- Не розголошувати відомості, повідомлені йому у зв'язку із здійсненням захисту і наданням іншої юридичної допомоги.
- Інші обов'язки.
Кримінально-процесуальний закон не містить спеціальної згадки на наявність у захисника права знати свої права і обов'язки. Адвокат має вищу юридичну освіту і, передбачається, повинен знати свій правовий статус. Близьким родичам, а також іншим особам (не адвокатам) допущеним до процесу в якості захисників рекомендується права та обов'язки захисника роз'яснювати.
Захисник не вправі розголошувати відомості, довірені підзахисним йому у зв'язку з виконанням адвокатом своїх професійних функцій. Кримінально-процесуальне законодавство, не встановлюючи будь-яких винятків із цього правила в залежності від часу отримання адвокатом відомостей, що становлять адвокатську таємницю, не обмежує їх відомостями, отриманими лише після того, як адвокат був допущений до участі в справі як захисника обвинуваченого "[ 4].
Юридична допомога адвоката (захисника) в кримінальному судочинстві не обмежується процесуальними і тимчасовими рамками його участі у справі при провадженні розслідування та судового розгляду, вона включає і можливі попередні юридичні консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства, складання заяв, скарг та інших документів правового характеру, здійснення представництва, надання іншої юридичної допомоги [5].
Юрист повинен дотримуватися конфіденційності щодо всієї інформації, наданої йому самим клієнтом або отриманої ним щодо його клієнта або інших осіб у ході надання юридичних послуг; при цьому зобов'язання, пов'язані з конфіденційністю, не обмежені у часі (п. 2.3 Кодексу поведінки для юристів у Європейському співтоваристві, прийнятої 28 жовтня 1988 Радою колегій адвокатів і юридичних спільнот Європейського союзу в Страсбурзі) [6].
1.3 Допуск захисника до участі у справі
Захисник бере участь у кримінальній справі:
- З моменту винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого, за винятком зазначених нижче випадків;
- З моменту порушення кримінальної справи щодо конкретної особи;
- З моменту фактичного затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, у випадках:
а) передбачених ст. ст. 91 і 92 КПК РФ;
б) застосування до нього у відповідності зі ст. 100 КПК України запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;
- З моменту оголошення особі, підозрюваному в скоєнні злочину, постанови про призначення судово-психіатричної експертизи;
- З моменту початку здійснення інших заходів процесуального примусу чи інших процесуальних дій, які зачіпають права і свободи особи, підозрюваної у вчиненні злочину (ч. 3 ст. 49 КПК України);
- У справах приватного обвинувачення, за якими дізнання або попереднє слідство не проводилося, з моменту констатації наявності у розпорядженні мирового судді підстав для призначення судового засідання (ч. ч. 3, 4 ст. 319 КПК України), а значить ще до прийняття рішення про призначення судового розгляду.
Якщо слідчим, дізнавачем прийнято рішення про допуск захисника до участі в справі з моменту винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого, то захисник заздалегідь повинен бути повідомлений про день, місце і час пред'явлення звинувачення так, щоб останній мав можливість до виробництва, даного процесуального дії зустрітися зі своїм підзахисним, а також бути присутнім при пред'явленні обвинувачення.
Допуск захисника з моменту фактичного затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину означає, що останньому можливість мати захисника повинна бути надана відразу після доставлення до міліції (інший орган попереднього розслідування). Вже з цього моменту, незалежно від того складено чи ні протокол про затримання особи відповідно до ст. ст. 91 і 92 КПК РФ, підозрюваний має право вимагати запрошення захисника, а захисникові повинна бути надана можливість побачення з підзахисним наодинці і конфіденційно без обмеження їх числа і тривалості.
Тривалість побачення захисника з підзахисним може бути обмежена лише у разі необхідності виробництва процесуальних дій за участю підозрюваного, якщо про цю необхідність слідчий (дізнавач і ін) повідомив підозрюваного і його захисника ще до того, як саме побачення почалося. Але і в такій ситуації слідчий (дізнавач тощо) не вправі припинити побачення, якщо воно тривало менше 2 годин (ч. 4 ст. 92 КПК РФ).
Допуск захисника з моменту оголошення особі, підозрюваному в скоєнні злочину, постанови про призначення судово-психіатричної експертизи означає, що оприлюднення змісту цього документа і посвідчення підписом підозрюваного даного факту має бути здійснено у присутності захисника.
Особа має право звернутися до допомоги адвоката (захисника), якщо стосовно неї проводяться слідчих дій (обшук, впізнання, допит та ін) або інші заходи, що вживаються з метою його викриття або свідчать про наявність підозр проти нього (зокрема, роз'ясненням відповідно до ч. 1 ст. 51 Конституції України права не давати свідчень проти себе самого) [7].
Початком здійснення інших заходів процесуального примусу чи інших процесуальних дій, які зачіпають права і свободи особи, підозрюваної у вчиненні злочину, зазвичай є оголошення йому відповідної постанови (про проведення обшуку, огляду і т.п.). При оголошенні даного документа може брати участь захисник. Тим часом не будь-яке процесуальне дію, що зачіпає права і свободи громадянина, вимагає попереднього винесення постанови про виробництво такого. Так, немає необхідності у винесенні постанови про виробництво допиту підозрюваного, в ході якого слідчий з'ясовує причетність його до скоєння злочину. Хоча, безперечно, в ході виробництва такої слідчої дії будуть порушені права і свободи допитуваного. І тому, приступити до нього можна тільки після надання підозрюваному можливості запросити для участі в ньому захисника.
Захисник запрошується обвинуваченим (підозрюваним). Угода із захисником можуть укласти і батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники обвинуваченого, представники установ і організацій, під опікою яких знаходиться обвинувачуваний, а також будь-яка особа за дорученням або за згодою обвинуваченого (підозрюваного). Процедура запрошення захисника іншими особами зазвичай наступна. Хто-небудь, наприклад, батько обвинуваченого укладає угоду з адвокатом, після чого сам обвинувачений дає письмову згоду або заявляє клопотання про допуск цього адвоката в якості його захисника.
Якщо обвинувачений (підозрюваний) дав згоду на допуск до справи одного захисника, а хто-небудь з його родичів уклав угоду з іншим адвокатом, хто з них братиме участь у провадженні у справі або чи будуть вони брати участь у справі разом, вирішує сам обвинувачений ( підозрюваний), а не слідчий або дізнавач. При наявності угоди на участь у попередньому розслідуванні певного захисника і можливість його явки, участь інших захисників, злагоди, на участь яких обвинувачений не давав, визнається порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Обвинувачений (підозрюваний), а також інші особи за дорученням або за його згодою можуть запросити для здійснення захисту кілька захисників.
Коли обвинувачений чи підозрюваний у зв'язку з перебуванням у місцях ув'язнення або з інших причин не в змозі запросити захисника самостійно, він звертається до слідчого або дізнавачу з проханням забезпечити участь у справі захисника. Слідчий і дізнавач не вправі відмовити обвинуваченому (підозрюваному) у задоволенні цього клопотання.
Якщо явка захисника, обраного підозрюваним (обвинуваченим) або його близькими родичами, неможлива (наприклад, протягом двадцяти чотирьох годин з того моменту, з якого обчислюється протягом терміну затримання або взяття під варту), дізнавач, слідчий, начальник слідчого відділу, прокурор має право запропонувати підозрюваному (обвинуваченому) повідомити про те, кого б він хотів запросити в якості іншого захисника, і забезпечують йому явку обраного ним нового захисника, а при неможливості цього запрошують йому будь-якого іншого адвоката через раду адвокатської палати суб'єкта Російської Федерації або діючі в районі адвокатські освіти .
Якщо у зв'язку з неявкою протягом 5 діб (24 годин з моменту затримання підозрюваного чи укладення підозрюваного, обвинуваченого під варту) обраного обвинуваченим (підозрюваним) захисника, слідчий чи суд допустять у кримінальний процес іншого адвоката, у обвинуваченого (підозрюваного) залишається право замінити захисника відразу, як з'явиться можливість участі в справі того адвоката, якого він вибрав. Неможливість участі в кримінальному процесі обраного обвинуваченим захисника протягом п'яти діб повинно бути підтверджено долученими до кримінальної справи матеріалами (довідками, рапортами та ін.) Слідчим (дізнавачем, судом) з'ясовуються і відображаються у справі причини неявки адвоката. Інакше запрошення іншого (не того, кого хотів би обвинувачений) захисника має бути визнано порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне скасування вироку (іншого судового рішення).
Один і той ж людина не може бути допущений до кримінальної справи в якості захисника двох обвинувачених, якщо є хоча б ймовірність того, що інтереси одного з них суперечать інтересам іншого. У кожного з обвинувачених повинен бути захисник у всіх без винятку випадках, коли в справі містяться докази, виходячи зі змісту яких, можна зробити висновок, що на певному етапі розслідування в їх інтересах існували протиріччя.
Зазначені суперечності не обов'язково повинні бути істотними. Це основа не усувається і у разі проведення між обвинуваченими очної ставки з метою усунення існуючих протиріч у їхніх показаннях. Очна ставка спрямована на ліквідацію суперечностей у показаннях, а не на користь обвинувачених. Суперечності на користь обвинувачених можуть мати місце і тоді, коли протиріч у їхніх показаннях немає.
Обвинувачений (підозрюваний) має право у будь-який момент провадження у справі і на будь-якій стадії кримінального процесу відмовитися від захисника. Про відмову від захисника у обвинуваченого відбирається розписка, в якій обов'язково відображається, коли і за яких обставин вона складена. Крім того, якщо відмова від захисника заявляється під час провадження слідчої дії, то про це робиться відмітка у протоколі даної слідчої дії. Рекомендується в даному протоколі вказувати на ту обставину, що відмова від захисника не був пов'язаний з матеріальним становищем обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 51 КПК РФ участь захисника в кримінальному судочинстві обов'язково, якщо:
- Підозрюваний, обвинувачений не відмовився від захисника у порядку, встановленому ст. 52 КПК РФ;
- Підозрюваний, обвинувачений є неповнолітнім;
- Підозрюваний, обвинувачений в силу фізичних чи психічних вад не може самостійно здійснювати своє право на захист;
- Підозрюваний, обвинувачений не володіє мовою, якою ведеться провадження у кримінальній справі;
- Особа звинувачується у скоєнні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад п'ятнадцять років, довічне позбавлення волі або смертна кара;
- Кримінальна справа підлягає розгляду судом за участю присяжних засідателів;
- Обвинувачений заявив клопотання про прийняття судового рішення за його кримінальній справі в особливому, передбаченому ст. 314-317 КПК України порядку.
У перших п'яти випадках участь захисника забезпечується, виходячи із загальних вимог до моменту допуску захисника в кримінальний процес (ч. 3 ст. 49 КПК України). У двох останніх - з моменту заяви хоча б одним з обвинувачених клопотання про розгляд кримінальної справи судом за участю присяжних засідателів або клопотання про розгляд кримінальної справи в особливому порядку. Участь захисника має бути реальним і підтверджуватися ордером, долучається до матеріалів кримінальної справи.
Участь захисника в справі обов'язково, якщо про це клопоче обвинувачений (підозрюваний), а також у випадках, коли захисник вже бере участь у справі. Порушенням кримінально-процесуального закону, що послужило підставою скасування судового рішення, визнано пред'явлення для ознайомлення всіх матеріалів справи тільки обвинуваченому та непред'явлення захиснику, коли останній допущений до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення.
Участь захисника (адвоката) у справах неповнолітніх обов'язково з моменту, з якого він повинен бути допущений до участі в кримінальній справі і протягом усього як досудового, так і судового виробництва незалежно від того, чи досяг обвинувачений до цього часу повноліття. Це правило стосується й випадків, коли особа обвинувачується у злочинах, одне з яких скоєно нею у віці до 18 років, а за інше - після досягнення повноліття [8].
Ступінь фізичних чи психічних недоліків може бути різною. Обов'язок слідчого, дізнавача, прокурора, суду забезпечити участь у справі захисника має місце лише, коли виникає ймовірність того, що обвинувачений (підозрюваний) не зможе у зв'язку зі станом його здоров'я сама здійснювати своє право на захист.
До осіб, які в силу своїх психічних вад не можуть самі здійснювати своє право на захист, не слід відносити всіх громадян, що мають будь-яке відхилення психіки. Так, наприклад, до цієї категорії людей не відносять тих, хто страждає олігофренією в ступені легкої дебільності з псіхопатізаціей по нестійкого типу.
Щоб вирішити питання, чи може особа сама здійснювати своє право на захист, потрібно з'ясувати його освіту, спеціальність, посаду і як він характеризується за місцем проживання і роботи. Якщо, припустимо, такий підозрюваний (обвинувачений) має 8 класів освіти, закінчив курси шоферів і працював водієм III класу, будь-яких дивацтв у його поведінці помічено не було, - все це також свідчить про те, що він в змозі сам вирішити, потрібен йому захисник чи ні.
Участь захисника обов'язково по всіх справах, які можуть бути розглянуті судом присяжних і по яких заявлено відповідне клопотання. Якщо таке клопотання заявлено при оголошенні обвинуваченому про закінчення попереднього слідства і пред'явлення йому для ознайомлення всіх матеріалів справи, то з цього моменту і в подальшому на попередньому слуханні справи суддею, при розгляді справи судом присяжних захисники повинні бути у кожного з обвинувачених. Якщо у справі, що підлягає розгляду судом присяжних, звинувачується кілька осіб, всі вони на зазначених етапах виробництва повинні бути забезпечені захисниками незалежно від того, за якими статтями КК РФ їм пред'явлено звинувачення.
У справах, які підлягають розгляду судом присяжних, участь захисника обов'язково не тільки з моменту заяви хоча б одним з обвинувачених клопотання про розгляд кримінальної справи судом за участю присяжних засідателів, а й при самій заяві даного клопотання. Тобто захисник повинен бути присутнім при роз'ясненні обвинуваченому його права клопотатися про розгляд кримінальної справи судом за участю присяжних засідателів, яке має місце після закінчення попереднього розслідування під час ознайомлення обвинуваченого з усіма матеріалами кримінальної справи.
Якщо обвинувачений (підозрюваний) є неповнолітнім; в силу фізичних чи психічних вад не може самостійно здійснювати своє право на захист; не володіє мовою, якою ведеться провадження у кримінальній справі чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на термін понад п'ятнадцяти років, довічне позбавлення волі або смертна кара участь захисника обов'язково навіть тоді, коли сам обвинувачений відмовляється від допомоги адвоката або будь-якого іншого захисника.
У всіх інших ситуаціях обвинувачений має право відмовитися від участі захисника. Проте відмова від захисника не обов'язковий для дізнавача, слідчого, прокурора (ч.2 ст. 52 КПК РФ).
Незабезпечення обвинуваченого захисником є ​​порушенням кримінально-процесуального закону, манливому скасування судового рішення.

РОЗДІЛ 2. ФОРМИ УЧАСТІ АДВОКАТА - ЗАХИСНИКА У КРИМІНАЛЬНО - процесуального доказування

2.1 Опитування осіб, збирання та надання документів і речових доказів

Принципова законодавче рішення, згідно з яким збирання доказів захисник може виробляє під позапроцесуальному, нерегламентованому правовими нормами режимами; навряд чи виключає на майбутнє дискусію про те, наскільки воно (рішення) правильно і чи існують теоретичні передумови для вирішення іншого протилежного, коли б захисник отримав хоч якісь -небудь процесуальні правомочності в цій частині в порядку вдосконалення чинного КПК.
Декларативна норма, що визначала обов'язки і права захисника була закріплена ще у ст.51 КПК України, говорилося, що захисник зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи захисту з метою виявлення обставин, що виправдовують підозрюваного або обвинуваченого, пом'якшують їх відповідальність, надавати їм необхідну юридичну допомогу. Ця норма була не тільки декларативною, але і не була жодним чином деталізована в законі, що перешкоджало її реалізації на практиці. Негативну роль грала, і боязнь адвокатів вживати будь-які самостійні кроки, ризикуючи нарватися на негативну реакцію органів слідства та прокуратури. Та й норми КПК РРФСР виставляв і адвоката в багатьох випадках ширмою, тому що в ході, наприклад, попереднього розслідування оцінка доказів проводилася виключно органами слідства і наглядають за ними, а часто просто стоять за такими справами, органами прокуратури. Могло бути дано послаблення та прояв гуманних якостей з якихось незначним справах, і разом з тим відсутність встановленого законом нагляду за так, званим «замовним» справ. А з урахуванням того, що слідство може тривати роками, це не могло не позначатися негативно на правах і законних інтересах переслідуваних громадян.
При всьому різноманітті позицій - поглядів у майбутнє, в тому, що адвокат-захисник з метою оскарження обвинувальної версії може під позапроцесуальному режимі збирати відомості шляхом зустрічей і бесід з різними особами, яким ці відомості відомі, отримувати від них письмові пояснення, оглядати місце події, фотографувати предмети, що мають відношення до розслідуваної події, а також виготовляти моделі та зразки, а також вдаватися до допомоги фахівців, здатних оцінити зміст експертного висновку у кримінальній справі, і, може бути, спростувати його, процесуалістами були практично одностайні і раніше, ще до прийняття КПК України 2001 року.
У ст.ст.53, 86 КПК РФ йдеться про право захисника «збирати докази». Деякі юристи із задоволенням констатують, що КПК РФ нарешті надав адвокату-захиснику можливість самостійно збирати докази у справі, і, більше того, вбачають у ньому важливе прояв змагальності в нашому досудовому кримінальному процесі.
КПК України не дав захиснику права самостійно збирати докази і, отже, не перетворив його на бік змагального процесу у досудовій частині нашого кримінального провадження.
Спочатку уточнимо суть питання. Право на самостійне збирання доказів учасник кримінально-процесуальної діяльності має в тому випадку, якщо:
- КПК дозволяє йому виконувати ті чи інші процесуальні дії, спрямовані на виявлення та закріплення інформації, відомостей про факти;
- КПК визнає результати цих дій доказами у кримінальній справі. Якщо ж суб'єкт не має таких правочинів, а змушений звертатися до більш повноважному віч з проханням перетворити наявну в нього інформацію в повноцінні докази, то такий суб'єкт не збирає докази, а лише сприяє в їх збиранні.
КПК РРФСР у ст.70, під заголовком «Збирання доказів», дозволяв захисникові представляти докази, тоді як проведення слідчих дій визнавав прерогативою органів розслідування і суду. Роль захисника при цьому зводилася до заяви клопотань про виробництво тих чи інших слідчих дій або про приєднання до справи документів або предметів. Слідчий, виходячи з інтересів розслідування, відмовляв або задовольняв клопотання. Фактичні дані, отримані у справі, ставали доказами тільки після процесуальних дій слідчого, тобто захисник просив, а слідчий вирішував, бути доказу чи не бути. Простіше кажучи, слідчий був «господарем» справи, а захисник заступиться, прохачем перед ним. По суті так само була ситуація і в суді. Таким чином, органи кримінального процесу збирали докази, а інші учасники, зокрема захисник, їм сприяли. Тому ніхто не стверджував, що за КПК РРФСР захисник має право на самостійне збирання доказів.
Як же вирішено це питання в нинішньому КПК України? У ст.86 КПК, іменованої «Збирання доказів», записано: «Захисник вправі збирати докази шляхом: отримання предметів, документів і інших відомостей; опитування осіб з їх згоди; витребування довідок, характеристик, інших документів ...» Оскільки в тексті цієї статті прямо йдеться про збирання доказів захисником поряд з органами кримінального переслідування і судом, то з одного цього можна зробити висновок, що захисник дійсно придбав нові і повні правомочності в основній частині доведення - збиранні доказів. Однак такий висновок буде поспішним, так як оголосити право і гарантувати його реалізацію - далеко не одне і те ж. Подивимося, наскільки це положення закону забезпечено реальним механізмом його застосування.
Ключовою нормою тут виступає перелік доказів, закріплений у ч.2 ст.74 КПК. В якості доказів, говорить закон, допускаються:
- Показання підозрюваного, обвинуваченого;
- Свідчення потерпілого, свідка;
- Висновок і свідчення експерта;
- Речові докази;
- Протоколи слідчих і судових дій;
- Інші документи.
Як видно, формулювання чітка і однозначна - тільки ці шість різновидів процесуальної інформації є доказами у кримінальній справі. Серед них немає ні опитувань осіб, ні предметів, документів, «зібраних» адвокатом-захисником на підставі ст.86 КПК. Є показання осіб, які, як відомо, з'являються у справі тільки за допомогою допитів, очних ставок, тобто слідчих дій, виключне право на проведення, яких мають тільки спеціально уповноважені органи держави, іменовані у новому КПК органами кримінального переслідування (ст.21 КПК).
Предмети можуть виявитися об'єктом уваги захисника у випадку, якщо вони мають ознаки, передбаченими статтею 81 КПК РФ, тобто ознаками речових доказів, в силу отримання яких вони згодом можуть бути долучені до кримінальної справи і використані в кримінально-процесуальному доведенні, тобто предмети:
- Які служили знаряддями злочину або зберегли на собі сліди злочину;
- На які були спрямовані злочинні дії;
- Інші предмети, які можуть служити засобами для виявлення злочину і встановлення обставин справи.
Сам процес отримання захисником предметів для їх використання в кримінально-процесуальному доведенні юридичного аспекту, не має. Ні КПК, ні Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» про це нічого не згадують і про будь-які правовідносинах в цьому сенсі говорити не доводиться. Питання про те, звідки, від кого, за яких обставин та на яких умовах отримано захисником даний предмет в юридичному відношенні цікаві лише остільки, оскільки відповіді на них мають значення для оцінки його як джерела доказів за традиційними критеріями:
- Допустимість,
- Належність,
- Достовірність.
У зв'язку з цим найважливіше практичне значення має питання про те, чи може адвокат-захисник отримувати предмети, що володіють ознаками речових доказів, в строго конфіденційному порядку, коли джерело такого отримання в кримінальному процесі називати небажано або зовсім неприпустимо, наприклад, за моральними міркувань; коли передача такого предмета обумовлена ​​тим, що ім'я його колишнього власника залишиться таємницею від усіх і, зокрема, від учасників кримінального процесу. Стосовно до адвокатської діяльності широкого обговорення це питання не отримав. Але він заслуговував пильної уваги стосовно випадків, коли предмет отриманий в результаті негласної оперативно-розшукової діяльності, де також панують принципи конфіденційності, в певних випадках зведені навіть у ранг державної таємниці. У головному фахівці одностайні: якщо на попередньому слідстві і в судовому засіданні неможливо з'ясувати джерело походження відповідного предмета, він, як правило, втрачає будь-яку доказову цінність. Але разом з тим помічені випадки, коли за ознаками, що випливають; безпосередньо із закону та розроблених в теорії доказів, відповідний предмет, що володіє ознакою речового доказу, може послужити таким, незалежно від своєї «біографії», тобто незалежно від передісторії його походження та існування , зокрема від того, за яких обставин він опинився в розпорядженні того, хто його представив дл прилучення до кримінальної справи. У літературі висловлено думку, що така ситуація має однаковий юридичний сенс у разі подання предмета як спецслужбою, так і захисником, їх зрівнює факт конфіденційного походження предмета. Мова йде найчастіше про фотографічних знімках, фонограмах та відеокасетах, що відображають певні фрагменти злочинної події, що несуть на собі його візуально спостережувані або чутні сліди (фотографія або відеозапис сцени, передачі хабара, фонограма з запис діалогу здирника і його жертви, або характеризують відносини між учасниками процесу і т.д.). Ця точка зору викликала гостру дискусію в літературі. Однак, як видається, доводи, на яких вона базується, повністю так і не спростовані. Вона полягає (в нашій інтерпретації з урахуванням теми) у наступному.
Є «інші документи», які долучаються до справи знову ж таки на розсуд слідчого (ст.84 КПК).
Простежимо реальний розвиток ситуації. Захисник самостійно або за допомогою приватного детектива встановив особа, що має важливими відомостями на користь підзахисного. Оскільки адвокат не має права закріпити показання особи шляхом його допиту, то максимум, що він може отримати письмове пояснення особи на адресу слідчого або прокурора. Маючи в своєму розпорядженні таким документом, захисник, керуючись ст.ст.119-120 КПК, звертається з письмовим клопотанням до слідчого, що розслідує цю справу, з проханням допитати зазначена особа в якості свідка і докладає до клопотання отримане пояснення. Слідчий на підставі ст.159 КПК зобов'язаний провести допит свідка, однак тут можливі два небажаних для захисника наслідки. По-перше, слідчий може відмовити в задоволенні будь-якого клопотання, причому нерідко робить це абсолютно невмотивовано. Крім того, треба враховувати, що за новим КПК слідчий виконує тільки функцію обвинувачення (кримінального переслідування) і йому виправдувальні докази ні до чого. По-друге, потрапивши в «лещатах» слідчого, під загрозою кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань (а в поясненнях захиснику цього немає), допитувана особа може дати в показаннях зовсім інше, ніж те, що було викладено ним у поясненні адвоката. Передбачаючи такі перспективи, захисник, найімовірніше, не розкриє свою «карту» слідчому, а виходячи з тактичних міркувань представить потенційного свідка захисту тільки в суді, де він буде обов'язково допитаний згідно з ч.4 ст.271 КПК.
Отже, опитування особи захисником стане доказом у справі лише в тому випадку, якщо слідчий шляхом слідчої дії - допиту - отримає від цієї особи свідчення.
Точно так само йде справа з іншими процесуальними можливостями захисника за «збирання» доказів, передбаченими в ст.86 КПК України. Що змінилося в правомочиях адвоката-захисника в порівнянні з КПК РРФСР? У плані самостійності захисника в збиранні доказів все залишилося як і раніше: докази збирає тільки орган кримінального процесу, а захисник як був, так і залишився ходитиме перед ним. Але є і позитивний момент. Якщо раніше будь-яка ініціатива адвоката в пошуку нових доказів і спроба їх фіксації сприймалася органом попереднього розслідування як незаконна протидія, що загрожувало неприємностями для адвоката-захисника, то тепер він має право активно розшукувати інформацію на користь підзахисного і навіть по своєму закріплювати її. Однак це зовсім не означає, що захисник набув право на самостійне збирання доказів. Це право так і залишилося прерогативою слідчого. У суді ж ситуація для захисту багато в чому змінилася на краще.
Тому, підводячи підсумок, слід визнати, що у досудовому виробництві КПК України, оголосивши про право захисника збирати докази, насправді це право не забезпечив. Суб'єктом збирання доказів залишаються органи кримінального переслідування, а захисник в цьому може лише їм сприяти.
Розгляд проблеми буде неповним, якщо не поцікавитися - чому це сталося, адже змагальність проголошена принципом всього кримінального процесу (п.56 ст.5, ст.15 КПК), а рівність сторін у збиранні доказів - одна з найважливіших умов цього принципу?
На жаль, в ідеї змагальності автори КПК РФ не змогли реалізувати задумане. Проголосивши дію цього принципу не лише в судових, але і в досудових стадіях кримінального процесу, розробники КПК не зуміли перебудувати попереднє розслідування з пошукового (інквізиційного) у змагальне. Розділивши учасників справи на сторони і надавши тим і іншим право на збирання доказів, творці КПК не пішли далі, а саме - не створили необхідного механізму дійсного рівності правомочностей суб'єктів протистояння і тим самим не перетворили учасників в істинні боку змагального кримінального процесу.

2.2 Заява клопотань і принесення скарг як форма участі адвоката - захисника в кримінально - процесуальному доведенні

Як вже зазначалося, в даний час до числа засобів, що дозволяють обвинуваченому і його захиснику вплинути на хід попереднього розслідування, є клопотання та скарги, які вони мають право заявляти протягом усього періоду розслідування справи. Існування зазначених засобів захисту дозволяє змінювати кваліфікацію злочинного діяння, запобіжний захід, припиняти кримінальні справи як повністю, так і в частині, виробництвом якого-небудь слідчої дії, а також вирішувати безліч інших питань, важливих, на думку сторони захисту, для справи.
Однією з підстав заявлення клопотань, подачі скарг є необхідність ефективного здійснення захисту в плані доведення невинності обвинуваченого.
Обгрунтовані клопотання або скарги, крім того, допомагають слідству, прокурору і, згодом, суду заповнити відсутні матеріали справи, так як в ході здійснення дій за заявою клопотань і принесення скарг можуть бути виявлені обставини, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його покарання при винесенні вироку. "Заява захисником клопотань, спрямованих на збирання доказів, є одним із шляхів встановлення їм обставин, що виправдовують підзахисного" [9].
Аналізуючи ряд аспектів порушеної проблеми, а саме процес заяви клопотань, відзначимо, що ця діяльність повинна здійснюватися стороною захисту по всіх значущих питань. Клопотання можуть грунтуватися як на даних кримінальної справи, так і на додаткових матеріалах. В останньому випадку сторона захисту, дізнавшись про сприятливі для неї, а точніше для обвинуваченого, відомостях, повинна подати клопотання про проведення процесуальних дій для перевірки та закріплення даних в установленому законом порядку.
Перелік клопотань, які можуть бути заявлені обвинуваченим і його захисником, в кримінально-процесуальному законі не визначено. Деяка конкретизація загальних положень права заявлення клопотань міститься в нормах КПК про допит свідків, призначення експертиз та проведенні інших слідчих дій. На практиці ж захисники заявляють найрізноманітніші клопотання. В основному це прохання про зміну запобіжного заходу, перекваліфікації звинувачення, припинення кримінальної справи і виробництві інших процесуально значущих дій. Зауважимо, що, незважаючи на мету заяви клопотання, захисник (а також обвинувачений) повинен передбачати можливі результати задоволення заявленого клопотання. Без усвідомлення успішного результату заявляти клопотання обвинуваченому недоцільно, а захиснику - просто неприпустимо.
Захисник не вправі заявляти клопотання, якщо обвинувачений цього не бажає, незалежно від того, правий він чи ні. Зрозуміло, захисник зобов'язаний роз'яснити підзахисному всі наслідки, у тому числі несприятливі, даного вчинку. Якщо ж обвинувачений заявляє непотрібне, навіть шкідливе, з точки зору захисника, клопотання, то адвокат не може висловлювати слідчому свою незгоду з заявою обвинуваченого.
Російський КПК не визначає строгу форму заяви клопотань. Вони можуть бути як усні, так і письмові. Усні клопотання заносяться до протоколу відповідного слідчої дії, письмові - долучаються до справи.
Виходячи з аналізу кримінальних справ і бесід з захисниками і слідчими можна зробити цікавий висновок: переважна більшість клопотань в усній формі в протокол не заносяться. Це пов'язано з тим, що слідчі часто просять адвокатів і обвинувачених не заявляти клопотання, оскільки відповідь на них вимагає часу, якого у працівників слідства катастрофічно не вистачає. У зв'язку з цим останні, усвідомлюючи необхідність здійснення дій, на які вказує захист, виконують їх як би самостійно, без ініціативи захисника.
Ми полагай, що клопотання все ж доцільніше всього заявляти в письмовому вигляді. Це пов'язано з більшою відповідальністю як захисника, так і обвинуваченого за оформлення прохання про скоєння будь-яких слідчих дій, а також про наявність "матеріального вираження" прохання і, звідси, неможливості слідчого її проігнорувати. (Хоча, справедливості заради, відзначимо, що навіть письмові клопотання можуть бути залишені без відповіді. Подібне було виявлено при вивченні кримінальних справ Ленінського суду м. Курська).
Сторона захисту рідко заявляє клопотання на стадії попереднього розслідування, що зумовлено упередженим ставленням слідчих до прохань обвинуваченого та його захисника.
Так 70% опитаних адвокатів "відчувають упереджене ставлення до них з боку слідства". Про упередженості слідчих свідчить і низький відсоток задоволення заявлених клопотань. З усіх клопотань з приводу неповноти доказування, виявлених при вивченні 50 кримінальних справ, задоволені лише 28% клопотань, у задоволенні ж 72% було відмовлено.
Більшість постанов про відмову в задоволенні клопотань не були достатньо обгрунтованими. В основному зустрічалися такі "підстави" відмови задоволення клопотань боку захисту: "думку сторони захисту не повинно враховуватися слідчим" [10], "провина доведена показаннями і характеристиками" [11], "немає підстав не довіряти експертові" [12], "висока суспільна небезпека особи "[13] і т. п. Усе зазначене пояснюється тим, що позиція слідства сформована, слідчий схильний її відстоювати. У зв'язку з цим клопотання захисту розцінюються як штучні перешкоди для руху справи.
Крім того, слідчий пов'язаний термінами розслідування й утримання під вартою заарештованих обвинувачених. Тому він прагне не порушувати терміни. А подібне неодмінно трапиться, якщо слідчий почне грунтовно, без поспіху, перевіряти обставини справи. Саме у зв'язку із зазначеним часто клопотання залишаються невиконаними з надуманих підстав. Так, виділяють ряд неправдивих мотивів при відмові в задоволенні клопотань [14]:
- Недоцільність допиту, так як заявник не вказав, що може повідомити свідок;
- Свідок був допитаний раніше;
- Слідчий спотворює інформацію, що міститься в клопотанні, і повністю спростовує свої ж, але нібито висловлені обвинуваченим, доводи;
- Відмова в задоволенні клопотання обгрунтовується що вже були клопотанням;
- При відмові в задоволенні клопотання про призначення судово-психіатричної експертизи слідчий заявляє, що "немає сумнівів у психічному стані обвинувачуваного".
Зрозуміло, що даний перелік далеко не повний, є і інші "хитрі" способи відмови в задоволенні клопотань. Так, захист у своїх клопотаннях часто вказує на "неповноту проведеного попереднього слідства, непроведення очних ставок з особами, що дають обвинувальні свідчення". Слідчі в постанові про відмову в задоволенні клопотань відзначають, що клопотання "спрямоване на затягування строків слідства, так як слідчий, згідно з ч. 1 ст. 192 КПК Росії, має право, але не зобов'язаний проводити очні ставки". А заявлене у цій же справі клопотання в інтересах підзахисного про припинення справи в частині не підлягає задоволенню, на думку слідства, так як це "звичайне бажання уникнути кримінальної відповідальності і є способом захисту обвинуваченого" [15].
Крім того, слідчі постійно тягнуть з роздільною здатністю клопотань до закінчення строку розслідування, що, зрозуміло, порушує право обвинуваченого на захист. У ст. 121 КПК Росії з'явилася вказівка ​​на необхідність розгляду і вирішення клопотання безпосередньо після його заяви. І тільки у випадках, коли негайне ухвалення рішення за клопотанням, заявленому в ході попереднього розслідування, неможливо, воно повинно бути дозволено не пізніше трьох діб з дня його заяви.
Ситуація зі скаргами з приводу неповноти проведеного доказування нічим не відрізняється від проблем, пов'язаних з клопотаннями захисника і обвинуваченого.
Як свідчить практика, активність участі сторони захисту в оскарженні дій слідчого невелика. Тільки 10 - 20% відмов у задоволенні клопотань були оскаржені. І це незважаючи на те, що близько 30% скарг були задоволені.
Справа в тому, що обвинувачений і захисник вважають, що заявляти скарги на недоробки і упущення слідства невигідно на стадії попереднього розслідування злочинів, так як з їх точки зору таке більш доцільно зробити в суді, який розгляне скаргу більш об'єктивно.
У юридичній літературі висловлюється думка про те, що оскарження відмови в задоволенні клопотань в одних випадках є правом, а в інших - обов'язком захисника. Якщо клопотання направлено на припинення кримінальної справи, полегшення становища обвинуваченого до суду, то оскарження є професійний обов'язок адвоката. Якщо ж відмова в клопотанні не перешкоджає виявленню обставин - захисник може відновити клопотання в суді, не оскаржуючи рішення слідчого.
Ми вважаємо, що на стадії попереднього розслідування захист повинен у будь-якому випадку негайно оскаржити дії посадових осіб, які здійснюють розслідування, про непроведення слідчих дій щодо запобіжного заходу, припинення кримінальної справи.
З усього вищесказаного можна зробити висновок, що сучасне законодавство не дозволяє повною мірою дати стороні захисту можливість усувати неповноту доказування на попередньому слідстві шляхом подачі скарг і заявлення клопотань. Зазначене спричиняє необхідність визначення нових процедур розгляду скарг і клопотань, про що буде сказано далі.

2.3 Залучення фахівців до участі в кримінально - процесуальному доведенні адвокатом захисником

Згідно з пунктом 4 частини третьої статті 6 Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру РФ» адвокат має право «залучати на договірній основі фахівців для роз'яснення питань, пов'язаних з наданням юридичної допомоги». А відповідно до пункту 3 частини першої статті 53 КПК РФ, присвяченій повноважень захисника в кримінальному судочинстві, він з моменту допуску до участі в кримінальній справі має право «залучати фахівця, у відповідності зі ст.58 цього Кодексу». Частина перша цієї статті говорить, що спеціаліст - це особа, що володіє спеціальними знаннями, яка притягається до участі в процесуальних діях у порядку, встановленому КПК, для сприяння у виявленні, закріпленні та вилученні предметів і документів, застосування технічних засобів у дослідженні матеріалів кримінальної справи, для постановки питань експерту, а також для роз'яснення сторонам питань, що входять до їхньої компетенції. Загальновизнане і головне маємо суперечність: спеціаліст - учасник процесуальних, а стосовно до стадії попереднього розслідування, слідчих дій по збиранню доказів, яких захисник сам не виробляє і тому у відповідності зі статтею 58 КПК залучати до їх виробництва нікого, зокрема, спеціаліста, не може . Зі звичайного логічного тлумачення змісту закону з даного питання усвідомити не надається можливим.
Тема реалізації права захисника залучати на договірній основі фахівців для роз'яснення питань, пов'язаних з наданням юридичної допомоги набула нового звучання, додаткову гостроту, актуальність і особливо дискусійний характер у зв'язку з тим, що Федеральним законом від 4 липня 2003 року «Про внесення змін і доповнень до Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації »роль і процесуальне становище спеціаліста як учасника кримінального судочинства істотно змінені і підняті згідно з пунктом 3-1 частини першої статті 74, частинам третій і четвертій статті 80 КПК, висновки фахівця, які визначаються як представлене в письмовому вигляді судження з питань, поставлених перед фахівцями сторонами, визнається самостійним (поряд з експертним висновком) доказом у кримінальній справі. Доказом також тепер є свідчення фахівця, які визначаються як відомості, повідомлені ним на допиті про обставини, що вимагають спеціальних знань, а також роз'яснення своєї думки у відповідності до вимог статей 53, 168 і 271 КПК України. Але вже неодноразово згадувана стаття 53 КПК про повноваження захисника в кримінальному судочинстві ніяких вимог на тему про показання і роз'ясненнях фахівця не містить; стаття 168 КПК регламентує правовідносини фахівця зі слідчим, а стаття 271 КПК присвячена заявою і вирішенню клопотань в стадії судового розгляду. Спеціаліст в ній згадується в наступному контексті: «Головуючий опитує сторони, чи є у них клопотання про виклик нових свідків, експертів і фахівців, про витребування речових доказів та документів або про виключення доказів, отриманих з порушенням вимог цього Кодексу. Особа, яка заявила клопотання, повинна його обгрунтувати ». Цей законодавчий матеріал також не містить нічого нового, що могло б прояснити, яким чином роз'яснення спеціаліста набули значення самостійного докази, і якими повноваженнями по збиранню таких доказів має захисник.
Спеціаліст як учасник російського кримінального судочинства з'явився в 1966 р. в результаті доповнення КПК РРФСР 1960 р. новою статтею 133-1, яка свідчила, що слідчий вправі викликати для участі; у виробництві слідчої дії фахівця, не зацікавлений у результаті справи. Вимога слідчого про виклик фахівця було обов'язковим для керівників підприємства, установи або організації, де працює спеціаліст. Спеціаліст зобов'язаний був: з'явитися за викликом, брати участь у виробництві слідчої дії, використовуючи свої спеціальні знання і навики для сприяння слідчому у виявленні, закріпленні та вилученні доказів; звертати увагу слідчого на обставини, пов'язані з виявленням, закріпленням і вилученням доказів, давати пояснення з приводу виконуваних ним дій. За відмову або ухилення спеціаліста від виконання своїх обов'язків до нього могли бути застосовані заходи громадського впливу або накладено грошове стягнення. У 1983 році до статті 133-1 КПК РРФСР 1960 р. були внесені зміни, суть яких полягала в тому, що збільшувалася сума грошового стягнення у разі відмови або ухилення спеціаліста від виконання своїх обов'язків з десяти до 30 рублів. У 1992 році стаття знову зазнала змін в частині визначення суми грошового стягнення, яка тепер складала одну третю мінімального розміру оплати праці.
Зіставлення змісту статті 58 нині чинного КПК з вищевикладеним історико-правовим матеріалом дозволяє зробити висновок, що інститут кримінально-процесуальному праві, відгукуючись на потреби судової, слідчої і прокурорської практики, пройшов значний шлях свого розвитку і вдосконалення. Але його сутність залишалася незмінною: діяльність фахівця полягає в допомозі при провадженні слідчих і судових дій, на відміну від експертної, вона не є самостійним засобом формулювання судових доказів, не пов'язана з дослідженнями ні наукового, ні іншого спеціального характеру. На відміну від експерта фахівець не досліджує досі йому невідомі матеріали, кримінальної справи; беручи участь у слідчих діях і судовому засіданні він безпосередньо сприймає певні відомості і обставини і пропонує певні поради і рекомендації, а також особисто робить певні дії, які, однак, не мають самостійного процесуально-доказового значення, залишаючись у рамках, відповідного слідчого або судового дії. У такому контексті фахівець - це штатний співробітник експертно-криміналістичного підрозділу органу внутрішніх справ, тобто криміналіст у вузькому значенні цього поняття, який допомагає слідчому при огляді місця-події виявити відбитки пальців рук людини, грамотно зняти їх, вилучити і; опечатати способом, що виключає надалі пересуди на рахунок підміни або фальсифікації речових доказів.
Теорія доказів однозначно виходить з того, що будь-які висловлювання фахівця по ходу його участі в процесуальній діяльності по кримінальній справі за своєю природою є ні чим іншим як консультацією, не має самостійного значення; вони навіть не підлягають фіксації в процесуальних документах їх авторство залишається за рамками слідчих протоколів та протоколу судового засідання.
Оголошення законодавцем будь-яких висловлювань фахівця доказами не може змінити їх консультативної природи такі висловлювання, які в законі характеризуються строкатим набором понять «судження», «відомості», «висновок» і навіть «роз'яснення своєї думки» об'єктивно не можуть бути покладені в основу вироків як знаходяться в зовсім іншій гносеологічної (теоретико-пізнавальної) площині, ніж фактичні дані, що утворюють головна ознака докази, в тому числі і експертного висновку. Слід очікувати, що судова, прокурорська, слідча та адвокатська практика насторожено зустріне нововведення в доказательственном праві, хоча в цілому можна відзначити як позитивний момент введення законодавцем додаткових джерел докази, що буде сприяти підвищенню, в тому числі, і якості експертних висновків. З урахуванням цих обставин, як видається, слід, і розкривати тему залучення фахівця адвокатом-захисником у кримінальному; процесі. Але в тому то й справа, що у відносинах з адвокатом-захисником кримінально-процесуальне поняття фахівця набуває істотно інший зміст, ніж те, яке закладено, а статті 58 КПК. Адвокат-захисник не справляє слідчих, ні судових дій по виявленню, збиранню і перевірці доказів, тому в цьому сенсі в помічника - знавця у певній галузі науки, техніки, мистецтва і ремесла у захисника немає ніякої потреби. Спеціаліст у відносинах з захисником - це виконує свої зобов'язання за договором особа, що володіє знаннями »у певній галузі науки, техніки, мистецтва або ремесла і не займає в цій кримінальній процесі положення формального учасника. Ця особа може і консультувати захисника по його цікавлять, висловлюючи свої думки, міркування, судження, в тому числі, і свою оцінку результатів проведеної експертизи у кримінальній справі, але може, якщо це дозволяють матеріали, надані в його розпорядження, виконати певні дослідження і дати справжнісіньке теоретично чи експериментально обгрунтоване категоричне позитивне чи негативне висновок з питань, поставленим перед ним захисником і наділити його в письмову форму.
Можливість законних договірних відносин між захисником і відповідним фахівцем роблять зовні привабливою ідею наділити адвоката-захисника правом якщо не призначення, то організації експертиз, паралельних тим, які призначаються органами розслідування з тим, щоб висновок фахівця, підібраного захисником, використовувати в якості «готового докази» , а «адвокатська експертиза», таким чином, носила б змагальний характер ». Але якщо немає теоретичних підстав для повнокровного «адвокатського контррасследованія» за правилами КПК, про що вже докладно йшлося вище, то їх не може бути і для виробництва окремих слідчих дій, тим процесуальної дії, призначення та виробництво якого найбільш складно (недарма в УПК йому відводиться ціла глава - 27, статті 195 - 207), а часом і дорого, а результати, якого часто мають для кримінальної справи доленосне значення. Не слід випускати з уваги і того, що найбільш складні, а значить і найбільш важливі експертні дослідження виробляються в державних експертних установах Міністерства юстиції РФ і Міністерства внутрішніх справ РФ. Доручення захисника про виробництво експертиз, адресоване таким установам, принципово ненормально з точки зору правовідносин типу та рівня держава - приватна особа. Особи, що не володіє владою, яку може вручити тільки держава і тільки своєму службовцю, щодня і щогодини чинному в її, держави, інтереси, нічого не може доручати державній установі, тим більше, наприклад, судово - психіатричну експертизу інституту ім. Сербського, оплачуючи її за рахунок підзахисного і надаючи базується на принципі публічності кримінального судочинства майново-договірний характер. Кардинальне вирішення проблеми полягає не в тому, щоб захисник у пошуках доказів оббивав пороги експертних установ, а в тому, щоб він був наділений простими і гранично надійними законними; кримінально-процесуальними важелями - гарантіями, що дозволяють у всіх без винятку дійсно необхідних випадках змусити державу, в особі органу розслідування, призначити експертизу, яка була б проведена своєчасно і якісно, ​​причому за кошти платника податків.
Можна впевнено припустити, що практика залучення до кримінально-процесуального доказування фахівців-правознавців грунтується на аналогії з діяльністю Конституційного Суду РФ, в засіданнях якого широко використовуються експертні висновки фахівців в самих різних галузях права. Стаття 63 Федерального Конституційного закону «Про Конституційний Суд Російської Федерації» зазначено: «у засідання Конституційного Суду Російської Федерації може бути викликано як експерта особа, що має спеціальними пізнаннями з питань, що стосуються даної справи». Це цілком зрозуміло і можна пояснити, тому що на відміну від судів загальної юрисдикції, що розглядають і вирішують кримінальну справу, Конституційний Суд РФ вирішує виключно юридичні питання тлумачення права і при здійсненні конституційного провадження утримується від встановлення і дослідження обставин у всіх випадках, коли це входить до компетенції інших судів чи інших органів (частина третя статті 3 ФКЗ «Про Конституційний Суд Російської Федерації»).

РОЗДІЛ 3. Проблеми, сучасний стан та перспективи розвитку збирання, перевірки та оцінки доказів стороною захисту

3.1 Можливості обвинуваченого і його захисника збирання доказової інформації: Зарубіжний досвід

Визначення прав сторони захисту на участь у кримінально-процесуальному доведенні покликане не просто задовольнити наукова цікавість, але й повинна зазначити складності в розвитку цього інституту, виявити в порівнянні з процесуальним статусом сторони захисту у зарубіжних країнах і в динаміці російського розвитку як позитивні моменти, які підлягають опрацюванню і впровадження, так і негативні варіанти, від яких варто відмовитися або до яких не варто вдаватися.
Як справедливо помітили А.Д. Бойків та Н.І. Капінус, "історія адвокатури Росії дозволяє стверджувати, що ці принципи далеко не повною мірою реалізувалися в минулому, та й нині вони потребують постійного захисту" [16].
У кримінально-процесуальній науці питання про можливості обвинуваченого і його захисника збирання доказової інформації всебічному і ретельному дослідженню на основі порівняльно-правового та історичного методів вивчення не піддавався. У дисертаційних дослідженнях В.А. Калюжного "Процесуальні і тактичні проблеми участі захисника в слідчих діях" і І.Є. Мілової "Участь адвоката-захисника у збиранні доказів на попередньому слідстві" увага приділяється лише історичному вивченню правової регламентації участі захисника в досудовому виробництві і його процесуального статусу. Однак необхідність у подібному дослідженні є досить нагальною.
Відсутні також серйозні роботи з порівняльного аналізу положення сторони захисту у міжнародному аспекті. Опрацювання ж відповідних статей КПК різних держав та спеціальної юридичної літератури дозволяє зробити висновок про нерівноцінності можливостей сторони захисту по збиранню і поданням до органу розслідування захисної інформації в тих чи інших країнах. Тому є досить корисним звернути увагу на інститут захисту в плані порівняльного правознавства.
У зв'язку з цим практичний інтерес викликає дослідження В.В. Яссельской "Діяльність адвоката-захисника по збиранню доказів на стадії попереднього розслідування", що містить розділ під назвою "Роль захисника в збиранні доказів у Російській імперії і в зарубіжних країнах". Проте важливим є аналіз участі сторони захисту не тільки в збиранні доказової інформації, але і в її перевірки й оцінки. Вивчення даного питання доцільно розпочати з німецького кримінального процесу, за змістом дуже схожого з російським судочинством.
Аналізуючи можливості обвинуваченого і його захисника збирання доказової інформації в німецькому кримінальному процесі, можна помітити, що роботи тамтешніх процесуалістів в даній області, розпочаті ще в XIX столітті, відрізняються повнотою й докладністю вирішення поставлених питань.
Правове становище обвинуваченого у вчиненні злочину і адвоката-захисника визначається особливостями конкретного типу кримінального процесу, в даному випадку - німецького, який відрізняється як від англо-американського змагального процесу, так і від кримінального процесу так званого змішаного типу [17].
З XIII століття в Німеччині затвердився інквізиційний процес, тому зашита, не володіла будь-якими значними правами. На захист прав обвинуваченого вставав суддя, який повинен був займатися збиранням всіх виправдовують обставин. Виділялися матеріальна захист, що здійснюється судом, і формальна, реалізована захисником, але надавала слабкий вплив на рух і вирішення справи. Німецький процесуаліст Г. Генкель зазначав, що захист у цей період характеризувалася безправним становищем обвинуваченого [18].
Хоча Кримінальне укладення Карла П'ятого, прийняте в 1552 році, - претензійна "Кароліна" - у ст. 88 згадує захисника-заступника, захисника-заступника, реальних прав "захисник" не мав. У німецькому обвинувальному і інквізиційному процесі, незалежно від форм, в яких виступали так звані захисники (доповідачі з Саксонському і Швабському Зерцале, заступники, асистент - радники з кабінетного ордеру від 14 квітня 1780 "Про поліпшення справ у галузі юстиції", який, до речі , і ліквідував адвокатуру), - в кінцевому рахунку, всі вони "були уповноваженими судді, відстоювали інтереси поліцейської держави". За часів Веймарської республіки захисник стає "органом кримінального судочинства". За даними Б.А. Філімонова, німецький Верховний суд у своїх рішеннях від 2 листопада 1926 року і 6 липня 1928 прямо називав захисника "рівноправним органом судочинства", посилаючись на те, що така назва визнається більшістю правознавців [19]. Зрозуміло, що про збирання доказової інформації на користь обвинуваченого не було й мови.
У нацистській Німеччині захисник також не мав широким полем діяльності, більше того, він, як орган кримінального судочинства, повинен був підводити винного до справедливого покарання. Після Другої світової війни на захисника взагалі поклали обов'язок відшукання істини у справі, що знову ж таки завдавало шкоди правам підзахисного.
КПК Німеччини, який вступив в силу 1 лютого 1877 року, не містив спеціальних вказівок про наділення захисника і обвинуваченого спеціальними правами по збиранню і поданням доказової інформації [20]. Збирання доказів здійснювалося слідчими суддями. Сторона захисту, відповідно до Статуту (КПК) 1877 року, могла лише бути присутнім в ролі спостерігача при проведенні окремих слідчих дій. Австрійський Статут кримінального судочинства 1873 також відводив захиснику скромну роль спостерігача при тих діях слідчого щодо встановлення ознак злочину, які не можуть бути згодом відновлені. Він міг лише скаржитися на розпорядження слідчого, йому заборонялося навіть бути присутнім при допитах обвинуваченого.
Параграф 191 Статуту кримінального судочинства Німеччини 1877 при проведенні огляду допускав присутність прокурора, обвинуваченого, захисника. Їм дозволялося також бути присутнім при допиті свідка або експерта, які не могли з'явитися до суду [21]. При цьому слідчий заздалегідь повинен був повідомити захисника про намір приступити до слідчому дії. Зауважимо, що право захисника і обвинуваченого бути присутнім при допиті свідків було декларативним. Слідчий міг усунути їх від участі, якщо вважав, що при них свідки не повідомлять правдивої інформації. Таким чином, участь захисника та обвинуваченого в доведенні було обмеженим. Це зумовлювалося тим, що "втручання захисту на попередньому слідстві могло виявитися небезпечним для звинувачення" [22].
Подобою "права на захист" було правомочність захисника звернутися до свідка звинувачення з проханням про відмову останнього від дачі ним свідчень, негативних для обвинуваченого. При цьому прохання не повинна була мати форму обману або загрози (§ 136-а КПК Німеччині 1877 року).
Звертаючись до законодавчого регулювання інституту захисту сучасного німецького кримінально-процесуального права, відзначимо, що чинний процесуальний закон містить главу "Захист" (параграфи 137 - 149), де, як не дивно, відсутні хоч якісь конкретні норми на рахунок правомочностей боку захисту за приводу, збирання доказової інформації. У цьому сенсі вона регулює лише права захисника на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи (§ 147). До слова сказати, обвинувачений не може знайомитися з цими матеріалами і, по всій видимості, без аналізу зібраних доказів навряд чи може пред'являти щось істотне, що може його виправдати. Захисник же може збирати будь-яку доказову інформацію при реалізації свого права на участь в проведенні огляду (параграфи 168-д, 191 КПК).
Говорячи про положення обвинуваченого, треба сказати, що останній має право при першому обов'язковому допиті клопотати про витребування доказової інформації в своє виправдання, і клопотання має бути задоволена, якщо має значення для справи [23]. Подібним правом обвинувачений і його захисник мають і при повідомленні про закінчення дізнання і складанні обвинувального акта [24]. Крім того, обвинувачений може бути заслуханий прокурором у присутності захисника [25]. У процесі допиту обвинувачений повинен мати можливість оскаржувати звинувачення і наводити факти, в тому числі в письмовому вигляді [26].
Практики кримінального процесу ФРН підкреслюють, що визнання обвинуваченим своєї провини має вирішальне значення ще з 1919 року, коли Імперський Суд роз'яснив, що засудження особи допускається виключно на основі визнання ним провини, а заперечення винності стає чинником, що негативно характеризує обвинуваченого [27].
Захисник, відповідно до § 147 німецького КПК, має право огляду речових доказів, що містяться у справі, будинку або в адвокатській конторі. Однак захиснику може бути відмовлено в цьому, якщо, на думку прокурора, ознайомлення створить загрозу розслідування. Відмова прокурора в допуску адвоката до ознайомлення зі справою оскарженню не підлягає. Крім того, на практиці дізнання замість прокуратури проводить поліція, а захист не має права знайомитися зі справою поліцейського виробництва.
Зауважимо, що КПК ФРН при проведенні певних слідчих дій (допит обвинуваченого, свідків, експерта, проведення огляду) допускає лише присутність захисника, але не його участь (параграфи 163-а, 168-д КПК). Крім того, захисник може бути позбавлений і цього права з посиланням на "загрозу цілям розслідування". У такому випадку захисника просто не повідомляють про час і місце виробництва слідчої дії з його підзахисним (ч. 5 § 168 КПК ФРН).
Хоча КПК не передбачає права захисника на власне розслідування, фактично визнається, що він може робити власні дії по збиранню інформації про обставини розслідуваної справи [28]. До таких належать: огляд місця події, встановлення свідків, які можуть дати виправдувальні свідчення, отримання висновку приватної експертизи.
Говорячи про права обвинуваченого по збиранню доказової інформації, можна зазначити, що при виробництві такої слідчої дії, як експертиза, він має право заявити клопотання про участь у ній експерта, що представляє його інтереси. Однак на слідчі дії поліції і прокурора це право не поширюється.
Крім того, права на збирання доказової інформації були різко обмежені 9 грудня 1974 Законом "Про реформу кримінально-процесуального права", який скасував норми КПК, які надавали обвинуваченому право знайомитися зі справою за допомогою захисника, заявляти клопотання про витребування додаткових доказів.
Закон "Про доповнення першого закону про реформу кримінально-процесуального права" від 20 грудня 1974 року, прийнятий під приводом боротьби зі зловживаннями адвокатів у зв'язку з відомим процесом у справі ультралівого терористичної організації Баадер-Майнхоф, передбачив раніше невідомий німецькому кримінальному процесу інститут виключення захисника, зокрема, якщо останній підозрюється в конспіративних зв'язках або зловживає своїм правом відвідування місць ув'язнення з метою вчинення злочину.
Закон "Про зміну КК, КПК, Закону про судоустрій, Положення про виконання покарань" від 18 серпня 1976 року, торкаючись права обвинуваченого на вільну листування, спілкування із захисником, встановив, що всі ділові листи захисника, адресовані обвинуваченому, що знаходиться під вартою у справах про терористичні організації, повинні направлятися для перегляду відповідного судді; побачення зі своїм підзахисним адвокат тепер проводив в приміщеннях, обладнаних розділовим склом, де була виключена будь-яка можливість передачі письмових матеріалів (ч. 2 § 148 КПК ФРН), здійснювалася відеозйомка та аудіозапис розмов.
Закон "Про зміну вступного закону до закону про судоустрій" від 30 вересня 1977 допустив повну заборону зв'язку обвинуваченого, що знаходиться під вартою, з зовнішнім світом за наявності небезпеки, що виходить від терористичних організацій. За будь-якої кримінальної справи захисник при відвідуванні в'язниці міг бути обшуканий, а в разі відмови піддатися обшуку, він не допускався до клієнта [29].
В даний час обидві палати вищого представницького законодавчого органу Німеччини - Бундестаг і Бундесрат - розглядають законопроект "Про захист", що розширює права сторони захисту по збиранню і поданням органу розслідування інформації, яка поліпшує становище обвинуваченого.
Однак для дискусії з цього приводу характерно, що обговорювані пропозиції не зачіпають основ розслідування, а націлені на розширення прав обвинуваченого в наступних напрямках [30]:
- Обвинувачений повинен мати право на ранніх етапах розслідування знайомитися з матеріалами справи;
- Обвинувачений і його захисник повинні мати право бути присутніми на всіх допитах;
- Має бути розширено право захисника на ознайомлення з матеріалами справи;
- У задоволенні клопотань сторони захисту має бути відмовлено лише з підстав, зазначених у законі.
Підсумовуючи викладене, зазначимо, що практика застосування КПК ФРН в даний час йде по шляху звуження прав захисту. Так, у науковій літературі зазначається, що діяльності німецької прокуратури (а саме вона проводить прокурорське дізнання, замінило ліквідоване з метою прискорення кримінального судочинства попереднє розслідування) властивий обвинувальний ухил [31].
У Кримінально-процесуальному кодексі Франції обвинувачений називається "обличчям, справа якого підлягає розгляду" [32]. Процесуальним актом, що знаменує початок стадії попереднього розслідування, є письмове повідомлення обвинуваченого від прокурора або судового слідчого. Відправлення листа дає захиснику обвинуваченого право бути присутніми на всіх слідчих діях, що проводяться за участю підзахисного [33].
Французьке попереднє слідство несе на собі печатку розшукового процесу протягом останніх двохсот років починаючи зі знаменитого кримінально-процесуального кодексу 1808 року - Кодексу Наполеона. "Французький Статут 1808 дивиться на обвинуваченого як на предмет дослідження, а не як на сторону" [34].
Обвинувачений у вчиненні злочину підлягав допитам, від нього приховувалося все, що відбувається на попередньому слідстві, так що ніякої значущої діяльності у збиранні доказової інформації він не здійснював. Він не мав права робити заяви з приводу повноти проведеного доказування. Особа, справа якого підлягала розгляду, не могла бути присутньою при всіляких перевірках. Матеріали представлялися йому після завершення розслідування, обвинуваченого могли не повідомляти про направлення справи до суду.
Проект Комісії Леруайе про реформу попереднього слідства, прийнятий французьким Сенатом в 1882 році в другому читанні, залишився нереалізованим, хоча в ньому кілька розширювалися права обвинуваченого та його захисника на участь у кримінально-процесуальному доведенні: присутність захисника-адвоката на очних ставках, при пред'явленні обвинувачення і т. п. Тільки в 1897 році захисник був допущений на попереднє слідство [35]. Це сталося під впливом вимог прогресивних сил суспільства у зв'язку з гриміла в ті часи справою капітана Дрейфуса [36].
Кримінально-процесуальний кодекс Французької Республіки, який діє в редакції від 15 червня 2000 року, продовжує характеризувати стадію попереднього розслідування як етап кримінального процесу, де суттєво звужені права захисту. Обвинувачений позбавлений права клопотатися про витребування додаткових доказів, про провадження слідчих дій, не може брати участь в огляді, обшуку, не має права вимагати свого повторного допиту, проведення очної ставки з його участю, виклику додаткових свідків.
Після закінчення слідства слідчий суддя не зобов'язаний відповідати на заяви і клопотання сторони захисту. До того ж обвинувачений може клопотати лише про призначення та проведення експертного дослідження. Стаття 116 КПК Франції визначає, що оскарження захисником і його клієнтом дій слідчого судді не зупиняє їх виконання. Більш того, в силу ст. 537 КПК Франції у справах про проступки невеликої тяжкості тягар доказування невинуватості лежить на боці захисту [37]. Крім того, захист зобов'язана доводити наявність обставин, що виключають злочинність діяння, наявність імунітету від кримінальної відповідальності, легальність доходів і їх відповідність рівню життя [38].
Французький кримінально-процесуальний закон допускає, що захисник перед допитом його підзахисного може ознайомитися з матеріалами справи для формування своєї позиції у справі (ст. 118 КПК). Після першого допиту обвинуваченого його адвокат має право вимагати подання копій будь-яких матеріалів справи, але при очній ставці подібне право у адвоката-захисника відсутня.
Згідно КПК Французької Республіки, затриманий має право не більше ніж через 20 годин після затримання зустрітися з адвокатом і розмовляти з ним протягом 30 хвилин. Письмові зауваження адвокатів обов'язково підшиваються до протоколу. Для особливої ​​категорії затриманих (бандитизм, рекет, сутенерство) граничний термін зустрічі з адвокатом зсувається з 20 до 36 годин [39].
Слід зазначити, що проявом змагальності на стадії попереднього розслідування злочинів є обмін думками при вирішенні питання про попереднє ув'язнення обвинуваченого (ст. 145 КПК Франції). Якщо обвинувачений вимагає час для підготовки захисту, слідчий суддя не може винести постанову про взяття під варту. Однак у даній ситуації він має можливість прийняти рішення про затримання обвинуваченого на строк до чотирьох робочих днів, що оскарженню не підлягає.
Після останнього допиту орган кримінального переслідування не зобов'язаний представляти стороні захисту матеріали для ознайомлення. А клопотання захисту про витребування доказів взагалі можуть бути залишені без відповіді. Відзначимо, що інститут ознайомлення сторони захисту з матеріалами справи після закінчення попереднього слідства не відомий у Франції. Обвинувачений взагалі не має права знайомитися з документами, які отримав захисник. Адвокат, який бажає ознайомити свого клієнта з документами, зобов'язаний письмово повідомити про це слідчого суддю, який може накласти заборону на ознайомлення.
Переходячи до аналізу італійського КПК, необхідно зазначити наступне. Відповідно до кримінально-процесуальним кодексом Італії обвинувачений може бути присутнім при слідчому експерименті, обшуку, упізнання, має право клопотати про призначення експертизи, а також ввести в процес за свій рахунок знаючих осіб, які представлять його інтереси при проведенні експертизи. Таким чином, обвинувачений має певні правомочності по збиранню доказової інформації, що полегшує його становище.
Проте обвинувачений не має права знайомитися з матеріалами справи, навіть з висновком експерта. Зауважимо, що ст. 304.3 КПК Італії в ряді випадків допускає виробництво слідчих дій без захисника обвинуваченого. Крім того, захисник обвинуваченого не може бути присутнім при допиті свого підзахисного.
Північноамериканське досудове провадження характеризується досить великим ступенем ліберальності по відношенню до обвинуваченого і його захисника. У більшості випадків обвинувачений залишається на волі під заставу або поручительство, що дозволяє йому самостійно вишукувати дані виправдувального характеру. Захисник-адвокат має досить широкими повноваженнями по збиранню інформації.
На відміну від країн континентальної Європи і Росії, в США на стадії попереднього розслідування захисники мають можливість вести власне "адвокатське" розслідування, яке, на думку О.М. Ведерникова, нічим не відрізняється від стандартної внепроцессуальное підготовки матеріалів стороною захисту у вітчизняному кримінально-процесуальному законодавстві [40].
Мабуть, подібне не зовсім вірно. У США результат приватного розслідування так само не має доказового значення, як і діяльність поліції. Крім цього адвокати США збирають доказову інформацію за допомогою так званого "Федерального Управління захисників". Слідчі зашиті, що входять до його складу, виробляють виявлення доказової інформації, що свідчить на користь обвинуваченого [41]. Американські адвокати також широко використовують допомогу приватних детективних агентств. Результати діяльності останніх включаються до кримінальну справу як повноцінні докази [42]. При цьому в процесі поліцейського розслідування захисник і обвинувачений має право знайомитися з доказами у справі, робити копії з документів та матеріальних об'єктів.
На попередньому слуханні справи магістратом і Великим журі сторона захисту має право вимагати, щоб сторона обвинувачення доповнила обвинувальний акт "біллем про конкретні речі", в якому більш докладно викладається сутність обвинувачення, має право витребувати у обвинувача наявні у нього виправдувальні докази і представляти свої докази, в тому числі свідчення [43].
Якщо у обвинуваченого немає коштів для отримання допомоги захисника, останній йому представляється безкоштовно; при цьому закон "Про кримінальне правосуддя в США" від 20 серпня 1964 передбачає можливість цього захисника клопотати перед судом про допомогу в пошуку інформації, проведення експертиз [44].
Відповідно до законодавства штату Каліфорнія захисник може навіть за межами суду розмовляти зі свідками звинувачення, заручившись підтримкою суду про непротіводействіі таким зустрічам зі сторони обвинувачення.
Зауважимо, що, незважаючи на принцип змагальності, наскрізь пронизує всю систему американського судочинства, окремі норми кримінального права передбачають ймовірність об'єктивного зобов'язання, тобто кримінальну відповідальність за невинне заподіяння шкоди. Зазначене ховається під формулою так званої "суворої відповідальності". У § 15.10 КК штату Нью-Йорк говориться: "Мінімальна вимога до кримінальної відповідальності - це здійснення особою поведінки, що включає в себе добровільна дія або невчинення дії, яке воно в змозі фізично зробити. Якщо така поведінка - це все, що потрібний для здійснення конкретного посягання або якщо посягання або який-небудь його матеріальний елемент не вимагає винного психічного стану з боку діяча, таке правопорушення є зазіханням "суворої відповідальності" [45]. Прихильники цієї правової конструкції вважають її доцільною, посилаючись на те, що мова йде "всього лише "про позбавлення обвинувача у певних злочинів, які не тягнуть суворих санкцій, від занадто тяжкого для нього тягаря доведення [46].

3.2 Збирання доказової інформації обвинуваченим і його захисником: Сучасний стан та перспективи розвитку

Аналізуючи сучасний стан захисника і його підзахисного в сенсі участі в кримінально-процесуальному доведенні, треба відзначити, що КПК України представляв їм досить скупі, обмежені права і можливості на цей рахунок.
Закон, однак, не містить перелік і, відповідно, правил виробництва зазначеними сторонами обвинувачення і захисту дій, спрямованих на збирання і подання письмових документів і предметів для залучення до кримінальної справи у якості доказів [47].
Тут знову ж таки необхідно зробити застереження, що це ще не докази та інформація не носить обов'язкового для слідчого характеру. Захисник і його клієнт не формують докази у повному сенсі цього слова. Але невже вони не можуть брати участь у доведенні і якось впливати на вирішення, результат справи?
Сторона захисту може брати участь у доведенні на стадії попереднього розслідування наступним чином:
- Збирати відомості, необхідні для надання юридичної допомоги, в тому числі запитувати довідки, характеристики й інші документи від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань, а також інших організацій. Зазначені органи і організації зобов'язані в порядку, встановленому законодавством, видавати адвокату запитані нею документи або їх завірені копії;
- Опитувати з їхньої згоди осіб, імовірно володіють інформацією, що відноситься до справи, по якій адвокат надає юридичну допомогу;
- Залучати на договірній основі фахівців для роз'яснення питань, пов'язаних з наданням юридичної допомоги;
- Безперешкодно зустрічатися (у тому числі в період утримання під вартою) зі своїм довірителем наодинці, в умовах, що забезпечують конфіденційність, без обмеження числа побачень та їх тривалості;
- Фіксувати (у тому числі за допомогою технічних засобів) інформацію, що міститься в матеріалах справи, по якій адвокат надає юридичну допомогу, дотримуючись при цьому державну або іншу охоронювану таємницю;
- Здійснювати інші дії, що не суперечать законодавству Російської Федерації.
Однак матеріали, зібрані подібним чином, процесуально значущими стають лише після суб'єктивного розсуду слідчого про прилучення їх до матеріалів кримінальної справи. На жаль, не рідкісній є ситуація, при якій співробітник органу розслідування може порахувати непотрібним долучати документи, предмети до справи. Тобто фактично потенційна доказової значуща інформація в наявності є (на розсуд сторони захисту), але за рішенням сторони звинувачення вона процесуально не оформляється.
Згідно зі ст. 8 Федерального закону "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації" № 63-ФЗ від 31 травня 2002 року, захисник має право збирати відомості, необхідні для надання юридичної допомоги, в тому числі запитувати і отримувати довідки, характеристики й інші документи від організацій, які зобов'язані в порядку, встановленому законом, видавати вказані документи та їх копії, опитувати осіб (за їх згодою), імовірно володіють інформацією, що відноситься до справи, збирати і представляти предмети, які можуть бути визнані доказами у справі, залучати на договірній основі фахівців для роз'яснення питань, пов'язаних з наданням юридичної допомоги, здійснювати інші дії, що не суперечать законодавству Росії.
Захисник і обвинувачений на стадії попереднього розслідування злочинів здійснюють пізнання поряд з іншими суб'єктами доказування; тільки вони пізнають те, що вигідно підзахисному, сприяє полегшенню його долі або повного виправдання. Зазначене визначає часто протилежне бачення обставин справи. Люди, що мають різну спрямованість інтересів (слідчий, захисник, потерпілий, обвинувачений), збирають неоднакову інформацію про одне й те ж соціальне явище, абсолютно по-різному його характеризують [48].
Згідно з нині чинним законодавством захисник обвинуваченого, сам обвинувачений мають право брати участь у виявленні доказової інформації та закріплення доказів, що здійснюється слідчим. Скажімо, при допиті обвинуваченого захисник може пізнавати сутність події: що сталося, які є докази і потенційно обвинувальна доказательственная інформація. Дані відомості дозволяють стороні захисту провести наступну перевірку та оцінку відповідної інформації і сформулювати висновки у справі. При цьому бажано визначити в кримінально-процесуальному законі обов'язок слідчого переривати допит обвинуваченого для його бесіди з захисником, якщо обвинувачений про це просить, але не більше одного разу на 30 хвилин [49]. Вважаємо, якщо слідчий не буде представляти обвинуваченому право в процесі допиту радитися з адвокатом, то допитуваний може обрати тактику мовчання, що не вигідно для слідства. Вказівка ​​в КПК на однократність перерви і його термін повинно перешкоджати зловживанню цим правом з боку захисту.
Участь захисника при виробництві слідчої дії забезпечує повноту та об'єктивність результатів цієї слідчої дії. Як вказує Н.А. Громов, "участь адвоката у виробництві слідчої дії надає більшої ваги цього доказу" [50].
На практиці давно визнано, що присутність захисника при виробництві будь-якого процесуального дії позбавляє сторону захисту згодом посилатися на "свавілля слідчого", якщо належні клопотання про відновлення прав не були своєчасно заявлені.
Відповідно до кримінально-процесуальним законом захисник може брати участь у допиті свого підзахисного, проведенні інших слідчих дій з його участю, а з дозволу посадової особи, яка провадить розслідування, - у слідчих діях, виконуваних за клопотанням сторони захисту. У практичній діяльності захисники найбільш активно беруть участь в допитах, очних ставках, пред'явленні для впізнання, слідчому експерименті. При цьому вони задають додаткові питання, роблять письмові зауваження на протоколи з приводу правильності і повноти записів.
Зрозуміло, що максимально часто адвокати беруть участь в допитах обвинуваченого (на думку 98% опитаних адвокатів Курська і Курської області - в 97% кримінальних справ, очних ставках.
Зазначена обставина пояснюється тим, що допит - найбільш інформативне слідча дія, що сприяє виявленню фактів, які виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його положення. Захисник бере участь у допиті як активний і самостійний суб'єкт кримінально-процесуального доказування, він впливає на діяльність слідчого.
Наприклад, захисник одного з обвинувачених в груповому згвалтуванні поставив 15 питань протягом чотирьох годин допиту його клієнта. Та й сам обвинувачений при додатковому допиті вів себе активно, зажадавши долучити до матеріалів справи схему, намальовану ним власноручно. Клопотання було задоволено слідчим [51].
Участь захисника в діяльності, що проводиться в процесі доказування, має на меті формування такої захисної позиції, яка вигідна обвинуваченому у вчиненні злочину. При виробництві слідчої дії захиснику слід з'ясувати, чи не перешкоджає його здійсненню стан здоров'я підзахисного. Погане самопочуття може тягти за собою ненавмисне перекручення показань, що, можливо, негативним чином позначиться на його права. Захисник зобов'язаний аналізувати показання обвинуваченого з метою виявлення виправдовують або пом'якшувальних обставин, він повинен розуміти, що можливий самообмови, подальша зміна показань [52].
Поряд з участю в слідчих діях як формою збирання доказової інформації сторона захисту має можливість отримувати і подавати відомості, предмети та документи іншими способами (в більшості вивчених нами справ захисник представляв довідки, характеристики на обвинуваченого).
Обвинувачений і його захисник можуть отримувати в своє розпорядження зазначені об'єкти від будь-яких осіб. Причому вони можуть бути представлені як добровільно, так і на підставі вимоги юридичної консультації, якщо захисник - член колегії адвокатів [53]. Проте "встановленого законом порядку" отримання предметів або документів не існує. У зв'язку з цим пропонуємо ввести в КПК норму наступного змісту: "Юридична особа, у тому числі державний орган, орган місцевого самоврядування, яка одержала запит захисника обвинуваченого з приводу предметів, документів, відомостей або іншої інформації, необхідної для надання юридичної допомоги, зобов'язана її надати протягом десяти діб, за винятком випадків, коли запитувані предмети, документи, відомості чи інша інформація відносяться до державної, службової, професійної, комерційної або банківської таємниці ".
Зміст шуканих предметів, документів може бути по-різному. У них може міститися інформація, позитивно характеризує обвинуваченого, вказівка ​​на дефекти його психічного або фізичного розвитку, які відомості, що порочать потерпілого, свідка, що показує проти нього (довідка про захворювання свідка, про наявність у нього судимості за дачу завідомо неправдивих показань і т. п .).
Сторона захисту з метою спростування пред'явленого обвинувачення може вживати додаткових заходів для встановлення очевидців події та повідомлення про них слідчому для виклику на допит як свідків, запитувати у компетентних осіб або наукових установ укладення зі спеціальних питань. Обвинувачений і захисник можуть оглядати місце події з поданням потім слідчому фотознімків, відеозапису, схем, планів, малюнків. Н.А. Дреміна пропонує надати захиснику несамовитого особи право огляду підзахисного лікарем, який діє за дорученням захисника [54].
Дійсно, КПК не вказує на те, що відомості про можливих свідків, документах зазначені суб'єкти доказування можуть черпати тільки з матеріалів справи і лише процесуальним шляхом.
Говорячи про право обвинуваченого чи захисника оглядати місце події, будь-який об'єкт, складати план, проводити зйомку, важливо звернути увагу на неприпустимість вчинення зазначених дій з порушенням прав інших осіб.
Зрозуміло, що відповідно до чинного кримінально-процесуальним законодавством вся доказательственная інформація, яка надається захисником і його клієнтом, отримує процесуальний статус доказу тільки після залучення її до кримінальної справи уповноваженим на розслідування особою. І якщо слідчий винесе відповідне процесуальне рішення про долучення предмета, документа, відомостей до справи, то вони стануть повновагими доказами. В іншому випадку той же самий об'єкт втрачає своє доказове значення, хоча інформація, в ньому міститься, нікуди не зникає. Тому представляється необхідним встановити в законі гарантії об'єктивного розгляду і вирішення питання про приєднання до справи матеріалів, пропонованих адвокатом-захисником чи обвинуваченим.
Проте аналіз даних, отриманих з бесід, опитувань та анкетування адвокатів Курська і Курської області показує, що захисники дуже рідко користуються послугами цих фірм [55]. Інертність у взаємодії сторони захисту і приватного детектива обумовлюється, по-перше, тим, що їхні послуги є "досить дорогим задоволенням", а по-друге, відсутністю презумпції сумлінності приватного детектива. По всій видимості, збільшення числа приватних детективних агентств призведе до обвального падіння розцінок на їхні послуги. Що ж до другого моменту, то нечистоплотні особи зустрічаються і в правоохоронних органах. І якщо їх виявляють, то намагаються від них позбавитися, незважаючи на те, приватний чи це детектив чи державний службовець.
Слід погодитися з думкою про перевагу взаємодії саме захисника з приватним сищиком, ніж останнього з обвинуваченим. Захисник, як правило, має професійним досвідом і юридичними знаннями, великими, ніж його клієнт, тому він набагато швидше і ефективніше визначить, що і як докладно повинен виявити детектив [56].
Може здатися, що визнання результатів приватної детективної діяльності, що відповідає вимогам допустимості за джерелом доказів, ставить звинувачення у нерівне становище. Адже детективи можуть використовувати для отримання відомостей будь-які законні способи, в тому числі без дотримання будь-якої форми (санкції і т. п.), а звинувачення - ні. Нам видається, в цьому немає нічого страшного. Такого роду діяльність не викличе повального втручання в приватне життя громадян. Закон "Про приватну детективну і охоронну діяльність" № 2487-1 від 11 березня 1992 року (із змін, на 21 березня 2002 року) забороняє детективам здійснювати відео-і аудіозапис, фото-і кінозйомки в приміщенні без письмової на те згоди відповідної особи, вдаватися до дій, які посягають на права і свободи громадян, здійснювати діяння, що ставлять під загрозу життя, здоров'я, честь, гідність, майно громадян, а також фальсифікувати матеріали (пункти 4 - 7 ч. 1 ст. 7 Закону). Порушення недоторканності житла, таємниці листування, переговорів тягне за собою кримінальну відповідальність за статтями 137, 138, 139 КК Росії і, зрозуміло, позбавлення ліцензії.
Діяльність приватного детектива необхідна для більш повного та швидкого збору інформації; він може встановити коло обізнаних осіб, можливих свідків захисту, опитати їх за наявності згоди.
На жаль, недостатній досвід практичної діяльності приватних детективів у кримінальному процесі, наявність невідповідностей між кримінально-процесуальним законодавством та нормативною базою приватної детективної й охоронної діяльності не дозволяють у повному обсязі Використовувати даний спосіб відшукання захисної доказової інформації [57].
Підсумовуючи сказане, зауважимо, що хоча питання про сутність представляється обвинуваченим і його захисником доказової інформації, правової регламентації порядку її легалізації, введення в кримінальний процес як докази, форми й способи збирання інформації в процесі доказування стороною захисту є дуже актуальними, вони до цих пір не отримали належного дозволу у чинному кримінально-процесуальному законодавстві. Тому дана проблема вимагає якнайшвидшого осмислення і зняття з порядку денного в найближчому часі на основі останніх даних теорії і практики російського і зарубіжного кримінального процесу.

3.3 Судова практика

Закріплення в ч. 3 ст. 86 КПК РФ право захисника на збір доказів «шляхом отримання предметів, документів та інших відомостей», а так само «опитування осіб з їх згоди», спонукала деяких теоретиків до нагальної розробці стратегії, тактики і методики паралельного адвокатського розслідування. Це й не дивно, оскільки законодавець, визнавши за адвокатом повноцінне право на збір доказів в одній статті, забув врегулювати порядок цього самого збору в іншій статті.
Розглянемо результати кримінальної справи, порушеної в Курській області проти захисника, «захопленого» проведенням паралельного адвокатського розслідування. Розглянемо формулювання, що склали основу процесуальних документів по кримінальній справі. У сучасних умовах для кого-то вони можуть мати прецедентне значення. [58]
Адвокат К., будучи захисником Л., обвинуваченого органами попереднього розслідування в викрадення людини, в рамках проведеного ним паралельного адвокатського розслідування прийшов додому до потерпілого А. і отримав від останнього заяву, зі змісту якої випливало, що Л. не тільки викрав А., а й добровільно потерпілого відпустив. Іншими словами, захисник отримав документ, який повністю анулював усі результати офіційного слідчого розслідування, оскільки в силу примітки до ст. 126 КК РФ особи, добровільно звільнили викраденого, від кримінальної відповідальності звільняються.
Обвинувачений Л., передавши слідчому ксерокопію вищевказаного заяви О., заявив клопотання про долучення її до матеріалів кримінальної справи. Особи, що здійснюють попереднє розслідування, засумнівавшись у достовірності заяви О., допитали його за обставинами відібрання даного документа адвокатом К. Потерпілий показав, що К. дана заява отримав від нього обманним шляхом: представився працівником прокуратури, під диктовку змусив написати текст заяви, зміст якого не відповідало дійсності.
За фальсифікацію доказів у кримінальній справі про особливо тяжкий злочин судом адвокат К. був засуджений за ч. 3 ст. 303 КК РФ до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 73 КК РФ умовно з випробувальним терміном 2 роки та з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю на 2 роки.
Як бачимо, суд першої інстанції розцінив вищеописані дії адвоката К. як передбачений законом збір доказів, які, однак, при цьому були сфальсифіковані.
Вважаючи вирок суду незаконним і необгрунтованим, засуджений К., його захисники - адвокати В. і Г. поставили питання перед Верховним Судом РФ про його скасування, в тому числі і з наступних підстав:
- Заява (отже, і будь-які інші результати опитування особи) не є доказами у справі;
- Ксерокопія - не документ.
Таким чином, стверджуючи, що результати паралельного адвокатського розслідування не можна сфальсифікувати, захисники-професіонали поспішили визнати, що скоєне їхнім колегою в будь-якому випадку не може бути розцінено як збір доказів. Виникає питання: якщо це так і представниками адвокатського корпусу не заперечується, то який сенс відбирати у потерпілого документ, якщо ніякого доказового значення у справі він не має?
Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду РФ з позицією сторони захисту у справі К. погодилася і в своєму касаційному Визначенні від 08.12.2008 [59] записала наступне: «Ксерокопія заяви О., наявна в справі, яку отримав засуджений К., який був у той час адвокатом - захисником Л., не може бути визнана доказом у справі.
Згідно зі ст. 84 КПК РФ до інших документів відносяться матеріали фото-і кінозйомки, аудіо-та відеозапису та інші носії інформації, отримані, витребувані або представлені у порядку, встановленому ст. 86 КПК РФ.
Із змісту ст. 84 і 86 КПК РФ слід, що відносяться до справи відомості, отримані захисником у результаті опитування приватних осіб, викладені ним або опитаними особами у письмовому вигляді, не можна розглядати в якості показань свідка чи потерпілого. Вони отримані в умовах відсутності передбачених кримінально-процесуальним законом гарантій їх доброякісності і тому можуть розглядатися в якості підстав для виклику і допиту зазначених осіб як свідків, потерпілого або для виробництва інших слідчих дій по збиранню доказів, а не як докази у справі.
Наявна в справі ксерокопія заяви О. отримана К. (є в той момент захисником Л.) від А. без дотримання вимог кримінально-процесуального закону, необхідних для отримання доказів у справі, і тому не може бути визнана доказом у справі.
Слідчий Ч., що залучили ксерокопію заяви до справи, не звірив її з оригіналом заяви і не засвідчив її достовірність, що також позбавило доказового значення копії заяви, якщо б оригінал і був би доказом.
Таким чином, з наведених даних випливає, що наявна у справі ксерокопія заяви О., у фальсифікації змісту якого визнаний винним К., не є доказом у справі. Тому в діях К. немає складу злочину ».

Висновок

У даній роботі описані і проаналізовані положення російського законодавства про участь обвинуваченого та його захисника в кримінально-процесуальному доведенні в історичному ракурсі, його сучасний стан, а також у бажаною перспективі. Розглянуто також відповідні правові акти ряду інших держав, у тому числі різних світових правових систем - європейській континентальній та англо-американської. За результатами аналізу сформульовано ряд наукових і практичних висновків і рекомендацій щодо вдосконалення окремих положень КПК Росії, суть яких зводиться до наступного:
- Повноваження обвинуваченого та його захисника з приводу участі у доведенні недостатньо повно регламентовані нині чинним законодавством. Змінити такий стан можна лише шляхом подання стороні захисту більш широких прав по збиранню доказової інформації, а також подальшого їх участі у перевірці та оцінці сформованих доказів.
- Незважаючи на й без того недостатні можливості у обвинуваченого та його захисника з відстоювання своєї позиції у справі, захисники не завжди повною мірою реалізують свої права на стадії попереднього розслідування злочинів, що, природно, зменшує ефективність проведеної захисної діяльності.
- Необхідно визначити до Кримінально-процесуальному кодексі РФ і Законі "Про приватну детективну і охоронну діяльність в Російській Федерації" № 2487-1 від 11 березня 1992 року (із змін, на 21 березня 2002 року) принципи співвідношення та взаємодії захисника (але не обвинуваченого , оскільки останній має найчастіше багато меншими специфічними знаннями, ніж професійний юрист-адвокат) та приватного детектива.
- Неприпустимо пропозицію про закріплення в КПК можливості здійснення стороною захисту "приватного розслідування" або "приватних розслідувальних заходів".
- Сторона захисту повинна ретельно ставитися до визначення допустимості, належності, достовірності та достатності доказів, зібраних слідством.
Доказ має визнаватися відносяться до справи, якщо воно являє собою відомості про факти, які підтверджують, спростовують або ставлять під сумнів висновки про обставини, які підлягають доведенню у справі. Доказ має визнаватися допустимим, якщо воно отримано з належного джерела, належним суб'єктом доказування в межах його повноважень і належним чином процесуально оформлено. Сукупність доказів повинна визнаватися достатньою для вирішення кримінальної справи по суті, якщо зібрано таку кількість відносяться до справи достовірних і допустимих доказів, яке на даний момент незаперечно встановлює обставини, що підлягають доведенню у кримінальній справі.
- Кримінальний процес в Росії поступово втрачає свій інквізиційний характер (періоду до 1864 року) і еволюціонує в бік процесу з елементами змагальності.
- В даний час сторона захисту, не може формувати докази, однак має можливість збирати так звану "захисну доказову інформацію", під якою необхідно розуміти будь-які відомості, які мають яку-небудь значення, на думку сторони захисту, для полегшення становища обвинуваченого, отримані не забороненим законом способом.
- Сторона захисту бере участь у доведенні шляхом збирання доказової інформації з наступним заявою клопотань про прилучення її до справи у якості доказів й шляхом участі в слідчих діях, що проводяться уповноваженими органами розслідування.
- Необхідно більш ретельно визначити в кримінально-процесуальному законі процесуальний порядок прийняття та розгляду заявлених клопотань і скарг на стадії попереднього розслідування з метою їх об'єктивного вирішення слідчим.
Представляється, що перераховані вище наукові висновки і пропозиції, а також практичні рекомендації, сприятимуть вирішенню завдань кримінального судочинства в плані залучення до кримінальної відповідальності осіб, винних у вчиненні злочинів, і призначення останнім справедливого покарання, а також недопущення притягнення до відповідальності невинних, і їх подальшого осуду.

Бібліографія

1. Конституція Російської Федерації "Російська газета", № 237, 25.12.1993.
2. Федеральний закон від 31.05.2002 № 63-ФЗ «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» (ред. від 23.07.2008) / / «Збори законодавства РФ», 10.06.2002, № 23, ст. 2102.
3. Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації від 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. від 11.06.2008, із змінами. Від 16.07.2008) / / «Збори законодавства РФ», 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921.
4. Про судову практику у справах про злочини неповнолітніх: Постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 14 лютого 2000 р. № 7 / / Бюлетень Верховного Суду України .- 2000. № 4.
5. Визначення Касаційною палати Верховного Суду РФ від 24 вересня 1996 р. / / Бюлетень Верховного Суду України .- 1997. № 7.
6. Ухвала Конституційного Суду РФ «За скаргою громадянина Паршуткіна Віктора Васильовича на порушення її конституційних прав і свобод пунктом I частини другої статті 72 КПК України і статтями 15 і 16 Положення про адвокатуру РРФСР» від 6 липень 2000 № 128-0 / / Ріс. газета.-2000. 3 серпня.
7. Визначення Судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду РФ від 23 березня 1994 р. / / Бюлетень Верховного Суду України .- 1994. № 11.
8. Визначення Судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду РФ від 31 січня 1995 р. / / Бюлетень Верховного Суду України .- 1995. № 8.
9. Визначення Судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду РФ від 24 травня 1995 р. / / Бюлетень Верховного Суду України .- 1996. № 2.
10. Постанова Президії Верховного Суду РФ від 2 вересня 1992 р. / / Бюлетень Верховного Суду України .- 1993. № 2.