Заходи оперативного впливу

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.

скачати

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. ПРАВОВА ПРИРОДА ЗАХОДІВ ОПЕРАТИВНОГО ВПЛИВУ

1.1 Історичні умови формування заходів оперативного впливу

1.2 Поняття та ознаки заходів оперативного впливу

РОЗДІЛ 2. ЗАХОДИ ОПЕРАТИВНОГО ВПЛИВУ ЯК ОДИН ІЗ СПОСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ

2.1 Підходи до класифікації та систематизації заходів оперативного впливу

2.2 Місце заходів оперативного впливу в системі наслідків порушення договірного зобов'язання

2.3 Застосування окремих заходів оперативного впливу

ВИСНОВОК

СПИСОК

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. Перехід від адміністративного планування до децентралізованої системи майнових відносин, заснованих на рівності, майнової самостійності і автономії волі їх учасників, зробив особливо актуальною проблему захисту прав і законних інтересів суб'єктів цивільного права. Неважко помітити, що кінцевий результат економічної діяльності більшості учасників майнового обороту в багатьох випадках залежить не тільки від їх підприємницьких здібностей, але й від того, наскільки результативно вони можуть відстоювати свої права. При цьому ефективний захист порушених цивільних прав далеко не завжди передбачає для потерпілого особи необхідність звернення з відповідною позовною вимогою до суду - у багатьох випадках саме позасудові способи захисту дозволяють учасникам майнових правовідносин з найменшими матеріальними і тимчасовими втратами захистити свої інтереси.

До різновиду способів захисту цивільних прав, реалізованих у позасудовому порядку, належать, зокрема, так звані заходи оперативного впливу, про які буде вестися мова у цій роботі, і під якими у вітчизняній цивілістиці традиційно розуміються передбачені законом або угодою сторін дії кредитора за одностороннім зміни умов договору або відмови від його виконання у зв'язку з допущеним з боку, контрагента порушенням обов'язків. Незважаючи на те, що практика і теорія вже протягом кількох десятиліть активно використовують відповідну термінологію, сам по собі термін «заходи оперативного впливу» ще не отримав безпосереднього нормативного закріплення, хоча стаття 12 ЦК і містить пряму вказівку на те, що захист прав може здійснюватися в т.ч. за допомогою зміни та припинення правовідносин.

Формування наукової концепції заходів оперативного впливу почалося у вітчизняній цивілістиці трохи менше півстоліття тому. Проте і зараз ці правоохоронні заходи навряд чи можна назвати досить дослідженими, оскільки на безліч питань, що виникають при визначенні правової природи заходів оперативного впливу, так і не були сформульовані загальновизнані відповіді. Зокрема, не було чітко визначено співвідношення заходів оперативного впливу з цивільно-правовими санкціями, заходами самозахисту і способами забезпечення виконання зобов'язань, місце заходів оперативного впливу в системі наслідків порушення договірного зобов'язання, сутність юридичного характеру оперативних заходів і т.д. До того ж, останні монографії з даної теми видавалися в 70-х - початку 80-х років минулого століття, а, отже, вони відображали ще положення радянського права і на даний момент вже не можуть повною мірою відповідати змінам, що стався за останні роки у вітчизняному цивільному законодавстві.

Значний акцент, який робився в радянській цивілістиці на вивченні забезпечувальної функції оперативних заходів, і, перш за все, на їх здатності до сприяти підвищенню якості товарів (робіт, послуг), призначив, у свою чергу, швидше за практичну, ніж наукову цінність багатьох праць з даної проблематики. У підсумку, незважаючи на існування відносно великого числа наукових праць у цій галузі, лише деякі з них можуть у сучасних умовах стати тим теоретичним фундаментом, на якому буде побудована сучасна концепція заходів оперативного впливу, необхідність у формуванні якої тим більше стає очевидною у ситуації, коли у правовій доктрині з'являються теорії, спираючись на які, можна було б поставити під сумнів можливість збереження в існуючому вигляді багатьох наукових уявлень про заходи оперативного впливу, сформованих ще під впливом радянського законодавства.

Предметом цього дослідження є, в першу чергу, сучасні норми Цивільного кодексу Російської Федерації, які регламентують застосування розглянутих заходів, так само як і теоретичні уявлення про цивільно-правові заходи оперативного впливу, існували й існують у вітчизняній науці цивільного права.

У ряді вітчизняних цивілістів, в чиїх роботах розглядалися проблеми заходів оперативного впливу, можна виділити імена таких вчених як М.М. Агарков, С.С. Алексєєв, Ю.Т. Басін, С.М. Братусь, М.І. Брагінський, В.В. Витрянский, В.Л. Грибанов, А.Г. Діденко, В.С. Їм, В.В. Качанова М.І. Клеандров, Н.І. Клейн, О.А. Красавчиков, В.А. Ойгензіхт, Б.І. Пугинский, В.А. Рясенцев, О.Н. Садиков, Г.Л. Стоякін, Е.А. Суханов та ін Спільним для робіт з даної проблематики є, по-перше, те, що більшість з них було написано ще до розпаду СРСР, і, як наслідок, вони відбивають специфіку і доктрину вже не існуючої правової системи, що необхідно враховувати при їх вивченні. По-друге, серед них мало сучасних, особливо фундаментальних, робіт, присвячених саме темі цього дослідження. В основному, заходи оперативного впливу досліджуються лише в загальних рисах, як правило, в рамках їх функціональних зв'язків з іншими інститутами цивільного права, що ускладнює деталізацію їх аналізу. Це ще раз свідчить про відносну теоретичної неопрацьованості інституту оперативних заходів і необхідності активізації наукових досліджень у цій області.

Спроба комплексного аналізу категорії цивільно-правових заходів оперативного впливу, здійснена в цій роботі, передбачає не тільки дослідження таких традиційних для даної теми питань як визначення, істотні властивості оперативних заходів, але і зіставлення і виявлення співвідношення заходів оперативного впливу з близькими їм за природою категоріями, існуючими в сучасному цивільному праві.

Об'єктом вивчення даного дослідження є заходи оперативного впливу на несправного боржника як способи забезпечення виконання договірних зобов'язань.

Предметом дослідження є сучасне законодавство, наукові праці вчених, статті правознавців і юристів, судова практика.

Метою даної роботи є комплексний аналіз сутності та значення заходів оперативного впливу, що включає в себе як систематизацію та оцінку тих наукових знань, які накопичилися в російській цивілістиці за весь період існування концепції оперативних заходів, так і пошук відповідей на ті питання, що виникають при вивченні пов'язаної з цими заходами проблематики, які ще не були розглянуті в юридичній літературі. У роботі робиться спроба не тільки дати визначення заходів оперативного впливу, виявити їх істотні ознаки, визначити співвідношення аналізованих заходів з іншими способами захисту цивільних прав, але і намітити шляхи і запропонувати відповідні рішення для подальшого розвитку їх наукової концепції.

Завданнями дослідження є:

- Розгляд формування поняття заходів оперативного впливу;

- Встановлення поняття та ознак заходів оперативного впливу;

- Розгляду системи заходів оперативного впливу;

- Розгляду заходів оперативного впливу в договірних відносинах;

- Порядок застосування окремих заходів.

Методи дослідження. Комплексний характер справжньої роботи визначив необхідність використання різних методів наукового дослідження, серед яких можна виділити логічний, комплексний, історичний та порівняльно-правовий методи.

Структуру роботи складають вступ, три розділи, які розбиті на п'ять параграфів, висновків і бібліографічного списку.

РОЗДІЛ 1. ПРАВОВА ПРИРОДА ЗАХОДІВ ОПЕРАТИВНОГО ВПЛИВУ

1.1 Історичні умови формування заходів оперативного впливу

Вивчення оперативних санкцій має порівняно невелику історію. Хоча сам термін був введений на початку 50-х років вульгарного сторіччя, виділення оперативних заходів у вітчизняній цивілістиці як щодо самостійної правової категорії відбулося лише в 60-і роки: у період певної лібералізації суспільних і економічних відносин і одночасно, незважаючи на це, панування публічних почав у всіх галузях права, навіть тих, що спочатку, виходячи з природи регульованих відносин, були невід'ємними складовими права приватного.

Таку пізню появу даної категорії у вітчизняній науці цивільного права зумовлено тим, що радянське цивільне право розвивалося в умовах панування відомої ленінської установки: "Ми нічого" приватного "не визнаємо, для нас усе в галузі господарства є публічно-правове, а не приватне". Даний підхід проявився, зокрема, в тому, що довгий час (по суті аж до проведення реформи цивільного законодавства та економічної реформи початку 60-х років, що підсилили економічну самостійність суб'єктів господарських відносин) суб'єкти цивільних правовідносин були позбавлені скільки-небудь серйозних коштів для самостійної захисту своїх порушених прав. Відповідним чином розвивалася і концепція способів захисту суб'єктивних прав. У літературі з теорії держави і права й у науці радянського громадянського права проблема захисту цивільних прав зазвичай розглядалася у зв'язку з питанням про зміст суб'єктивного права. Причому в більшості випадків відзначалося, що суб'єктивне право за своїм змістом являє собою сукупність ряду можливостей, зокрема можливості для уповноваженої особи здійснити право своїми власними діями; можливості вимагати певної поведінки від зобов'язаної особи, і, нарешті, можливості звернутися до компетентних державних або громадських органів з вимогою захисту порушеного або оспорюваного права. Далі випливав висновок: право уповноваженої особи на захист зводиться по суті лише до однієї-єдиної можливості звернутися з вимогою про захист права до компетентних державним чи громадським органам.

Таким чином, єдино ефективним, а в більшості випадків і єдино можливим способом захисту суб'єктивних цивільних прав ставало використання сили державного примусу. Радянське цивільне право і доктрина 50-х років допускали застосування Неюрисдикційна форми захисту суб'єктивних прав лише у виняткових і досить рідких випадках, підкреслюючи, що "основним способом захисту цивільних прав є судовий захист (ст. 2 ГК РРФСР), що здійснює як попередження правопорушень, так та відновлення порушених прав. Спори між організаціями, як правило, вирішуються в органах арбітражу. У випадках, зазначених у законі, цивільні права захищаються в адміністративному порядку. Здійснення органами державного управління захисту цивільних прав за межами своєї компетенції, зокрема вирішення ними питань, віднесених до відання суду, стало б порушенням соціалістичної законності. Встановлюючи ефективні засоби захисту цивільних прав, що застосовуються судом та іншими державними органами, радянське законодавство не допускає, щоб суб'єкт права здійснював його проти волі зобов'язаної особи крім відповідних державних органів. У певних випадках така поведінка суб'єкта права є навіть кримінально караним діянням, яке називається самоуправством (ст. 90 КК РРФСР). Однак самостійна захист громадянином свого права визнається поблажливої, якщо вона зроблена в стані необхідної оборони ". При цьому навіть самозахист цивільних прав деякі вчені бачили як частина механізму державного примусу.

Узурпацію державою права захисту господарюючих суб'єктів можна почасти пояснити особливостями радянської планової економіки. Так, М.І. Брагінський небезпідставно відзначає, що в умовах планового господарства і породженої ним карткової системи, встановленої для основних учасників обороту - соціалістичних організацій, створювалося гіпертрофоване уявлення про значення реального виконання. На підтвердження даної тези автор наводить приклад з наукової праці А.В. Венедиктова, де стверджувалося, що сенс договорів висловлювався в "договірної дисципліни", а ця остання означала реальне виконання договорів. Причиною такого ставлення до реального виконання служило те, що зв'язка "гроші - товар" була позбавлена, по суті, паритету. Для придбання товару наявності грошей виявлялося недостатньо, щоб відбулася операція з обміну грошей на товари. Необхідна була відповідна легітимація принаймні однієї з сторін, що виходить від плануючого органу. Тим самим гроші переставали грати роль загального еквівалента. Звідси, зокрема, з'явилася ідея, згідно якій відшкодування збитків або відшкодування неустойки представляють собою "сурогат реального виконання". Отже, в умовах практично повсюдного панування державної власності і деградації інституту власності приватної необхідно було формування жорсткої вертикалі управління економікою, в основі якої знаходилися б господарюючі суб'єкти. При цьому основне завдання останніх полягала в отриманні кінцевого продукту як можна у великих обсягах.

Тому було б вкрай нерозумно надавати суб'єктам цивільно-правових відносин скільки-небудь значущу свободу дій в області самостійного захисту власних прав - адже наділення їх правом на відмову від прийняття неналежного виконання або, що ще гірше, правом на односторонню відмову від виконання договору, аж ніяк не сприяло б виконання планових завдань. На противагу цьому держава у разі застосування засобів захисту, заснованих на силі державного примусу, забезпечувало до себе додаткову можливість контролювати процеси економічної життєдіяльності. Проблема ж договірної дисципліни, в тому числі якості товарів (робіт, послуг) за відсутності ринкових механізмів, вирішувалася за допомогою адміністративного впливу і не вимагала наділення господарюючих суб'єктів цивільно-правовими механізмами захисту своїх прав. (Правда, слід застерегти, навіть якщо б господарюючі суб'єкти і отримали істотну автономію в даній області, відносини між останніми і державою навряд чи б стали носити занадто напружений характер. Адже насправді скільки-небудь істотних власних інтересів у господарюючих суб'єктів бути не могло в принципі - їх підміняли інтереси всієї держави, яке мало у своєму розпорядженні винятковими правами на засоби виробництва. І отже, говорити про подібні зміни у правовому статусі підприємств було можливо, але навряд чи доцільно, по крайней мере до тих пір, поки такий стан речей відповідало загальним тенденціям розвитку радянської економіки).

У рамках згаданих теоретичних поглядів справді вкрай складно було обгрунтувати необхідність введення в теорію цивільного права категорії оперативних заходів та внесення відповідних змін до чинного законодавства. Поворотним моментом, як уже зазначалося, стала економіко-правова реформа 60-х років, суттєво збільшила самостійність економічних суб'єктів. Нові економічні реалії вимагали розробки нових для радянського цивільного права засобів Неюрисдикційна захисту прав господарюючих суб'єктів у процесі виконання договірних зобов'язань. І в цій ролі як не можна краще припали заходи оперативного впливу, які, як це не парадоксально, придбали у вітчизняній цивілістиці статус ефективного засобу забезпечення реального виконання договору (причому багато в чому завдяки включенню до їх складу великої кількості заходів, спрямованих не тільки на припинення, але і на зміну договірного зобов'язання, як, наприклад, переклад несправного боржника на розрахунки в порядку акредитива, передоплату, оплату по прийманню за якістю і кількістю). А враховуючи те, що довгий час у радянському цивільному праві існувало, хоча і не одностайне, думка про тотожність понять "цивільно-правові санкції" і "заходи примусу", для багатьох учених стало природним уявлення про спорідненість природи оперативних заходів і заходів відповідальності - адже і ті й інші, з їхньої точки зору, були спрямовані на примушування боржника до виконання умов договору.

На цьому тлі хотілося б особливо підкреслити значний науковий внесок В.П. Грибанова у розвиток теорії оперативних заходів, роботи якого фактично зумовили сучасне розуміння цього інституту в теорії права. Саме В.П. Грибанов одним з перших зміг сформувати цілісну науково обгрунтовану концепцію оперативних заходів як самостійного виду цивільно-правових правоохоронних заходів на противагу домінував в той час погляду на заходи оперативного впливу як на різновид цивільно-правових санкцій. Більш того, багато в чому завдяки йому правова доктрина відійшла від сприйняття матеріального права на захист як виключно права на звернення з відповідними вимогами про захист до компетентним державним чи громадським органам. Абсолютно вірно вчений зазначав, що навряд чи правильно зводити зміст права на захист у матеріально-правовому сенсі тільки до можливості звернутися з вимогою захисту права до відповідних державних або громадських органів. Право на захист у його матеріально-правовому значенні, тобто як одного з правомочностей самого суб'єктивного цивільного права, представляє собою можливість застосування щодо правопорушника заходів примусового впливу. При цьому можливість застосування щодо правопорушника заходів примусового впливу неправильно розуміти тільки як приведення в дію апарату державного примусу. Аналіз чинного законодавства свідчить - право на захист за своїм матеріально-правовим змістом включає в себе:

по-перше, можливість уповноваженої особи використовувати дозволені законом засоби власного примусового впливу на правопорушника захищати своє право власними діями фактичного порядку (самозахист цивільних прав);

по-друге, можливість застосування безпосередньо самим уповноваженою особою юридичних заходів оперативного впливу на правопорушника, які в літературі іноді не зовсім точно називають оперативними санкціями;

по-третє, можливість уповноваженої особи звернутися до компетентних державних або громадських органів з вимогою спонукання зобов'язаної особи до певної поведінки.

Хоча існують і інші думки, багато з яких змішують поняття «самозахист» і «заходи оперативного впливу». Зокрема в юридичній літературі висловлювалися різні судження про сферу реалізації права на самозахист. Так, В.П. Грибанов, В.А. Рясенцев стверджували, що самозахист допускається під позадоговірних відносинах. М.І. Брагінський, Н.І. Клейн вважають, що вона можлива у позадоговірних відносинах і в деякому обсязі - у договірних відносинах. Нарешті, Ю.Г. Басін обгрунтував думку про можливість самозахисту як у позадоговірних, так і в договірних відносинах.

Для наочності наведемо точку зору доцента кафедри цивільного права і процесу Бєлгородського держуніверситету, кандидата юридичних наук Є.Є. Богданової: «Зміст ст. 12 і 14 ЦК РФ не дає приводу для сумніву в можливості самозахисту як у позадоговірних, так і в договірних відносинах. Інша справа, що виникає питання про специфіку самозахисту в тих і інших відносинах. Очевидно, що під позадоговірних відносинах самозахист може здійснюватися переважно фактичними діями (наприклад, необхідна оборона). У договірних відносинах на перший план виступають юридичні дії уповноваженої особи. Наприклад, відмова від виконання договору (ст. 463, 484, 523 і ін); відмова від товару (ст. 464, 466, 468 та ін.) Однак у договірних відносинах не виключається самозахист і за допомогою фактичних дій управомоченной сторони. Наприклад, усунення недоліків товару (ст. 475); виробництво капітального ремонту (ст. 616) та ін

Відмінність самозахисту у названих відносинах полягає також у тому, що під позадоговірних відносинах способи самозахисту і умови її реалізації визначаються законом, у той час як у договірних способи та умови реалізації можуть бути встановлені договором. При цьому необхідно враховувати визначені законом вилучення з принципу свободи договору. Так, відповідно до п.4 ст. 401 ГК РФ угоду про усунення чи обмеження відповідальності (отже, і самозахисту) за умисне порушення зобов'язання є нікчемною.

1.2 Поняття та ознаки заходів оперативного впливу

Всі специфічні риси заходів оперативного впливу, відповідають цьому критерію, так чи інакше вже були згадані в юридичній літературі »причому, очевидно, найбільш повно це було зроблено В.П. Грибанова, що дозволяє в черговий раз взяти запропоновану ним систему поглядів, в даному випадку - на властивості оперативних заходів, за основу, проаналізувавши і доповнивши її з урахуванням тих змін, які відбулися за останнє десятиліття у вітчизняному законодавстві та цивілістичній доктрині.

Отже, по-перше, думки більшості вчених сходяться у визнанні правоохоронного характеру оперативних заходів, який, на думку В.П. Грибанова, проявляється в можливості застосування оперативних заходів виключно у зв'язку з фактом порушення контрагентом договірних зобов'язань, який за часом обов'язково повинен передувати застосування названих заходів, і в тому, що застосування уповноваженою особою даних заходів значною мірою спрямовано на усунення для нього в майбутньому можливих збитків . Таким чином, навряд чи вдалим можна назвати точку зору деяких авторів, що визначають оперативні заходи як «встановлені законом або договором засоби самостійного (автономного) стимулюючого впливу госпорганів один на одного в цілях зміцнення договірної дисципліни в господарських відносинах».

Так ст. 328 ЦК РФ, що надає кредитору право призупинити виконання свого зобов'язання або відмовитися від його виконання і вимагати відшкодування збитків у разі наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що належне виконання не буде вироблено боржником у встановлений термін. У подібних випадках кредитор отримує можливість здійснення відповідних дій ще до моменту порушення договору. Це повною мірою відповідає функціональним завданням оперативних заходів, які служать для кредитора, крім іншого, як засобом мінімізації несприятливих наслідків порушення договору з боку несправного, боржника, так і засобом, що забезпечує реальне виконання останнім своїх обов'язків. Однак на дану проблему можна подивитися і з іншої точки зору. Адже, по суті, сторона, подібним чином виконуюча договірне зобов'язання, як видається, вже, по суті, допускає правопорушення, тому що в силу ст. 309 ГК РФ зобов'язання повинні виконуватися належним чином, а вказане поведінка боржника, очевидно свідчить про неминуче настання прострочення виконання, все ж варто було б віднести, наприклад, неналежного виконання договірних обов'язків. Незважаючи на небеззаперечного такого судження, воно все ж дозволяє ще раз підтвердити нерозривний зв'язок оперативних заходів з фактом правопорушення навіть у тому випадку, якщо мова йде про заходи превентивного характеру.

У юридичній літературі було також піднято питання про можливість розгляду передбаченого в законі права сторони в будь-який момент відмовитися від виконання договору як різновиду заходи оперативного впливу (ст. ст. 687, 699, 782 ЦК РФ і т.д.). Зокрема, В.П. Грибанов зазначав, що передбачені законом випадки односторонньої відмови від договору не завжди є заходами оперативного впливу. Відмова від договору може бути віднесений до заходів оперативного впливу тільки в тих випадках, коли він застосовується уповноваженою особою у відповідь на порушення обов'язків іншою стороною. У тих же випадках, коли закон допускає відмову від договору «в будь-який час», тобто незалежно від порушення договору другою стороною, відмова від виконання договору слід розглядати лише як спосіб одностороннього припинення зобов'язання, але не як міру оперативного впливу. До сказаного вище можна додати, що в передбаченій в законі можливості відмови сторони від виконання договору в будь-який момент відсутня забезпечувальна функція, властива оперативним заходам. Адже в даному випадку можливість дострокового і спрощеного припинення договірного правовідносини ніяк не пов'язана з наслідком порушення однією зі сторін договірного зобов'язання, а, отже, ні в якій мірі не стимулює боржника до належного виконання своїх обов'язків. Це зокрема підтверджується і передбаченими в законі правилами про розподіл витрат, пов'язаних з одностороннім розірванням договорів: застосування відмови від договору як заходи оперативного впливу на несправного контрагента тягне за собою також і обов'язок останнього відшкодувати завдані кредитору збитки, тоді як, скориставшись правом односторонньої відмови від договору, при відсутності порушення договору зобов'язаною особою уповноважених суб'єкт сам у раді випадків зобов'язаний відшкодувати іншій стороні збиток, заподіяний своєю відмовою.

Правоохоронний характер оперативних заходів проявляється і в тому, що останнім властиво існування єдиного підстави та єдиного умови їх застосування. Єдино необхідною підставою застосування оперативних заходів є факт порушення договірного зобов'язання контрагентом або, що менш характерним для заходів даного роду, загроза такого порушення з боку контрагента, а єдино необхідною умовою - передбачена в законі, а в певних випадках - і в договорі, можливість їх застосування.

В даний час загальні принципи односторонньої відмови від виконання зобов'язання і односторонньої зміни його умов, в т.ч. односторонньої відмови від виконання договірного зобов'язання або односторонньої зміни його умов в результаті застосування оперативних заходів, закріплені в ст. 310 і п. 3 ст. 450 ГК РФ. Незважаючи на те, що ст. 310 ЦК України передбачає в якості загального правила неприпустимість вищевказаних односторонніх дій, ця ж стаття містить два винятки. По-перше, щодо будь-яких зобов'язань законом все-таки можуть бути передбачені випадки, в яких подібні дії суб'єктів є допустимими. А, по-друге, відповідно до тієї ж ст. 310 ГК РФ, одностороння відмова від виконання зобов'язання, пов'язаного із здійсненням його сторонами підприємницької діяльності, і одностороння зміна умов такого зобов'язання допускаються також у випадках, передбачених договором, якщо інше не випливає із закону або змісту зобов'язання. Необхідно відзначити, що в останньому випадку під сторонами, які здійснюють підприємницьку діяльність, слід розуміти не тільки професійних підприємців, тобто комерційні організації та фізичних осіб, зареєстрованих у ролі індивідуальних підприємців, а й некомерційні організації, яким відповідно до ч.2 п. 3 ст. 50 ЦК РФ при дотриманні певних умов законом надано право здійснювати подібну діяльність.

Одночасно з цим, цивільне законодавство не встановлює по відношенню до самих неправомірним діям контрагента, що спричинило порушення договору, ніяких спеціальних умов, наявність яких вимагалося б довести для кваліфікації дій уповноваженої особи щодо застосування оперативних заходів в якості правомірних. Так, наприклад, при застосуванні оперативних заходів уповноваженою особа не обмежена в своїх діях необхідністю оцінки останніх з точки зору їх відповідності порушення і не виходження за межі дій, необхідних для його припинення, як це було потрібно б у разі самозахисту цивільних прав, а на відміну від застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, при застосуванні оперативних заходів немає необхідності враховувати провину несправного контрагента в порушенні договірних зобов'язань. На підтвердження вищенаведеного тези можна навести судження В.П. Грибанова про безумовне характер застосування одного із заходів оперативного впливу - відмови від прийняття простроченого виконання, яке »як видається, в своїх загальних положеннях було б вірно, навіть якщо б мова йшла не про конкретну оперативної мірою, але про аналізованому інституті в цілому:« відмова від прийняття простроченого виконання не є мірою цивільно-правової відповідальності, не є санкцією, а являє собою міру оперативного впливу кредитора на несправного боржника. Тому відмова від прийняття простроченого виконання може послідувати і в тих випадках, коли прострочення боржника мала місце і не з його вини, а, отже, з цієї точки зору така відмова може бути визнаний безумовним. З цього, звичайно, не випливає, що відмова від прийняття простроченого виконання взагалі не обмежений ніякими умовами. Для застосування цієї заходи оперативного впливу необхідно: а) щоб така відмова (був, скажімо, у силу закону чи договору; б) щоб в наявності була прострочення виконання боржника; в) щоб при цьому не було прострочення з боку самого кредитора і г) щоб прострочене виконання втратило інтерес для кредитора ». Як видається, з чотирьох перерахованих В.П. Грибанова критеріїв лише перший можна назвати об'єктивно необхідною умовою застосування будь-оперативної заходи. Фактичне ж наявність прострочення боржника за відсутності прострочення кредитора є необхідною умовою для визнання боржника порушила зобов'язання, що підтверджує нерозривний зв'язок даного критерію з вищезазначеним підставою для застосування оперативних заходів, оскільки в противному випадку боржник не вважається таким, що прострочив, поки зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора (п.3 ст. 405 ГК РФ).

Останній критерій також важко назвати універсальним і об'єктивною умовою для застосування всіх без винятку оперативних заходів. Передбачене в ст. 405 ГК РФ право кредитора відмовитися у разі втрати інтересу від прийняття простроченого виконання, мабуть, єдина оперативний захід, можливість застосування якої закон ставить у безпосередню залежність від втрати уповноваженою особою інтересу в наданому виконанні. По суті, дана норма є винятком із загального правила, тому що виходячи зі змісту п.1 ст. 65 АПК РФ, 4.1 ст. 56 ЦПК РФ та п.2 ст. 405 ГК РФ боржник має право доводити, що такої втрати інтересу у кредитора немає, оскаржуючи тим самим законність таких дій кредитора як суперечать передбаченому в законі умові їх здійснення.

Повертаючись до розгляду умов та підстав застосування заходів оперативного впливу слід було б згадати, що для застосування окремих заходів оперативного впливу необхідна наявність певних передумов, що обумовлюють досягнення позитивного результату від застосування відповідних правоохоронних заходів, як, наприклад, це має місце у випадку з передбаченим у договорі правом кредитора на безакцептне списання грошових коштів з банківського рахунку боржника або переведення останнього на розрахунки в порядку акредитива.

Враховуючи вище викладене, навряд чи вдалими є спроби деяких науковців визначити заходи оперативного впливу як засновані виключно на законі "заходи самозахисту підприємств, виробничих об'єднань від правопорушень їх контрагентів.

По-друге, як вже було зазначено, невід'ємною властивістю всіх оперативних заходів є їх односторонній характер. Досить ясно дане властивість розкривається у дефініції розглянутих заходів, даної В.П. Грибанова, яка побудована на виділенні оперативних заходів в якості самостійної категорії цивільного права, перш за все, на підставі процесуальних особливостей їх застосування: «під заходами оперативного впливу розуміються такі юридичні засоби правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав та обов'язків безпосередньо самим уповноваженою особою, як стороною в цивільному правовідношенні, без звернення за захистом права до компетентних державним чи громадським органам ». Як випливає з даного визначення, що, у свою чергу, знаходить підтвердження в працях багатьох вчених, досліджуване властивість оперативних заходів має кілька суттєвих аспектів, а це, на жаль, не завжди чітко виділяється в юридичній літературі. По-перше, ці заходи застосовуються виключно у позасудовому порядку, без звернення до яких-небудь компетентним державним чи громадським органам, в силу чого їх застосування не пов'язане з використанням сили державного примусу. І, по-друге, односторонній порядок передбачає можливість застосування оперативних заходів незалежно від волі і бажання з іншого боку договірного зобов'язання. «Саме тому названі заходи і носять назву оперативних». У даному випадку важливо зробити акцент на тому, що в певних випадках, для застосування деяких заходів, традиційно сприймаються в теорії цивільного права як заходи оперативного впливу, незважаючи на відсутність необхідності враховувати волю несправного боржника, все ж таки потрібна досягнення згоди з третіми особами. Так, наприклад, при здійсненні кредитором зазначеного в 4.2 п.2 ст. 514 ГК РФ права на реалізацію товару, яким не розпорядився постачальник, перед кредитором постає необхідність укладення відповідного договору, що, а priori передбачає необхідність вираження узгодженої волі кредитора і згаданих третіх осіб. Оперативні заходи подібного роду можуть викликати певні труднощі при встановлення конкретного змісту і моменту їх застосування. Адже, фактично, кінцевим підсумком реалізації заходів оперативного впливу в даному випадку буде виступати укладенням двох-або багатосторонній угоди. При цьому незрозумілим залишається відповідь на питання про те, які з дій уповноваженої особи (і чи тільки уповноваженої особи) слід було б вважати діями щодо застосування оперативної заходи: напрямок чи оферти третій особі; акцепт чи оферти, що виходить від третьої особи; або всі дії як уповноваженої так і третьої особи за висновком відповідного договору, або щось інше? Причому, в залежності від обраного відповіді буде мінятися і момент, з якого власник права буде вважатися застосував оперативну міру. А це, у свою чергу, безпосередньо впливає на подальшу можливість для сторони, по відношенню до якої була застосована відповідна міра, звернутися до суду за захистом своїх прав в тому випадку, якщо вона вважатиме, що такі дії кредитора були незаконні. Дана проблема частково може бути дозволено за умови, що дії останнього, спрямовані на укладення відповідного договору з третіми особами (наприклад, напрям оферти третій особі, акцепт оферти останнього і т.д.) або на самостійне виконання порушеного зобов'язання, будуть сприйматися як спосіб вчинення уповноваженою особою односторонньої угоди, спрямованої на відмову (в залежності від обставин повний або частковий) від виконання договору, з яким закон пов'язує зміну або припинення договірного правовідносини.

Однак подібне рішення, як видається, не може повною мірою розкрити правову сутність окремих заходів. І, в першу чергу, це відноситься до передбаченого у ст. 397 ЦК РФ праву кредитора при невиконанні боржником зобов'язання виготовити і передати річ у власність, у господарське відання або в оперативне управління, або передати річ у користування кредиторові, або виконати для нього певну роботу чи надати йому послугу кредитор в розумний строк доручити виконання зобов'язання третім особам за розумну ціну або виконати його своїми силами, якщо інше не випливає із закону, інших правових актів, договору або суті зобов'язання, і зажадати від боржника відшкодування понесених необхідних витрат та інших збитків. Дане положення носить загальний характер і, як цілком справедливо зазначає В.В. Витрянский, нерідко конкретизується ГК стосовно окремих видів договірних зобов'язань.

Але класифікація такого заходу як заходи оперативного впливу навряд чи відображає всю сукупність її особливостей, тому що крім права на здійснення односторонніх дій, спрямованих на припинення договірного зобов'язання, у кредитора виникає ще й право вимагати з несправного боржника відшкодування понесених необхідних витрат та інших збитків, яке не може бути реалізовано в односторонньому порядку, тому що в даному випадку мова буде йти про застосування судом заходів цивільно-правової відповідальності. До того ж, функціональне призначення даної заходи значно ширше, ніж просто припинення порушеного зобов'язання, адже основною метою таких дій кредитора є саме забезпечення реального виконання зобов'язання шляхом виконання відповідних дій самим кредитором або третьою особою за рахунок боржника. З таким твердженням, в більшості випадків, згодні навіть вчені, які відносять положення ст. 397 ЦК РФ до заходів оперативного впливу. Але при цьому досягнення названих цілей неможливо здійснити шляхом вчинення тільки лише односторонніх дій, як це повинно було б виходити з факту визнання за такими заходами властивості заходів оперативного впливу, а, отже, заходи такого роду носять комплексний характер і навряд чи можуть бути ототожнені з оперативними заходами.

Подібне твердження в достатній мірі узгоджується з думкою В.В. Витрянского, що розділяє названі заходи та заходи оперативного впливу і зараховує їх до самостійних різновидів наслідків порушення договору. Дійсно, дані заходи за своїм функціональним призначенням і механізму дії ближче до міри, передбаченої в ст. 398 ЦК РФ, ніж до заходів, дослідженню яких присвячена справжня робота.

По-третє, заходи оперативного впливу носять юридичний або, як іноді ця властивість називають в юридичній літературі, організаційний характер.

Незважаючи на те, що вказана особливість оперативних заходів зазвичай не виділяється в цивільно-правовій доктрині в якості самостійного властивості останніх, але, тим не менш, багато авторів, розглядаючи співвідношення оперативних заходів з цивільно-правовими санкціями і заходами самозахисту, неодмінно вказують на неї в своїх роботах.

Так, наприклад, В.С. Ем стверджує, що «на відміну від заходів самозахисту цивільних прав заходи оперативного впливу, незважаючи на те, що вони застосовуються самим уповноваженою особою без звернення до державних органів, носять юридичний, а не фактичний характер, тобто завжди спричиняють відповідну зміну прав та обов'язків перш за все для правопорушника К (наприклад, припинення права на оплату товару при виявленні його недоброякісності або поява обов'язки усунути за свій рахунок дефекти в поставленому обладнанні і т.д.) ».

У свою чергу, Б.І. Пугинський вважає, що оперативні заходи носять організаційний характер, маючи безпосередній метою, перетворення структури правовідносини (зміна послідовності виконання, припинення виконання тощо), вказуючи при цьому на той факт, що більшість оперативних заходів являють собою допускаються законодавством односторонні дії щодо зміни умов зобов'язання або тимчасовому, аж до усунення контрагентом допущеного порушення, відмови від виконання зобов'язання.

Як видно з наведених вище висловлювань, їх автори схильні розуміти значення юридичного характеру оперативних заходів, перш за все, у спрямованості останніх на зміну або припинення договірного зобов'язання, Підтвердження даного висновку можна знайти й у досить поширеною у юридичній літературі дефініції заходів оперативного впливу як передбачених законом або угодою сторін дій суб'єкта за одностороннім зміни умов зобов'язання або відмови від його виконання у зв'язку з допущеним контрагентом порушенням обов'язків.

Однак навряд чи можна назвати задовільною ступінь наукової розробки цього питання у вітчизняній науці. Адже, незважаючи на фактично загальноприйняту констатацію юридичного характеру оперативних заходів в юридичній літературі, існує не так багато комплексних наукових досліджень у тій чи іншій мірі присвячених вивченню подібної проблематики, що не може не позначитися на наявності прогалин у цій галузі знань.

Для визначення сутності юридичного характеру оперативних заходів дуже важливо знайти відповіді на цілий ряд теоретичних питань, які, безперечно, будуть мати, крім іншого, і певне практичне значення. Серед відносного різноманіття останніх найбільший інтерес і значимість для визначення юридичного характеру аналізованих заходів, очевидно, представляє дослідження комплексу питань, пов'язаних з можливістю розгляду природи дій щодо застосування заходів оперативного впливу у світлі теоретичних положень концепції цивільно-правових юридичних фактів.

І в першу чергу звернемося до визначення поняття юридичних фактів у вітчизняній цивілістиці. Як приклад досить поширеного визначення юридичних фактів можна взяти наступне: «юридичні факти реальної дійсності, з якими діють закони та інші правові акти пов'язують виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, тобто правовідносин ». Принциповий інтерес у наведеному визначенні представляє, перш за все, його остання частина, виходячи з якої, можна, крім іншого, зробити висновок про те, що будь-яка зміна або припинення цивільних прав та обов'язків є одночасно і зміну або припинення правовідносин. Проте чи так це безперечно? Слід визнати, що далеко не завжди дана точка зору знаходила і знаходить підтримку в юридичній літературі.

Досить яскраво про це свідчить концепція юридичних фактів, запропонована О.А. Красавчикова. У цілому, як і в працях вчених, які підтримують згадану вище дефініцію, у визначенні юридичних фактів, яке приводить О. А. Красавчиков, і яке, також, досить поширене в юридичній літературі, стверджується, що юридичні факти являють собою факти реальної дійсності, з якими норми права, пов'язують певні юридичні наслідки, під якими, як зазначає автор, звичайно розуміється рух правовідносини, тобто виникнення, зміну або припинення останнього. Однак, як вважає вчений, «категорія юридичних наслідків містить у собі не тільки розвиток правовідносини в цілому, але і розвиток його окремих елементів, зокрема суб'єктивного права. Рух останнього в основному збігається з рухом правовідносини, з виникненням правовідносини виникають суб'єктивні права, з припиненням цього відношення, припиняються і правомочності, є елементами цього відношення.

Разом з тим не виключені й такі випадки, коли правовідносини в цілому не зазнає змін, а приходить в рух тільки один з його елементів суб'єктивне право. Розвиток останнього (поза зв'язку з рухом правовідносини в цілому) відбувається в напрямі від правомочності до правопрітязаній. Можливо, рух суб'єктивного права і в зворотному напрямку, тобто правопрітязаній, втрачаючи напружений характер, перетворюється на правомочність.

Таким чином, рух правовідносини - це рух і суб'єктивних прав, але рух останніх ще не означає руху правовідносини в цілому ».

Якщо абстрагуватися від можливості неоднозначного сприйняття цього судження, в якому, по суті, стверджується, що зміна одного з елементів системи не тягне за собою зміни самої системи в цілому, можна помітити, що у ньому все ж міститься певна частка істини. Незважаючи на те, що в більшості випадків зміна або припинення зобов'язання внаслідок застосування заходів оперативного впливу відбувається настільки очевидно (наприклад, при відмові від виконання договору, призупинення зустрічного виконання), що заперечувати подібна властивість даних заходів майже безглуздо, в окремих випадках наслідки застосування оперативних заходів для договірного зобов'язання виявляються не так явно.

Так, відмова кредитора від прийняття дострокового або часткового виконання, коли таке виконання суперечить вимогам, встановленим відповідно до ст. 311 і ст. 315 ГК РФ, далеко не завжди тягне за собою явної зміни всього договірного зобов'язання. Подібне твердження можна продемонструвати на прикладі тих ситуацій, коли право кредитора вимагати від боржника належного виконання, що носить характер правомочності до моменту настання певних обставин чи закінчення терміну виконання, набуває в разі небажання кредитора прийняти запропоноване боржником неналежне виконання напружений характер, перетворюючись на правопрітязаній, а після припинення останнім дій, спрямованих на надання неналежного виконання, повертається в початковий стан правомочності.

У якісні зміни в рамках конкретного суб'єктивного права зобов'язальне відношення в цілому залишається як би непорушним, тому що не відбувається очевидного зміни самої структури договірних правовідносин. З метою подальшого вивчення науково-правової конструкції заходів оперативного впливу не менш цікавим і важливим представляється визначення співвідношення таких понять, як зміна, розірвання і припинення договору, і відмова від виконання договору. У рамках даної теми в юридичній літературі було висловлено цілу низку далеко не завжди збігаються один з одним думок. Так, З.М. Заменгоф констатує, що в юридичній літературі відсутнє чітке визначення понять розірвання та зміни договорів, хоча ними широко користуються і законодавство, і судово-арбітражна практика, і теорія. Більш того, як справедливо, на думку автора, зазначалося в літературі, і практика, і теорія, і законодавство в різних випадках вкладають у це поняття різний зміст і виражають його різними термінами. З точки зору даного правознавця, розірвання договору - юридичний факт, що тягне припинення на майбутнє час виникло з договору зобов'язального правовідносини і всіх взаємних прав і обов'язків сторін, що складають його зміст. Відштовхуючись від такого визначення, З.М. Заменгоф робить висновок про необхідність обмеження розірвання договору від випадків відмови від його виконання, в т.ч. і по наприклад, у разі часткової відмови. «Практичне відмінність між тієї причини, що останній може і не призвести до розірвання договору, розірванням договору та відмовою від його виконання або від прийняття неналежне виконаного не знаходить досить чіткого прояви у тих рідкісних випадках, коли в силу закону розірвання договору може бути вироблено одностороннім волевиявленням (тобто здійснюється в тому ж порядку, що і відмова від виконання), а саме виконання має разовий характер (у зв'язку, з чим не виникає питання про долю решти зобов'язань). Але ця різниця виразно виступає, коли розірвання договору допускається лише за згодою сторін або в судово-арбітражному порядку, а виконання здійснюється по частинах (що специфічно для більшості відносин за господарськими договорами). У таких випадках відмова від виконання і від прийняття виконання не співпадає з розірванням договору ні з порядку здійснення цих прав, ні за характером їх впливу на подальшу долю договору і що виникли з нього зобов'язань, ні по колу уражених відносин ».

В.Л. Грибанов, розглядаючи проблему співвідношення цих понять у дещо іншому ракурсі, зазначає, що «незважаючи на те, що право на розірвання договору і право на відмову від договору переслідують одну і ту ж кінцеву мету - припинення договірних відносин, вони, тим не менш, вельми істотно розрізняються за способами здійснення.

Якщо розірвання договору є спосіб припинення договірних відносин за допомогою звернення уповноваженої особи до компетентним державним чи громадським органам, то відмова від договору є спосіб припинення договірних відносин уповноваженою особою в односторонньому порядку ».

Однак необхідно відзначити, що як В.П. Грибанов, так і З. М. Заменгоф при вирішенні даної теоретичної проблеми виходили з норм сучасного їм законодавства, тобто в першу чергу ГК 64 роки, що неодмінно мало вплинути на використовувану ними аргументацію. У силу чого більш цікава в даному відношенні позиція сучасних науковців, які мають можливість враховувати при визначенні своєї наукової позиції норми чинного ЦК РФ. Слід визнати, що, як видається, сучасна доктрина вже відійшла від зазначеного вище категоричного розмежування понять «відмова від виконання договору» і «розірвання договору». Більш того, в багатьох випадках ці терміни вживаються фактично як синоніми. Так В.В. Витрянский говорить про те, що «всі передбачені законом випадки односторонньої відмови від договору або односторонньої зміни договору можуть бути згруповані в залежності від підстав і умов одностороннього розірвання або зміни договору». Нарешті, М.І. Брагінський зазначає, що «найбільш широко передбачені у ЦК випадки зміни та розірвання договорів (в т.ч. шляхом відмови від виконання) у статтях, присвячених їх окремим типам (видами)». Приклади подібного використання розглянутих термінів можна також знайти і в матеріалах судової практики, і в самому ГК РФ, прямо передбачає, що у разі односторонньої відмови від виконання договору повністю або частково, коли така відмова допускається законом або угодою сторін, договір вважається відповідно розірваним або зміненим (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

Беручи до уваги наведені вище судження, представляється можливим, з урахуванням зазначених далі зауважень, стверджувати, що співвідношення вживаних саме в даному значенні понять «відмова від виконання договору» і «розірвання договору» логічно тотожне співвідношенню понять "причина" і «слідство», іншими словами - розірвання договору є в силу прямої вказівки закону необхідним наслідком відмови від виконання договору, звичайно, за умови, що така відмова допускається законом або договором. Однак дане твердження буде вірно лише в тому випадку, якщо сторона в односторонньому порядку повністю відмовляється від виконання договірного зобов'язання, тому що при частковому відмову від виконання зобов'язання, як це випливає з положень п. 3 ст. 450 і п.1 ст. 453 ГК РФ, останнє зберігається в зміненому вигляді. Відповідно ж до п.2 ст. 453 ГК РФ при розірванні договору зобов'язання сторін припиняються. При цьому саме по собі поняття розірвання договору дещо ширше поняття відмова від виконання договору, оскільки договір може бути також розірваний за згодою сторін або за рішенням суду (п.п.1 і 2 ст. 450 ГК).

Отже, в тих випадках, коли мова йде про повну відмову від виконання договору, звичайно ж, припустимо ототожнювати останнє з поняттями «розірвання договору», «одностороннє розірвання договору» або «розірвання договору в односторонньому порядку». Проте якщо підходити до цієї проблеми з суворо теоретичних позицій, необхідно відзначити, що певна дистанція між поняттями все ж таки існує, і перш за все тому, що відмова від виконання договору як родове поняття далеко не завжди тягне за собою розірвання договору: по-перше, як вже було сказано, це чітко простежується при часткову відмову від договору, а, по-друге, навіть повна відмова може і не призвести до розірвання договору в тому випадку, якщо він носить протиправний характер. Резюмуючи вищесказане, припустимо підтверджувати, що правомірний відмова від договору як родове поняття (тобто охоплює у своєму змісті повний і частковий відмова), може призвести до одного з двох правових наслідків: до розірвання або зміни договору-угоди, що, в свою чергу, призводить до припинення або зміни договірного правовідносини. Іншими словами, відмова від договору в широкому сенсі є, залежно від свого характеру, тим фактом реальної дійсності, з яким закон пов'язує припинення або зміна відповідних правовідносин.

У юридичній літературі неодноразово зазначалося, що найбільш складним моментом руху правовідносини є його зміна, адже проблеми, що виникають у доктрині при спробі дати правову оцінку природи зміни договору, визначаються багато в чому комплексним характером останніх. До того ж, вирішення пов'язаних з цим теоретичних питань не тільки значимо для систематизації наукових знань у цій галузі, але й має важливе практичне значення, в т.ч. і при реалізації заходів оперативного впливу, що полягає в першу чергу у визначенні кола правових норм, що регламентують процес зміни договірного зобов'язання. На думку О.А. Красавчикова, «в русі правовідносини можна намітити два головні вузла виникнення і припинення. До них треба додати ще один проміжний і не завжди істотний момент - зміна ». Однак, як це випливає з подальшої логіки викладу названого автора, «неістотність» поняття «зміна» є не мала теоретична або практична важливість пов'язаних з цим проблем, що їм прямо відкидається, але лише те, що зміна являє собою, по суті, комбінацію двох згаданих вище елементів руху правовідносини, що володіє при цьому певними специфічними рисами, які дозволяють виділяти зміна в якості самостійного елемента руху правовідносини. О.А. Красавчиков зазначає, що «всяка зміна є заперечення старого і виникнення нового. Правовідносини може змінюватися в двох напрямках - по лінії його змісту і по лінії суб'єктів. Не виключена можливість зміни правовідносини в обох напрямках. У цьому випадку зміна буде ускладненим. Говорячи про зміну правовідносини слід мати на увазі також заперечення, припинення старого правовідносини і виникнення на його місці нового ». При цьому автор відзначає відносний характер категорії юридичних наслідків, тому що розглядаючи рух правовідносини з точки зору прав і обов'язків декількох суб'єктів, можна помітити, що один і той же юридичний факт може одночасно служити підставою для встановлення зобов'язання для одного суб'єкта, зміни - для іншого, і припинення - для третього, як, наприклад, це можна спостерігати при цесії.

Постулювавши істинність вищенаведених суджень, можна зробити висновок про те, що незалежно від сутності односторонньо вносяться до договірне зобов'язання змін, які можуть укладатися як в простому відмову від виконання його конкретних умов (наприклад, відмова покупця від виконання договору у відповідній частині у разі поставки товару, частина якого не відповідає умовам договору про якість), так і в його позитивному зміні, тобто зміну договірного зобов'язання шляхом введення інших, в порівнянні з тими, що існували до того моменту, умов (наприклад, одностороння зміна договірного порядку розрахунків у разі порушення контрагентом умов договору), подібні зміни по своїй суті все одно будуть представляти собою часткова відмова від виконання договору . Більш того, як було зазначено в юридичній літературі, зміну договору в деяких випадках може спричинити не тільки зміну відповідного договірного зобов'язання, а й часткове припинення останнього: «у разі розірвання договору зобов'язання з нього виникають, припиняються, якщо ж мова йде про зміну договору, то зобов'язання сторін зберігаються в зміненому вигляді (п.1 і 2 ст. 453 ГК), що може означати як їх зміна, так і часткове припинення. Наприклад, у випадках, коли постачальник і покупець досягають угоди з питання про зменшення обсягу поставки це означає, що зміна договору призвело до часткового припинення зобов'язання ». Як вказує З.М. Заменгоф, і як це випливає з вищенаведеного прикладу, подібні правові наслідки будуть мати місце в тому випадку, якщо зміни стосуються умов, що визначають предмет зобов'язання.

Отже, на дії, спрямовані як на односторонню зміну, так і одностороннє розірвання договору, в рівній мірі поширюються норми, що регламентують одностороння відмова від виконання договору, а в певних випадках - і припинення зобов'язання.

Зміна договору, про який йде мова у цій роботі стосується саме умов договору, а, отже, його необхідно відрізняти від інших підстав зміни або припинення зобов'язання, і насамперед від зміни осіб у зобов'язанні і новації останнього. «Видається неправильним розглядати як зміни договору зміну осіб, у договірному зобов'язанні в порядку уступки вимоги та переводу боргу. Така зміна осіб у зобов'язанні є окремим випадком сингулярного правонаступництва. Як і при реорганізації, договір у цьому випадку повністю зберігає свою силу і первинного змісту.

Зміни в суб'єктному складі правовідношення (і, отже, в самому правовідносинах) не пов'язані зі змінами умов договору як юридичної підстави виникнення зобов'язання, що визначає його зміст, а відносяться до виконання договору і самого договору не зачіпають ».

М.І. Брагінський, розглядаючи відмінності досліджуваного у цій роботі поняття «зміна договору» від новації, відзначає, що така зміна «має строго певні межі. У подібних випадках змінюються конкретні умови договору, але не його модель. У відповідні рамки вкладається, зокрема заміна в договорі поставки предмета, наприклад, замість вугілля сланець, або способу виконання - замість відвантаження залізничним транспортом так званий «самовивезення» і т.п. Інша справа, коли в договорі купівлі-продажу, іншому безкоштовне договорі утворюється заборгованість сторони в договорі, і він перетворюється у позикове зобов'язання: в силу ст. 818 ЦК така заміна боргу позиковим зобов'язанням приймає форму новації, що представляє собою особливий вид припинення договору, а не його зміни ».

При проектуванні отриманих висновків на наукову концепцію заходів оперативного впливу виникає, як вже було зазначено, питання про можливість віднесення всіх без виключення дій щодо застосування оперативних заходів до категорії юридичних фактів в цілому, і юридичних дій - зокрема. Очевидно, що застосування будь-оперативної заходи тягне за собою відповідну зміну або припинення суб'єктивних прав і обов'язків, і подібна думка, як це неодноразово показувалося раніше, є загальновизнаним у юридичній літературі. А, отже, навряд чи можна заперечувати, що такі дії дійсно належать до вищеназваної різновиди юридичних фактів. Однак аж до теперішнього моменту в цивільно-правовій доктрині вельми слабо досліджено питання про можливість розгляду дій щодо застосування оперативних заходів в якості того чи іншого різновиду юридичних дій. Найбільш повно в даному контексті вивчені дії щодо застосування заходів, що тягнуть за своїм застосуванням одностороннє розірвання договору, цілком обгрунтовано кваліфікуються в наукових роботах як односторонні угоди. О. С. Іоффе відносить подібні угоди до розряду допоміжних: «допоміжними називаються односторонні угоди, що викликають зміну або припинення існуючих правовідносин. До них відносяться, наприклад, одностороннє розірвання договору уповноваженою на це контрагентом ». З огляду на сказане вище, як видається, не існує перешкод для визнання односторонніми угодами і дій за одностороннім зміни умов договірного зобов'язання у зв'язку з допущеним контрагентом порушенням.

Але чи припустимо стверджувати, що всі дії щодо застосування оперативних заходів є за своєю природою односторонніми угодами? У теорії цивільного права в даний момент не існує прямої відповіді на дане питання, але при цьому окремими вченими були висловлені судження, керуючись якими слід було б дати на нього негативну відповідь. Так О.А. Красавчикова і А.Г. Агарковим було висловлено думку про те, що такий різновид заходів оперативного впливу як відмова кредитора від прийняття виконання являє собою інший вид юридичних дій, «які, не будучи угодами, все ж мають юридичне значення», тобто є юридичними вчинками. Основна відмінність останніх від угод полягає, перш за все, в тому, що для юридичних вчинків «спрямованість дій особи на юридичні наслідки носить чисто факультативний характер (вона може бути, а може і не бути - наслідки будуть 1 одні й ті ж)». Подібна диференціація має не тільки теоретичне, але і деяке практичне значення, яке визначається, перш за все відмінностями правових режимів угод і вчинків, зокрема - у значно більш повної законодавчої регламентацією цивільно-правових угод, включаючи, крім іншого, і підпорядкування останніх певним вимогам до їх формі, моменту вчинення та умовам дійсності.

На думку автора цієї роботи, сама природа оперативних заходів не дозволяє кваліфікувати дії уповноважених осіб щодо їх застосування інакше, як різновид односторонніх угод, оскільки відмітною властивістю всіх без винятку заходів оперативного впливу є саме їх спрямованість на зміну цін і припинення зобов'язального правовідносини, яка, очевидно, визначається виходячи зі спрямованості волі застосовують їх суб'єктів. Більше того, визнання за згаданими діями характеру юридичних вчинків створило б певні прогалини у правовому регулюванні оперативних заходів, оскільки чинне законодавство не містить особливих правил, що регламентують здійснення юридичних вчинків. І, навпаки, подібні прогалини легко усуваються шляхом поширення на згадані дії положень ЦК про односторонні угоди.

Таким чином, вся сукупність наведених вище аргументів дозволяє зробити висновок про те, що юридичний характер заходів оперативного впливу полягає в тому, що останні передбачають можливість здійснення суб'єктом договірного зобов'язання таких юридичних дій, які за своєю природою є односторонніми угодами, які ведуть за собою зміну умов договірного зобов'язання або його припинення.

По-четверте, як це було вперше відзначено В.П. Грибанова, односторонній характер застосування уповноваженою особою цих заходів визначає собою і специфічний характер гарантій їх правильного застосування. Важливе значення у зв'язку з цим набувають два моменти: по-перше, різноманітний і багато в чому індивідуальний характер заходів оперативного впливу, породжений специфікою регульованих відносин, передбачає необхідність точного і імперативного визначення в законі умов їх застосування, по-друге, з метою забезпечення їх правомірного використання уповноваженою особою закон надає право зобов'язаному особі у разі необгрунтованого застосування до нього заходів оперативного впливу оскаржити правильність їх застосування в суді.

Згадані першими принципи законодавчої регламентації застосування заходів оперативного впливу знайшли своє відображення у змісті значного числа норм ГК РФ, що надають суб'єкту того чи іншого договірного зобов'язання право на односторонню зміну або розірвання договору у разі вчинення контрагентом визначеного у відповідній нормі порушення умов останнього. Найбільш явно це простежується у положеннях ст. 310 ГК РФ, обмежила, в якості загального правила, можливість односторонньої зміни або розірвання договору тільки прямо передбаченими законом випадками, а по відношенню до зобов'язань, пов'язаних - із здійсненням його сторонами підприємницької діяльності - крім названого, ще й випадками, передбаченими умовами зобов'язання, при умови, що інше не випливає із закону або змісту зобов'язання. Таким чином, якщо можливість односторонньої відмови від виконання договору не передбачена ні в законі, ні в самому договорі, зобов'язана особа не має права заявляти відмова від виконання останнього в незалежності від того, якими мотивами і міркуваннями він при цьому міг би керуватися. Так, наприклад, якась торгово-закупівельна база (постачальник) була зобов'язана поставити покупцю за договором пиломатеріали за погодженою сторонами ціною. Після укладення договору постачальник направив покупцеві телеграму про зміну ціни у бік її підвищення. Оскільки на телеграму покупець не відповів, постачальник припинив постачання пиломатеріалів. Між тим, як було справедливо зазначено судом, який розглядав цю справу, неотримання відповіді на пропозицію постачальника про зміну умов договору про ціну не може служити підставою для односторонньої відмови від виконання зобов'язань за договором, в силу чого суд зобов'язав його виконати прийняті на себе зобов'язання.

Назване В.П. Грибанова в якості другого аспекту, у якому виявляється м специфічний характер заходів оперативного впливу, право зобов'язаної особи у разі необгрунтованого застосування до нього заходів оперативного впливу оскаржити правильність їх застосування в суді, закріплюється у відповідних процесуальних норм, і, перш за все - в п.1 ст. 1 і п.1 ст. 11 ЦК РФ, що гарантують судовий захист порушених прав, а також у ст. 22 ЦПК РФ і 27 АПК РФ, містять загальні вказівки про підвідомчість арбітражним судам і судам загальної юрисдикції відповідних категорій спорів. При цьому особа, щодо якої була необгрунтовано застосована міра оперативного впливу має можливість не тільки оскаржити в суді відповідну угоду з її застосування і зажадати від контрагента виконання зобов'язання належним чином (ст. ст. 12, 309 ЦК), але і стягнути з останнього завдані йому в результаті цього збитки (ст. ст. 15, 393 ЦК), що було, зокрема, зазначено в матеріалах судової практики.

Необхідність існування подібних правових гарантій обумовлена ​​ще й тим, що особа, яка застосовує заходи оперативного впливу, приймає на себе певний ризик: він сам може опинитися в становищі особи порушив зобов'язання, якщо, наприклад, у подальшому з'ясується, що було відсутнє підстава для застосування оперативної заходи, або особа порушило порядок її застосування. Дійсно, часом важко розрізнити грань між правомірними діями з реалізації оперативних заходів і діями щодо неправомірного відмови від виконання договору або зміни його умов. У таких випадках останнє слово має залишатися не за суб'єктивною думкою сторін, а за незалежним арбітром, в ролі якого виступає суд, здатним дати незалежну і кваліфіковану оцінку правомірності відповідних дій.

По-п'яте, як уже було зазначено у цій роботі, несприятливі майнові наслідки, що настають для правопорушника в результаті застосування заходів оперативного впливу, мають особливий характер. По-перше, застосування оперативних заходів передбачає настання невигідних майнових наслідків для зобов'язаної особи, як правило, лише в кінцевому підсумку, тобто у разі застосування оперативних заходів при певній позитивній реакції з боку зобов'язаної особи такі наслідки можуть або взагалі не наступити, або наступити, але в значно меншому розмірі. По-друге, майнові наслідки настають тут лише як попутний результат. До вищесказаного, напевне, можна було б додати, що саме по собі настання відповідних несприятливих наслідків для боржника не представляє особливої ​​цінності для кредитора у відриві від основної мети застосування розглянутих заходів, покликаних, перш за все, захистити порушені права останнього і, якщо це, можливо , забезпечити реальне виконання договірного зобов'язання,

По-шосте, заходам оперативного впливу притаманний особливий комплекс функціональних можливостей у порівнянні з іншими способами захисту цивільних прав. У більшості випадків розгляд функціонального значення оперативних заходів в юридичній літературі в першу чергу направлена ​​на виділення забезпечувального характеру останніх. Так, на подібне властивість оперативних заходів прямо вказують у своїй спільній роботі Я.М. Шевченка, В.В. Луць і А.А. Собчак, відзначаючи їх спрямованість на забезпечення належного виконання господарсько-договірних зобов'язань. Більш того, багато вчених не без підстави відносять заходи оперативного впливу до непойменовані в законі способів забезпечення виконання зобов'язань. Подібної думки, зокрема, дотримується В.С. Їм, на думку якого, до передбачених законом, але не зазначених у переліку п. I ст. 329 ЦК способів забезпечення виконання зобов'язань необхідно віднести заходи оперативного впливу.

Як видно з усієї сукупності наведених висловлювань, список яких, до того ж, можна при необхідності значно розширити, сприйняття заходів (оперативного впливу, перш за все як заходів забезпечувального характеру, є якщо не загальнопоширеним, то, принаймні домінуючим у вітчизняній правовій науці. Очевидно, що стосовно окремих видів заходів оперативного впливу згадане судження потребує суттєвого коригування. І, перш за все це відноситься до заходів, застосування яких веде до припинення договірного зобов'язання, як, наприклад, повна відмова від виконання договору. Навряд чи розумно в подібних ситуаціях говорити про те, що подібні дії уповноваженої особи можуть спонукати контрагента до належного виконання зобов'язання, хоча б з тієї причини, що останнє в результаті таких дій просто припинить своє існування. При цьому на стороні несправного боржника буде матися вже не обов'язок передати товар (надати послугу , виконати роботи), а обов'язок з відшкодування кредиторові збитків, викликаних порушенням умов договору. Як видно з вищесказаного, більш правильно було б у даній ситуації вести мову про правоохоронну, але аж ніяк не про забезпечувальної функції таких заходів. Але чи означає це, що існують такі види оперативних заходів, які в принципі не мають забезпечувальний функцією? Для отримання правильної відповіді на поставлене питання необхідно виділити два умовно-самостійних структурних елемента правової конструкції оперативних заходів.

Перший елемент - це сформована можливість застосування таких заходів у договірних відносинах, яка може бути досягнута двома способами. Так, одні заходи не вимагають від сторін будь-яких позитивних дій у цьому напрямі (тобто для їх встановлення), в силу того, що можливість їх застосування закріплена в положенні закону (наприклад, ст. Ст. 328, 397, 405 , 468 ГК РФ і т.д.), що регламентує відповідне договірне зобов'язання, а тому укладення такого договору вже саме по собі буде тією умовою, яка необхідна для виникнення відповідних прав у суб'єкта зобов'язання. Стосовно ж інших заходів оперативного впливу, в силу положень ст. 310 ГК У РФ, можливість їх застосування ставиться в залежність від закріплення в договорі необхідних умов (наприклад, право кредитора безакцептному списати з банківського рахунку боржника суму боргу в разі настання прострочення з боку останнього, і т.д.). Другий елемент - це безпосередньо застосування оперативних заходів до несправного боржника. Причому цей елемент є повністю похідним від першого, тому що законність розглянутих односторонніх дій уповноваженої особи знаходиться в прямій залежності від наявності відповідної правової підстави.

Подібне сприйняття структурної особливості заходів оперативного впливу багато в чому дозволяє пояснити присутність у вітчизняній цивілістиці двох тенденцій визначення даного поняття, стосовно порушеної проблеми. Для одних вчених оперативні заходи - це, перш за все передбачена в законі чи угоді сторін правова можливість відповідної поведінки уповноваженої особи. Умовно, в даному випадку можна говорити про заходи оперативного впливу в «вузькому» значенні. Інші ж вчені схильні робити акцент не тільки на тому, що оперативні заходи являють собою відповідні положення закону чи договору, а й на тому, що дане поняття включає в свій обсяг, крім названого, ще й дії уповноваженої особи щодо їх застосування (хоча й за сприйнятті оперативних заходів у «вузькому» розумінні, зв'язок останніх з згаданими діями кредитора очевидна). Такий підхід до оперативних заходів свідчить про розуміння заходів оперативного впливу в «широкому» значенні.

Слід визнати, що наведене відмінність підходів аж ніяк не сприяє формуванню цілісної концепції оперативних заходів. До того ж, на даний момент навряд чи можна стверджувати, що в юридичній літературі завжди чітко розмежовуються вказані категорії. Хоча, очевидно, що аналогічні проблеми вже виникали в цивільно-правовій доктрині, і в рамках останньої все ж були вироблені певні шляхи їх вирішення. І, в першу чергу, в якості прикладу можна навести думку В.П. Грибанова, висловлене в процесі досить жвавою теоретичної дискусії про співвідношення понять «цивільно-правові санкції» і «відповідальність», ключовим моментом у якому було розмежування самої норми (цивільно-правових санкцій) та процесу її застосування (відповідальності) на противагу спрощеного розуміння відповідальності як одного з видів санкцій або як синонім поняття «санкції».

Подібний хід думки, як видається, цілком міг би бути використаний для вирішення поставленої вище проблеми, що дозволило б, в кінцевому рахунку, перейти до більш вузькому розумінню заходів оперативного впливу, одночасно обмеживши вивчення дій щодо застосування оперативних заходів в рамках даної правової категорії лише тими випадками, коли подібне дослідження буде сприяти розкриттю змісту відповідних норм закону і умов договору.

Про забезпечувальної функції як невід'ємне властивість всіх без винятку оперативних заходів, як видається, можна говорити лише за їх сприйнятті у «вузькому» значенні. Дане твердження справедливо навіть в відношенні заходів, що тягнуть за своїм застосуванням припинення договірного зобов'язання. Адже сама загроза спрощеного розірвання договору у разі порушення однією із сторін умов зобов'язання і відповідні правові наслідки, які можуть настати за цим, повинні спонукати контрагентів більш ретельно виконувати свої обов'язки, в т.ч. і тому, що несприятливі наслідки, які доведеться зазнати в зв'язку з цим несправному боржникові, в більшості випадків будуть істотно більше і настануть вони істотно швидше, ніж у тій ситуації, коли в договорі відсутні б відповідні умови. З цим твердженням цілком узгоджується судження М.І. Брагінського про те, що «майнові заходи примусу в залежності від того, чи приводить їх використання до поставленої мети (виконання зобов'язання в натурі) тільки побічно або прямо, можна об'єднати у дві групи. У першу групу входять такі заходи, які забезпечують реальне виконання. Загроза їх застосування змушує порушника договору виконати прийняте на себе зобов'язання в натурі. Другу складають заходи примусу, які виражають реальне виконання ».

Якщо ж розглядати заходи оперативного впливу ширше, то необхідно відзначити, що при застосуванні останніх активно-забезпечувальна спрямованість проявляється далеко не у всіх оперативних заходів. Яскравим прикладом тому є вже неодноразово згадувані заходи, застосування яких веде до припинення договірного правовідносини. У даному випадку, розумно було б говорити про те, що у таких заходів правоохоронна функція замінює забезпечувальну, в силу чого захист порушеного права здійснюється вже не шляхом забезпечення належного виконання зобов'язання, але шляхом його припинення (Ст. 328 ЦК РФ). Приклади подібного функціонального дуалізму окремих цивільно-правових інститутів уже були відзначені в юридичній літературі, зокрема, стосовно до такого способу забезпечення виконання зобов'язань як неустойка: «Як вже зазначалося, неустойка одночасно визнається і способом забезпечення виконання зобов'язань і однією з форм цивільно-правової відповідальності ».

Інші ж заходи оперативного впливу, як наприклад, відмова від прийняття неналежного виконання, зберігають свою забезпечувальну функцію, яка, однак, набуває активний характер, тому що ці заходи діють вже не на рівні загальної превенції, але за допомогою активної участі в процесі їх реалізації самого уповноваженої особи, яка здійснює відповідні правомірні дії. Виходячи зі сказаного вище, представляється можливим зробити висновок про те, що, кажучи про оперативні заходи в широкому сенсі, точніше було б виділити, поряд з забезпечувальної, також і правоохоронну функцію цих заходів, тому що, незважаючи на те, що пасивно- забезпечувальна функція в рівній мірі властива всім заходам оперативного впливу, застосування значної кількості розглянутих заходів призводить не до забезпечення належного виконання зобов'язання несправним контрагентом, а до припинення договірного правовідносини як такого, що не дозволяє класифікувати подібні дії уповноваженої особи як забезпечувальні, хоча вони і є, способом захисту порушеного права і служать правоохоронним цілям.

У доктрині права були зроблені також окремі і дуже нечисленні спроби виділення інших функцій заходів оперативного впливу, які, безумовно, не мають такого значення для характеризації сутності оперативних заходів як їх правоохоронна (забезпечувальна) функція.

Про виховної функції заходів оперативного впливу, наприклад, говорив В.П. Грибанов, відзначаючи, що «оперативні заходи, також, як і цивільно-правові санкції, мають велике виховне значення», а Ц.Г. Юдашкіна вказує на інформаційну або «сигнализирующую функцію» оперативних заходів, які, на думку названого автора, виконують функцію засобу сигналізації про неблагополуччя у виробничо-господарської діяльності підприємств.

Резюмуючи вищесказане, представляється можливим сформулювати наступне визначення поняття «заходи оперативного впливу»:

Заходи оперативного впливу - це передбачені в законі чи угоді сторін заходи юридичного впливу на несправного боржника в договірному зобов'язанні, застосування яких полягає у вчиненні уповноваженою особою односторонніх дій щодо зміни або припинення договірного зобов'язання у зв'язку з порушенням обов'язків з боку контрагента.

РОЗДІЛ 2. ЗАХОДИ ОПЕРАТИВНОГО ВПЛИВУ ЯК ОДИН ІЗ СПОСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ

2.1 Підходи до класифікації та систематизації заходів оперативного впливу

Проблема класифікації оперативних заходів аж до цього часу залишається, очевидно, однією з найменш досліджених в теоретичній концепції заходів оперативного впливу. Однак для збереження такого стану речей існують цілком об'єктивні передумови, пов'язані, перш за все з істотним різноманіттям розглянутих заходів, перелік яких спочатку не може носити закритого характеру хоча б тому, що значне число оперативних заходів засноване на договорі, і сторони договірного зобов'язання можуть передбачити можливість застосування у взаємних правовідносинах тих заходів, які не будуть у повній мірі вписуватися в ту чи іншу систему класифікації. Це зокрема було відзначено В.П. Грибанова, що вказали на умовність класифікації більшості оперативних заходів, і початкову неможливість розгляду в рамках даної теми кожної з них. Незважаючи на це, В.П. Грибанов все ж виділив чотири підкласу оперативних заходів, в числі яких були названі:

1. заходи оперативного впливу, пов'язані з виконанням уповноваженою особою певних робіт, не виконаних зобов'язаною особою за рахунок останнього;

2. заходи оперативного впливу, пов'язані із забезпеченням зустрічного задоволення;

3. заходи оперативного впливу, пов'язані з відмовою вчинити певні дії в інтересах несправного контрагента (заходи відмовної характеру);

4. заходи оперативного впливу, що застосовуються банком у сфері кредитних правовідносин.

Очевидно, найбільш розгорнутий перелік підстав класифікації заходів оперативного впливу був запропонований вже згадуваним у роботі колективом вчених КДУ, в роботі яких було зазначено, що «з підстав застосування оперативних санкцій право розрізняє; законні - обов'язкові для боржника в силу нормативного припису, реалізованого кредитором; договірні - передбачаються сторонами і є обов'язковими для них, якщо це не суперечить цілям і завданням, які стоять перед правовим регулюванням; законно-договірні. Крім того, вони класифікуються за галузевою належністю (адміністративно-правові, цивільно-правові, фінансово-правові і відносяться до інших галузях права), всередині - на загальні та особливі, а також по правових інститутах, галузях законодавства.

Можна навести й іншу класифікацію оперативних санкцій: у напрямку, мети їх застосування (негативні, ретроспективні і позитивні, до перспективні), за сферою застосування, за окремими господарськими договорами, за наслідками застосування і т.д. ».

Незважаючи на видиму численність запропонованих підстав для класифікації оперативних заходів, слід визнати, що багато хто з них явно не відповідають сучасним уявленням про зміст поняття «заходи оперативного впливу», тому що по суті, включають у розглянуту категорію заходи яскраво вираженого публічного характеру (як, наприклад, адміністративно - правові, фінансово-правові та ін.)

Для сучасних робіт, які зачіпають дану галузь наукових знань, характерна переважно функціональна класифікація оперативних заходів, яка навряд чи може носити вичерпний характер, хоча і представляється більш зручною у практичному плані. Так, у підручнику Цивільного права МГУ фактично повторюється запропонована ще В.П. Грибанова система класифікації, за тим лише винятком, що в неї не увійшли в якості самостійної різновиду заходи оперативного впливу, що застосовуються банком у сфері кредитних правовідносин, що, безумовно, є виправданим. По-перше, специфіка даних заходів, що мала місце в радянський період розвитку вітчизняної цивілістики, не була сприйнята російським правом. Це, у свою чергу, дозволяє систематизувати заходи такого роду нарівні з іншими заходами оперативного впливу, не виділяючи їх при цьому в самостійний підклас, По-друге, подібне рішення дає можливість уникнути відмінності в підставах класифікації, що, незважаючи на всі його достоїнства, кілька невигідно відрізняло початковий варіант. Разом з тим, і дана класифікація не позбавлена ​​вад, оскільки виділення в якості самостійного виду заходів оперативного впливу, пов'язаних з виконанням уповноваженою особою певних робіт, не виконаних зобов'язаною особою за рахунок останнього, призводить до змішання двох самостійних видів правоохоронних заходів: власне заходів оперативного впливу , та заходів, спрямованих на присудження до виконання обов'язку в натурі, про що більш докладно буде сказано далі. До того ж, розглянута класифікація не враховує існування цілого ряду заходів оперативного впливу, пов'язаних з реалізацією кредитором що знаходиться у нього майна несправного боржника.

Вищевказаних недоліків, як видається, позбавлена ​​інша система класифікації оперативних заходів, викладена у спільній роботі М.І. Брагінського і В.В. Витрянского «Договірне право. Загальні положення », в якій В.В. Витрянский виділяє 5 підгруп досліджуваних заходів, що передбачають, в залежності від їх змісту, різні види правочинів кредитора щодо зміни або припинення порушеного зобов'язання:

1. Право кредитора на односторонню відмову від виконання зобов'язання (відмова від договору);

2. Право кредитора на призупинення виконання зобов'язання в односторонньому порядку;

3. Право кредитора відмовитися від наданих боржником товарів, робіт, послуг при неналежному виконанні зобов'язання;

4. Право кредитора утримувати майно боржника до фактичного виконання ним передбачених договором обов'язків;

5. Право кредитора розпорядитися наявним у нього майном боржника.

При цьому автор відносить дії кредитора щодо реалізації правомочності, передбаченого ст. 397 ЦК, до самостійної різновиди наслідків порушення зобов'язання, відмінною за своєю природою від заходів оперативного впливу, що служить додатковим доказом неоднозначності сприйняття категорії заходів оперативного впливу в юридичній літературі.

Це, зокрема, пов'язано з тим, що в області теоретичних знань про наслідки порушення договірного зобов'язання на даний момент щодо систематизовано лише цивільно-правові санкції та заходи оперативного впливу, до яких, як це було показано В.В. Витрянский, аж ніяк не зводиться все різноманіття передбачених у законі наслідків порушення договору. Незважаючи на те, що в російській цивілістиці ще тільки починається формування наукової теорії наслідків порушення договору, вже зараз очевидно, що її подальший розвиток вже найближчим часом здатна стати відправною точкою для перегляду доктрини заходів оперативного впливу, розробленої переважно в радянський період, і, перш всього - вплинути на більш чітке відмежування заходів оперативного впливу від заходів, спрямованих на отримання реального виконання.

2. Систематизація заходів оперативного впливу, передбачених у Цивільному кодексі України.

Сторони нього гроші або цінні папери в депозит нотаріуса, а у випадках, встановлених законом, у депозит суду. Внесення грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса або суду вважається виконанням зобов'язання виконано боржником внаслідок подібної поведінки кредитора ненадання обумовленого договором виконання зобов'язання або наявність зобов'язань, очевидно які свідчать про те, що таке виконання не буде вироблено у встановлений термін потерпіла сторона, на якій лежить зустрічну виконання, має право призупинити виконання свого зобов'язання або відмовитися від виконання цього зобов'язання і вимагати відшкодування збитків якщо договором або законом не передбачено інше ч. 11 п.2 та п.4 ст. 328; надання виконання не в повному обсязі потерпіла сторона, на якій лежить зустрічне виконання, має право призупинити виконання свого зобов'язання або відмовитися від його виконання в частині, що відповідає ненаданої виконання, якщо договором або законом не передбачено інше ч.2 п.2 та п. 4 ст. 328; прострочення виконання зобов'язання боржником кредитор має право відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків виконання втратило інтерес для кредитора і причиною невиконання не була прострочення з боку п.2, п. 3 ст. 405 кредитор відмовляється боржник має право ч.3 п.2 видати розписку в отриманні виконання повністю або у відповідній частині, повернути борговий документ або відмітити в розписці неможливість його повернення затримати виконання. У цих випадках кредитор вважається таким, що прострочив ст. 408 забезпечення виконання зобов'язань в результаті пошкодження переданого заставодержателю предмета застави він змінився настільки, що не може бути використаний за прямим призначенням заставодавець вправі від нього відмовитися і вимагати відшкодування за його втрату заставодержатель відповідає за повну або часткову втрату чи пошкодження переданого йому предмета застави, якщо не доведе, що може бути звільнений від відповідальності відповідно до статті 401 ЦК ч.1 п.2 ст. 344 порушення заставодавцем умов застави товарів в обороті заставодержатель має право шляхом накладення на закладені товари своїх знаків та печаток призупинити операції з ними до усунення порушення п.4 ст. 357 невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати речі або витрат та інших збитків, пов'язаних з нею кредитор має право утримувати річ, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, до тих пір, поки зобов'язання не буде виконано, якщо договором не передбачено інше ч.11 п.1 та п.3 ст. 359 невиконання боржником вимог кредитора, що випливають із зобов'язання, сторони якого діють, як підприємці вимога бенефіціара або прикладені до нього документи не відповідають умовам гарантії або представлені гарантові після закінчення визначеного в гарантії строку кредитор має право утримувати річ, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, до тих пір, поки відповідна вимога не буде виконано гарант має право відмовити бенефіціару у задоволенні його вимоги, якщо договором не передбачено інше гарант повинен негайно повідомити бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу ч.2п.1 та п.3 ст. 359 п.11 ст. 376 Особлива частина відмовляється продавець передати покупцеві проданий товар продавець не передає або відмовляється передати покупцеві стосуються товару приналежності або документи, які він повинен передати відповідно до закону, іншими правовими актами або договором купівлі - продажу продавець передав. Купівля-продаж загальні положення покупець має право відмовитися від виконання договору купівлі - продажу покупець має право призначити йому розумний строк для їх передачі. У випадку, коли приналежності або документи, що стосуються товару, не передані продавцем у зазначений строк, покупець має право відмовитися від товару покупець має право, якщо інше не передбачено договором, якщо інше не п.1 ст. 463 ст. 464 ст. 466 порушення договору купівлі - продажу покупцеві меншу кількість товару, ніж визначено договором відмовитися від переданого товару і від його оплати, а якщо товар оплачено, вимагати повернення сплаченої грошової суми передбачено договором передача продавцем передбачених договором купівлі продажу товарів в асортименті, що не відповідає договору покупець має право відмовитися від їх прийняття і оплати, а якщо товар оплачено, вимагати повернення сплаченої грошової суми, якщо інше не передбачено договором купівлі-продажу. Товари, що не відповідають умові договору купівлі-продажу щодо асортименту, вважаються прийнятими, якщо покупець у розумний строк після їх отримання не повідомить продавця про свою відмову від товарів п. 1,4,6 ст. 468 продавець передав покупцеві поряд з товарами, асортимент яких відповідає договору купівлі продажу, товари з порушенням умови про асортименті покупець має право за своїм вибором: прийняти товари, що відповідають умові про асортименті, і відмовитися від решти товарів; відмовитися від усіх переданих товарів. При відмові від товарів, асортимент яких не відповідає умові договору купівлі-продажу, або пред'явлення вимоги про заміну товарів, що не відповідають якщо інше не передбачено договором купівлі-продажу. Товари, що не відповідають умові договору купівлі-продажу щодо асортименту, вважаються прийнятими, якщо покупець у розумний строк після їх отримання не повідомить продавця про свою відмову від товарів п.2, 3,4,6 ст. 468 умові про асортименті, покупець вправі також відмовитися від оплати цих товарів, а якщо вони оплачені, зажадати повернення сплаченої грошової суми істотне порушення продавцем вимог до якості товару (виявлення непереборних недоліків, недоліків, які не можуть бути усунені без нерозмірних витрат або витрат часу, або виявляються покупець має право відмовитися від виконання договору купівлі-продажу неодноразово, або виявляються знову після їх усунення, та інших подібних недоліків) або передача товару без тари та (або) упаковки або в неналежній тарі якщо законом не встановлено інше.

Для договору поставки - за винятком випадку, коли постачальник, який одержав повідомлення покупця про недоліки переданих товарів, без зволікання замінить поставлені товари товарами належної якості п.2, 5 ст. 475; п.2 ст. 482; п. 10 ст. 518 продавець у розумний строк не виконав вимоги покупця про доукомплектування товару покупець має право відмовитися від виконання договору купівлі-продажу для договору поставки - за винятком випадку, коли постачальник, який одержав повідомлення покупця про некомплектності поставлених товарів, без зволікання доукомплектує товари або замінить їх комплектними товарами п .2 ст. 480; п.1 ст. 519 продавець у розумний строк не виконав вимоги покупця про передачу комплекту товарів покупець має право відмовитися від виконання договору купівлі-продажу для договору поставки - за винятком випадку, коли постачальник, який одержав повідомлення покупця про некомплектності поставлених товарів, без зволікання доукомплектує товари або замінить їх комплектними товарами п.2, 3 ст. 480; п.1 ст. 519 покупець не сповістив продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, про асортимент, про якість, комплектності, тарі та (або) про упаковці товару в термін, передбачений законом, іншими правовими актами або договором, а якщо такий строк не встановлений, в розумний строк після того, як порушення відповідної умови договору повинна була бути виявленою виходячи з характеру і призначення товару продавець має право відмовитися повністю або частково від задоволення вимог покупця про передачу йому потрібної кількості товару, заміну товару, який відповідає умовам договору купівлі-продажу про якість або про асортимент, про усунення недоліків товару, про доукомплектування товару або про заміну некомплектного товару комплектним, про затаривании і (або) про упаковці товару або про заміну неналежною тари і (або) упаковки якщо продавець доведе, що невиконання цього правила покупцем, унеможливило задовольнити його вимоги або спричиняє для продавця несумірні витрати в порівнянні з тими, які він поніс б, якби був своєчасно сповіщений про порушення договору.

2.2 Місце заходів оперативного впливу в системі наслідків порушення договірного зобов'язання

У вітчизняній цивілістиці проблема наслідків порушення договірного зобов'язання, як правило, розглядалася з точки зору концепції права на захист, у рамках якої виявлялися лише загальні для всіх цивільних прав способи захисту, в силу чого тривалий час специфіка договірних засобів правового впливу на несправного боржника не знаходила належного відображення в юридичній літературі.

Перший крок у цьому напрямку був зроблений В.В. Витрянский, що виділив, крім можливості застосування цивільно-правової відповідальності, п'ять груп відповідних наслідків. До першої групи наслідків порушення договору учений відносить випадки наділення кредитора правом приймати заходи, в тому числі шляхом пред'явлення відповідних вимог до суду, спрямовані на виконання боржником або за його рахунок зобов'язання в натурі (наприклад, п. 1 і 2 ст. 475, п. 11 і 2 ст. 480, п. 3 ст. 611, п.1 ст. 612 ЦК). Зокрема, до них відносяться два загальних положень ЦК, пов'язані з будь-якого договірного зобов'язання і конкретізіруемие ГК стосовно окремих видів договорів. По-перше, як це передбачено у ст. 398 ЦК, у разі невиконання зобов'язання передати індивідуально-визначену річ у власність, у господарське відання, в оперативне управління або у оплатне користування кредиторові, останній вправі вимагати відібрання цієї речі у боржника і передачі її кредиторові на передбачених зобов'язанням умовах. По-друге, при невиконанні боржником зобов'язання виготовити і передати річ у власність, у господарське відання або оперативне управління, або передати річ у користування кредиторові, або виконати для нього певну роботу чи надати йому послугу кредитор має право в розумний строк доручити виконання зобов'язання третім особам за розумну ціну або виконати його своїми силами, якщо інше не випливає із закону, інших правових актів, договору або суті зобов'язання, і зажадати від боржника відшкодування понесених необхідних витрат та інших збитків (ст. 397 ЦК).

До другої групи наслідків порушення договірного зобов'язання належать випадки, коли кредитор у результаті невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання отримує право вимагати зміни або розірвання договору та відшкодування завданих цим збитків. Загальне правило щодо цієї групи наслідків сформульовано в п.2 ст. 450 ГК, відповідно до якого на вимогу однієї із сторін договір може бути змінений або розірваний за рішенням суду тільки при істотному порушенні договору другою стороною та інших випадках, передбачених ГК, іншими законами або договором.

До третьої групи наслідків, на думку В.В. Витрянского, відноситься поява у кредитора внаслідок порушення зобов'язання боржником додаткових прав вимог, не передбачених зобов'язанням, які можуть бути реалізовані шляхом пред'явлення в судовому порядку відповідних позовів (наприклад, п.1 ст. 475, п.1 ст. 480, ст. 593 ЦК і т.д.).

Четверту групу наслідків порушення договору становлять з'являються у кредитора в результаті невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання права вимоги від останнього дострокового, виконання відповідного зобов'язання (п.2 ст. 351, п.5 ст. 614, п.2 ст. 811 ГК і т . д.).

І, нарешті, п'яту групу складають розглядаються в даній роботі заходи оперативного впливу, під якими, з точки зору вищезгаданого автора, розуміються передбачені законом односторонні дії кредитора щодо зміни чи припинення зобов'язань.

Як видно з вищенаведеної систематизації, така правоохоронна міра, як право кредитора на доручення виконання зобов'язання третій особі з віднесенням витрат на несправного боржника, традиційно класифікується у вітчизняній цивілістиці як міра оперативного впливу, була віднесена до зовсім іншого способу захисту цивільних прав в рамках договірного зобов'язання - до заходів, спрямованих на виконання зобов'язання в натурі.

Говорячи про анулювання та розірвання договору в якості засоби правового захисту, слід мати на увазі, що, по-перше, під даними термінами в більшості випадків розуміється одностороння відмова від виконання договору, а, по-друге, в англосаксонському праві не існує. У першому випадку підставою є порушення стороною обов'язків, що випливають з договору, яке, за твердженням автора, може прийняти одну з наступних форм: невиконання договору, відмова від виконання, неналежне виконання, неправдиве повідомлення про факт, закріпленому в умовах контракту (наприклад, якщо судновласник прямо вказує в договорі фрахтування, що на момент підписання договору належне йому судно знаходиться в певному порту, то дана заява становить умова договору, при цьому якщо така заява не відповідає дійсності, то інша сторона має право відмовитися від виконання договору). У другому випадку мова йде про порушення стороною договору обов'язків, що виникають незалежно від нього, як, наприклад, укладення договору під впливом обману або помилки, що виник з вини іншої сторони. Досить відмінні один від одного і наслідки анулювання та розірвання контракту. У результаті розірвання контракту його дія припиняється на майбутнє час, в силу чого сторони несуть відповідальність за невиконання обов'язків мали місце до моменту припинення зобов'язання. На противагу цьому, анулювання контракту має ретроспективне дію і веде до наслідків, аналогічних тим, що передбачені в російському законодавстві для недійсних угод, - контракт вважається припиненою (недійсним, якщо використовувати термінологію ЦК) з моменту його укладення.

Однак перерахованими вище способами захисту прав учасників договірних відносин не вичерпуються всі можливі наслідки порушення договірного зобов'язання. Вельми цікавим з точки зору розкриття теми цієї роботи видається такий спосіб позасудового захисту прав кредитора як самодопомога. Даний інститут в англійському договірному праві далеко не тотожний поняттю самозахисту в російській цивілістиці: у нього входять практично всі дії щодо забезпечення виконання зобов'язань і захисту прав в рамках договору, здійснення яких не вимагає звернення до суду. Так, наприклад, до заходів самодопомоги відносяться заставу, поручительство, банківська гарантія, утримання, вимога попередньої оплати, або, навпаки, оплата тільки після повного виконання зобов'язання боржником, залік зустрічних вимог, отримання відшкодування за рахунок авансового платежу і грошових коштів, переданих у депозит і т.д. Більше того, визначення заходів самодопомоги, на думку П.С. Ейтайя, цілком відповідають раніше розглянуті права анулювання та розірвання контракту, «для реалізації яких не потрібно сприяння судів, хоча, зрозуміло, законність їх здійснення (так само як і всіх інших заходів самодопомоги) може бути оскаржена в суді протилежною стороною». Нарешті, деякі вчені відносять до заходів самодопомоги, крім вищесказаного, відмова від оплати товарів або послуг у зв'язку з їх серйозними недоліками, так само як і заходи, пов'язані із здійсненням правовласником фактичних дій по захисту своїх прав, тобто їх самозахисту. Проводячи аналогію з відповідними категоріями в рамках російської цивілістики, неважко помітити, що інститут самодопомоги в загальному праві, з точки зору вітчизняного цивільного права, являє собою змішання трьох цивільно-правових категорій - заходів оперативного впливу, способів забезпечення виконання зобов'язань і самозахисту.

Наступним наслідком порушення договірного зобов'язання є присудження до виконання зобов'язання в натурі та судову заборону. Для загального права традиційним вважається уявлення про те, що звичайним засобом правового захисту при порушенні контракту є вимога про відшкодування збитків. Тому в тому випадку, якщо підприємець отримує бажаний дохід у грошовому виразі, а не реальне виконання, то подальше застосування будь-яких санкцій виглядає нерозумним. У тому ж випадку, коли кредитор все ж зацікавлений в одержанні реального виконання, він може використовувати отримане грошове відшкодування для придбання відповідних товарів, робіт або послуг в третьої особи. Як неважко помітити, подібний підхід до проблеми реалізуємо тільки в умовах ринкової економіки, де є достатня пропозиція відповідних товарів, робіт або послуг. Іншими словами, загальне право передбачає, що при невиконанні боржником своїх договірних обов'язків з надання виконання в натурі, кредитор, у разі його зацікавленості в отриманні відповідного виконання, вправі отримати останнє від третьої особи і покласти на боржника тягар понесених збитків. Однак, як цілком справедливо констатують К. Цвайгерт і Х. Кетц, «твердження про те, що загальному праву невідомі судові рішення про виконання договорів, вірно лише щодо загального права у вузькому сенсі цього слова, тобто відноситься до правових принципів, які історично розвивалися королівськими судами ». Присудження до виконання обов'язку в натурі як засіб правового захисту історично розвивалося в рамках іншої гілки англосаксонського права - права справедливості, що формувався в стінах канцлерський судів до моменту їх об'єднання з королівськими судами.

Дійсно, в окремих випадках вимога про відшкодування збитків далеко не завжди служило адекватним засобом захисту для потерпілої сторони. Особливо помітно це на прикладі договорів, пов'язаних з відчуженням індивідуально-визначених речей і, перш за все, - нерухомості, коли в силу ряду причин суб'єктивного або об'єктивної властивості (унікальний мальовничий краєвид з вікон будинку, який так довго шукав покупець; рукописи художнього твору, що збереглися в єдиному екземплярі і т.д.) відшкодування продавцем понесених покупцем збитків не здатен повною мірою компенсувати йому наслідки відмови першого від передачі відповідної речі, адже на ринку може й не бути у вільному продажу її гідної заміни. У подібних випадках суд має право зобов'язати боржника виконати обов'язок в натурі. У залежності від того, зобов'язався боржник вчинить будь-які активні дії, або, навпаки, утриматися від їх вчинення, суд виносить або рішення про присудження до виконання обов'язку в натурі (specific performance), або про накладення на боржника судової заборони, що забороняє йому здійснювати певні дії. І в тому і в іншому випадках у судовій практиці сформувалися два основних принципи, виходячи з яких суд вирішує питання про надання відповідних юридичних засобів. По-перше, як вже було сказано, суд приймає рішення про присудження до виконання обов'язку в натурі за умови, що відшкодування кредиторові збитків є неадекватним, тобто не повною мірою відповідним характеру і наслідків невиконання зобов'язання для кредитора у т.ч. і з причин викладеним вище. А, по-друге, виконання такого рішення не потребуватиме постійного контролю з боку суду. Іноді до цих двох принципів додають ще декілька умов, які можуть негативно вплинути на можливість надання даного засоби судового захисту, а саме:

вартість виконання явно не пропорційна тій вигоді, що отримає кредитор;

відсутність справедливості в умовах контракту;

недобросовісна поведінка кредитора у переддоговірних відносинах.

Окремо від відшкодування збитків та присудження до виконання обов'язку в натурі варто такий засіб правового захисту як присудження до виконання в натурі грошового зобов'язання (an action for an agreed sum). Подібна вимога має своєю метою спонукати боржника до виконання в точності того, що він зобов'язався зробити у відповідності з договором, тобто сплатити певну грошову суму. Незважаючи на те, що дане наслідок порушення договору за своєю природою дуже близька до присудження до виконання обов'язку в натурі »тим не менше, воно ніколи не сприймалося як різновиду останнього (так само як і різновиди збитків). Адже право кредитора на отримання відповідного засобу захисту у випадку звернення до суду не залежить від розсуду останнього і дотримання умови про неадекватність відшкодування збитків у якості засоби правового захисту, як це має місце з примусом до виконання обов'язку в натурі.

Вищенаведена класифікація наслідків порушення договору в рамках загального права являє собою лише один з багатьох опублікованих в англомовній юридичній літературі поглядів на систематизацію договірних засобів правового захисту, і, безперечно, могла б бути більш деталізована.

Тим не менш, навіть такий поверхневий аналіз проблеми показує, що, по-перше, більшість правоохоронних заходів, традиційно відносяться в російській цивілістиці до заходів оперативного впливу, в англосаксонському праві, як це було показано вище, розглядається в якості одного з різновидів заходів самодопомоги, що свідчить про близькість сприйняття заходів подібного роду у вищезазначених правових системах. По-друге, незважаючи на вищесказане, дії кредитора, спрямовані на доручення виконання зобов'язання третій особі або на його самостійне виконання з подальшим покладанням тягаря в понесених витрат на несправного боржника, з точки зору. А загального права будуть більшою мірою пов'язані зі стягненням збитків з несправного боржника і прийняттям кредитором розумних заходів щодо їх зменшення, а не з реалізацією заходів самодопомоги. Адже загальне право покладає на кредитора обов'язок здійснити розумні дії з мінімізації розміру збитків, понесених через невиконання контракту іншою стороною, в т.ч. за допомогою доручення його виконання третім особам. Так, наприклад, «покупець не має права вимагати відшкодування непрямих збитків, пов'язаних з непостачанням товару, якщо є доступним для нього джерело аналогічних товарів, які він міг би придбати». Та й саме по собі відшкодування збитків в англо-американському праві є, зокрема, засобом захисту, що дозволяє кредиторові отримати виконання від третьої особи за рахунок несправного контрагента.

Враховуючи традиційну зв'язок російського і континентального права, найбільший інтерес для проведення порівняльно-правового аналізу наслідків порушення договірного зобов'язання представляють собою погляди вчених на дану проблему і законодавча регламентація подібних правовідносин в країнах романо-германської правової сім'ї.

Резюмуючи вищесказане можна зробити кілька висновків, що мають відношення до цілей цього дослідження. Перш за все, як слушно зазначається в юридичній літературі, при розгляді засобів правового захисту при порушенні договору, «незважаючи на відмінність вихідних позицій правопорядків країн континентальної Європи і загального права, на практиці різниця не така велика, як це може здатися з самого початку, завдяки численним виключень і обмежень ». Справедливість цього твердження чітко виявляється при відповіді на питання, поставлене на початку цього дослідження. Незважаючи на те, що в розглянутих правових системах відсутній категорія, повністю ідентична категорії заходів оперативного впливу в російській цивілістиці, тим не менш, спільність підходів до відповідних проблем проявляється зокрема в тому, що, по-перше, у всіх розглянутих системах важливу роль відіграють позасудові способи захисту, перш за все пов'язані з одностороннім розірванням договору та призупиненням виконання. При цьому навіть у разі, якщо законодавче регламентування способів захисту прав сторін у договорі спочатку обмежувало свободу дій потерпілої особи щодо самостійної захист порушених прав, об'єктивні закономірності розвитку економічних відносин примушували суди заповнювати відповідні прогалини в процесі реального виконання боржником свого зобов'язання, конкретизовано у главі 25 ЦК , в т.ч. в ст. 397.

Тому, думається, що з позиції склалася на даний момент судової практики, і, виходячи з вищенаведених положень чинного законодавства, здійснення кредитором передбаченого ст. 397 ЦК і конкретізіруемого у ЦК стосовно окремих видів договорів правомочності кредитора в разі невиконання боржником зобов'язання передати річ (виконати роботу, надати послугу) доручити виконання зобов'язання третім особам або виконати його своїми силами і зажадати від боржника відшкодування понесених витрат, являє собою один із способів реалізації вимоги про присудження до виконання обов'язку в натурі. До того ж, класифікація подібної правоохоронної заходи як заходи оперативного впливу навряд чи відображає всю сукупність її особливостей. Адже крім права на здійснення односторонніх дій, спрямованих на самостійне виконання зобов'язання або на залучення в цих цілях третьої особи, у кредитора виникає ще й право вимагати з несправного боржника відшкодування понесених необхідних витрат та інших збитків, яке не може бути реалізовано в односторонньому порядку, т . к. в даному випадку мова буде йти про застосування судом заходів цивільно-правової відповідальності. Разом з тим, функціональне призначення даної заходи значно ширше, ніж просто відшкодування понесених збитків - основною метою таких дій кредитора є саме отримання реального виконання зобов'язання шляхом виконання відповідних дій самим кредитором або третьою особою за рахунок боржника. Але при цьому досягнення названих цілей неможливо здійснити шляхом вчинення тільки лише односторонніх дій, як це повинно було б виходити з факту визнання за такими заходами властивості заходів оперативного впливу.

Подібне твердження в достатній мірі узгоджується з думкою В.В. Витрянского, що розділяє названу міру і заходи оперативного впливу і зараховує їх до самостійних різновидів наслідків порушення договору. Дійсно, міра, закріплена в ст. 397 ЦК, за своїм функціональним призначенням і механізму реалізації ближче до міри, передбаченої в ст. 398 ЦК, ніж до заходів, дослідженню яких присвячена справжня робота.

2.3 Застосування окремих заходів оперативного впливу

Мабуть, однією з найбільш дієвих заходів оперативного впливу, з точки зору простоти реалізації і несприятливості наслідків застосування, що наступають для несправного боржника, є право кредитора на односторонню відмову від виконання договору у зв'язку з порушенням договірних обов'язків з боку контрагента. Загальне правило, що регламентує застосування цієї заходи, міститься у п. 3 ст. 450 ГК, що передбачає, що у разі односторонньої відмови від виконання договору повністю або частково, коли така відмова допускається законом або угодою сторін, договір вважається відповідно розірваним або зміненим. Той факт, що в силу закону договір вважається розірваним або зміненим з моменту здійснення такої відмови, тобто без звернення з даною вимогою до суду, дозволяє відмежувати право на односторонню відмову від договору від права на пред'явлення вимоги про розірвання договору (п. 2 ст. 450 ГК), що зв'язує розірвання або зміну договору з фактом винесення відповідного судового рішення. Подібне розділення способів розірвання договору, як показує судова практика, має певне практичне значення: суд відмовляє в задоволенні позову кредитора про розірвання договору в разі, якщо з'ясується, що на момент розгляду справи в результаті правомірного відмови кредитора від виконання договору він був, розірваний у позасудовому порядку.

Якщо необхідність застосування положень п. 3 ст. 450 ГК до правовідносин, пов'язаних з односторонньою відмовою від виконання договору, не викликає особливих сумнівів ні в судовій практиці, ні в юридичній літературі, то в питанні про співвідношення вищевказаної норми, що відноситься до загальних положень ЦК про договір, зі ст. 310 ЦК, що відноситься до загальних положень ЦК про зобов'язання, автори юридичних публікацій з даної тематики вже не настільки одностайні.

Так, В.В. Витрянский стверджує, що «за загальним правилом одностороння відмова від виконання договору і одностороння зміна його умов не допускаються. Винятки становлять лише випадки, передбачені законом. Однак якщо мова йде про договір, пов'язаному із здійсненням його сторонами підприємницької діяльності, такі випадки можуть бути також передбачені угодою сторін (ст. 310 ЦК) ». І, навпаки, на думку М.І. Брагінського, «закон допускає включення умови про право на односторонню відмову (одностороння зміна) і до договорів, не пов'язані з підприємницькою діяльністю, якщо інше не випливає із закону та суті зобов'язання». Підставою для такої заяви, з позиції вченого, служить п.3 ст. 420 ЦК, відповідно до якого загальним положенням ЦК про договір і правилам, про окремі види договорів віддано пріоритет по відношенню до загальних положень про зобов'язання. Отже, тому що в п.3 ст. 450 ГК не міститься правила, аналогічного вищезгаданого припису ст. 310 ЦК, ніщо не заважає сторонам договору, не пов'язаного із здійсненням його сторонами підприємницької діяльності, передбачити в ньому умови, що дозволяють тій чи іншій стороні відмовитися від його виконання в односторонньому порядку.

Як видається, перша точка зору є більш обгрунтованою. Перш за все, слід зазначити, що п. 3 ст. 450 ГК не встановлює для договірних зобов'язань самостійного правила про односторонню відмову від їх виконання, відмінного за своїм змістом від від аналогічного правила, закріпленого у ст. 310 ЦК, і що відноситься до всіх зобов'язаннях в цілому. П. З ст. 450 ГК лише встановлює ті правові наслідки, які настають для договору-угоди у разі правомірного відмови однієї із сторін договору від його виконання. При цьому правомірність такої відмови багато в чому залежатиме від того, чи були дотримані уповноваженою особою вимоги ст. 310 ЦК. У зв'язку з цим абсолютно обгрунтованою виглядає позиція, яку займає Верховним судом РФ з даного питання. Як відзначається в огляді судової практики ВС РФ у цивільних справах від 21.12.2002 р., відповідно до ст. 310 ГК РФ тільки законом можуть бути передбачені випадки односторонньої відмови від виконання зобов'язання, що виникло з договору, або односторонньої зміни його умов.

Загальні правила ЦК про відмову від виконання договору конкретизуються в його особливої ​​частини стосовно конкретних договорах. Так, наприклад, п.2 ст. 475 ДК передбачає право покупця відмовитися від виконання договору купівлі-продажу у разі істотного порушення вимог до якості товару. Відповідно до п. 3 ст. 716 ГК підрядник має право відмовитися від виконання договору підряду, якщо замовник, незважаючи на своєчасне і обгрунтоване попередження з боку підрядника про непридатність або недоброякісність наданих замовником матеріалів, в розумний строк не справить їх заміну. Зберігач має право відмовитися від виконання договору зберігання і зажадати від поклажодавця негайно забрати здану на зберігання річ при простроченні сплати винагороди за зберігання більш ніж за половину періоду, за який воно має бути сплачено (п.2 ст. 896 ЦК).

Реалізація управомоченной стороною договору права на односторонню відмову від його виконання є, як цілком справедливо зазначалося в юридичній літературі, односторонньою угодою, спрямованої на припинення або зміна договірного зобов'язання. Отже, до даних відносин застосовні правила про порядок вчинення односторонніх угод, передбачені в розділі 9 ЦК. Це, почасти, дозволяє компенсувати граничну лаконічність загальних положень ЦК про односторонню відмову від виконання договору, яка виявляється у відсутності загальних правил про форму, порядок здійснення такої відмови і моменті, з якого він вступає в силу. Вищевказаним же цілям служать і спеціальні правила про відмову від виконання договору, що містяться в частині другій ДК. Як зазначає М. І. Брагінський, їх можна розділити на дві групи, До першої групи належать норми щодо договорів, істота яких передбачає надання сторонам (або одній стороні) права відмовитися від договору на їх розсуд (наприклад, ст. Ст. 699, 977, 1003 ЦК). У другу групу входять норми, що передбачають таке право сторони у випадках, коли інша сторона порушила свої зобов'язання. Саме останні є заходами оперативного впливу, вивченню яких присвячена справжня робота.

Для відповіді на питання про те, в якій формі і в якому порядку повинен здійснюватися відмова від виконання договору і з якого моменту відповідний договір вважається розірваним або зміненим, вельми показово зміст п.4 ст. 523 ГК. Відповідно до даної норми договір поставки вважається зміненим або розірваним з моменту отримання однією стороною повідомлення іншої сторони про односторонню відмову від виконання договору повністю або частково, якщо інший термін розірвання або зміни договору не передбачений у повідомленні або не визначений угодою сторін. Здається, що подібна норма могла б бути передбачена і в загальній частині ЦК, як правило, що поширює свою дію на всі види договірних зобов'язань. Однак, оскільки чинна редакція першої частини ЦК не містить відповідного положення, то, як вже зазначалося, до односторонніх дій щодо відмови від виконання договору повністю або частково підлягають застосуванню загальні положення ЦК про угоди.

Відповідно до п.1 ст. 159 ЦК угода, для якої законом або угодою сторін не встановлено письмова (проста або нотаріальна) форма, може бути здійснена усно. При цьому повинні відбуватися в простій письмовій формі, за винятком угод, що вимагають нотаріального посвідчення, угоди юридичних осіб між собою та з громадянами й угоди громадян між собою на суму, що перевищує не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір оплати праці, а у випадках , передбачених законом - незалежно від суми угоди (п.1 ст. 161 ЦК). Отже, відмова від виконання договору, укладеного між громадянами, може бути здійснений в усній формі, за умови, що сума договору не перевищує десятикратного мінімального розміру оплати праці. У всіх інших випадках у силу прямої вказівки закону необхідно дотримання письмової форми відмови від виконання договору.

Незважаючи на те, що в ЦК відсутнє безпосереднє вказівка ​​на те, з якого моменту відмова від виконання договору набуває чинності (з моменту його заяви або з моменту його отримання іншою стороною), в юридичній літературі висловлювалися думки про те, що, подібно до того, як ця проблема була вирішена у вже згадуваному п.4 ст. 523 ГК, таким моментом буде отримання контрагентом інформації про відповідний відмову, зрозуміло, за умови, що інше не передбачено в законі, договорі або самому відмову.

Враховуючи той факт, що одностороння відмова від виконання договору є односторонньою угодою, така відмова може бути здійснений під відкладальною умовою (п.1 ст. 157 ДК), у випадку, наприклад, якщо кредитор бажає надати несправному боржникові додатковий термін для надання належного виконання за договором, після закінчення якого і за відсутності такого виконання договір буде вважатися розірваним.

Наслідки розірвання або зміни договору передбачені у ст. 453 ГК. У разі зміни договору внаслідок односторонньої відмови від його виконання (частково) зобов'язання сторін зберігаються в зміненому вигляді (п.1 ст. 453 ГК). Прикладом такої відмови може служити право кредитора, передбачене п.п.1 та 4 ст. 475 ДК, коли внаслідок відмови покупця від частини товарів неналежної якості, що входять у комплект, зобов'язання припиняється у відповідній частині (п.1 ст. 407 ЦК), продовжуючи разом з тим існувати у іншій частині, але вже в зміненому вигляді в порівнянні з його початковим змістом. При розірванні ж договору в силу повної відмови від його виконання зобов'язання сторін припиняються (п.2 ст. 453 ГК).

Як цілком слушно зазначалося в судовій практиці, сторона не позбавлена ​​права витребувати раніше виконане, якщо інша сторона безпідставно збагатилася, в т.ч. у випадках, коли сторона, яка одержала виконання від контрагента не надала зустрічного задоволення. При цьому, на відміну, наприклад, від німецького права, відмова потерпілої сторони від виконання договору не позбавляє її права вимагати відшкодування збитків, заподіяних порушенням договірного зобов'язання з боку несправного контрагента.

Проблема односторонньої відмови від виконання договору отримала специфічне переломлення в сфері орендних зобов'язань. Зокрема, у судовій практиці та юридичній літературі до останнього часу неодноразово піднімалося питання про те, чи випливає з змісту ст. 619 ЦК, що в договорі оренди не можуть бути передбачені підстави для односторонньої відмови орендодавця від його виконання, в т.ч. пов'язані з порушенням орендарем того чи іншого умови договору? Досить тривалий час у вітчизняній цивілістиці домінувала думка, що знайшло підтримку не тільки в матеріалах судової практики, але і в наукових роботах, згідно з яким положення ст. 619 ГК сприймалися як пряма заборона закону на застосування орендодавцем по відношенню до несправного орендарю заходів оперативного впливу, оскільки законодавець, нібито, встановив у цій нормі вичерпний перелік підстав для дострокового розірвання договору і обмежив можливості орендодавця щодо захисту своїх прав у випадках вчинення орендарем правопорушень, прямо зазначених у ст. 619 ЦК, лише застосуванням до орендаря заходів відповідальності і достроковим розірванням договору в судовому порядку.

Проте думається, що даний підхід до тлумачення вищезгаданої норми закону не в повній мірі відповідає змісту чинного цивільного законодавства. Як було цілком обгрунтовано зазначено в юридичній літературі, аналіз тексту ст. 619 ГК свідчить про те, що містяться в ній норми представляють собою спеціальні правила по відношенню тільки до п.2 ст. 450 ГК і ніяк не зачіпають п.п.1 і 3 тієї ж статті, що включають в себе положення про розірвання договору за угодою сторін і про можливості односторонньої відмови від договору, коли така відмова допускається законом або договором. Отже, в силу відсутності спеціальних правил, що регулюють розірвання договору оренди на підставі угоди сторін або односторонньої відмови від договору оренди, в таких випадках підлягають застосуванню загальні положення про розірвання договору, що містяться в пп.1 і 3 ст. 450 ГК. Приєднуючись до вищенаведеної аргументації, можна лише додати, що природним результатом згаданого раніше тлумачення є те, що норма закону, покликана служити додатковою гарантією прав орендодавця, набуває для останнього зворотний характер - характер норми, істотно звужує вибір способів захисту його прав і необгрунтовано обмежує свободу договору в даній області.

Виходячи з вищенаведеної аргументації, можна прийти до цілком обгрунтованого висновку, що сторони договору оренди, має право передбачити в ньому підстави для односторонньої відмови орендодавця від його виконання, в т.ч. пов'язані з порушенням орендарем того чи іншого умови договору, якщо, звичайно, таке право орендодавця не буде суперечити положенням ст. 310 ЦК. Подібний висновок повною мірою узгоджується з рекомендаціями Президії ВАС РФ, викладеними в п.27 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних з орендою, в якому роз'яснюється, що в договорі оренди можуть бути передбачені підстави для відмови орендодавця від виконання договору і його розірвання в позасудовому порядку , в т.ч. - Пов'язані з порушенням орендарем того чи іншого умови договору (пункт 3 статті 450 ГК РФ).

Важливою новелою ЦК 94 стала поява в його тексті правил про зустрічний виконанні зобов'язань. Загальні для всіх зустрічних зобов'язань положення закріплені в ст. 328 ЦК. Згідно п. 11 вищезгаданої статті зустрічним визнається виконання зобов'язання однієї зі сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням своїх зобов'язань іншою стороною. Дане визначення дозволяє виділити три суттєві риси, властиві зустрічним зобов'язанням. По-перше, зустрічним може бути тільки договірне зобов'язання. По-друге, таке договірне зобов'язання має бути неодмінно двостороннім, тобто припускати наявність прав і обов'язків у обох сторін. І, по-третє, далеко не всі двосторонні договори пов'язані із зустрічним виконанням, оскільки, крім іншого, необхідно, щоб виконання стороною своїх зобов'язань було обумовлено виконанням зобов'язань іншою стороною.

Як цілком справедливо зазначає М.І. Брагінський, «таким чином передбачається певна послідовність виконання: спочатку виконаєш своє зобов'язання ти, а лише потім повинен буду виконувати». На аналогічних позиціях стоїть і судова практика. Так, ВАС РФ в рішенні по конкретній справі визнав помилковим висновок суду першої інстанції про те, що випливають з договору поставки правовідносини слід кваліфікувати як зустрічне виконання зобов'язань, оскільки з його умов не слід, що відвантаження товару здійснюється тільки після його попередньої оплати. Подібне обмежувальне тлумачення п.1 ст. 328 ЦК щодо кола договірних зобов'язань, до яких застосовні норми про зустрічний виконанні, дуже схоже з тим, як відповідна проблема вирішується в німецькому законодавстві.

У рамках сіналлагматіческій зобов'язання, сторона, що визнається суб'єктом зустрічного виконання, якщо інше не передбачено законом або договором, наділена правом (п. 2 і п. 4 ст. 328 ЦК) призупинити виконання свого зобов'язання або відмовитися від його виконання і вимагати відшкодування збитків у разі ненадання зобов'язаною стороною обумовленого договором виконання зобов'язання або наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що таке виконання не буде вироблено у встановлений термін. При цьому, якщо обумовлену договором виконання зобов'язання вироблено не в повному обсязі, сторона, на якій лежить зустрічне виконання, має право призупинити виконання свого зобов'язання або відмовитися від виконання в частині, що відповідає ненаданої виконання.

Так, по одному із справ суд, визнавши обов'язки сторін зустрічними і пославшись на зміст п. 2 ст. 328 ЦК, відмовив позивачеві-орендодавцю у задоволенні частини вимог, які стосувалися стягнення орендної плати з відповідача-орендаря за період, що передував фактичної передачі орендованого майна. У рамках іншої справи суд, застосувавши вищевказану норму, визнав право постачальників на відстрочку поставки у випадках, коли покупець відкрив акредитив на умовах, відмінних від тих, що були передбачені договором.

Як зазначає М. І. Брагінський, в нормах, присвячених окремим видам договорів, містяться іноді прямі відсилання до коментарів статті (див., зокрема, ст. 719 ЦК). Разом з тим, у ряді випадків при невиконанні зустрічного обов'язку ГК окреслює вужче коло наслідків у порівнянні з тими, що передбачені в п.2 ст. 328 ЦК (наприклад, ст. 463 ЦК), що, однак, не виключає можливості застосування по відношенню до сіналлагматіческій договором купівлі-продажу всього обсягу наслідків порушення такого зобов'язання, що містяться в п.2 вищеназваної статті ЦК. Останнє не виключає і того, що в правилах ГК, що стосуються окремих зобов'язань, коло відповідних наслідків, може бути ширше, по відношенню до передбачених у ст. 328 ЦК (наприклад, ст. 719 ЦК).

Нарешті, не можна, слідом за В.В. Витрянский, не згадати, що в окремих випадках законодавець поширює норми про зустрічний виконанні зобов'язання на відносини, що виникають при порушенні однієї зі сторін своїх договірних обов'язків, і за відсутності умов, необхідних для кваліфікації відповідних правовідносин як зустрічного виконання зобов'язання за загальними правилами, передбаченими ст . 328 ЦК.

Розглянуті вище правоохоронні права сторін у зустрічному договорі дуже близькі за своєю сутністю до такого способу забезпечення виконання зобов'язань, передбаченому в чинному ЦК, як право утримання (ст. 359-360 ЦК). Разом з тим, подібність даних цивільно-правових інститутів дуже умовно. С.В. Сарбаш цілком справедливо зауважує, що, звернувшись до ст. 328 ЦК, «можна угледіти, що право утримання має одне єдине схожість з цим інститутом, а саме - і той і інший.

А випадок представляють собою відмову від виконання зобов'язання ». Представляється, що оскільки обидва розглянутих інституту є формами відмови від виконання зобов'язання (повністю або в частині), то до кожного з них застосовні ті загальні положення, які існує в ЦК щодо відмови від виконання зобов'язання, якщо, зрозуміло, інше не передбачено законом (у т.ч. за допомогою встановлення спеціальних правил). Більш того, вищесказане дозволяє з певною часткою впевненості стверджувати, що односторонні дії, що здійснюються уповноваженою особою при реалізації права утримання, так само як і дії, що здійснюються стороною при відмові від виконання в рамках ст. 328 ЦК, є ні чим іншим як односторонніми угодами, спрямованими на припинення або зміна зобов'язальних правовідносин, в яких беруть участь кредитор і несправний боржник.

Тим не менш, досить важко не помітити, що на відміну від відмови від виконання зустрічного (сіналлагматіческій) договору (ст. 328 ЦК), що має на своїй меті попередження можливих збитків кредитора, пов'язаних з виконанням ним свого обов'язку, реалізація права утримання спрямована «на забезпечення інтересів ретентора, який вже зазнав збитків або має невиконане вимога по відношенню до боржника ». Крім вищесказаного, С.В. Сарбаш звертає увагу і на інші відмінності, які існують між розглянутими інститутами:

- Відповідно до ст. 328 ЦК кредитор може зупинити будь-виконання зобов'язання - передачу товару, виконання робіт, надання послуг. У 1 противагу цьому, ст. 359 ПС надає ретентору право утримувати до лише знаходиться у нього річ, а не всяке майно;

- Коло правовідносин, у яких застосовується утримання, значно ширше сфери застосування ст. 328 ЦК: утримання, можливо, застосовувати не тільки в рамках зустрічного зобов'язання, як це має місце в останньому випадку, але і в договірних зобов'язаннях не пов'язаних із зустрічним виконанням, а також в деліктних правовідносинах; - згідно зі ст. 360 ГК вимоги кредитора, який утримує річ, можуть бути задоволені з її вартості, що неприпустимо в рамках інституту зустрічного виконання.

Одним із засобів позасудового захисту в рамках договірного зобов'язання, що знаходяться в арсеналі кредитора, виступає право на відмову від прийняття неналежного виконання, регламентації якого присвячено цілий ряд норм, переважно особливої ​​частини ГК.

Відмова від прийняття неналежного виконання спочатку відрізняється за своєю природою і призначенням від відмови від виконання договору. Якщо останній прямо спрямований на заперечення обов'язкових для сторін умов договору, то відмова від прийняття неналежного виконання є лише констатація відсутності відповідної обов'язки у особи, якій адресовано неналежне виконання, яка сама по собі не може спричинити зміни або припинення договірного зобов'язання. Враховуючи вище викладене, на відмову від прийняття неналежного виконання, як правило, не поширюються правила ст. З10 і п. 3 ст. 450 ГК. Проте відносно окремих видів даних правоохоронних заходів наведене вище твердження потребує корегування. Так, відповідно до п.2 ст. 405 ЦК кредитор може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків, якщо він втратив інтерес до виконання внаслідок прострочення боржника. У зв'язку з цим виникає питання, що має важливе практичне значення: чи слід тлумачити положення п.2 ст. 405 розширено як надають кредитору право не тільки відмовитися від прийняття неналежного виконання, але і від договору в цілому. Незважаючи на те, що в законі відсутня пряма відповідь на нього, системне тлумачення норм ЦК, в першу чергу ст. 396 і ст. 405, дозволяє стверджувати, що подібна відмова сам по собі є відмовою від виконання договору (залежно від умов - повністю або частково), адже в _ силу положень п. 3 ст. 396 ЦК подібні дії кредитора звільняють боржника від виконання зобов'язання в натурі і одночасно покладають на нього обов'язок відшкодувати кредиторові завдані порушенням збитки, що, по суті, буде означати припинення всього зобов'язання або його відповідної частини (наприклад, у випадку, якщо в зобов'язанні є декілька боржників , несучих не залежні один від одного обов'язки перед кредитором, або у випадку, якщо у боржника були обов'язки, крім тих, від виконання яких він був звільнений). Даний висновок знаходить непряме підтвердження і в матеріалах судової практики. Так, у своїй Постанові Президія ВАС РФ підтвердив правильність висновків суду першої інстанції про припинення зобов'язань сторін за договором, так як мета спільної діяльності була досягнута, а боржник звільнений від виконання зобов'язання в натурі відповідно до статті 396 ЦК.

Нарешті, подібний підхід до вирішення зазначеної проблеми в повній мірі відповідає досить поширеним в юридичній літературі думку про те, що «юридичне відношення, що примушує одну особу до вчинення дії на користь іншої, припускає у останнього готівку інтересу у виконанні цього акту. Де немає такого інтересу або де він припинився, хоча і був на початку, там немає зобов'язання або з того часу воно припиняється, хоча до цього моменту мало повну силу ».

Перелік закріплених у законі заходів оперативного впливу можна було б продовжити, однак, навряд чи вдасться дати скільки-небудь повний аналіз кожної з них. Ще важче зробити це стосовно заходів оперативного впливу, заснованих на договорі, оскільки, як уже зазначалося, принцип свободи договору, закріплений у ст. 421 ЦК, надає сторонам можливість на свій розсуд встановлювати додаткові механізми захисту своїх прав.

Прикладом тому може служити передбачене в договорі право кредитора списати в безспірному порядку суму боргу з банківського рахунку боржника. Для можливості практичної реалізації вищезазначеної заходи, у випадку мала місце з боку боржника прострочення виконання грошового зобов'язання необхідне дотримання двох основних умов.

По-перше, відповідно до положень ст. 848 ЦК, враховуючи те тлумачення, яке дала їм правозастосовна практика, угодою боржника та банку, в якому перший має рахунок, повинна бути передбачена можливість здійснення розрахунків у відповідному порядку. В іншому випадку виконуючий банк не буде зобов'язаний виконувати платіжні вимоги кредитора. При розгляді подібної проблеми Президією ВАС РФ було зазначено, що положення статті 848 ЦК, яка встановлює обов'язок банку здійснювати для клієнта операції, передбачені застосовуваними у банківській практиці звичаями ділового обороту, якщо інше не передбачено договором, не можуть розглядатися як зобов'язуючі банк виконати платіжну вимогу. У даному випадку банківські правила передбачають застосування такої форми розрахунків (платіжними вимогами) лише за наявності угоди між що беруть участь в проведенні цієї операції клієнтами і їх банками.

По-друге, відповідно до п.2 ст. 847 ЦК боржник повинен дати відповідне розпорядження обслуговуючому його банку про списання грошових коштів на вимогу відповідного кредитора. При цьому, як показує судова практика, боржник не має права посилатися при дотриманні даної умови на відсутність свого подальшого згоди як підставу для визнання незаконності безспірного списання коштів.

У подальшому всі перераховані вище вимоги до порядку реалізації кредитором передбаченого в договорі права на безспірне списання грошових коштів з банківського рахунку боржника знайшли відображення у Положенні про безготівкові розрахунки в РФ, затвердженого ЦБ РФ, відповідно до п. 12.8. якого, списання грошових коштів у безспірному порядку у випадках, передбачених основним договором, здійснюється банком за наявності в договорі банківського рахунку умови про списання грошових коштів у безспірному порядку або на підставі додаткової угоди до договору банківського рахунку, що містить відповідне умова. Платник зобов'язаний надати в обслуговуючий банк відомості про кредиторі (одержувача коштів), що має право виставляти інкасові доручення на списання грошових коштів у безспірному порядку, зобов'язання, за яким будуть проводитися платежі, а також про основному договорі (дата, номер і відповідний пункт, що передбачає право безспірного списання). Відсутність умови про списання грошових коштів у безспірному порядку в договорі банківського рахунку або додаткової угоди до договору банківського рахунку, а також відсутність відомостей про кредиторі; (одержувачі коштів) та інших вищевказаних відомостей є підставою для відмови банком в оплаті інкасового доручення. При цьому інкасове доручення має містити посилання на дату, номер основного договору і відповідний його пункт, що передбачає право безспірного списання, Створення вищевказаних передумов впливає виключно на практичну реалізованість застосовуваних заходів, але не на правомірність відповідних дій уповноваженої особи.

ВИСНОВОК

На сучасному етапі розвитку російського цивільного законодавства, що розглядаються заходи стали невід'ємним елементом системи правоохоронних заходів в області договірних відносин, а відповідні норми законодавства отримали, як це було показано у проведеному дослідженні, досить велике закріплення в положеннях чинного ЦК РФ.

Однак, якщо необхідність існування та розвитку позасудових способів захисту цивільних прав, передбачених у чинному законодавстві, не викликає особливих сумнівів, то щодо існування і розвитку самої наукової категорії заходів оперативного впливу аналогічний висновок буде не настільки очевидна. Такий скептицизм обумовлений, перш за все, тими проблемами, з якими стикається розвиток концепції заходів оперативного впливу у вітчизняній правовій доктрині. Вчені, що вводили в науковий обіг термін «заходи оперативного впливу», спочатку були змушені відстоювати самостійний характер аналізованих заходів по відношенню до заходів цивільно-правової відповідальності, а дещо пізніше - по відношенню до заходів самозахисту. І якщо в зіставленні вищевказаних правоохоронних заходів із заходами оперативного впливу самостійний характер останніх, як це було показано в роботі, можна вважати доведеним, то однозначних відповідей на питання про співвідношення аналізованих заходів з іншими близькими їм за значенням інститутами (наприклад, способи забезпечення виконання зобов'язань, заходи, спрямовані на одержання виконання в натурі) на даний момент не існує. Такий стан справ визначається багато в чому нерозв'язаністю цілого ряду теоретичних проблем, що виходять за рамки вчення про заходи оперативного впливу, і це, думається, в деякій мірі стримує розвиток концепції розглянутих заходів.

Разом з тим, автор переконаний, що, незважаючи на всі проблеми, пов'язані з подальшим вдосконаленням наукової конструкції заходів оперативного впливу, даний процес все ж буде продовжуватися. Обнадійливим в цьому плані виглядає зарубіжний досвід доктринального розуміння системи наслідків порушення договірного зобов'язання.

У результаті проведеного автором аналізу підстав класифікації та систематизації заходів оперативного впливу і перспектив подальшого розвитку їх концепції було висунуто припущення, що, незважаючи на те, що в, російської цивілістики ще тільки починається формування наукової теорії наслідків порушення договору, вже зараз очевидно, що її подальше розвиток вже найближчим часом здатна стати відправною точкою для перегляду доктрини заходів оперативного впливу, розробленої переважно в радянський період.

Як було зазначено у цій роботі, поняття «заходи оперативного впливу» є виключно науковою категорією, невідомою чинного цивільного законодавства. Проте подібний стан речей аж ніяк не позбавляє концепцію оперативних заходів практичного значення, оскільки, як це неодноразово було продемонстровано в дипломній роботі багато теоретичні висновки безпосередньо впливають на процес застосування даних заходів. Так, наприклад, висновок про необхідність поширення на дії по, застосування оперативних заходів правил ЦК, що регламентують здійснення односторонніх угод, дозволяє заповнити окремі законодавчі прогалини у відповідній області.

Вироблене дослідження, як видається, дозволяє стверджувати, що категорія заходів оперативного впливу не тільки має право на існування в цивільно-правовій доктрині, але й у перспективі в міру систематизації наслідків порушення договірного зобов'язання в теорії та законодавстві може знайти певне відображення в чинному законодавстві.

1. Формулюється таке визначення поняття «заходи оперативного впливу»: заходи оперативного впливу представляють собою передбачені в законі чи угоді сторін заходи юридичного впливу на несправного боржника в договірному зобов'язанні, застосування яких полягає у вчиненні уповноваженою особою односторонніх дій щодо зміни або припинення договірного зобов'язання у зв'язку з порушенням обов'язків з боку контрагента. При цьому термін «заходи оперативного впливу» найбільшою мірою відбиває специфічні особливості даних заходів, оскільки за допомогою цього терміна підкреслюються позасудовий (оперативний) характер їх застосування і відмінності у природі розглянутих заходів і мір відповідальності. У ДК РФ слід включити ст. 14-1 «Захист шляхом застосування оперативних заходів:« Заходи оперативного впливу представляють собою передбачені в законі чи угоді сторін заходи юридичного впливу на несправного боржника в договірному зобов'язанні, застосування яких полягає у вчиненні уповноваженою особою односторонніх дій щодо зміни або припинення договірного зобов'язання у зв'язку з порушенням обов'язків з боку контрагента ».

2. Юридичний характер заходів оперативного впливу полягає в тому, що дії з їх застосування є односторонніми угодами, які ведуть за собою і зміну або припинення договірного зобов'язання.

3. Забезпечувальна функція заходів оперативного впливу має два прояви. Перш за все, для всіх оперативних заходів характерна наявність пасивно-забезпечувальної функції, що виражається у стимулюванні належного виконання зобов'язання боржником за допомогою встановлення можливості застосування таких заходів в рамках договірного зобов'язання. Разом з тим, активно-забезпечувальна функція оперативних заходів властива тільки тим заходам, чиє застосування тягне за собою зміну договірного правовідносини, що носить за своєю суттю забезпечувальний характер.

4. Правоохоронний характер заходів оперативного впливу в окремих випадках, прямо зазначених в угоді сторін, не виключає можливості їх застосування ще до моменту порушення боржником умов договору. Так, згідно зі ст. 328 ЦК РФ кредитор має право призупинити виконання свого зобов'язання або відмовитися від його виконання і вимагати відшкодування збитків ще до моменту порушення договору в разі наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що належне виконання не буде вироблено боржником у встановлений термін.

5. Заходи оперативного впливу не є одним з різновидів заходів самозахисту, оскільки заходи оперативного впливу пов'язані з юридичним впливом на порушника, тоді як самозахист передбачає здійснення дій фактичного порядку. Практичним наслідком з даного висновку служить те, що у разі застосування заходів оперативного впливу немає необхідності дотримувати вимоги до способів самозахисту, закріплені в ст. 14 ГКРФ.

6. Передбачене в законі чи угоді сторін право енергопостачальної організації на припинення або обмеження відпуску електроенергії абоненту при порушенні договору енергопостачання є різновидом заходів оперативного впливу, оскільки подібні дії нерозривно пов'язані з невиконанням однією зі сторін (абонентом) умов договору і мають очевидний правоохоронний характер, а їх здійснення тягне за собою зміну прав та обов'язків сторін у рамках відповідного договірного зобов'язання.

7. Передбачене в ст. 397 ЦК і конкретізіруемое у ЦК стосовно окремих видів договорів право кредитора в разі невиконання боржником зобов'язання передати річ (виконати роботу, надати послугу) доручити виконання зобов'язання третім особам або виконати його своїми силами і зажадати від боржника відшкодування понесених витрат, не може бути кваліфіковане у як різновиду заходів оперативного впливу, а являє собою один із способів реалізації вимоги про присудження до виконання обов'язку в натурі. Основною метою таких дій кредитора є одержання реального виконання зобов'язання шляхом виконання відповідних дій самим кредитором або третьою особою за рахунок боржника.

При цьому досягнення названих цілей неможливо здійснити шляхом вчинення тільки лише односторонніх дій, як це повинно було б виходити з факту

У визнання за такими заходами властивості заходів оперативного впливу. Подібний висновок відповідає доктринальним уявленням про правову природу аналогічних заходів, що існують у німецькому, французькому і англійському праві.

8. Положення п.4 ст. 523 ГК, відповідно до яких договір поставки, вважається зміненим або розірваним з моменту отримання однією стороною повідомлення іншої сторони про односторонню відмову від виконання договору повністю або частково, якщо інший термін розірвання або зміни договору не передбачений у повідомленні або не визначений угодою сторін, доцільно закріпити у п. 3 ст. 450 ГК (Підстави зміни та розірвання договору) як спільного для всіх договорів правила, що регламентує порядок здійснення односторонньої відмови від виконання договору за наявності передбачених законом або договором підстав і визначає момент, з якого цей договір вважається розірваним або зміненим.

СПИСОК

  1. Конституція Російської Федерації [Текст]: офіц. текст. / / Російська газета. -1993. - № 237.

  1. Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша) [Текст]: офіц. текст: Прийнятий 30 листопада 1994 за станом на 06.12.2007 / / Збори законодавства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

  2. Цивільний кодекс Російської Федерації (частина друга) [Текст]: офіц. текст: Прийнятий 26 січня 1996 за станом на 06.12.2007 / / Збори законодавства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

  3. Цивільний кодекс Російської Федерації (частина третя) [Текст]: офіц. текст: Прийнятий 26 листопада 2001 за станом на 29.11.2007 / / Збори законодавства РФ. -2001. - № 49. - Ст. 4552.

  4. Цивільний процесуальний кодекс Російської Федерації [Текст]: офіц. текст: Прийнятий 14.11.2002 р. за станом на 04.12.2007 / / Збори законодавства РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.

  5. Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації [Текст]: офіц. текст: прийнятий 24 липня 2002 р., за станом на 02.10.2007 / / Відомості Верховної. - 2002. - № 30. - Ст. 3012.

  6. Андрєєв С.Є, Сівачева І.А., Федотова О.І. Договір: укладення, зміна, розірвання [Текст] - М., Проспект. 2007. - 416 с.

  7. Барсегян Т.К. Специфіка оперативно-регулятивних санкцій [Текст] / / Юрист. - 2006. - № 8. - С. 23.

  8. Басін Ю.Г. Діденко О.Г. Майнова відповідальність та оперативні санкції у системі господарського механізму [Текст] / / Правознавство. - 1984. - № 3 - С. 33.

  9. Басін Ю.Г. Діденко О.Г. Способи самозахисту цивільних прав та їх класифікація [Текст] / / Господарство право. - 1999. - № 1 - С. 35.

  10. Басін Ю.Г. Вибрані праці з цивільного права. [Текст] - М., Статут. 2003. - 674 с.

  11. Бєлов В.А. Теоретичні проблеми вчення про способи забезпечення виконання зобов'язань [Текст] / / Закони Росії: досвід, аналіз, практика. - 2008. - № 1. - С. 17.

  12. Богданова Є.Є. Форми і способи захисту цивільних прав та інтересів [Текст] / / Журнал російського права. - 2003. - № 6. - С. 34.

  13. Блинкова Є. Заходи оперативного впливу в зобов'язаннях постачання товарами через приєднану мережу [Текст] / / Арбітражний і цивільний процес. - 2006. - № 4. - С. 37-38.

  14. Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2002. - 678 с.

  15. Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Договори про позику, банківський кредит і факторинг. договори, спрямовані на створення колективних утворень (Книга 5. У 2-х томах) (Том 1) [Текст] - М., Статут. 2006. - 704 с.

  16. Братусь С.Н. Юридична відповідальність і законність [Текст] - М., Юридична література. 1976. - 612 с.

  17. Воронін А.Є. Проблеми формування теоретико-правової концепції юридичних фактів-подій [Текст] / / Історія держави і права. - 2007. - № 16. - С. 18.

  18. Гонгало Б.М. Вчення про забезпечення зобов'язань. Питання теорії та практики [Текст] - М., Статут. 2004. - 532 с.

  19. Гончаров Є.І. Питання реалізації самозахисту прав і свобод людини і громадянина в цивільному законодавстві Російської Федерації [Текст] / / Цивільне право. - 2008. - № 3. - С. 19.

  20. Горбунова Л.В. Виконання зобов'язання третьою особою без згоди боржника [Текст] / / Право і економіка. - 2007. - № 1. - С. 16.

  21. Цивільне право. У 2-х томах. Т.1 [Текст] / Под ред. Суханова Є.А. - М., Волтерс Клувер. 2007. - 730 с.

  22. Цивільне право: Підручник. Ч. 1 [Текст] / Под ред. Сергєєва А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2006. - 714 с.

  23. Грибанов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. [Текст] - М., Статут. 2001. - 568 с.

  24. Жівіхіна І.Б. До питання про Неюрисдикційна формі захисту права власності [Текст] / / Російський суддя. - 2008. - № 1. - С. 19.

  25. Жівіхіна І.Б. Заходи оперативного впливу і самозахист права власності [Текст] / / Російський суддя. - 2007. - № 2. - С. 17.

  26. Жівіхіна І.Б. Оперативний спосіб захисту права власності [Текст] / / Російський суддя. - 2006. - № 3. - С. 18.

  27. Заменгоф З.М. Зміна та розірвання господарських договорів [Текст] - М., Юрлітіздат. 1967. - 432 с.

  28. Зінченко С.А. Про поняття і класифікації способів забезпечення виконання зобов'язань [Текст] / / Закони Росії: досвід, аналіз, практика. -2008. - № 1. - С. 17.

  29. Ілларіонова Т.М. Механізм дії цивільно-правових охоронних заходів [Текст] - Свердловськ: Свердловський юридичний інститут. 1980. - 432 с.

  30. Іоффе О.С. Зобов'язальне право [Текст] - М., Юридична література. 1975. - 742 с.

  31. Каменков В.С. Структура договірних зв'язків у господарських відносинах [Текст] / / Підприємницьке право. - 2007. - № 2. - С. 21.

  32. Карпов М.С. Застосування заходів оперативного впливу при порушенні орендних зобов'язань [Текст] - М., Юніті. 2007. - 174 с.

  33. Клеандров М. Способи оперативної захисту господарських прав підприємств [Текст] / / Радянська юстиція. - 1984. - № 15. - С. 51.

  34. Коментар до частини першої Цивільного Кодексу Російської Федерації для підприємців. [Текст] / За заг. ред. Брагінського М.І. - М., Фонд "Правова культура". 2005. - 714 с.

  35. Коментар до частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації. [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Норма. 2007. - 756 с.

  36. Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві [Текст] - М., Юридична література. 1958. - 318 с.

  37. Кузнєцов Д.В. Розірвання договору та відмова від договору у цивільному законодавстві [Текст] / / Право і економіка. - 2004. - № 9. - С. 24.

  38. Кузнєцов С.О. Утримання речі: правова природа та зміст [Текст] / / Закон. - 2007. - № 8. - С. 17.

  39. Ленін В.І. Повна. зібр. соч. Т.44. [Текст] - М., Госполитиздат. 1955. - 678 с.

  40. Новицький І.Б. Угоди. Позовна давність [Текст] - М., Юридична література. 1954. - 452 с.

  41. Ойгензіхт В.А. Забезпечення виконання зобов'язань: традиція і перспективи. [Текст] / Проблеми зобов'язального права. Збірник - Свердловськ., Свердловський юридичний інститут. 1989. - 478 с.

  42. Оперативні заходи захисту прав підприємств і виробничих об'єднань [Текст] / Под ред. Рясенцева В.А. - М., ВЮЗІ. 1985. - 432с.

  43. Оперативні санкції в народному господарстві [Текст] / Под ред. Качалова В.В. - Куйбишев., Вид-во КДУ. 1985. - 476 с.

  44. Пугинський Б.І. Цивільно-правові заходи оперативного впливу на порушників зобов'язань [Текст] / / Радянська юстиція. - 1980. - № 16. - С. 5.

  45. Пугинський Б.І. Цивільно-правові засоби в господарських відносинах [Текст] - М., Юридична література. 1984. - 456 с.

  46. Пугинський Б.І. Комерційне право Росії. [Текст] - М., Зерцало. 2005. - 674 с.

  47. Рожкова М.А. Юридичні факти в цивільному праві [Текст] / / Господарство право. - 2006. - № 7. - С. 27.

  48. Савичев Г.П., Витрянский В.В. Правове забезпечення збереження вантажів при перевезеннях [Текст] - М., Юридична література. 1989. - 210 с.

  49. Сарбаш С.В. Виконання договірного зобов'язання [Текст] - М., Статут. 2005. - 312 с.

  50. Сарбаш С.В. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань [Текст] - М., Статут. 1998. - 340 с.

  51. Сарбаш С.В. Право утримання в Російській Федерації. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Видання друге, виправлене. [Текст] - М., Статут. 2003. - 368 с.

  52. Радянське цивільне право [Текст] / Под ред. Новицького І.Б. - М., Юрлітіздат. 1959. - 642 с.

  53. Соменков С.А. Розірвання договору в односторонньому порядку [Текст] / / Держава і право. - 2007. - № 4. - С. 43.

  54. Сомиків С.А. Розірвання договору в односторонньому порядку [Текст] / / Держава і право. - 2000. - № 4. - С. 42-43.

  55. Стоянні Г.Я. Заходи самозахисту в цивільному правовідношенні [Текст] - Свердловськ., 1975. - 516 с.

  56. Радянське цивільне право. Підручник. У 2 частинах. Частина 1. [Текст] / Под ред. Рясенцева В.А. - М., Юридична література. 1986. - 678 с.

  57. Торкін Д.А. Заходи оперативного впливу в ролі способу забезпечення зобов'язань [Текст] / / Цивільне право. - 2008. - № 2. - С. 20.

  58. Цвайгерт К., Кетц Х., Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Том 2 [Текст] - М., Міжнародні відносини. 1998. - 672 с.

  59. Черепахін Б.Б. Правонаступництво за радянським цивільному праву [Текст] - М., Госюріздат. 1962. - 532 с.

  60. Шевченко Я.М. Засоби захисту в цивільному праві [Текст] / / Радянська держава і право. - 1977. - № 7. - С. 56.

  61. Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права [Текст] - М., Статут. 2005. - 734 с.

  62. Шічанін А.В., Гривко О.Д. Підстави зміни та припинення договорів у сфері підприємницької діяльності [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 2. - С. 17.

  63. Юдашкіна Ц.Т. Про ефективність оперативно-господарських санкцій за порушення умови про якість продукції, що поставляється / Економіко-правові проблеми підвищення ефективності народного господарства. Міжвузівський збірник. [Текст] - Куйбишев., 1980. - 432 с.

  64. Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з орендою [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 66 від 11.01.2002 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 2002. - № 3. - С. 24.

  65. Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням норм про безпідставне збагачення [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 49, від 11.01.2000 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 2000. - № 3. - С. 31.

  66. Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних з використанням акредитивної і інкасової форм розрахунків [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 39, від 15.01.1999 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1999. - № 4. - С. 23.

  67. Огляд практики вирішення арбітражними судами спорів, пов'язаних із встановленням і застосуванням цін [Текст]: [Лист ВАС РФ № С1-7/ОП-159, від 20.03.1995 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1995. - № 5. - С. 21.

  68. Деякі питання судової практики Верховного Суду Російської Федерації у цивільних справах. [Текст]: [Огляд судової практики Верховного Суду РФ від 21.12.2002 р.] / / Бюлетень Верховного Суду РФ. - 2003. - № 6. - С. 32.

  69. Постанова Президії ВАС РФ № 3977/07 від 18.06.2007 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2007. - № 12. - С. 28.

  70. Постанова Президії ВАС РФ № 9162/07 від 14.05.2007 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2007. - № 11. - С. 32.

  71. Постанова Президії ВАС РФ № 5120/07 від 21.04.2007 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2007. - № 10. - С. 17.

  72. Постанова Президії ВАС РФ № 6746/07 від 02.03.2007 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2007. - № 9. - С. 27.

  73. Постанова Президії ВАС РФ № 4181/07 від 23.02.2007 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2007. - № 8. - С. 34.

  74. Постанова Президії ВАС РФ № 4139/07 від 14.01.2007 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2007. - № 7. - С. 25.

  75. Постанови Президії ВАС РФ № 5848/06 від 22.12.2006 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2007. - № 5. - С. 21.

  76. Постанова Президії ВАС РФ № 6636/05 від 09.04.2005 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2005. - № 10. - С. 17.

Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Диплом
335.3кб. | скачати


Схожі роботи:
Заходи адміністративного впливу
Призначення покарання як заходи кримінально-правового впливу
Електростатичне поле як фактор небезпечного і шкідливого впливу Наслідки його впливу
Електростатичне поле як фактор небезпечного і шкідливого впливу Наслідки його впливу на
Переконання і навіювання як методи психологічного впливу впливу керівника на підлеглих
Кліматичні впливу і їх характеристики Радіаційні впливу їх характеристика
Мета і зміст оперативного аналізу
Реабілітація після оперативного втручання
Підготовка дитини до оперативного втручання
© Усі права захищені
написати до нас