний міжнародно-правовий (рекомендаційний) акт розуміє під корупцією підкуп, продажність посадових осіб та їх службову поведінку, що здійснюється в зв'язку з отриманим або обіцяним винагородою.
Цьому цілком відповідає розуміння корупції в сучасній російській кримінології. Так, А. І. Долгова справедливо визначає корупцію як "соціальне явище, що характеризується підкупом - продажністю державних чи інших службовців і на цій основі корисливим використанням ними в особистих або в вузькогрупових, корпоративних інтересах офіційних службових повноважень, пов'язаних з ними авторитету і можливостей" 1 .
Слід відзначити і те, що з 1999 р. поняття корупційного злочину легалізовано міжнародним кримінальним правом. Конвенція Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію сформулювала склади цілого ряду злочинів, які з різних варіантах активного і пасивного підкупу посадових осіб та інших різновидах корисливого зловживання службовим становищем, що розглядаються згідно з Конвенцією, як злочини корупційні.
Виходячи з цього, в КК РФ можна виділити норми про відповідальність за такі злочини, цілком заслуговують іменування їх, як корупційних:
1) ст.285 (зловживання посадовими повноваженнями);
2) ст.290 (одержання хабара);
3) ст.291 (давання хабара);
4) ст.292 (службова фальсифікація);
5) ст.201 (зловживання повноваженнями);
6) ст.202 (зловживання повноваженнями приватними нотаріусами й аудиторами);
7) ст.204 (комерційний підкуп);
8) ст.170 (реєстрація незаконних операцій із землею);
9) ст.184 (підкуп учасників і організаторів професійних спортивних змагань та видовищних комерційних конкурсів).
Норми про перших чотирьох злочинах поміщені в голову 30 КК РФ про злочини проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування.
Склад зловживання службовими повноваженнями полягає у використанні посадовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, якщо це діяння скоєно з корисливої або іншої особистої зацікавленості і спричинило суттєві порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави (ч.1 ст. 285). У частині 2 цієї ж статті підвищений покарання встановлюється за те саме діяння, якщо воно вчинене особою, яка займає державну посаду Російської Федерації (під ним розуміються особи, що займають посади, що встановлюються Конституцією Російської Федерації, федеральними конституційними законами і федеральними законами для безпосереднього виконання повноважень державних органів , або державну посаду суб'єкта Російської Федерації (тобто особу, яка обіймає посаду, що встановлюється конституціями або статутами суб'єктів Російської Федерації також для безпосереднього виконання повноважень відповідних державних органів), а так само главою органу місцевого самоврядування. Нарешті, частина 3 передбачає ще більш суворе покарання , якщо діяння, передбачене частинами 1 і 2 статті, спричинять настання тяжких наслідків.
У примітці 1 до цієї статті дається розшифровка поняття посадової особи, яке відноситься не тільки до складу зловживання посадовими повноваженнями, але і до інших складів злочинів, норми про відповідальність за вчинення яких поміщені в главі 30 КК РФ. Відповідно до цього приміткою посадовими особами визнаються особи, які постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням здійснюють функції представника влади або виконують організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах, а також у Збройних Силах Російської Федерації, інших військах і військових формуваннях Російської Федерації. Поняття представника влади розкривається у примітці до ст. 318 КК РФ (застосування насильства відносно представника влади): їм визнається посадова особа правоохоронного чи контролюючого органу, а також інша посадова особа, наділена в установленому законом порядку розпорядчими повноваженнями щодо осіб, які не перебувають від нього в службовій залежності.
Склад отримання хабара (ст. 290 КК РФ) - це спеціальний склад зловживання посадовими повноваженнями. Він передбачає отримання посадовою особою особисто або через посередника хабара у вигляді грошей, цінних паперів, іншого майна чи вигод майнового характеру за дії (бездіяльність) на користь хабародавця або представляються їм осіб, якщо такі дії (бездіяльність) входять у службові повноваження посадової особи або воно в силу посадового становища може сприяти таким діям (бездіяльності), а так само за загальне заступництво чи потурання по службі (ч. 1 ст. 290). Покарання посилюється, якщо хабар виходить посадовою особою за незаконні дії або бездіяльність (ч. 2). Підвищений порівняно з попереднім покарання встановлюється, якщо зазначені діяння (передбачені частинами 1 і 2) вчиняються особою, що займає державну посаду Російської Федерації чи державну посаду суб'єкта Російської Федерації, а також главою органу місцевого самоврядування (ч.3). Нарешті, найбільш суворе покарання покладається за отримання хабара, якщо це діяння вчинено: а) групою осіб за попередньою змовою або організованою групою, б) неодноразово; в) з вимаганням хабара і г) у великому розмірі (ч. 4).
Ст.291 КК РФ конструює склад дачі хабара. Він полягає в передачі хабара посадовій особі особисто або через посередника (ч.1). Покарання підвищується, якщо хабар посадовій особі дається за вчинення ним завідомо незаконних дій (бездіяльність) або неодноразово (ч.2). Відповідно до примітки до ст.291 особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо мало місце вимагання хабара з боку посадової особи або якщо особа добровільно повідомила органу, має право порушити кримінальну справу, про дачу хабара.
Склад службового підроблення (ст.292 КК РФ) так само, як і отримання хабара, є спеціальним складом зловживання посадовими повноваженнями. Він полягає у внесенні посадовою особою, а також державним службовцям або службовцем органу місцевого самоврядування, який не є службовою особою, в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, а також внесення у зазначені документи виправлень, які деформують їх справжній зміст, якщо ці діяння скоєно з корисливої або іншої особистої зацікавленості.
У главі 23 КК РФ про злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях (які не є державними) поміщені норми про три також цілком корупційних злочинах. Ст.201 формулює умови відповідальності за зловживання повноваженнями. Даний склад полягає у використанні особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, своїх повноважень усупереч законним інтересам цієї організації і з метою отримання вигод і переваг для себе чи інших осіб або завдання шкоди іншим особам, якщо це діяння спричинило заподіяння істотної шкоди правам і законним інтересам громадян або організацій або охоронюваним законом інтересам суспільства або держави (ч. 1). Покарання збільшується, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки.
Під особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, в ст.201 та інших статтях глави 23 визнається особа, яка постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням виконує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки в комерційній організації незалежно від форми власності, а також в некомерційній організації, котра є державним органом, органом місцевого самоврядування, державним чи муніципальним закладом (примітка 1 до ст. 201). Різниця між складом зловживання посадовими повноваженнями (ст. 285 КК РФ) і складом зловживання повноваженнями (ст. 201 КК РФ) полягає в суб'єкт цих злочинів і сфери їх вчинення.
Така ж різниця існує і між іншими корупційними злочинами, поміщеними в голову 23 КК РФ і вже розглянутими злочинами, відповідальність за які передбачена нормами глави 30 КК РФ. Мета розведення цих складів за різними головам КК РФ - диференціювати відповідальність за злочини проти державної влади, інтересів державної служби, служби в органах місцевого самоврядування (норми глави 30 КК РФ) і за злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях (норми глави 23 КК РФ). Специфіка відповідальності за останні злочину полягає, по-перше, в тому, що покарання за них трохи знижені в порівнянні з покараннями за перші злочини. І, по-друге, якщо діяння, передбачене статтями глави 23 КК РФ, заподіяло шкоду виключно комерційної організації, котра є державним або муніципальним підприємством, кримінальне переслідування здійснюється за заявою цієї організації або з її згоди (примітка 2 до ст. 201).
Склад зловживання повноваженнями приватними нотаріусами й аудиторами (ст. 202 КК РФ) є спеціальним по відношенню до складу зловживання повноваженнями (ст. 201). Він полягає у використанні приватним нотаріусом або приватним аудитором своїх повноважень всупереч завданням своєї діяльності та з метою отримання вигод і переваг для себе чи інших осіб або завдання шкоди іншим особам, якщо це діяння заподіяло істотну шкоду правам і законним інтересам громадян або організацій або охоронюваним законом інтересам суспільства або держави (ч.1). Покарання посилюється, якщо зазначене зловживання відбувається у відношенні свідомо неповнолітнього або недієздатної особи або неодноразово (ч.2).
Склад комерційного підкупу (ст. 204) також є спеціальним складом зловживання повноваженнями. Він може бути двох різновидів. По-перше, підкуп як дача певної винагороди і, по-друге, як його отримання. Перший полягає в незаконній передачі особі, що виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, грошей, цінних паперів, іншого майна, а також у незаконному наданні йому послуг майнового характеру за вчинення дій (бездіяльність) на користь дає у зв'язку з займаним цією особою службовим становищем (ч. 1). Покарання посилюється, якщо вказане діяння відбувається неодноразово або групою осіб за попередньою змовою або організованою групою (ч. 2). Таким чином, цей вид комерційного підкупу є ні чим іншим, як різновидом дачі хабара (ст. 291), що відрізняється від останньої лише спеціальним суб'єктом. Відповідно до примітки до ст.204 особа, яка вчинила діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно його мало місце вимагання або якщо ця особа добровільно повідомила про підкуп органу, має право порушити кримінальну справу. Останнє також зближує даний вид комерційного підкупу з дачею хабара.
Інший різновид комерційного підкупу полягає в незаконному отриманні особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, грошей, цінних паперів, іншого майна, а також незаконне користування послугами майнового характеру за вчинення дій (бездіяльність) на користь дає у зв'язку з займаним цією особою службовим становищем (ч. З). Покарання збільшується, якщо дане діяння: а) вчинено групою осіб за попередньою змовою або організованою групою, б) вчинено неодноразово, в) пов'язане з вимаганням. Порівняння цього складу злочину з складом отримання хабара (ст. 290) дозволяє стверджувати, що цей вид комерційного підкупу є різновидом складу отримання хабара, також відрізняється від останнього лише спеціальним суб'єктом.
Норми про корупційні злочини містяться і в главі 22 КК РФ про злочини у сфері економічної діяльності. По-перше, це ст. 170, яка передбачає відповідальність за реєстрацію незаконних операцій із землею. Склад цього злочину утворює реєстрація явно незаконних операцій із землею, спотворення облікових даних Державного земельного кадастру, а так само умисне заниження розмірів платежу за землю, якщо ці діяння скоєно з корисливої або іншої особистої зацікавленості посадовою особою з використанням свого службового становища. Порівняння ст.170 і ст.285 КК РФ дозволяє прийти до висновку, що реєстрація незаконних операцій із землею є спеціальний склад зловживання посадовими повноваженнями. Від свого загального "прообразу" останній відрізняється особливою сферою службової діяльності винної особи - сферою державної реєстрації земельних відносин і звуженням кола суб'єктів цього злочину - до рівня посадових осіб, що володіють відповідними повноваженнями щодо реєстрації різного роду земельних оборудок.
Відповідальність за цілком корупційні злочини у сфері економічної діяльності передбачена ст.184 КК РФ (підкуп учасників і організаторів професійних спортивних змагань та видовищних комерційних конкурсів). Дана стаття конструює три різновиди своєрідного комерційного підкупу. По-перше, це підкуп спортсменів, спортивних суддів, тренерів, керівників команд та інших учасників чи організаторів професійних спортивних змагань, а також організаторів або членів журі видовищних комерційних конкурсів з метою здійснення впливу на результати цих змагань чи конкурсів (ч.1). Покарання посилюється, якщо таке діяння відбувається неодноразово або організованою групою (ч.2). Таким чином, цей різновид підкупу представляє собою спеціальний склад комерційного підкупу (ч.1), що відрізняється від останнього спеціальним суб'єктом.
По-друге, склад підкупу утворює незаконне отримання спортсменами грошей, цінних паперів або іншого майна, переданих їм з метою надання впливу на результати вказаних змагань, а також незаконне користування спортсменами послугами майнового характеру, наданими їм у тих же цілях (ч.З ст. 184)
По-третє, склад підкупу утворює незаконне отримання грошей, цінних паперів або іншого майна, незаконне користування послугами майнового характеру спортивними суддями, тренерами, керівниками команд та іншими учасниками або організаторами професійних спортивних змагань, а також організаторами або членами журі видовищних комерційних конкурсів з метою надання впливу на результати цих змагань чи конкурсів (ч.4 ст.184). Не важко помітити, що друга і третя різновиди розглянутого підкупу також є спеціальні різновиди комерційного підкупу, передбаченого частинами 3 та 4 ст.204, відрізняються від нього спеціальним суб'єктом.
1.2 Особливості кримінального переслідування у справах про злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях
Введення кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти інтересів служби в комерційних та інших 1 організаціях, передбаченої гол. 23 Кримінального кодексу (КК) РФ, нововведення в російському кримінальному праві. Дане явище викликає інтерес не тільки з матеріально правової, але і з процесуальної точок зору, тому що законодавець створив особливий механізм кримінального переслідування у справах про зазначені злочини, значно відрізняється від того механізму, який застосовується по більшості інших категорій кримінальних справ. У цій статті ми спробуємо проаналізувати з процесуальних позицій особливості кримінального переслідування осіб, що залучаються до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, перелічених у гл. 23 КК РФ 1.
Перш за все, кажучи про процесуальні особливості кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів, необхідно звернути увагу на п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ, дія якого формально поширене на всі статті гол. 23 КК РФ. У примітці сказано, що якщо відповідне діяння "заподіяло шкоду інтересам виключно комерційної організації, котра є державним або муніципальним підприємством, кримінальне переслідування здійснюється за заявою цієї організації або з її згоди". У всіх же інших випадках, тобто коли діяння заподіяло шкоду інтересам громадян, суспільства, держави та інших організацій, "кримінальне переслідування здійснюється на загальних підставах" (п. 3 примітки до ст. 201 КК РФ) 2.
Положення п. 2 зазначеного примітки, будучи за формою нормою матеріального кримінального закону (хоча і має за змістом процесуальний характер), вимагало докладної інтерпретації до Кримінально-процесуальному кодексі (КПК), без чого його застосування залишалося дуже важким. Так з'явилася ст. 271 КПК України, включена до Кодексу Федеральним законом від 15 грудня 1996 р. 3, яка на ділі не тільки не прояснила ситуацію, але, мабуть, лише сильніше її заплутала. Текст цієї досить лаконічною статті, покликаної, за задумом законодавця, розкрити процесуальний механізм кримінального переслідування у справах про цікавлять нас злочинах, має сенс навести тут повністю: "Якщо діяння, передбачене главою 23 Кримінального кодексу Російської Федерації, заподіяло шкоду інтересам виключно комерційної або іншої організації , що не є державним або муніципальним підприємством, і не завдало шкоди інтересам інших організацій, а також інтересам громадян, суспільства або держави, притягнення до кримінальної відповідальності здійснюється за заявою керівника цієї організації або з його згоди ".
Неважко помітити, що ст. 271 КПК України не розкриває, а скоріше дублює п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ, істотно не прояснюючи процесуальний порядок застосування відповідних приписів кримінального закону. Тим не менше, порівняння цих норм дозволяє звернути увагу на деякі їх відмінності. У чому ж вони полягають?
По-перше, ст. 271 КПК в якості процесуальної передумови залучення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини, передбачені ст. 201 і ст. 204 КК РФ, вимагає заяви або згоди керівника зацікавленої організації, а не самої організації (як у п. 2 примітки). Тут ми бачимо хоч і не безперечну de lege ferenda 1, але всетаки реальну процесуальну конкретизацію порядку застосування матеріально правових норм.
По друге, якщо у п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ сказано, що особливий порядок кримінального переслідування встановлений у випадках заподіяння шкоди інтересам виключно "комерційної організації", то в ст. 271 УПК "виключно комерційної або іншої організації". Дана відмінність вже складно (може бути, навіть неможливо) переконливо витлумачити. Якщо воно чимось і пояснюється, то тільки юридико-технічними похибками. Кримінальний кодекс вирішує питання так, що вчинення злочину проти інтересів служби в некомерційній організації підпорядковане загальним правилам кримінального переслідування, тобто в інтерпретації матеріального права випадки кримінального переслідування за відповідні злочини, які заподіяли шкоду "виключно" інтересам комерційної організації, і за ті ж злочини , які заподіяли шкоду виключно "іншої організації", процесуально повинні бути відокремлені один від одного. Навпаки, Кримінально-процесуальний кодекс, суперечачи КК РФ, об'єднує ці випадки, передбачаючи особливий режим кримінального переслідування з даної категорії справ, якщо злочин заподіяло шкоду не тільки "виключно" комерційної, але і "інший" (тобто некомерційної) організації.
Як така колізія повинна вирішуватися? Оскільки мова йде про двох спеціальних (lex specialis) законах федерального рівня, одночасно вступили в силу, то при відповіді на це питання залишається тільки розвести руками. У всякому разі ясно, що притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини проти інтересів служби в некомерційних організаціях, здатне викликати серйозні труднощі на практиці.
Нарешті, по-третє, відмінність текстів п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ і ст. 271 КПК полягає в тому, що в першому з них йдеться про особливий порядок "кримінального переслідування", а в другому "залучення до кримінальної відповідальності". Здесьто і криється той ребус, рішення якого дозволяє пояснити процесуальний механізм застосування кримінально-правових норм, що містяться у ст. 201 і 204 нового КК РФ.
По суті, якщо залишити осторонь нюанси (вказівка в КПК РФ на керівника організації), то все процесуальне пояснення п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ, зроблене законодавцем у Федеральному законі від 15 грудня 1996 р., зводиться до одного висловом - "залучення до кримінальної відповідальності". Саме з цієї формули необхідно черпати відповіді на численні питання, що виникають при аналізі даного нас примітки. На якій стадії або етапі процесу потрібно отримати заяву або згода керівника комерційної організації для того, щоб притягнути до кримінальної відповідальності особа, винна у вчиненні злочину проти інтересів служби в ній? Чи можна згодом відкликати таку заяву або згода, якщо, припустимо, шкоду добровільно відшкодовано (або в інших випадках)? Чи допускається порушення кримінальної справи по даній категорії злочинів за наявності будь-якого іншого приводу, перерахованого до ст. 108 КПК РФ (крім заяви керівника), з тим, щоб згодом ставити питання про отримання відповідної згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, чи це категорично виключено? Перелік запитань можна було б продовжити, і лаконізм законодавця, який сформулював ст. 271 КПК України, здатний викликати лише подив 1.
Крім того, нас цікавить норма КПК України є не тільки короткої, але і вкрай невдалою з процесуальної точки зору, що значно ускладнює рішення і без того непростих проблем, поставлених законодавцем у п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ. По-перше, термін "притягнення до кримінальної відповідальності", використовуваний у ст. 271 КПК України, завжди викликав дискусії у вітчизняній теорії кримінального процесу і тлумачився вельми неоднозначно, про що буде сказано далі. Єдності в думках тут немає до цих пір. По-друге, не менш складне поняття "кримінальне переслідування" ніколи не зводилося лише до "притягнення до кримінальної відповідальності". Однак законодавець, процесуально інтерпретуючи в статтею 271 КПК РФ пункт 2 примітки до ст. 201 КК РФ, вчинив саме таким чином, вступивши у повну суперечність з тими підходами до поняття "кримінальне переслідування", які існували до того 2. Подібного роду теоретичні новації нічого, крім плутанини, принести не можуть.
Як би там не було, процесуальний порядок притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти інтересів служби в комерційних організаціях нині встановлено ст. 271 КПК України, і стислість або невдала редакція цієї статті не можуть бути перешкодою для її застосування. У той же час застосування даної статті можливе лише при вирішенні питання про юридичну природу даної процесуальної норми та її місце в системі чинного кримінально-процесуального права. Тільки чітку відповідь на настільки широко поставлене запитання дозволить відповісти на більш конкретні питання, пов'язані з особливостями кримінального переслідування у справах про злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях, і знайти вихід з того глухого кута, в який нас поставив законодавець, сформулювавши ст. 271 КПК у її нинішньому вигляді 1.
Аналіз як самої ст. 271 КПК України, так і тих точок зору, які були висловлені в літературі (найчастіше мимоволі) з приводу її процесуального значення, призводить до необхідності розмежування двох протилежних підходів до питання про особливості кримінального переслідування у справах про злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях.
Підхід перший. Він заснований на вузькому буквальному тлумаченні ст. 271 КПК України, де законодавець використовував формулу "залучення до кримінальної відповідальності за заявою комерційної або іншої організації". Нагадаємо, що "у багатьох випадках закон вживає з одним і тим же змістом різні по суті поняття:" залучення в якості обвинуваченого "і" залучення до кримінальної відповідальності "(ст. 2 і п. 4 ст. 232 КПК РФ та ін) "2. У силу цієї обставини і не дивлячись на численні виступи критиків 3 поступово в російській кримінально-процесуальної доктрині стала панувати концепція, згідно з якою моментом притягнення особи до кримінальної відповідальності є не винесення судом обвинувального вироку (що було б логічно), а винесення слідчим або органом дізнання у відповідності зі ст. 143 КПК України постанови про притягнення особи як обвинуваченого 1. У результаті склалася ситуація, коли кожне вживання в кримінально-процесуальному законі вираження "залучення до кримінальної відповідальності" (як, наприклад, у ст. 271 КПК) майже всіма процесуалістами розуміється як залучення в якості обвинуваченого в порядку ст. 143 КПК України.
На основі зазначеного підходу робиться висновок про те, що справа про злочин, передбаченому гл. 23 КК РФ, "це не справа приватного чи приватно-публічного обвинувачення" 2, і його "збудження проводиться в загальному порядку" 3. Звідси логічно випливає, що відповідна заява або згода керівника комерційної організації повинно бути отримано слідчим тільки тоді, коли він вирішує пред'явити звинувачення особі, яка підлягає кримінальному переслідуванню за вчинення злочину, передбаченого гол. 23 КК РФ. Якщо ж згоди не отримано (заява відсутня), то справа припиняється з звільненням особи від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав 4.
При такому підході всі процесуальні особливості кримінального переслідування з цікавої для нас категорії справ зводяться до певних нюансів процедури притягнення особи як обвинуваченого (відповідно саме до даного інституту слід приписати ст. 271 КПК України). При цьому самі прихильники розглянутої точки зору залишають відкритим питання про процесуальні наслідки відкликання заяви або анулювання згоди на притягнення особи до кримінальної відповідальності, якщо керівник організації вже після здійснення всіх дій, пов'язаних із залученням в якості обвинуваченого, змінить свою позицію у справі 5. Строго кажучи, при відсутності спеціальних вказівок в законі (як це має місце зараз) і керуючись викладеним нами підходом до ст. 271 КПК України, на це запитання взагалі не можна дати процесуально вірну відповідь.
Підкреслимо, що, з нашої точки зору, розглянутий варіант вирішення питання про особливості кримінального переслідування у справах про злочини, передбачених гл. 23 КК РФ, має ряд вад.
По-перше, якби законодавець хотів пов'язати зазначені особливо з інститутом залучення в якості обвинуваченого, то він помістив би відповідну статтю закону у гл. 11 КПК України "Пред'явлення обвинувачення і допит обвинуваченого". Та обставина, що ця стаття була включена до Кодексу під номером 271 відразу слідом за статтею, присвяченій "кримінальних справах, порушених за скаргою потерпілого" (ст. 27 КПК), демонструє зовсім інший зміст, надавав законодавцем інституту притягнення до кримінальної відповідальності за заявою комерційної організації. Не варто доводити, що будь-яка правова норма перш за все повинна тлумачитися виходячи з вкладається в неї сенсу.
По-друге, більш ніж дивною виглядає ситуація, коли слідчий порушує кримінальну справу на загальних підставах, збирає докази (проводячи трудомісткі й дорогі експертизи, обшуки, виїмки), складає складні процесуальні документи, щоб в один прекрасний день дізнатися, що вся його робота нікому не потрібна, тому що, можливо, у момент притягнення особи як обвинуваченого (якому, як правило, передує майже повне розкриття та розслідування злочину) керівник комерційної організації не побажає залучати свого співробітника або, тим більше, себе самого 1 до кримінальної відповідальності. В умовах крайньої завантаженості правоохоронних органів та їх убоге фінансування просто абсурдно, відволікаючи слідчих від розслідування вбивств, грабежів і т. п., витрачати час і кошти, щоб через кілька тижнів або місяців слідства переконатися, що для притягнення особи як обвинуваченого за наявності всіх необхідних доказів немає, тим не менш, юридичних підстав (відсутнє заяву або згода керівника). І цей абсурд не може бути виправданий ні юридико-технічними неточностями, допущеними законодавцем при прийнятті Закону від 15 грудня 1996 р., ні прагненням буквально тлумачити термін "залучення до кримінальної відповідальності", використовуючи звичну казуїстичних аргументацію з посиланням на ст. 2 і п. 4 ст. 232 КПК РФ (також не кращим чином відредаговані).
По-третє, як зазначалося, критикований нами варіант тлумачення ст. 271 КПК не дозволяє запропонувати логічного вирішення питання про процесуальні наслідки відмови керівника комерційної організації від своєї згоди на притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Нарешті, по-четверте, якщо виходити з того, що кримінальна справа про злочин, передбаченому гл. 23 КК РФ, порушується на загальних підставах, а у разі відсутності в момент притягнення особи як обвинуваченого відповідної згоди керівника комерційної організації дана особа має звільнятися від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, то в матеріальному законі потрібно сформулювати спеціальна підстава звільнення від кримінальної відповідальності і одночасно у процесуальному законі - спеціальна підстава припинення кримінальної справи. Проте в даний час ні КК РФ, ні КПК РФ не передбачають подібних підстав. Яке ж процесуальне рішення повинен прийняти слідчий, який порушив кримінальну справу, здійснив всі необхідні слідчі дії і не отримав згоди на притягнення особи як обвинуваченого? Цілком очевидно, що безпосередньо керуватися п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ і ст. 271 КПК України він не має права, тому що ці статті не передбачають процедури прийняття рішення про припинення кримінальної справи. Необхідно також враховувати, що "нереабілітуючих" характер такого рішення тим більше вимагає спеціальних вказівок в законі на можливість його прийняти, інакше воно навряд чи може бути визнано законним.
Отже, перший із запропонованих підходів до вирішення питання про процесуальне механізм залучення особи до кримінальної відповідальності за злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях виглядає вельми сумнівним із за притаманних йому непереборних недоліків. Звернімося тепер до другого варіанту тлумачення ст. 271 КПК України.
Підхід другий. Він заснований на систематичному методі тлумачення права, тобто на з'ясуванні змісту цікавить нас правової норми "в порівнянні її з іншими, одночасно існуючими в тій же системі права" 1. Якщо взяти до уваги використання в п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ поняття "кримінальне переслідування", яке, як прийнято вважати, починається з порушення кримінальної справи, а також те, що ст. 271 КПК України поміщена законодавцем слідом за ст. 27, що іменується "Кримінальні справи, порушувані за скаргою потерпілого", то логічно зробити висновок, що особливості кримінального переслідування у справах про злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях пов'язані зі стадією порушення кримінальної справи. Іншими словами, мова йде про те, що кримінальні справи за ст. 201 і ст. 204 КК РФ не можуть бути порушені інакше як за заявою керівника комерційної організації або з його згоди 2.
Саме такий варіант вирішення питання, на наш погляд, єдино вірним, оскільки відображає той сенс, якій намагався надати ст. 271 КПК законодавець, використовуючи при цьому не зовсім вдалі процесуальні терміни. Крім того, даний підхід, пов'язуючи необхідність отримання заяви або згоди керівника комерційної організації з початковою стадією кримінального процесу стадією порушення справи (а не з інститутом притягнення особи як обвинуваченого), дозволяє усунути ті серйозні проблеми, які були нами позначені стосовно раніше викладеного підходу . У всякому разі, стає ясно, що слідчий зобов'язаний порушити кримінальну справу і почати попереднє слідство тільки тоді, коли або приводом до порушення справи послужила заява керівника комерційної організації, або за наявності іншого приводу, передбаченого ст. 108 КПК РФ, керівник дав письмову згоду на порушення кримінальної справи.
Отже, ми з'ясували, що ст. 271 КПК відноситься до добре знайомого інституту "кримінальних справ, порушуваних за скаргою потерпілого", передбаченому нині ст. 27 КПК РФ. Однак виникає ще одне питання. Відомо, що в рамках зазначеного інституту розрізняються справи приватного обвинувачення (ч. 1 ст. 27 КПК), які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого і підлягають припиненню у разі примирення його з обвинуваченим, і справи приватно-публічного обвинувачення (ч. 2 ст . 27 КПК), які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, але "припинення за примиренням потерпілого з обвинуваченим не підлягають" (з урахуванням ст. 9 КПК України і ст. 76 КК РФ правильніше говорити, що ці справи підлягають припиненню за примиренням на загальних підставах).
До якої з цих категорій справ віднести справи, передбачені ст. 271 КПК, тобто чи є вони справами приватного чи приватно-публічного обвинувачення? Від відповіді на це запитання залежить вирішення поставленої раніше проблеми процесуальних наслідків оглядів керівником комерційної організації заяви або анулювання їм своєї згоди на притягнення особи до кримінальної відповідальності. Якщо мова йде про справи приватно-публічного обвинувачення, то зазначені відгук або анулювання процесуальних наслідків мати не будуть, так як провадження у справі продовжується в загальному порядку незважаючи на зміну позиції керівника 1. Якщо ж нас цікавить категорію справ слід визнати справами приватного обвинувачення, то в разі відкликання заяви або анулювання згоди справа підлягає обов'язковому припиненню слідчим або судом, тобто воля керівника при будь-яких обставин буде мати вирішальне значення для вирішення питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності в ході всього провадження у справі (до його розгляду по суті).
На перший погляд, ту категорію справ, до якої застосовується ст. 271 КПК України, слід віднести до справ приватного обвинувачення 1. На цю думку наштовхує вказівка в законі на те, що для кримінального переслідування особи за скоєння злочину проти інтересів служби в комерційній організації потрібно не тільки заяву керівника організації, але і його згода. Якщо заява є певним аналогом скарги потерпілого у справах приватного обвинувачення, будучи обов'язковою процесуальної передумовою прийняття рішення про порушення кримінальної справи, то згода, здавалося б, повинно мати місце на всіх етапах подальшого кримінального переслідування аж до винесення обвинувального вироку. Звідси випливає, що при зверненні керівника організації до слідчого або суду з проханням не залучати особу до кримінальної відповідальності з якихось причин (наприклад, у зв'язку з добровільним відшкодуванням збитків), згоду змінюється на незгоду, і справа підлягає припиненню. Крім того, не варто забувати, що законодавець, навіть бажаючи віднести цікавить нас категорію справ до справ приватного обвинувачення, ніяк не міг використовувати у ст. 271 КПК України термін "примирення", так як ця стаття застосовується лише тоді, коли потерпілим від злочину є юридична особа, а примиритися можна лише з особою, яка має самостійної волею, тобто з особою фізичним. У цій ситуації допустимо припущення про те, що законодавець, враховуючи специфіку юридичної особи як суб'єкта права, замінив термін "примирення" вказівкою на необхідність згоди керівника організації (крім його заяви) на залучення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин, передбачений гл. 23 КК РФ.
Аргументація, згідно з якою провадження в порядку ст. 271 КПК України має дорівнювати до виробництва у справах приватного обвинувачення, виглядає цілком логічною і переконливою. Але їй можна протиставити два заперечення. Одне з них є суто юридико-технічним, а інше пов'язане з кримінально-процесуальної політикою.
Перше заперечення полягає в тому, що якби законодавець хотів надати згодою керівника комерційної організації статус умови притягнення особи до кримінальної відповідальності, що є обов'язковим на всьому протязі кримінального переслідування (а не тільки в момент порушення кримінальної справи), то він застосував би у ст. 271 КПК наступне формулювання: "_ притягнення до кримінальної відповідальності здійснюється за заявою керівника цієї організації й (курсив наш. Л. Г.) з його згоди". Але насправді в цій статті використовується не з'єднувальний сполучник "і", а розділовий сполучник "або", тобто згоду керівника всього лише прирівнюється до його заяви. З цього випливає, що, як і заява, згода пов'язано виключно з рішенням про порушення кримінальної справи, а в ході подальшого кримінального переслідування воно не потрібно. Таким чином, відмінність "згоди" від "заяви" зводиться до того, що якщо заява є самостійним приводом до порушення кримінальної справи, то згода має супроводжувати прийняття рішення про порушення кримінальної справи за наявності до того інших приводів. У такій ситуації "згода керівника комерційної організації" не має ніякої процесуальної зв'язку з "примиренням з обвинуваченим".
Друге заперечення, пов'язане з кримінально-процесуальної політикою, полягає в наступному. Відомо, що крім випадків, коли за наявності виняткових обставин кримінальну справу в порядку ч. 3 ст. 27 КПК РФ порушується прокурором, набуваючи публічний характер, скарга у справах приватного обвинувачення направляється безпосередньо до суду, тобто з даної категорії справ не провадиться попереднє розслідування. У цьому закладено цілком зрозумілий сенс. Складну, трудомістку і дорогу діяльність правоохоронних органів з розкриття та розслідування злочинів не слід проводити за тим нечисленним і не найнебезпечнішим справах, де рух кримінального процесу цілком залежить від волевиявлення приватних осіб. Однак у справах про злочини, передбачених гл. 23 КК РФ, обов'язковим є попереднє слідство (ст. 126 КПК РФ), що, безумовно, ніяк не вписується в конструкцію "справ приватного звинувачення". Якщо припустити, що відкликання керівником комерційної організації заяви або анулювання їм своєї згоди тягнуть обов'язкове припинення кримінальної справи, то ми стикаємося з ситуацією, коли слідчий буде вести кропітку роботу по збиранню доказів, знаючи, що його праця в будь-який момент може втратити сенс. Неважко спрогнозувати активність слідчого в такому випадку і ступінь його зацікавленості в успішному ході попереднього слідства. Істотні витрати часу та фінансів, пов'язані не тільки з діяльністю самого слідчого, але і з виробництвом експертиз, викликом свідків і т. п., виявляться абсолютно зайвими, якщо така справа відноситься до категорії справ приватного обвинувачення та відкликання керівником комерційної організації заяви або анулювання їм своєї згоди рівносильні примирення потерпілого та обвинуваченого у справах приватного обвинувачення. Ми не бачимо тут ні логіки, ні сенсу.
З урахуванням наведених доводів ми вважаємо, що справи про злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях не можуть бути віднесені до категорії справ приватного обвинувачення. Мова в даному випадку йде про справи приватно-публічного обвинувачення 1, тобто вони порушуються не інакше як за заявою керівника комерційної організації або з його згоди, але припинення у зв'язку з відкликанням заяви або анулюванням згоди не підлягають провадження у кримінальній справі в такому випадку ведеться у загальному порядку. По суті, в цьому і полягають всі основні процесуальні особливості кримінального переслідування у справах про злочини проти інтересів служби в комерційних організаціях, тобто ст. 271 КПК юридично має бути прирівняна до ч. 2 ст. 27 КПК обидві ці норми складають єдиний кримінально-процесуальний інститут.
Законодавці ж залишається тільки побажати більш строго слідувати правилам юридичної техніки при прийнятті нових законів, щоб не створювати при їх тлумаченні і застосуванні проблем, подібних тим, що виникають у зв'язку з появою п. 2 примітки до ст. 201 КК РФ і ст. 271 КПК України.
2. Боротьба зі злоупотребеленіем та перевищенням посадових повноважень. Вітчизняний і зарубіжний досвід.
2.1 Верхні ешелони влади і закон
Особливої розмови потребує обговорення питання про корупційні злочини представників верхніх ешелонів влади Російської Федерації, про відсутність реальних кримінальних справ про їхні злочини. Нерідко ця обставина є підставою для закидів у неефективності нового Кримінального кодексу Російської Федерації й у відсутності належної кримінально-правової бази для боротьби з корупційними злочинами.
Не можна, зрозуміло, при цьому не згадати про те, що, незважаючи на всі старання російської преси (саме періодичної преси, а не взагалі засобів масової інформації, зокрема, не телебачення чи радіо), "витягли" на "біле світло" серйозні фактичні дані про зловживання багатьох посадових осіб першого ешелону влади на "ниві" приватизації найбільших об'єктів держвласності, проведення на цей рахунок аукціонів, наділення відповідних суб'єктів непомірними експортними, митними та іншими подібного роду пільгами, "гучних" кримінальних справ так і не виникло.
Однак навряд чи в цьому винен новий Кримінальний кодекс. Справа тут зовсім в іншому. У відсутності на цей рахунок політичної волі перших осіб держави та у відсутності в Росії незалежних від цієї волі прокурорів і слідчих, що в цілому знову ж таки пояснюється тим, що зазначені злочини є корупційні злочини політичної еліти. Посилатися ж на відсутність у КК правової бази для боротьби з цими злочинами, може лише той, хто не знає (швидше за все, робить вигляд, що не знає), що в КК РФ є досить суворі кримінально-правові норми про відповідальність, наприклад, за хабарництво чи за зловживання посадовими повноваженнями (цілком адекватні відповідним нормам кримінального законодавства розвинених країн Європи та Америки).
Не випадково "верхи" не тільки законодавчої, а й виконавчої влади всерйоз стурбовані отриманням чи не абсолютного імунітету від відповідальності за всілякі гріхи кримінального порядку, допущені ними за час перебування при владі (що без будь-якого сорому відкрито обговорюється, зазвичай під приводом досягнення політичної згоди або політичної стабільності).
Спробуємо без газетно-журналістських емоцій дати суто кримінально-правову оцінку лише декільком фактами про можливу корупцію на рівні вищих урядових чиновників і президентської адміністрації.
Рівень перший - віце-прем'єр і міністр уряду. Розглянемо лише єдиний епізод з багатогранної на цей рахунок діяльності одного з найвідоміших політиків Росії А. Чубайса. Рівень "просто" віце-прем'єра - умовний, так як непотоплюваний політик - батько російського варіанта приватизації (ледь чи не в усьому світі визнаного фахівцями, як грабіжницький) перебував не тільки на цій посаді; в різній послідовності А. Чубайс - і перший віце- прем'єр, і без приставки "перший", і міністр фінансів і голова Держкоммайна, і член Ради Безпеки, і глава адміністрації Президента Російської Федерації, останнім часом - глава РАО "ЄЕС Росії".
У серпні 1998 р., напередодні відомого кризи, Росія отримала солідний кредит МВФ у розмірі близько 5 мільярдів рублів. Чим же пояснити таку "помилку" пильних кредиторів? І яка доля цього кредиту? Про можливе серпневому кризу ще на початку 1998р. не говорив лише лінивий. В кінці весни-початку літа А. Чубайс як спецпредставник Президента Російської Федерації зі зв'язків з міжнародними фінансовими організаціями відправлявся з візитами до Данії і Норвегії. Там він вів переговори з представниками першого заступника міністра фінансів США Ларрі Саммерсом. Раніше той довгий час працював в акціонерному товаристві "Голдмен Сакс енд", найбільшої фінансової компанії США. Ця фірма займалася активними фінансовими спекуляціями на біржах, у т. ч. і на російських, працювала на ринку ГКО, купувала і перепродувала держзобов'язання та цінні папери, грала на курсах валют.
Працюючи в міністерстві фінансів, Саммерс не втратив зв'язку з компанією "Голден енд Сакс". При цьому слід зазначити, що США і міністерство фінансів цієї держави мають величезний вплив на Міжнародний валютний фонд. Чубайс, користуючись своїми дружніми зв'язками з Саммерсом, просив останнього "натиснути" на МВФ, щоб фонд терміново виділив гроші російському уряду, що й було зроблено. Велика частина траншу була кинута на валютні торги для підтримки курсу рубля. Деякі структури, попереджені заздалегідь про неминуче кризі, на подив надактивно позбувалися рублевих активів, міняючи їх на долари і вивозили їх з Росії. У числі таких обізнаних структур була і "Голдмен Сакс енд". У числі таких розторопних була й компанія "Монтес Аурі", яку з 1996р. очолював сам А. Чубайс, а в 1998 - його наступник на посаді голови Держкоммайна А. Кох. Так от, до 17 серпня компанія також перевела всі свої рублеві ресурси в долари, доля яких невідома. Газета, що опублікувала ці відомості, послалася на своє джерело - на співробітника ФСБ і радника кабінету міністрів С.3
Цей епізод цілком вписується в конструкцію складу злочину, передбаченого ч. З ст. 285 КК РФ (зловживання посадовими повноваженнями). Об'єктом цих діянь (як і інших посадових злочинів, є нормальна діяльність органів державної влади (ці дії роблять зусилля державної влади по досягненню економічної стабільності неефективними, підривають авторитет цієї влади).
Об'єктивна сторона полягає, по-перше, у використанні посадовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, і, по-друге, в наступі в результаті цього для Росії тяжких наслідків. Суб'єктом є особа, що займає державну посаду Російської Федерації. Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливою та іншої особистої зацікавленістю. Покарання ж за те досить суворе - позбавлення волі на строк до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Зрозуміло, що все це вимагає доказів. Вони, проте, можуть з'явитися лише тоді, коли повідомляється в пресі факти зацікавлять правоохоронні органи.
Але тут, як і майже у всіх аналогічних випадках, відбувається неув'язка. Відповідно до п. 4 частини 1 ст. 108 КПК РФ, статті, нотатки і листи, опубліковані в пресі, є приводами до порушення кримінальної справи. Частина 2 цієї статті свідчить, що справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на ознаки злочину. Відповідно ж до ст.112 КПК України за наявності приводу і підстави до порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орган дізнання, суддя зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу. Але в тому-то і полягає родзинка, що не знайшлося такого прокурора, слідчого або судді (ну, що поробиш, не читають вони пресу!).
З іншого боку, якщо газета зводить наклеп на шановного державного діяча, ті ж суб'єкти правоохоронної діяльності зобов'язані порушити кримінальну справу за ознаками ч. З ст.129 КК РФ (наклеп, поєднана з обвинуваченням особи у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину. Покарання наклепники загрожує теж немаленька: максимальна санкція - до трьох років позбавлення волі). Але і на цей рахунок глухе мовчання правоохоронних органів. Не цінують вони честь і гідність "видатних державних діячів", не цінують. Хоча стосовно нашого випадку це означає: хто ж дозволить в Росії застосувати на ділі кримінальний і кримінально-процесуальний закон до державному діячеві такого рангу!
Є й ще один аспект даної ситуації. Потерпілий від наклепів державний діяч має право вимагати від правоохоронних органів порушення кримінальної справи за наклеп та його заяву про це відповідно до кримінально-процесуальним законодавством (тієї ж ст.108 КПК України) є приводом до порушення кримінальної справи. Крім того, відповідно до ст. 152 Цивільного кодексу Російської Федерації "обмовлений" має право вимагати у суді спростування ганебних його честь, гідність чи ділову репутацію відомостей, якщо хто поширив такі відомості не доведе, що вони відповідають дійсності і поряд із спростуванням таких відомостей вимагати відшкодування збитків та моральної шкоди, заподіяних їх поширенням .
Мовчить, однак, державний діяч і не вдається ні до кримінально-правової, ні до цивільно-правової охорони честі і достоїнства своєї особистості. Він вище того, щоб помічати "наїзди" на нього "жовтої" преси, йому просто ніколи, він думає про державу. Ну, а про цивільно-правові санкції просто смішно вести мову, - що він бідний чи що?
Виділений нами перший рівень корупції - віце-прем'єр, на жаль, не вичерпується одним віце-прем'єром. У пресі з цифровими викладками повідомлялося про корупційну діяльність і деяких інших віце-прем'єрів (в т. ч. і перших) 1.
Матеріали друку дозволяють виділити і інші рівні корупції правлячої еліти: міністрів 2, голів Держкомітетів уряду 3, директорів Центрального банку Росії 4, перших осіб в Адміністрації Президента Російської Федерації 5 ... і далі - через губернські та мерські структури. Правові результати публікацій цих численних матеріалів, по більшій частині, нульові. Якщо ж хтось із "ображених" і скаже прилюдно (тобто, на який-небудь з прес-конференцій), що публікація брехлива і він, мовляв, подасть на газету в суд, то пізніше з'ясується, що подати заяву не знайшлося часу або бажання.
Отже, мова повинна йти не про відсутність необхідних кримінально-правових законів (вони в новій Росії, як і в усьому цивілізованому світі, є), а у відсутності дійсно незалежних правоохоронних органів, незалежних від вищих ешелонів влади, від влади політичної еліти. І поки, як видно, змін на цей рахунок не передбачається.
2.2 Раціональне зерно зарубіжного досвіду
Чи є можливості використання законодавчого досвіду боротьби з корупційними злочинами європейських країн і США для вдосконалення російського кримінального законодавства? На мій погляд, є. Незважаючи на значні труднощі використання зарубіжного правотворчого досвіду (труднощі, викликані серйозними розходженнями побудови системи національного кримінального законодавства, законодавчої техніки і традицій у правотворчій сфері) для вдосконалення російського кримінального законодавства, така можливість не тільки існує, але вона є необхідною. Можна виділити основні напрями використання такого досвіду.
Перш за все, це імплементація норм Європейської конвенції про кримінальну відповідальність за корупцію (Конвенція Ради Європи 1999 р.). Зрозуміло, що це повинен бути не просто механічний процес, а кропітка робота, що враховує власні (національні) правотворчі традиції побудови системи кримінального законодавства, в т. ч. і системи норм про кримінальну відповідальність за корупційні злочини.
І все-таки перспективи реалізації такого завдання є цілком оптимістичними. Представляється, що її реалізацію необхідно здійснити, виходячи із специфіки структури російського КК, особливостей законодавчої техніки при конструюванні норм про посадові злочини зокрема, і норм Особливої частини КК РФ взагалі, більше схиляються до абстрактного, а не казуїстичної побудови їх диспозиції.
Відповідно до цього навряд чи буде продуктивним метод доповнення чинного КК РФ цілим "набором" спеціальних норм, які копіюють норми Конвенції. Більш ефективним бачиться інший шлях. Необхідно при цьому виходити з того, що в принципі норми КК РФ охоплюють відповідальність за корупційні злочини з одержанням хабара (ст. 290 - отримання хабара), в т.ч. і шляхом використання посадовою особою свого впливу, у вигляді активного підкупу (ст. 291 - дача хабара), у вигляді зловживання службової особи своїми повноваженнями з корисливої або іншої особистої зацікавленості (ст. 285) і у вигляді службового підроблення (ст.292). У зв'язку з цим, необхідно внести зміни до Примітка до ст. 285 КК РФ про суб'єктів посадових злочинів. Зокрема, потрібно спеціальна вказівка на те, що суб'єктами цих злочинів відповідно до вимог Конвенції мають визнаватися та іноземні державні посадові особи, і члени іноземних державних зборів, та посадові особи міжнародних організацій, та члени міжнародних парламентських зборів і суден або посадові особи міжнародних судів (таким чином, будуть виконані вимоги статей 5, 6, 9, 10 і 11 Конвенції).
Вимоги ж статей 7 і 8 Конвенції (про активний і пасивний підкуп в приватному секторі) можна втілити в КК РФ шляхом внесення доповнень до примітка до ст.201 КК РФ про відповідальність за зловживання повноваженнями. Додатки ці повинні полягати у вказівці на те, що об'єктами комерційного підкупу (за термінологією Конвенції - активного) будуть особи, перелічені в ст. 5-6, 9-11 Конвенції (тобто посадові особи міжнародних організацій, члени міжнародних парламентських зборів, судді і посадові особи міжнародних судів). Таке доповнення буде ставитися до складів злочинів, передбачених ст. 201 (зловживання повноваженнями) і ст. 202 (зловживання повноваженнями приватними нотаріусами й аудиторами).
Ст. 13 Конвенції про відповідальність за відмивання доходів від злочинів, пов'язаних з корупцією, не вимагає внесень змін у формулювання ст. 174 про відповідальність за легалізацію (відмивання) грошових коштів або іншого майна, придбаних незаконним шляхом, тому що такий спосіб їх придбання, як корупційних, цілком охоплюється формулюванням російського КК про завідомо незаконне способі (шляхи) придбання відповідних грошових коштів або іншого майна.
Склад злочину, передбачений ст.14 Конвенції (злочини, що стосуються операцій з рахунками), якщо він здійснюється посадовими особами, охоплюється ст. 292 КК РФ про службову підробку. Однак стосовно до злочинів проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях такий спеціальний склад відсутній, і, щоб виконати вимоги ст.ст.7 і 8 Конвенції про активний і пасивний підкуп в приватному секторі, главу 23 КК РФ про злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях необхідно доповнити спеціальною нормою про службову підробку, що здійснюється особами, які виконують управлінські функції в зазначених організаціях.
Другим напрямом (крім імплементації норм європейської конвенції) є формулювання ряду спеціальних норм про корупційні злочини за типом містяться в кримінальному законодавстві деяких європейських країн і США. Так, сумний досвід російської дійсності в частині неймовірною корумпованості її політичної еліти робить настійно необхідним формулювання у КК РФ норм за типом передбачених федеральним законодавством США про кримінальну відповідальність державних службовців, якщо ті: беруть участь в тій якості в будь-яких справах, де вони самі , їх дружини або родичі є довірчими власниками або партнерами; отримують платню або інші додаткові виплати за свої послуги з будь-якого іншого джерела, крім покладеної їм заробітної плати та інших законних доходів державного службовця.
Представляється принципово невірним зрівняння в КК РФ відповідальності партійних посадових осіб з відповідальністю осіб, які виконують управлінські функції в комерційній організації (в рамках статей КК РФ про злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях). Навпаки, заслуговує уваги принципово інша позиція, зайнята з цього питання американським законодавцем, яка, як уже зазначалося, полягає в тому, що партійні посадові особи відповідають за корупційні злочини поряд з державними службовцями, а злочини тих і інших відносяться до зазіхає на діяльність публічної адміністрації .
І це є правильним. Діяльність політичних партій - це не сфера приватного бізнесу, а сфера суспільних інтересів, тісно переплітаються (часом нероздільних) з державними інтересами. Відомо, що від парламентських фракцій, побудованих за партійним принципом, залежить вирішення найважливіших державних питань (аж до затвердження глави уряду і прийняття найважливіших законів).
У зв'язку з цим необхідно вивести партійних чиновників з кола суб'єктів злочинів, передбачених главою КК РФ про злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях, і зробити їх суб'єктами злочинів проти державної влади та інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування. Зазначимо, що таке вирішення питання не є прерогативою або винаходом американського законодавства, точно так само ця проблема вирішувалася в КК РРФСР і в кримінальних кодексах інших союзних республік колишнього СРСР. Той аргумент, що партійні чиновники не відносяться до представників державної влади, не перебувають на державній службі чи службі в органах місцевого самоврядування, не може вважатися доказом проти запропонованого рішення. Не може тому, що корупційна діяльність останніх спрямована саме проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування і, отже, ці об'єкти є об'єктами їхньої злочинної діяльності, що й повинно лежати в основі рішення цього питання (про місце норм про відповідальність цих осіб у системі Особливої частини Кримінального кодексу РФ).
Настійно необхідна в КК РФ (буквально стукає!) Та норма, подібна нормі федерального законодавства США про відповідальність за порушення правил проведення виборчих кампаній (наприклад, про відповідальність кандидата на виборну посаду, який для забезпечення свого обрання обіцяє використати свій вплив або підтримати призначення якого- якої особи на публічну посаду або отримання тим роботи в приватній сфері).
Непрості зигзаги становлення ринкової економіки в Росії свідчать про найвищу ціну службової таємниці, якою володіють високопоставлені чиновники і перетворенні її на предмет торгу і наживи. Наведемо лише один приклад з відомим обвалом фінансового ринку, що сталося 17 серпня 1998 З цього дня так звані ДКО, випущені на мільярдні суми, знецінилися. Але, як це не дивно, потерпілими-банкрутами стали не всі власники цих "цінних" паперів. Деякі благополучно (і буквально напередодні) зуміли позбутися від них.
У зв'язку з цим варто придивитися, наприклад, до змісту англійського Закону про внутрібіржевих угодах, за яким передбачена відповідальність за використання в особистих цілях співробітниками біржі службової інформації, не доступною звичайному держателю цінних паперів, що впливає на формування цін. За цим Законом відповідають і урядові чиновники, які здійснюють через біржі заходи з приватизації державного майна, у випадках проведення ними особисто або через посередників будь-яких угод з цінними паперами на це майно у справах, за якими вони мають у своєму розпорядженні службовою інформацією 1.
Зрозуміло, що зазначену норму не слід сліпо копіювати. Але взяти з неї раціональне зерно необхідно. Що стосується російських умов взаємовідносин Центрального банку Росії з комерційними структурами (в т.ч. і банками), часом хитромудрих "правил гри", які встановлюються при аукціонної приватизації державного майна, різного роду "конкурсних" відкупів, з передбачуваної норми слід зняти вказівку на біржу , як на полі злочинної корупційної діяльності, зберігши відповідальність високопоставлених держчиновників за корисливе чи з мотивів іншої особистої зацікавленості використання службової інформації при здійсненні державних заходів з приватизації державної власності та інших взаємовідносинах держави з комерційними структурами.
Зазначені пропозиції зовсім не вичерпують можливостей використання законодавчого досвіду боротьби з корупційними злочинами, наявного в європейських країнах і в США, для вдосконалення російського кримінального законодавства. Однак у цих країнах є досить серйозний, вистражданий десятиліттями боротьби з корупційними злочинами досвід. Росія ж серйозно зіткнулася з безсоромної і всепроникною корупцією порівняно недавно, з початком ринкових реформ в економіці. Так що, використання такого досвіду представляється вкрай необхідним.
2.3 Проблема боротьби з корупцією
Проблема боротьби з корупцією незмінно залишається актуальною, оскільки людські слабкості мало залежать від епохи або місця проживання людей. Не випадково першими спробами підкупу вважаються ритуали жертвопринесення богам. Ми ж спробуємо оцінити, в якій ситуації знаходяться ті, хто, неправомірно користуючись своїм становищем, отримує дари тут, на грішній землі.
До речі, за російською Конституцією права потерпілих від зловживань владою охороняються законом, але, як показує практика, наше законодавство далеке від досконалості. Часом посадові повноваження безсоромно експлуатуються виключно в корисливих цілях, а покарати це зло не в силах не тільки прості громадяни, але і компетентні відомства.
Справа в тому, що правоохоронні структури Росії протидіють корупції на основі чинного законодавства, яке поки що далеко від досконалості. Народна мудрість донесла до наших часів влучне порівняння: "Закон, що дишло: куди повернув, туди й вийшло" 1. Зберігаючи вірність цієї сумної традиції, вітчизняні закони формулюються так, що можуть бути витлумачені довільно, а в такій ситуації навряд чи варто чекати позитивних результатів від роботи наших спецслужб. До вирішення проблеми треба підходити комплексно, тобто одночасно боротися з наслідками (розкриття і розслідування корупційних злочинів, а також вживання заходів щодо відшкодування заподіяної ними шкоди) і усувати причини цього потворного явища.
У зв'язку зі сказаним хотілося б в черговий раз нагадати, що правоохоронна діяльність - не єдиний елемент у системі заходів протидії поширенню корупції. Тут важлива роль відведена профілактиці злочинності, в тому числі на стадії розробки законів та підзаконних нормативних актів, а також на етапах їх вдосконалення.
Але в той же час посиланнями на недосконалість існуючої правової бази спецслужби нерідко прикривають власну бездіяльність. У всякому разі, Кримінальний кодекс РФ містить достатньо норм, за допомогою яких ряди корупціонерів можна "прорідити". Він, зокрема, дозволяє карати за посадові злочини, а також за такі прояви корупції, як шахрайство, привласнення і розтрату, що здійснюються з використанням службового становища (подп. "в" ч.2 ст.159, подп. "В" ч. 2 ст.160 КК РФ), і інші зловживання. Разом з тим, кримінальний закон, як і все наше законодавство, не вільний від прогалин і потребує коректив. Зокрема, доцільно конкретизувати юридичні ознаки організованої групи, злочинної спільноти.
Вивчення законодавчих формулювань, що відносяться практично всіма авторами до сфери так званих корупційних злочинів, дозволяє виділити з них, напевно, найбільш спірну. Мова йде про визначення поняття службової особи.
Візьмемо, наприклад, ст.285 КК РФ, що передбачає відповідальність за зловживання посадовими повноваженнями, під яким розуміється використання посадовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, якщо це діяння скоєно з корисливої або іншої особистої зацікавленості і спричинило істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства і держави.
Безпосереднім об'єктом даного злочину є нормальна діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, державних і муніципальних установ, а також Збройних Сил Російської Федерації, інших військ і військових формувань країни. Тому аналізоване злочин може бути здійснено тільки в організаціях і установах, створюваних державою або органом місцевого самоврядування для здійснення управлінських, соціально-культурних чи інших функцій некомерційного характеру і фінансуються повністю або частково державою або органом місцевого самоврядування.
Можливий і додатковий безпосередній об'єкт, за який, як правило, виступають інші інтереси суспільства і держави або права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб.
Об'єктивна сторона злочину сформульована як матеріальний склад, тобто включає в себе такі обов'язкові елементи:
1. Діяння - використання суб'єктом злочину своїх службових повноважень всупереч інтересам служби;
2. Хоча б одна з таких наслідків:
а) істотне порушення прав і законних інтересів громадян;
б) істотне порушення прав і законних інтересів організацій;
в) істотне порушення охоронюваних законом інтересів суспільства;
г) істотне порушення охоронюваних законом інтересів держави;
3. Причинний зв'язок між діянням і одним або декількома суспільно небезпечними наслідками з числа названих.
Діяння, як відомо, може бути скоєно за допомогою дії та (або) в силу бездіяльності. З тексту норми випливає, що зловживання здійснюється в результаті використання конкретних службових повноважень. Буквальне тлумачення терміну "використання" дозволяє зробити висновок про те, що мова в коментованій нормі йде про діяння у формі дії. Тому, очевидно, прав Б.В. Волженкін, піддаючи сумніву правильність утвердився в теорії і на практиці тлумачення, згідно з яким даний злочин може бути вчинено як шляхом активного використання посадовою особою своїх повноважень, так і внаслідок його бездіяльності. Він вважає (цілком обгрунтовано), що "при невиконанні посадовою особою обов'язків по службі важко говорити про виконання повноважень ..." 1.
Дійсно, коли посадова особа свідомо не виконує своїх обов'язків, то це вже не зловживання посадовими повноваженнями, а, швидше, вчинення або співучасть у вчиненні інших правопорушень, у тому числі злочинів. Наприклад, попустітельствуя злочинцям, чиновник є їх пособником і т.п.
Важливо враховувати, що хоча використання службових повноважень здійснюється і всупереч інтересам служби, але яка притягається до відповідальності за цією статтею посадова особа, тим не менш, не виходить за рамки своїх службових прав і обов'язків.
У провину посадовій особі може бути поставлено зловживання конкретними (конкретизованими в матеріалах кримінальної справи) повноваженнями, визначеними обов'язками і правами. Тому "при вирішенні питання про наявність або відсутність у діяннях посадової особи складу аналізованого злочину необхідно встановлювати коло його службових прав і обов'язків, закріплених в законодавчих та інших нормативних правових актах, в статутах, положеннях і т.д." 1. Вихід суб'єкта за межі компетенції, зумовленої ним посадою, або за межі тимчасово покладених повноважень за посадою слід розцінювати як перевищення посадових повноважень.
Зловживання службовою особою своїми службовими повноваженнями не можна плутати з використанням ним авторитету займаної посади, службових зв'язків і т.п. Так, якщо головлікар районної лікарні, будучи відомою в місті особою, домігся, в порушення встановленого порядку, одержання кредиту в місцевому відділенні Ощадбанку, то отримати бажане йому допомогли не службові повноваження, а власний авторитет. Навіть якщо в даному випадку будуть істотно порушені чиїсь інтереси, не можна говорити про зловживання службовими повноваженнями.
"Використання посадовою особою свого авторитету (в тому числі" телефонне право ") є діяння аморальне, засуджує, що може спричинити заходи дисциплінарного впливу, але кримінальну відповідальність воно не тягне, оскільки в цьому разі посадова особа своїми правами і обов'язками не зловживає" 1.
Службові повноваження - це компетенція особи, що визначається ним посадою і передбаченими для даної посади правами і обов'язками.
Дії суб'єкта злочину карні відповідно до розглянутої нормою тільки тоді, коли вони вчинені всупереч інтересам служби. Суперечити інтересам служби можуть і активні дії, і бездіяльність. Однак, як ми відзначили раніше, бездіяльність вимагає при інших рівних умовах кваліфікації за іншими статтями КК РФ.
Коли законодавець говорить про використання повноважень всупереч інтересам служби, то мається на увазі суб'єкт, який діє у межах своєї компетенції. У той же час потрібно довести, що така діяльність суперечить службовим інтересам, в тому числі: а) цілям і завданням, заради яких створено і функціонує відповідний орган, б) інтересам діяльності публічного апарату управління і влади в цілому.
На думку Б.В. Волженкіна, "діяння, вчинене всупереч інтересам служби, - це діяння не викликається службовою необхідністю. При цьому інтереси служби, всупереч яким посадова особа використовує в даному випадку свої службові повноваження, визначаються не тільки потребами функціонування конкретного державного органу або органу місцевого самоврядування, державного або муніципальної установи, військового формування, а й інтересами діяльності публічного апарату управління в цілому "2. Розглянутий складу злочину, будучи матеріальним, вважається закінченим тоді, коли дії посадової особи, вчинені всупереч інтересам служби, спричинили істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави. Істотне порушення прав і законних інтересів відноситься, таким чином, до числа обов'язкових складових об'єктивної сторони даного злочину. Тому в кожному випадку необхідно визначати, по-перше, які саме права були порушені (з посиланням на Конституцію, закони та інші нормативно-правові акти) і, по-друге, чи є шкода, заподіяна цим правам та інтересам, істотним.
На жаль, дати однозначне тлумачення терміна "істотне" в контексті ст.285 КК РФ (як, втім, і в інших складах гл.30 КК РФ) дуже складно. Це оціночне поняття, яке вимагає індивідуального аналізу в кожній конкретній ситуації.
Перш за все, до категорії істотних належать порушення основних конституційних прав і свобод людини і громадянина. Безумовно, істотним може також бути шкоду у вигляді реального матеріального збитку, упущеної вигоди або заподіяння іншої шкоди різним інтересам. Це можливо, наприклад, при порушенні громадського порядку, приховуванні тяжких злочинів, заподіянні шкоди значного числа фізичних або юридичних осіб і т.п. Таким чином, "істотне порушення" - це узагальнююче поняття, під яке підпадають нематеріальну шкоду і матеріальний збиток.
Невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків унаслідок несумлінного або недбалого ставлення до державної служби, якщо це не спричинило істотного порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, не утворює складу злочину і звичайно кваліфікується як дисциплінарний проступок.
Необхідною складовою об'єктивної сторони зловживання посадовими повноваженнями є наявність причинно-наслідкового зв'язку між зловживанням і наступившим шкодою.
З суб'єктивної сторони, зловживання посадовими повноваженнями - умисне діяння. Причому умисел може бути як прямим, так і непрямим. При цьому посадова особа усвідомлює суспільну небезпеку своєї поведінки, розуміє, що зловживає своїми повноваженнями і діє всупереч інтересам служби, передбачає можливість чи неминучість настання наслідків у вигляді істотного порушення прав, законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави і бажає їх настання або не бажає, але свідомо допускає ці наслідки або ставиться до них байдуже. "Відносно наслідків умисел винного найчастіше буває неконкретизована, коли особа передбачає розмір шкідливих наслідків лише в загальних рисах, але бажає або допускає будь-які з можливих наслідків" 1.
"Посадова особа може не передбачати конкретної форми такої шкоди, наприклад, підриву авторитету відповідного державного органу або органу місцевого самоврядування, для кримінальної відповідальності досить, якщо таке передбачення мало місце в загальній формі" 2.
Обов'язковим елементом суб'єктивної сторони складу ст.285 КК РФ є наявність мотиву злочину - корисливої або іншої особистої зацікавленості.
Корислива зацікавленість може бути виражена в прагненні суб'єкта або отримати блага матеріального характеру, або позбутися матеріальних витрат (наприклад, від необхідності повернути що-небудь), тобто особа, зловживаючи посадовими повноваженнями, прагне до досягнення якої-небудь майнової вигоди (не обов'язково в свою користь).
Інша особиста зацікавленість в якості мотиву зловживання посадовими повноваженнями може бути виражена в бажанні суб'єкта витягти зі своїх дій вигоду немайнового характеру: розташувати до себе начальство, просунутися службовими сходами, надати послугу друзям або родичам і т.д.
Припустимо, посадова особа умисно сприяє кому-небудь в ухиленні від сплати податків. За загальним правилом це кваліфікується як співучасть у скоєнні злочину за ст.33 КК РФ і відповідної частини ст.198 або ст.199 КК РФ. Якщо при цьому винна посадова особа діяла з корисливої або іншої особистої зацікавленості, то вчинене підлягає покаранню згідно ст.285, 290, 292 КК РФ, що передбачають відповідальність за вчинення злочинів проти інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування.
Сукупність злочинів буде і в тому разі, коли посадова особа, зловживаючи службовим становищем, з метою незаконного використання збирає відомості, що становлять комерційну таємницю (ст.183 і 285 КК РФ).
Якщо не можна довести наявність у посадової особи корисливої або іншої особистої зацікавленості при вчиненні дій, що спричинили істотне порушення чужих прав та інтересів, картина змінюється. Винний відповідатиме в такому разі тільки за ті наслідки, які заподіяла перевищення ним повноважень або інше зловживання ними (наприклад, неправомірну відмову в реєстрації комерційної організації).
Розглянута норма (як, втім, і інші, що передбачають відповідальність за посадові зловживання), здавалося б, не повинна викликати особливих труднощів у процесі кваліфікації. Однак у дійсності застосування кримінального закону в цій частині, м'яко кажучи, є малоефективним. Практика показує, що, як не дивно, проблеми виникають, коли постає питання про те, чи є корисливий суб'єктом аналізованого злочину.
Суб'єкт зловживання посадовими повноваженнями відноситься до спеціальних, тобто наділеним специфічними ознаками. Норма ст.285 КК РФ (як і більшості входять у главу 30 КК РФ складів) передбачає, що суб'єктом описуваного злочину може бути лише посадова особа. Це людина, що займає особливе положення по відношенню до інших громадян. Поняття посадової особи розкривається у примітці 1 до ст.285 КК РФ, відповідно до якого посадовими особами в статтях глави 30 КК РФ визнаються особи, які постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням здійснюють функції представника влади або виконують організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах, а також у Збройних Силах Російської Федерації, інших військах і військових формуваннях держави.
Необхідно звернути увагу на те, що часто використовується вираз "є посадовою особою" не зовсім вірно: посадовими особами в кримінально-правовому сенсі не "є", а "визнаються".
Законодавець у примітці 1 до ст.285 КК РФ, а також Пленум Верховного Суду РФ (постанова N 6 від 10 лютого 2000 р.) постаралися визначити ознаки посадової особи, однак запропоновані формулювання не зовсім зрозумілі. Для спрощення застосування закону в кожному конкретному випадку на основі зазначеного примітки можна скласти наступну схему.
Посадовими визнаються особи, які одночасно характеризуються хоча б однією ознакою з кожної групи.
1. Особи:
а) здійснюють функції представника влади;
б) виконують організаційно-розпорядчі функції;
в) виконують адміністративно-господарські функції.
2. Перераховані функції виконуються:
а) у державних органах;
б) в органах місцевого самоврядування;
в) у державних установах;
г) в муніципальних установах;
д) у Збройних Силах РФ;
е) в інших військах і військових формуваннях РФ.
3. Функції можуть виконуватися:
а) постійно;
б) тимчасово;
в) за спеціальним повноваженням.
Тлумачення термінів, використаних в перерахованих групах ознак, досить докладно дано у спеціальній та навчальній літературі, а також у постановах пленумів Верховного Суду РФ.
На додаток до сказаного слід нагадати, що віднесення суб'єкта до числа посадових осіб можливе лише на підставі конкретних документів, що визначають його компетенцію. "Практиці відомі випадки виконання посадових функцій не уповноваженими на те службовцями, в результаті чого заподіюється шкода правоохоронюваним інтересам інших осіб. Іноді державні службовці або службовці органів місцевого самоврядування здійснюють правомочності посадових осіб, не розроблені або не оформлені належним чином. Суспільна небезпека їх діяльності не викликає сумнівів, але відповідати за посадові злочини названі особи не можуть, так як немає повноважень даної посадової особи і немає регламентованої у відповідному документі посадової компетенції "1.
3. Практика розгляду судами справ про зловживання посадовими повноваженнями і перевищення посадових повноважень.
Розглянемо судову практику на прикладі практики судової колегії з кримінальних справ Омського обласного суду.
Донецьким обласним судом проведено узагальнення судової практики розгляду кримінальних справ про зловживання посадовими повноваженнями, перевищення посадових повноважень та отримання хабара посадовими особами, розглянутих судами Омської області за 2002 рік.
Згідно з наявною інформацією в 22 судах Омської області справи вказаної категорії у 2002 році не розглядалися.
У ході проведеного узагальнення було вивчено 20 кримінальних справ даної категорії.
Предметом особливої уваги при вивченні зазначених справ стало належне дотримання районними судами суворого індивідуального підходу при призначенні покарання особам, винним у вчиненні злочинів зазначеної категорії, оцінка судами ступінь суспільної небезпеки скоєного, дані про особу винного зазначеної категорії засуджених з урахуванням займаної посади, характеру вчиненого злочину, обгрунтованість застосування ст. ст. 64 і 73 КК РФ.
Статистичні дані та вивчення надійшли на узагальнення справ про перевищення посадових повноважень, зловживанні посадовими повноваженнями, отриманні хабарів показують, що судами Омської області за вчинення злочинів зазначеної категорії справ, в основному, покарання призначається особам, що їх вчинили, у суворій відповідності до вимог закону, з урахуванням конкретних обставин і даних про особу. Практика призначення мір покарання у справах даної категорії судами Омської області, на думку колегії, обгрунтована.
Про це свідчить та обставина, що судовою колегією і президією Донецького обласного суду не скасовувалися і не змінювалися вироки, винесені в 2002 році відносно осіб, засуджених за ст. 285, 286 і 290 КК РФ.
Разом з тим, предметом розгляду в касаційній інстанції була справа по звинуваченню К. за ст. 285 ч.2 КК РФ, за яким районний суд виніс виправдувальний вирок. Органи попереднього слідства ставили К. те, що він, працюючи на посаді начальника міського відділу міліції, будучи начальником органу дізнання, умисно, всупереч інтересам служби, затвердив подане постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, винесену в порядку ст.109 КПК України його підлеглим .
Суд після повного і всебічного вивчення справи, прийшов до висновку про те, що в діях К. відсутній склад злочину, його дії не виходили за рамки його повноважень і за ст.285 ч.1 КК РФ виправдав його.
Судова колегія при розгляді касаційного протесту на зазначений вирок визнала доводи суду переконливими і вирок залишила без зміни, а касаційний протест без задоволення.
Предметом розгляду в касаційній інстанції з'явилася також касаційна скарга засудженого П. та касаційний протест на вирок районного суду, яким П. був засуджений за ст.290 ч.2 КК РФ до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в державному управлінні протягом 2 років; за ст.292 КК РФ - 2 роки позбавлення волі.
У відповідності зі ст.69 ч.3 КК остаточно до відбування призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчої та адміністративно-господарськими функціями в державних установах протягом 2-х років. Відповідно до ст.73 КК РФ призначене покарання вважати умовним з іспитовим терміном 2 роки.
Згідно з вироком, П., будучи директором муніципальної загальноосвітньої установи (школи), тобто, будучи посадовою особою, в обов'язки якого входить організація навчально-виховної роботи, у службовому кабінеті оформив свідомо фіктивний атестат про середню освіту на ім'я Д. і передав останньому. За цей П. отримав від Д. хабар у вигляді встановлення комплекту газової апаратури вартістю 1200 рублів на свій особистий автомобіль ВАЗ 2106 ..
Крім того, в червні 2000 року в денний час П., будучи директором школи, тобто посадовою особою, у своєму службовому кабінеті, з корисливих спонукань оформив свідомо фіктивний атестат про середню загальну освіту на ім'я Д. шляхом внесення недостовірних відомостей про закінчення цією особою вказаної школи, а також вніс завідомо недостовірну інформацію в додатку до атестата про отримані оцінки.
Судом постановлено був викладений вище вирок.
Судова колегія, розглянувши касаційну скаргу П. та касаційне подання, знайшла вирок законним і обгрунтованим, залишивши його без зміни, а скаргу і подання без задоволення.
Як показало узагальнення, практика призначення покарання у справах даної категорії в Омській області склалася таким чином тому, що в більшості випадків до судів надходять справи, формально містять ознаки узагальнених злочинів, але які є явно незначними. Вивчення справ про отримання хабарів посадовими особами показало, що загальна сума отриманих хабарів за п'ятьма вивченим справах склала 4095 рублів. Як випливає з вироків, мали місце хабара на суму 550 рублів, 540 рублів, 800 рублів і т.д. Категорія осіб, засуджених за вказаними злочинів, це дільничні інспектора, командир конвойного підрозділу, лісник, лікар і т.д.
Так, районним судом було розглянуто справу стосовно П. Органами слідства П. обвинувачувалася за ст. 290 ч.1, 292 КК РФ за те, що вона, працюючи паспортисткою в муніципальному унітарному підприємстві ПЖРЕУ, використовуючи службове становище, незаконно підробляла і за винагороду у вигляді 100 рублів, 2-х кришталевих ваз загальною вартістю 140 рублів і 300 рублів збула фіктивні копії особового рахунку квартири без вказівки прописаного і проживає там неповнолітнього Т., 1998 року народження. Підроблені П. копії особових рахунків надійшли для подальшої операції з квартирою, в результаті якої були ущемлені права неповнолітньої. Суд не погодився з кваліфікацією дій підсудної, не визнавши її суб'єктом даного злочину, у зв'язку з чим виправдав її по ст.290 ч.1 КК РФ, визнавши її винною за ст.327 ч.1 КК РФ, призначивши їй покарання з застосуванням ст .73 КК РФ.
Здається, що при вказаних обставин суди Омської області при призначенні покарання обгрунтовано застосовують ст. 64 КК РФ, призначаючи покарання нижче нижчої межі, а також з урахуванням ступеня суспільної небезпеки, особи винного, характеру вчиненого злочину, сукупності пом'якшуючих обставин, при призначенні покарання застосовують ст.73 КК РФ.
Результати узагальнення свідчать про те, що при розгляді справ зазначеної категорії у 2002 році касаційною інстанцією не було випадків скасування вироків за протестами прокуратури зважаючи тяжкості призначених покарань, а також не було випадків зниження покарань.
По вивченим 20 справах засуджено 17 осіб, одна справа припинено внаслідок зміни обстановки, 3 людини за узагальненими статтями були виправдані.
Середній вік засуджених від 25 до 45 років, більша частина засуджених має середньо-спеціальну освіту.
За 2002 рік в суди Омської області не надходило справ про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які займають високе посадове становище.
Розглянемо ще один приклад з практики Верховного Суду РФ.
Органами попереднього слідства О. - співробітник регіональної служби податкової поліції по Тюменській області обвинувачувався в тому, що він, будучи посадовою особою, з корисливих спонукань, діючи всупереч інтересам служби і використовуючи своє службове становище, домігся виробництва безкоштовного ремонту свого пошкодженого автомобіля. Він звернувся до свого знайомого Васильєву, який працював на станції технічного обслуговування клубу дитячої творчості, з проханням якісно пофарбувати його автомобіль марки "Тойота 4 Руннер" і пояснив, що ціна за роботу для нього не має значення, тому що платити буде особа, винна в аварії .
Після огляду машини Васильєв повідомив О., що з урахуванням діючих прейскурантних цін він готовий разом з напарником Кучеревенко пофарбувати машину за 300 доларів США або за 1800 руб., Не рахуючи витрат на матеріали. О. погодився і передав Васильєву 600 руб. для придбання матеріалів. Через три дні після виконання робіт Васильєв запропонував О. оплатити вартість робіт. Той попросив скласти наряд-замовлення, в якому вказати набагато більшу суму, ніж було потрібно за ремонт, пояснюючи, що цей документ він представить у суд, де знаходиться його позовну заяву до особи, винної в аварії. Отримавши відмову, О. передав Васильєву 900 руб. і, навмисно вводячи його в оману, обіцяв решту грошей передати пізніше. Переслідуючи мету збагачення, О. на наступний день гроші не приніс і 11 березня 1998 заявив директорові клубу дитячої творчості Хворова, що Васильєв і Кучеревенко роботу виконали неякісно, взяли з нього велику суму грошей і за це повинні бути звільнені з роботи.
Хворов, передавши Васильєву суть розмови, порадив йому залагодити конфлікт з працівником податкової поліції. З цією метою Васильєв двічі приїжджав до О. додому і на роботу. О. запропонував йому з'явитися разом з Кучеревенко.
Коли Васильєв і Кучеревенко приїхали до нього в обумовлений час, О., реалізуючи свій умисел на збагачення, використовуючи як привід неякісний ремонт автомобіля, поставив перед ними умову: щоб зберегти роботу в клубі, Васильєв зобов'язаний передати йому 1 тис. доларів США, а Кучеревенко 2 тис. доларів США.
Центральним районним судом м. Тюмені 7 вересня 1998 О. виправданий за ч. 1 ст. 285 КК РФ за відсутністю в його діях складу злочину.
У касаційному порядку справа не розглядалася.
Президія Тюменського обласного суду залишив без задоволення протест прокурора Тюменської області, в якому ставилося питання про скасування вироку.
Заступник Генерального прокурора РФ в протесті поставив питання про скасування судових рішень і направлення справи для додаткового розслідування, оскільки в діях О. є склад злочинів, передбачених ч. 1 ст. 285 і ч. 1 ст. 163 КК РФ.
Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду РФ 19 липня 1999 вирок залишила без зміни, а протест прокурора - без задоволення, вказавши таке.
Стаття 285 КК РФ передбачає відповідальність за зловживання саме посадовими повноваженнями, а не за зловживання службовим становищем, яке займає посадова особа у відповідному державному органі, органі місцевого самоврядування, державних або муніципальних установах.
Тому при вирішенні питання про наявність або відсутність у діях посадової особи складу цього злочину необхідно встановлювати коло і характер його службових прав і обов'язків, закріплених в законодавчих та інших нормативних правових актах, в статутах, положеннях і т. д.
Отже, в постанові про притягнення як обвинуваченого і обвинувальному висновку повинні міститися посилання на ці правові акти, в силу яких посадова особа наділена тими чи іншими повноваженнями, а також конкретні обов'язки та права, зловживання якими всупереч інтересам служби ставиться йому в провину.
Це вимога закону у даній справі не виконано. Ні в постанові про притягнення як обвинуваченого, ні в обвинувальному висновку органи слідства не вказали, зловживання якими правами і обов'язками допустив О.
Не вказується про це і в протесті.
Тому суд правильно виправдав О., пославшись при цьому на диспозицію ст. 285 КК РФ.
Виходячи з аналізу обставин справи, суд обгрунтовано визнав, що згідно наряд-замовлення О. вступив у цивільно-правові відносини зі станцією технічного обслуговування клубу дитячої творчості, які повинні регулюватися нормами Цивільного кодексу Російської Федерації та Цивільного процесуального кодексу РФ.
Доводи прокурора про те, що в діях О. вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 163 КК РФ, а тому справу необхідно направити для додаткового розслідування, не можна визнати обгрунтованими, оскільки вимоги О. стосувалися якості виконаних робіт, тобто ставилися до тих-таки цивільно-правових відносин.
Отже, не встановивши зловживань О. посадовими повноваженнями, а маючи лише факт конфлікту з приводу якості ремонту автомобіля, що належить О. як працівникові податкової поліції, суд правильно виправдав його за відсутністю складу злочину.
Підстав для скасування судових рішень не є.
Висновок
Прийняття нового Кримінального кодексу відразу ж породило значні складності для правозастосовної практики. Чи не найбільше їх число пов'язане з кваліфікацією економічних і службових злочинів.
Говорячи про положення, загальних для всіх або декількох злочинів проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях, слід вказати, що, як нам представляється, злочини, склади яких зібрані в гл.23 КК РФ, лише з певним застереженням можуть бути віднесені до групи злочинних діянь, названих законодавцем економічними. Втім, така характеристика справедлива і для ряду злочинів, склади яких містяться в інших розділах даного розділу, наприклад для деяких посягань на власність. У зв'язку з цим постає питання про родове об'єкті, які охороняють дані статті гл.23.
Об'єкт, на який зазіхають правопорушення, може бути визнаний не тільки подібним для всіх цих діянь, а й самостійним, відмінним від об'єктів інших злочинних посягань. Цим об'єктом, на нашу думку, є сфера відносин, пов'язаних з реалізацією працівниками всіх юридичних осіб, за винятками, встановленими приміткою до ст. 201 КК РФ, наявних у них особливих можливостей, прямо випливають із їх службового положення.
Розглядаючи терміни, за допомогою яких законодавець описує аналізовані склади злочинів, слід мати на увазі, що всі статті гл.23 носять виражений бланкетний характер, і зміст багатьох ознак кожного зі складів злочинів може бути встановлено лише шляхом звернення до положень некримінальних законодавства, в позитивному, так сказати, сенсі регулює відносини, які охороняють коментовані кримінально-правові норми.
Сказане означає, що недопустима довільне трактування правоприменителем спеціальних термінів і які стоять за ними понять цивільного, адміністративного та ін галузей права, які у той же час і в кримінальному законі.
Так, слідчий, прокурор або суддя не можуть, керуючись виключно власними уявленнями про зміст відповідної ознаки, ставити знак рівності між, скажімо, державною установою і державним підприємством, а приналежність юридичної особи до числа державних визначати за часткою державного майна в майні організації. Для з'ясування змісту цих понять вони повинні звернутися до їх законодавчого визначення, що міститься - у даному випадку - в Цивільному кодексі.
Говорячи про кваліфікації за статтями гл.23, потрібно вказати на те, що хоча, здавалося б, в деякій мірі втратив свою актуальність питання про те, чи слід відносити до державних підприємств організації, створені декількома власниками, в тому числі і державою, на самому ж ця проблема зберегла свою гостроту у зв'язку з встановленням особливого порядку порушення кримінального переслідування за аналізовані злочини.
Разом з тим, нині закон не вимагає від правоприменителя вказівки при пред'явленні обвинувачення за статтями глави 23 на форму власності комерційної або некомерційної організації. Відповідальність за вчинення службових злочинів у комерційних та інших організаціях настає в тому випадку, якщо особа, що має певні кримінальним законом повноваженнями, працює як в державній або муніципальній, так і в приватній організації. Важливо лише встановити, що ця організація не є державним органам, органом місцевого самоврядування, державним і муніципальним закладом.
Часом при вирішенні питання про віднесення асоціацій і союзів до числа організацій, службовці яких за певних умов повинні нести відповідальність за службові злочини, приймається до уваги лише ч.4 ст.50 ЦК, де ці юридичні особи як би відділені від власне організацій. На цій підставі робиться висновок про те, що працівники асоціацій і союзів не можуть бути суб'єктами службових злочинів у комерційних та інших організаціях.
Такий висновок помилковий, оскільки ст. 121 ГК РФ прямо говорить про те, що комерційні, а також громадські та інші некомерційні організації можуть створювати або об'єднуватися в асоціації або спілки. Останні ж, як вказується в тій же статті, є некомерційними організаціями.
Поняття "особи, що виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації", ширше, ніж поняття "керівник організації", що використовується в інших статтях цього розділу, наприклад у ст.ст. 176, 177, 195 і ін КК РФ. Хоча, на перший погляд, може створитися враження, що ці поняття тотожні.
Такий висновок був би правильний, якщо б кримінальне законодавство не містило визначення того, що розуміється тут під управлінськими функціями. При відсутності в Кримінальному кодексі легальної дефініції суб'єкта службового злочину в комерційних та інших організаціях правоприменитель змушений був би звертатися безпосередньо до некримінальних законодавства, що регулює порядок управління в організаціях. А це могло б привести до висновку про те, що функції управління юридичною особою, як правило, зосереджені у його керівника.
Проте за допомогою спеціальної вказівки на ознаки суб'єкта службового злочину в комерційних та інших організаціях законодавець визначив, що в даному випадку розуміє під управлінськими функціями дещо інше, ніж встановлено їм для сфери цивільно-правового регулювання.
Про це свідчить і формула "виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації в статтях цієї глави визнається особа ...". Таким чином, виконує управлінські функції особа лише визнається, а не є, оскільки цивільно-правова функція управління юридичним особам, що досить очевидно, не співпадає повністю з повноваженнями щодо виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.
Дещо незвичним, а тому викликає складності для практиків є рішення законодавця про включення до кримінальний закон положень, що визначають порядок порушення кримінального переслідування за злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях.
У примітці до ст.201 КК РФ встановлено, що якщо службовий злочин заподіяло шкоду інтересам виключно комерційної організації, котра є державним або муніципальним підприємством, кримінальне переслідування можливо тільки за згодою постраждалої організації або за її заявою.
Складність для правоприменителя пов'язана з недостатньою ясністю того, що розуміється під кримінальним переслідуванням (у законодавстві зміст цього поняття не визначено, та й застосування його вельми обмежена). Від з'ясування значення даного терміна залежить відповідь на питання про те, віднесені чи кримінальні справи про службові злочини в комерційних та інших організаціях до числа порушуваних у порядку приватно-публічного обвинувачення або на них поширюється порядок звинувачення приватного, коли вони можуть бути припинені на будь-якій стадії процесу у зв'язку із заявою постраждалої сторони.
Як видається, кримінальне переслідування включає в себе не лише порушення кримінальної справи, але і пред'явлення обвинувачення та притягнення до кримінальної відповідальності, тобто осуд і т.д. Виходить, в тому випадку, коли постраждала сторона буде наполягати на порушенні кримінальної справи, а потім буде неслухняний осуду особи, щодо якої справу за звинуваченням за статтею гл.23 направлено до суду, слідчі органи будуть зобов'язані порушити - за наявності всіх інших підстав - кримінальну справу, а суд - припинити його.
Згадавши вказівку законодавця на шкоду, яку завдають службовим злочином, слід у зв'язку з цим сказати, що запропоноване в кодексі рішення породило спори про оцінку такої шкоди як конститутивного елемента діянь, передбачених статтями гл.23. Зокрема, в літературі вказується, що комерційний підкуп слід вважати закінченим злочином з моменту отримання винагороди, навіть якщо в результаті цього ніякої шкоди не заподіяно. Ця точка зору викликає заперечення.
Здається, що діяння, що складається в отриманні службовцям незаконної винагороди, лише в деяких випадках може саме по собі спричинити заподіяння шкоди. Наприклад, до шкоди можна віднести шкоди авторитету організації, що виник в результаті самого факту отримання незаконної винагороди а також матеріальну шкоду, заподіяну громадянину, передавшему винагороду під впливом вимагання. У всіх інших випадках, коли винагорода отримано за вчинення будь-яких дій (бездіяльності), шкода у принципі може бути заподіяна лише іншим діянням службовця, діянням, вчиненим за це винагороду.
Як нам видається, отримання винагороди за вчинення дій, не спрямованих на заподіяння шкоди, не містить ознак обговорюваного складу злочину. Якщо визнати протилежне, то доведеться залучати до кримінальної відповідальності за вчинення, скажімо, вельми поширених у бізнесі дій, які перебувають в отриманні винагороди за діяльність, об'єктивно шкоди не заподіює. Так, ми змушені будемо засуджувати, скажімо, обох керівників приватних фірм за передачу один одному цінних подарунків після здійснення взаємовигідної угоди. Але очевидно, що дані дії не становлять жодної суспільної небезпеки і не повинні визнаватися злочинними.
Вказівка в примітці до ст. 201 КК РФ на заподіяння діянням шкоди означає, що ця шкода розглядається законодавцем як ознака складу злочину. Отже, моментом закінчення комерційного підкупу може бути тільки факт заподіяння шкоди або самим фактом отримання службовцям незаконної винагороди (як у наведених вище випадках), яким діянням, вчиненим за зазначена винагорода.
Бібліографія
Нормативні акти
Конституція РФ від 12.12.93. - М.: МАУП, 1998.
Кримінальний кодекс РФ за станом на 01.04.2002 р. - М.: МАУП, 2002.
Кримінальний кодекс РРФСР: з постатейними матеріалами. - К.: «Ділова книга», 1994.
Закон РРФСР "Про міліцію" від 18 квітня 1991 р. М.: МАУП, 1998.
Закон «Про органи ФСБ Російської Федерації». ОРД. Збірник документів. М., 2002.
Закон «Про оперативно-розшукову діяльність». ОРД. Збірник документів. М., 200 2.
Закон «Про боротьбу з тероризмом». ОРД. Збірник документів. М., 2002.
Закон «Про державну таємницю». ОРД. Збірник документів. М., 2002.
Положення «Про федеральну службу безпеки РФ». ОРД. Збірник документів. М., 2002.
Постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 21 грудня 1993 р. N 9 "Про судову практику у справах про бандитизм". - Бюл. ЗС РФ, 1994, N 3.
Постанова Пленуму Верховного Суду РФ "Про судову практику у справах про бандитизм" від 21 грудня 1993 р. N 9.
Угода між Міністерством зв'язку Російської Федерації та Федеральною службою безпеки Російської Федерації з питання впровадження технічних засобів системи оперативно-розшукових заходів на мережах електрозв'язку Росії (затв. ФСБ РФ 20 січня 1997 р., Мінзв'язку РФ 22 січня 1997 р.). Гарант від 08.2001.
Література
Міжнародний захист прав і свобод людини. Збірник документів. - М., 1990.
Кримінологія. Підручник для юридичних вузів. / Під загальною ред. Борговий А.І. - М., 1997.
Кримінальне право Росії. Особлива частина / За ред. А. І. Рарога. М., 1996.
Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях: Коментар законодавства та довідкові матеріали / Авт. сост. В.С. Буров. Ростов-на-Дону, 1997.
Дорошко В.В. Матеріально правові і процесуальні аспекти приватного звинувачення. Автореф. дисс. - Канд. юрид. наук. М., 1997.
Халіулін А. Г. Кримінальне переслідування як функція прокуратури Російської Федерації (проблеми здійснення в умовах правової реформи) / Автореф. дисс. - Докт. юрид. наук. М., 1997.
Кримінально-процесуальне право Російської Федерації / Відп. ред. П.А. Лупінськи. М., 1998.
Кримінальний процес / За ред. В. П. Божьев. М., 1998.
Кримінальний процес / За ред. К. Ф. Гуценко. М., 1998.
Якупов Р. Х. Кримінальний процес. М., 1998.
Карнєєва Л.М. Притягнення до кримінальної відповідальності. Законність і обгрунтованість. М., 1971.
Багаутдінов Ф. Хто захистить інтереси держави? / / Законність. 1997. N 11.
Прошляков А. Д. Взаємозв'язок матеріального та процесуального кримінального права / Автореф. дисс. - Докт. юрид. наук. Єкатеринбург, 1997.
Лесніевскі Т. А. Диференціація кримінальної відповідальності: Теорія і законодавча практика. М., 1998.
Шершеневич Г. Ф. Загальна теорія права. Рига, 1924.
Яни П. С. Економічні та службові злочини. М., 1997.
Кравець Ю. Відповідальність за злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях / / Відомості Верховної Ради. 1997. N 7.
Ленський О. В., Якимович Ю. К. Провадження у справах приватного обвинувачення в кримінальному процесі Росії. М., 1998.
Швидкий без розкладу. - "Московський комсомолець". 9 червня 1999.
Міністр-голод. - "Версія". 27 липня-2 серпня 1999
Міністр ХХI століття. - "Московський комсомолець". 7 липня 1999.
Діалог з Хакамадою. - "Московський комсомолець". 21 липня 1999
Етапи великого шляху. - "Московський комсомолець". 28 липня 1999
Версія. - 20-26 липня 1999
Суслов у спідниці. - "Московський комсомолець". 5 серпня 1999
Як Волошин "кротів" обдурив. - "Московський комсомолець". 29 липня 1999
Відповідальність за посадові злочини в зарубіжних країнах. / Відп. ред. Решетніков Ф.М. - М., 1994.
Словник російських прислів'їв і приказок. М., 1991.
Волженкін Б.В. Службові злочини. М., 2000.
Постатейний коментар до Кримінального кодексу РФ 1996 р. / За ред. А.В. Наумова. М., 1996.
Єгорова Н. Відповідальність за незаконне участь у підприємницькій діяльності / / Відомості Верховної Ради. 1998. N 9.
1 Постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. N 6 в даний Постанова внесені зміни. - Текст постанов офіційно опублікований не був.
2 Бюлетень Верховного Суду СРСР, 1990 р., N 3. - Постановою Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. N 6 даний Постанова визнано не чинним на території РФ.
1 Міжнародна захист прав і свобод людини. Збірник документів. - М., 1990. С. 323.
1 Кримінологія. Підручник для юридичних вузів. / Під загальною ред. Борговий А.І. - М., 1997. С.501.
1 Аналіз чинного цивільного законодавства, перш за все ст. 50 Цивільного кодексу (ГК) РФ, показує, що під "іншими" організаціями слід розуміти некомерційні організації, що існують в різних формах (споживчі кооперативи, громадські організації, релігійні організації та інші). Іншими словами, мова йде про злочини проти інтересів служби в комерційних та некомерційних організаціях.
1 Див: Кримінальне право Росії. Особлива частина / За ред. А. І. Рарога. М., 1996. С. 207.
2 Див: Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях: Коментар законодавства та довідкові матеріали / Авт. сост. В.С. Буров. Ростов-на-Дону, 1997. С. 1921.
3 СЗ РФ. 1996. N 52. Ст. 5881.
1 Спірність такого підходу полягає, з одного боку, в деякому перебільшенні ролі керівника комерційної організації (часто найманого працівника, рішення якого підпорядковані волі засновників, учасників, акціонерів і т. п.), а, з іншого боку, у створенні штучних труднощів на шляху залучення самого керівника до кримінальної відповідальності у випадку, скажімо, зловживання ним повноваженнями. Від кого тоді має виходити заяву або згода, тим більше що замінити такого керівника не завжди просто з цивілістичної точки зору? Напевно, правильніше було б вказати в ст. 271 КПК, що заява або згоду повинні виходити від одного з органів управління комерційної організації, передбачених законом або її статутом. Зараз таке тлумачення можливе лише за аналогією.
1 Див: Дорошко В.В. Матеріально правові і процесуальні аспекти приватного звинувачення. Автореф. дисс. - Канд. юрид. наук. М., 1997. С. 18.
2 Халіулін А. Г. Кримінальне переслідування як функція прокуратури Російської Федерації (проблеми здійснення в умовах правової реформи) / Автореф. дисс. - Докт. юрид. наук. М., 1997. С. 7.
1 Див: Кримінально-процесуальне право Російської Федерації / Відп. ред. П.А. Лупінськи. М., 1998. С. 122), то в розділі про справах приватного обвинувачення (Кримінальний процес / За ред. В. П. Божьев. М., 1998. С. 505), то не згадується зовсім (Кримінальний процес / За ред. К. Ф. Гуценко. М., 1998; Якупов Р. Х. Кримінальний процес. М., 19 98.
2 Кримінально-процесуальне право Російської Федерації / Відп. ред. П.А. Лупінськи. С. 327.
3 Див: Кримінальний процес / За ред. К. Ф. Гуценко. М., 1998. С. 230-232.
1 Див: Карнєєва Л.М. Притягнення до кримінальної відповідальності. Законність і обгрунтованість. М., 1971. С. 11-16.
2 Див: Багаутдінов Ф. Хто захистить інтереси держави? / / Законність. 1997. N 11. С. 8.
3 Прошляков А. Д. Взаємозв'язок матеріального та процесуального кримінального права / Автореф. дисс. - Докт. юрид. наук. Єкатеринбург, 1997. С. 12.
4 Лесніевскі Т. А. Диференціація кримінальної відповідальності: Теорія і законодавча практика. М., 1998. С. 149.
5 Прошляков А. Д. Указ. соч. С. 12.
1 Див: Багаутдінов Ф. Указ. соч. С. 7.
1 Шершеневич Г. Ф. Загальна теорія права. Рига, 1924. С. 739.
2 Яни П. С. Економічні та службові злочини. М., 1997. С. 122; Кравець Ю. Відповідальність за злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях / / Відомості Верховної Ради. 1997. N 7. С. 24; Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях: Коментар законодавства та довідкові матеріали. С. 20.
1 Див: Буров В.С. Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях. Коментар законодавства та довідкові матеріали. С. 20.
1 Див: Яни П. С. Указ. соч. С. 122-123.
1 Ленський О. В., Якимович Ю. К. Провадження у справах приватного обвинувачення в кримінальному процесі Росії. М., 1998. С. 12.
1 Див, наприклад, "Скорий без розкладу". "Московський комсомолець". 9 червня 1999.
2 Див, наприклад, "Міністр-голод". "Версія". 27 липня-2 серпня 1999; "Міністр ХХI століття". "Московський комсомолець". 7 липня 1999.
3 Див, наприклад, "Діалог з Хакамадою". "Московський комсомолець". 21 липня 1999
4 Див, наприклад, "Етапи великого шляху". "Московський комсомолець". 28 липня 1999
5 Див, наприклад, "Версія". 20-26 липня 1999 р., с. З; "Суслов у спідниці". "Московський комсомолець". 5 серпня 1999; "Як Волошин" кротів "обдурив". "Московський комсомолець". 29 липня 1999
1 Див Відповідальність за посадові злочини в зарубіжних країнах. / Відп. ред. Решетніков Ф.М. - М., 1994. С. 54-57.
1 Словник російських прислів'їв і приказок. М., 1991. С.123.
1 Волженкін Б.В. Службові злочини. М., 2000. С.142.
1 Див: Бюлетень Верховного Суду РФ. 2000. N 8. С.12.
1 Постатейний коментар до Кримінального кодексу РФ 1996 р. / За ред. А.В. Наумова. М., 1996.
2 Волженкін Б. В. Указ. соч. С.143.
1 Кримінальне право Росії: Підручник для вузів: У 2 т. Т.2. Особлива частина / За ред. О.М. Ігнатова, Ю.А. Красикова. С.644.
2 Постатейний Коментар до Кримінального кодексу РФ 1996 р. / За ред. А.В. Наумова.
1 Єгорова Н. Відповідальність за незаконне участь у підприємницькій діяльності / / Відомості Верховної Ради. 1998. N 9. С.10.