Проте як і раніше за рамками КК залишилося питання, що ж слід вважати часом вчинення триваючого і продовжуємо злочину. Особливе значення він набуває в даний час для кваліфікації діянь, які почали відбуватися в період дії старого кодексу і не припинені, продовжуючи відбуватися після вступу в силу нового КК РФ (наприклад, продовжуваний розкрадання чужого майна; незаконне зберігання вогнепальної зброї, бойових або вибухових речовин; ухилення від лікування венеричних хвороб і ряд інших діянь, визнаються злочинами і новим, і колишнім кодексами).
До прийняття КК РФ 1996 року ці питання вирішувалися відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду СРСР про поняття триваючого і продовжуємо злочину (постанова від 4 березня 1929 р. зі змінами від 14 березня 1963 «Про умови застосування давності і амністії до триваючим і продовжуваних злочинів »). Позицію, викладену в названому постанові, можна вважати загальновизнаною. Однак це тільки тлумачення закону. Здається, що доцільніше було б вирішити зазначені питання в самому законі. Вважаємо, що часом вчинення продовжуваних і триваючих злочинів слід вважати момент закінчення злочинного діяння або його припинення. Отже, на такі діяння буде поширюватися кримінальний закон, що діє в момент закінчення (припинення) діяння, яке відноситься до числа тривають або продовжуваних.
Проблеми виникають також при кваліфікації злочинів, скоєних при співучасті кількох осіб. Неважко уявити ситуацію, коли організатор, підбурювач чи пособник вчинили діяння до 1 січня 1997 р., а виконавець - пізніше цього терміну, тобто після вступу в силу нового кодексу. Злочинність і караність дій виконавця злочину (так само як і співвиконавця) у такому випадку буде визначатися за КК РФ 1996 року. Щодо інших співучасників можливі різні варіанти залежно від того, як вони співвідносяться з принципами, закріпленими в ст.10 КК. У разі усунення злочинності і караності діяння застосуванню підлягає новоприйнятий закон.
У ч.5 ст.34 КК РФ 1996 року закріплено положення про те, що у разі недоведення виконавцем злочину до кінця з незалежних від неї обставин інші співучасники несуть кримінальну відповідальність за готування до злочину або замаху на нього. Тим самим, як видається, проголошений принцип так званої акцессорности співучасті, прихильниками якого в різний час були багато видатні вчені. Однак наведене положення ч.5 ст.34 КК РФ перебуває в деякому протиріччі з ч.1 цієї ж статті, згідно з якою відповідальність співучасників визначається характером і ступенем фактичного участі кожного з них у вчиненні злочину. З цього можна зробити висновок, що, якщо кожний учасник відповідає за особисто їм скоєне, отже, у кожного з них «індивідуальне підставу» кримінальної відповідальності.
Якщо керуватися ч.1 ст.34 нового КК, можна зробити висновок, що тут реалізується принцип самостійної відповідальності співучасників. З цього випливає, що часом вчинення співучасниками злочину є не той момент, в який виконавець реалізував об'єктивну сторону складу злочину, а той, коли кожен з них зробив ті діяння, якими визначалося його участь у злочині. І застосуванню підлягає кримінальний закон, який діяв під час фактичного участі особи у здійсненні єдиного злочину. Однак, як зазначалося вище, нові положення КК РФ 1996 року не містять чітких критеріїв для правильного й однакового застосування нового КК РФ відносно осіб, які вчинили «групове» злочин. Таким чином, реформування інституту дії кримінальних законів у часі ще не завершено.
Норми Кримінального кодексу РФ 1996 року в цілому можна класифікувати на три групи (по дії їх у часі). До першої належать норми негайної дії; це та категорія норм, яка є чинною на момент винесення рішення по кримінальній справі і тому до нього застосовується. До них можуть належати будь-які норми КК у тих випадках, коли одна і та ж норма була діючою і під час вчинення злочину, і під час розгляду справи в суді.
У другу групу входять норми, яким не може бути надано зворотну силу - тобто ті, якими встановлюється злочинність діяння, посилюється покарання або іншим чином погіршується становище особи (обвинувачуваного, підсудного, засудженого, який відбув покарання). До таких належать, наприклад, норми, що складають главу 23 КК РФ (Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях); главу 28 (Злочини у сфері комп'ютерної інформації) та інші, якими криміналізований цілий ряд нових для російського кримінального законодавства діянь.
До норм, що підсилює відповідальність, можна віднести і ті, якими в раніше відомі кримінальному законодавству склади включаються нові кваліфікуючі обставини. Так, ч.2 ст.105 КК РФ, у порівнянні зі ст.102 КК РРФСР 1960 року, поповнилася новими кваліфікуючими ознаками: п. »в» - вбивство особи, свідомо для винного перебуває в безпорадному стані, а так само поєднане з викраденням людини або захопленням заручника; п. »м» - вбивство з метою використання органів або тканин потерпілого та ін
Новим кодексом підвищені санкції за цілий ряд злочинів проти особистості. Приміром, за ч.1 ст.105 КК РФ 1996 року (умисне вбивство) на три роки збільшено мінімальний термін позбавлення волі і на п'ять років максимальний розмір санкції в порівнянні зі ст.103 КК РРФСР.
Ці та інші норми, які посилюють відповідальність і караність, не поширюються на діяння, вчинені до набрання чинності нового Кримінального кодексу РФ, тобто до 1 січня 1997
До цієї ж групи норм, що не володіють зворотною силою, належать норми, іншим чином погіршують становище особи, яка вчинила злочин.
Наприклад, в ст.10 КК РРФСР 1960 року в переліку злочинів, відповідальність за які настає з 14 років, були відсутні такі склади, як вимагання, вандалізм, насильницькі дії сексуального характеру. Включення в ст.20 нового Кримінального кодексу, що визначає, з якого віку настає кримінальна відповідальність, розширило коло суб'єктів, які підпадають під дію Кримінального кодексу, а значить, у відношенні зазначених діянь ст.20 КК РФ не має зворотної сили (ст.10 КК РФ 1996 року).
Аналогічним чином слід оцінювати і зміни законодавства, що містяться в ст.18 КК РФ 1996 року. У ній зафіксовані поняття рецидиву і небезпечного рецидиву. Причому, відповідно до ч.5 ст.18 КК РФ рецидив злочинів тягне більш суворе покарання. Тим самим збільшено число підстав для застосування більш суворих заходів кримінально-правового впливу.
Стаття 63 КК РФ містить більш широкий перелік обставин, що обтяжують покарання.
Це, зокрема: особливо активна роль у вчиненні злочину (п. »г»), залучення до вчинення злочину осіб, які страждають важкими психічними розладами або перебувають у стані сп'яніння (п. »д»); вчинення злочину з мотивів національної, расової , релігійної ненависті або ворожнечі, з помсти за правомірні дії інших осіб, а також з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення (п. »е») та ін Зазначені обставини не можуть обов'язковими осіб, які вчинили злочин до 1 січня 1997
До норм, які погіршують становище винного, можуть бути віднесені й статті Кодексу, які регламентують порядок призначення покарання. Так, ч.2 ст.68 КК РФ містить вказівку на те, що при рецидиві злочинів строк покарання не може бути нижче половини максимального терміну найбільш суворого виду покарання, передбаченого за вчинений злочин.
Після вступу в силу нового Кримінального кодексу вищенаведена норма, відповідно до ст.10 КК РФ, не може застосовуватися судом щодо особи, яка вчинила злочин до 1 січня 1997 р., оскільки нею передбачаються кордону, нижче яких суд не вправі визначати розмір покарання, що істотно погіршує становище підсудного у порівнянні з раніше діючим законом.
Норми, що визначають строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, також можуть бути віднесені до числа погіршують становище особи, яка вчинила злочин. Так, п.1 ст.49 КК РРФСР 1960 року як такого терміну визначає один рік з дня вчинення низки злочинів. За новим ж Кодексу (ч.1 ст.78) мінімальний давностний термін для притягнення до відповідальності становить два роки після скоєння злочину невеликої тяжкості (до таких ч.2 ст.15 КК РФ 1996 року відносить навмисні і необережні діяння, покарання за які не перевищує двох років позбавлення волі).
Очевидно, що і ця норма не буде мати зворотної дії з тим, щоб не продовжити давностние терміни щодо осіб, які скоїли зазначені вище злочини до набрання чинності нового Кримінального кодексу, але залучаються до кримінальної відповідальності після 1 січня 1997
До третьої групи належать норми, які мають зворотної сили. Як зазначалося, до них можуть бути зараховані не тільки ті з них, які усувають злочинність діяння, пом'якшують покарання, але також і норми, іншим чином поліпшують становище особи, яка вчинила злочин. Ця остання категорія включає значне число норм Загальної частини КК РФ.
Деякі норми, що містяться в ст.78 КК РФ 1996 року, можна віднести до числа поліпшують становище винного. Так, п. »а» цієї статті, з одного боку, подовжує терміни давності звільнення від кримінальної відповідальності для деяких складів злочинів (у порівнянні зі старим кодексом), а з іншого боку - на рік скорочує ці терміни щодо інших злочинів, за вчинення яких може бути призначено позбавлення волі на строк не більше двох років (п.2 ч.2 ст.48 КК РРФСР для цієї категорії злочинів передбачав трирічний давностний термін проти двох років за новим Кодексу).
Таким чином, один і той же пункт ст.78 КК РФ не буде мати зворотної сили для деяких злочинів (перелік їх дано в ст.48 КК РРФСР) і в той же час буде поширювати свою дію на всі інші злочини невеликої тяжкості, вчинені до 1 січня 1997 Отже, особи, котрі здійснили, повинні будуть звільнятися від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням дворічного терміну давності, незалежно від того, що не закінчився ще трирічний давностний термін, встановлений законом, який діяв на час вчинення цього злочину.
До норм, поліпшує становище винного іншим чином, можна віднести і багато інших.
Так, ст.76 КК РФ 1996 року вводить новий для вітчизняного законодавства підставу звільнення від кримінальної відповідальності - примирення з потерпілим, якщо вперше скоєно злочин невеликої тяжкості та винна особа загладити заподіяну потерпілому шкоду. Ця норма може застосовуватися до осіб, які вчинили відповідні злочини до введення її в дію.
Поліпшує становище винного можна вважати і ст.73 КК РФ 1996 року, скоротила на півроку мінімальна межа випробувального терміну в порівнянні зі ст.44 КК РРФСР 1960 року.
Зворотною силою будуть володіти і норми, що містять нові (крім необхідної оборони і крайньої необхідності) обставини, що виключають злочинність діяння. Це: ст.40 (фізичний або психічний примус); ст.41 (обгрунтований ризик); ст.42 (виконання наказу чи розпорядження); ст.38 (заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин) КК РФ. При перегляді вироків з метою приведення їх у відповідність з КК РФ 1996 року особи, які вчинили злочини за наявності вищевказаних обставин до введення КК РФ в дію, повинні бути звільнені від кримінальної відповідальності і вважатися несудженими.
Ретельний аналіз і правильне застосування на практиці норм нового КК РФ про дію кримінального закону в часі працівниками органів дізнання, слідства, прокуратури і особливо судів має принципове значення для забезпечення законності.

2. ЗВОРОТНІЙ СИЛА КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНУ

2.1. Зворотна дія більш м'якого кримінального закону

Введення в дію КК РФ 1996 р. ставить ряд питань про зворотну силу кримінального закону. Згідно зі ст. 10 нового КК, кримінальний закон, пом'якшує покарання, має зворотну силу. При застосуванні цього положення виникає питання: який закон слід вважати пом'якшувальною покарання? У залежності від вирішення цього питання злочини, вчинені до 1 січня 1997 р., в одних випадках слід кваліфікувати за КК 1996 р., в інших - за КК 1960 р. Перш за все необхідно встановити, який санкцією пом'якшується караність діяння.
Зовсім не складно визначити, яка санкція передбачає більш м'яке покарання, якщо новий закон або виключає найбільш суворе покарання, або знижує вищий чи нижчий межа цього покарання, не змінюючи іншого межі покарання, або знижує обидва межі найбільш суворого покарання. Так, санкція ч. 1 ст. 121 КК 1996 р. (зараження венеричною хворобою), що виключила покарання у вигляді позбавлення волі, є більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 2 ст. 115 КК 1960 р., а санкція ч. 3 ст. 131 КК 1996 р. (згвалтування при особливо обтяжуючих обставинах), що виключила смертну кару, - більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 4 ст. 117 КК 1960 р. Більше м'якими є і покарання, передбачений ч. 1 ст. 162 КК 1996 р. (розбій), у порівнянні з покаранням, встановленим у ч. 1 ст. 146 КК 1960 р., так як максимальна межа знижено з 10 до 8 років позбавлення волі без зміни нижньої межі покарання, і покарання, передбачений ч. 2 ст. 112 КК 1996 р. (умисне заподіяння середньої тяжкості шкоди здоров'ю), у порівнянні з покаранням, встановленим ч. 2 ст. 109 КК 1960 р., оскільки мінімальна межа знижено з 2 років позбавлення волі до 6 місяців позбавлення волі (ст. 56 КК 1996 р.) без зміни верхньої межі (5 років позбавлення волі).
Пом'якшення покарання можливо не тільки шляхом виключення з санкції найбільш суворого покарання або зниження максимального або мінімальної межі цього покарання, але і за допомогою введення більш м'яких видів покарання. Наприклад, із ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 123, ст. 125 КК 1996 р. в порівнянні відповідно до ч. 1 ст.
112, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 116, ч. 2 ст. 127 КК 1960 р. було виключено покарання у вигляді позбавлення волі і введені в них такі покарання, як штраф, громадські роботи, арешт; у ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 129, ст. 133 КК 1996 р. в порівнянні відповідно до ч. 3 ст. 115, ч. 1 ст.115.2, ч. 3 ст. 130, ст. 118 КК 1960 р. поряд зі зниженням максимальної межі покарання у вигляді позбавлення волі були введені штраф, громадські роботи, арешт. Потрібно мати на увазі, що згідно зі ст. 4 Федерального закону «Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації» від 24 травня 1996 р. в редакції Федерального закону від 4 грудня 1996 р., арешт, громадські роботи та обмеження свободи вводяться в дію федеральним законом після вступу в силу Кримінально-виконавчого кодексу Російської Федерації у міру створення необхідних умов для виконання цих видів покарань. Отже, поки перераховані покарання не введені в дію, вони не можуть прийматися до уваги при вирішенні питання про те, санкція якої з двох порівнюваних норм є більш м'якою.
У деяких випадках законодавець пом'якшив караність діяння, виключивши з санкції додаткове покарання, залишивши без зміни основне. Так, санкція ч. 2 ст. 126 КК 1996 р. (викрадення людини) на відміну від санкції ч. 2 ст. 125.1 КК 1960 р. не містить вказівки «з конфіскацією майна або без такої» при збереженні основного покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років. В інших випадках пом'якшення покарання виражено вказівкою на необов'язкове застосування додаткового покарання замість обов'язкового, передбаченого колишнім законом. Наприклад, в санкції ч. 3 ст. 160 КК 1996 р. (привласнення або розтрата) встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої, тоді як у ч. 3 ст. 147.1 КК 1960 р. при тому ж основному покарання була передбачена обов'язкова конфіскація майна.
У ряді випадків новий Кримінальний кодекс посилив караність діяння, і тому злочини, вчинені до 1 січня 1997 р., слід кваліфікувати за КК 1960 р. Так, суворішими є санкція ч. 1 ст. 111 КК 1996 р. (умисне заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю), що підвищила в порівнянні з ч. 1 ст. 108 КК 1960 р. мінімальна межа покарання у вигляді позбавлення волі з 3 місяців до 2 років (було до 8 років позбавлення волі, стало від 2 до 8 років), і санкція ч. 4 ст. 111 КК 1996 р., що збільшила максимальну межу покарання у вигляді позбавлення волі з 12 до 15 років. Санкція ст. 113 КК 1996 р. (заподіяння тяжкого або середньої тяжкості шкоди здоров'ю в стані афекту) посилена не тільки шляхом підвищення мінімальної межі покарання у вигляді позбавлення волі з 3 до 6 місяців, але і за допомогою введення більш суворого покарання у вигляді обмеження свободи замість виправних робіт.
Розглянуті випадки не викликають великих труднощів у визначенні того, який закон є більш м'яким, оскільки новий Кримінальний кодекс або пом'якшує, або посилює покарання. Значні труднощі виникають тоді, коли новий закон посилює покарання в одному з меж і пом'якшує покарання в іншому. Дискусія про те, який закон в таких випадках слід визнати більш м'яким, продовжується більше ста років. Окремі зарубіжні вчені в ХІХ ст. пропонували дати можливість самому підсудному обрати більш сприятливе для нього покарання, встановлене новим або старим законом. Подібним чином вирішувалося питання про застосування нового або старого закону законодавством ряду держав. Наприклад, мексиканський КК 1871 застосування нового більш м'якого закону ставив у залежність від клопотання самого обвинуваченого. Законодавство деяких штатів США (зокрема Каліфорнії) виходячи підсудному вибрати між старим і новим законом, якщо виникне сумнів у тому, який із законів більш м'який.
Не пройшла ця проблема повз увагу й російських криміналістів. Н. А. Неклюдов в 1875 р. писав, що «коли старий закон буде частиною суворіше, частиною м'якше нового, слід застосовувати завжди ту частину закону, яка поблажлива до підсудного» .1 перекликається з думкою дореволюційних російських криміналістів судження висловив М. Д. Шаргородський. «Більш м'яким слід визнати такий закон, - писав він, - який, будучи застосований у даному конкретному випадку, призведе до найбільш сприятливим для підсудного результатами» .2
Однак із зазначеним підходом навряд чи можна погодитися. Вирішувати, в яких межах слід визначати покарання підсудному - в межах більш низького мінімуму одного закону або в межах більш низького максимуму іншого закону - і, отже, який закон є більш сприятливим для підсудного - це справа суду, кваліфікувати ж злочин потрібно вже в стадії попереднього розслідування. При цьому необхідно керуватися не суб'єктивними оцінками (який закон більш сприятливий для обвинуваченого), а об'єктивними критеріями.
М. І. Блум і А. А. Тілле вважають, що новий кримінальний закон повинен бути визнаний пом'якшувальною покарання, якщо він знижує мінімальну межу покарання або альтернативно встановлює менш суворі види покарання, хоча б він одночасно і підвищував максимальна межа покарання. Проте суд, застосовуючи старий закон щодо діянь, вчинених до введення в дію нового закону, на думку М. І. Блум і А. А. Тілле, не має права виходити за максимальні межі основного покарання, передбаченого санкцією нового закона.3
Інший позиції дотримується А. Б. Сахаров, який вважає, що при збільшенні новим законом максимального і зменшення мінімального меж покарання більш м'яким є закон, що передбачає менш високий і менш тяжкий максимум покарання. Тільки це рішення, на думку А. Б. Сахарова, забезпечить абсолютну неприпустимість призначення більш тяжкого покарання, ніж встановлено за даний злочин законом, який діяв на час її вчинення. «І в той же час при такому рішенні, - пише А. Б. Сахаров, - не виключається можливість врахувати зниження законодавцем мінімуму колишньої санкції шляхом призначення покарання нижче нижчої межі або переходу до більш м'якої, ніж передбачено в застосовуваному законі, міру покарання». 4
Як бачимо, в наведених позиціях немає принципових суперечностей: в кінцевому рахунку вони сходяться на тому, що покарання має бути визначено між мінімумом нижчої межі санкції одного закону і мінімумом верхньої межі санкції іншого закону.
Дослідники висловлювалися за те, що питання про те, який саме закон в даному випадку повинен бути визнаний більш м'яким, необхідно врегулювати законодавчо, оскільки порівняльна оцінка двох зіставляються законів стосовно до конкретного випадку не виключає суб'єктивізму, розбіжностей в оцінці законів з позицій їх більшою чи меншою сприятливості для даної особи між слідчими органами і судом, а також між різними судовими інстанціями. Новим Кримінальним кодексом зазначене питання не врегульоване, і тому за доцільне, щоб пленум Верховного суду Російської Федерації дав керівне роз'яснення з цієї непростої проблеми.
Розглянуте положення можна проілюструвати прикладами. Так, ч. 2 ст. 146 КК 1960 р. (розбій) передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 6 до 15 років з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 162 КК 1996 р. - позбавлення волі на термін від 7 до 12 років з конфіскацією майна; м'якшою слід визнати останню санкцію, верхня межа якої нижче, ніж верхня межа санкції ч. 2 ст. 146 КК 1960 р. Аналогічно санкція ч. 2 ст. 122 КК 1996 р. (зараження ВІЛ-інфекцією), що передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років, є більш м'якою, ніж санкція ч. 2 ст. 115.2 КК 1960 р. (покарання до 8 років позбавлення волі), хоча мінімальне покарання у першому випадку відповідно до ст. 56 КК 1996 р. шість, а в другому випадку три місяці позбавлення волі (ст. 24 КК 1960 р.). Санкцію ч. 2 ст. 147.1 КК 1960 р., що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років з конфіскацією майна або без такої, слід визнати більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 2 ст. 160 КК.
Неможливо пройти повз ще однієї проблеми, що стосується зворотної сили більш м'якого кримінального закону. Згідно з ч. 3 ст. 56 КК 1960 р., «підлягає пом'якшенню призначене засудженому покарання, що перевищує верхню межу санкції знову виданого закону, яким пом'якшується покарання за діяння, вчинене засудженим. Призначене судом покарання при цьому пом'якшується до заходів, встановленої верхньою межею санкції знову виданого кримінального закону ».
Несправедливість процитованого положення легко показати на прикладі. Припустимо, що в 1996 р. за ч. 1 ст. 173 КК, що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 10 років, засуджені за отримання хабара з урахуванням ролі кожного в скоєному злочині А. до 10 років позбавлення волі і спільник Б. - до 5 років позбавлення волі. З введенням в дію КК 1996 р., якщо б збереглося положення ч. 3 ст. 56 КК 1960 р., міру покарання А. відповідно до ч. 1 ст. 290 КК 1996 р., що встановлює покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років, слід було б пом'якшити до 5 років позбавлення волі, міра ж покарання Б. залишилася б без зміни. Завдання про те, як слід вчинити стосовно Б., щоб була збережена диференційованість покарання щодо обох засуджених, легко вирішують студенти 2-го курсу. Мабуть, міру покарання Б. потрібно теж скоротити в два рази, тобто знизити до двох з половиною років позбавлення волі.
Подібне рішення не є новим у кримінальному праві. Наприклад, мексиканське кримінальне законодавство передбачало, що в наведеному випадку встановлене вироком покарання підлягає зменшенню в такій пропорції, в якій знаходиться мінімум покарання, визначений у попередньому законі, по відношенню до мінімуму покарання, встановленого новим законом. Зниження в даних випадках покарання пропорційно пом'якшення санкції нового закону в порівнянні з колишнім законом в максимальних межах санкцій передбачалося і румунським кримінальним законодавством.
У частині 2 ст. 10 КК 1996 р. говориться: «Якщо новий кримінальний закон пом'якшує покарання за діяння, які відбувають особою, то це покарання підлягає скороченню в межах, передбачених новим кримінальним законом». Що ж означає словосполучення «в межах»? Змінити покарання в межах санкції, з урахуванням всіх обставин вчиненого злочину має право за що набрало законної сили вироком лише наглядова інстанція, а не суддя, який виніс вирок, і не суд, що знаходиться за місцем відбування покарання засудженим. Тут потрібні якісь жорсткі критерії.
Кримінально-правова неспроможність зазначеного в ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. положення була виправлена ​​Федеральним законом від 4 грудня 1996 р. «Про внесення змін і доповнень до Федерального закону« Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації »1, згідно з яким необхідно« міри покарання особам, засудженим за раніше діяв законом і не відбули покарання, привести у відповідність з Кримінальним кодексом Російської Федерації в тих випадках, коли призначене їм судом покарання є більш суворим, ніж встановлено верхньою межею санкції відповідної статті Кримінального кодексу Російської Федерації ».
З цього Федерального закону випливає, що, по-перше, несправедливість ч. 3 ст. 56 КК 1960 р. щодо осіб, засуджених до таких же або менш суворим покаранням, ніж встановлено верхньою межею санкції відповідної статті нового Кримінального кодексу, зберігається і при приведенні у відповідність з КК 1996 р. вироків, що вступили в законну силу до 1 січня 1997 м. По-друге, ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. приречена на бездіяльність, так як Федеральний закон від 4 грудня 1996 р. Розповсюджується тільки на випадки приведення у відповідність вироків з новим КК; у разі ж внесення надалі в КК 1996 р. змін, спрямованих на пом'якшення покарання, кожен раз в цьому ж законі треба буде вирішувати питання про приведення у відповідність вироків щодо осіб, які відбувають покарання, якщо дане покарання перевищує верхню межу санкції, передбачений у новому законі.
Вимогу справедливості відповідало б зміну ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. таким чином, щоб міра покарання в подібних випадках скорочувалася всім відбувають покарання особам пропорційно пом'якшення верхньої межі найбільш суворого виду покарання.

2.2. Час вчинення злочину і зворотна сила кримінального закону, що скасовує злочинність діяння

Для вирішення питання про зворотну силу кримінального закону першорядне значення має визначення часу вчинення злочину. У юридичній літературі були висловлені різні думки з цього питання: одні автори вважали часом вчинення злочину момент настання наслідків, інші - час вчинення суспільно небезпечних дій. КК 1996 р. вперше зовсім виразно висловився з цього питання: «Часом вчинення злочину визнається час вчинення суспільно небезпечного діяння (бездіяльності) незалежно від часу настання наслідків» (ч. 2 ст. 9).
Найпереконливішим доказом на користь такого рішення є приклад з криміналізацією суспільно небезпечного діяння, раніше не що був злочинним. У даному випадку при визнанні часом вчинення злочину моменту настання наслідків можна було б притягати до кримінальної відповідальності особа, яка вчинила дії в період, коли вони не визнавалися злочинними, якщо наслідки настали після прийняття (введення в дію) нового закону, криміналізована це діяння. І тоді був би порушений принцип винної відповідальності особи, суб'єктивне ставлення якого до своїх вчинків пов'язано з існуючим під час вчинення ним дій законом. Таким чином, юридичною підставою для визнання часу вчинення суспільно небезпечних дій часом вчинення злочину є передбачений у ст. 5 КК 1996 р. принцип наявності вини при вчиненні суспільно небезпечного діяння.
Міститься в КК 1996 р. положення про те, що слід вважати часом вчинення злочину, відрізняється своєю універсальністю. Не всі склади злочину включають в себе в якості обов'язкової ознаки настання наслідків. Подібний ознака відсутня у формальних складах, об'єктивна сторона яких полягає лише у вчиненні дій або в бездіяльності (наприклад, ст. 129 КК - наклеп), у зрізаних складах, момент закінчення злочину у яких перенесено на більш ранню, ніж настання наслідків, стадію (наприклад , ст. 162 КК - розбій). Між тим ніяке злочин немислимо без вчинення певних дій або без факту бездіяльності.
Чи не викличе труднощів визначення часу вчинення злочину, коли скоєно одномоментне дію. Так, якщо поранення з метою вбивства з ревнощів було нанесено в грудні 1996 р., а смерть наступила в січні 1997 р., то часом вчинення злочину слід вважати грудень 1996 і дії винного кваліфікувати за ст. 103 КК 1996 р.
Складніше визначити час вчинення злочину тоді, коли зміна закону відбулося в процесі вчинення декількох дій, спрямованих на досягнення однієї злочинної мети. Загальним правилом визначення часу вчинення злочину в таких випадках є час вчинення останньої дії. Це правило поширюється на всі злочини з формальним і з матеріальним складами, на продовжуваний і триваюче злочину. Прикладом триваючого злочину, що полягає в дії або бездіяльності, зв'язаному з подальшим тривалим невиконанням покладених на винного законом обов'язків, може служити злісне ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків. Якщо його вчинення почалося в 1996 і тривало в 1997 р., то його слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 157 КК 1996 р., незважаючи на те, що ст. 123 КК 1960 р. передбачала більш м'яке покарання.
Аналогічно вирішується питання щодо продовжуваних злочинів, які складаються з ряду тотожних злочинних дій (актів бездіяльності), спрямованих до спільної мети і становлять у своїй сукупності єдине злочин. Так, систематичне нанесення побоїв неповнолітньому (катування), розпочате в 1996 і продовжене в 1997 р., має кваліфікуватися за п. «г» ч. 2 ст. 117 КК 1996 р., хоча ст. 113 КК 1960 р. не містила складу з обтяжуючими обставинами і передбачала більш м'яке покарання.
У частині 2 ст. 9 КК 1996 р. говориться про час вчинення злочину. Однак правилом, зазначеним у цій статті, слід керуватися при визначенні часу вчинення не тільки злочину, але і дій за обставин, що виключають злочинність діяння (необхідна оборона, крайня необхідність та ін.)
Згідно з ч. 1 ст. 10 КК РФ, кримінальний закон, який скасовує злочинність діяння, має зворотну силу. КК 1996 р., як зазначалося, декриміналізувати більше 80 передбачених КК 1960 р. злочинів. Чи не становить складності надання закону зворотної сили у випадках повної декриміналізації діяння. Так, КК 1996 р. виключив відповідальність за неінформування (ст. 88-1, 190 КК 1960 р.), ухилення від лікування венеричної хвороби (ст. 115-1), доведення неповнолітнього до стану сп'яніння (ст. 210-1) і ін У відповідності зі ст. 10 КК 1996 р. виробництво у справах, порушених за даними статтями, підлягає припиненню; особи, засуджені за вказані злочини, повинні бути звільнені від відбування покарання із зняттям судимості; з осіб, які відбули покарання, судимість знімається.
У зв'язку з тим, що новий КК відмовився від адміністративної преюдиція як умови кримінальної відповідальності при повторному скоєнні подібних дій, повністю декриміналізовані діяння, передбачені у ст. 133-1, у ч. 4, ст. 156, ч. 1 ст. 156-4, у ст. 156-5, у ч. 1 ст. 156-6, у ст. 162, 162-10, 166-1, 167-2, 188-4, 197, 197-1, 200-1, 208-1, 224-3, 225-1. Підставою виключення адміністративної преюдиція з кримінального кодексу було те, що юридична природа адміністративного правопорушення від його повторного вчинення не змінюється: воно залишається адміністративним проступком. Тут теж справи, порушені за переліченими статтями, підлягають припиненню та особи, засуджені за цими складам злочину, повинні бути звільнені від відбування покарання, з осіб ж, які відбули покарання, знімається судимість.
Разом з тим в деяких випадках КК 1996 р. зберіг відповідальність за діяння, за які раніше передбачалося кримінальне покарання за наявності адміністративної преюдиція; виключивши з них адміністративну преюдицію, законодавець підвищив ступінь їх суспільної небезпеки, включивши нові, додаткові ознаки. Наприклад, у ст. 198 КК 1996 р. (ухилення громадянина від сплати податку - ст. 162-1 КК 1960 р.) введений ознака «великий розмір несплаченого податку» у вигляді суми, що становить більше двохсот мінімальних розмірів оплати праці. До кримінальної відповідальності громадянин може бути притягнутий лише у випадку, якщо ухилення від сплати податку у великому розмірі було здійснено після введення в дію КК 1996 р., оскільки за ст. 162-1 КК 1960 р. адміністративна преюдиція потрібна незалежно від розміру податку, не сплаченого після адміністративного стягнення.
Відмовившись від адміністративної преюдиція і включивши нові ознаки, що підвищують суспільну небезпеку діяння, законодавець зберіг відповідальність і за незаконне підприємництво (ст. 162-4 КК 1960 р., ст. 171 КК 1996 р.), незаконне усиновлення (ст. 162-9 КК 1960 р., ст. 154 КК 1996 р.), незаконне полювання (ст. 166 КК 1960 р., ст. 258 КК 1996 р.), жорстоке поводження з тваринами (ст. 230-1 КК 1960 р., ст. 245 КК 1996 р.).
Уважний і кваліфікований аналіз при вирішенні питання про надання закону зворотної сили в особливо необхідний у випадку неповної декриміналізації діяння. Так, на перший погляд може здатися, що повністю декриміналізовано просте хуліганство (ч. 1 ст. 206 КК 1960 р., ст. 213 КК 1996 р. Проф. С. Г. Келіна, наприклад, вважає, що «стаття 213 КК 1996 р. у частині першій відповідає частині другій ст. 206 колишнього КК, а діяння, описане в першій частині цієї статті, відтепер буде тягти адміністративну відповідальність ».1 Однак ч. 1 ст. 213 КК 1996 р. передбачає відповідальність не тільки за грубе порушення громадського порядку, що виражає явну неповагу до суспільства, що супроводжувалося застосуванням насильства, що раніше кваліфікувалося за ч. 2 ст. 206 КК, а й у тих випадках, коли хуліганські дії супроводжувалися погрозою застосування насильства, так само знищенням або пошкодженням майна, що раніше підпадало під ознаки ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. Якщо за ці дії, вчинені до 1 січня 1997 р., особу притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р., справа не може бути припинено, тому що ч. 1 ст. 213 КК 1996 р. за подібні дії теж передбачає відповідальність, причому більш сувору. Відповідно і при засудженні за вказані дії, не підлягає звільненню від відбування покарання.
Може мати місце те, що особа притягнута до відповідальності за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. за осквернення будівель або інших споруд, псування майна на громадському транспорті або в інших громадських місцях. У даному випадку справа також не підлягає припиненню у зв'язку з тим, що відповідальність за ці дії передбачена ст. 214 КК 1996 р. (вандалізм). Однак оскільки в ст. 214 КК 1996 р. визначено більш м'яке в порівнянні з ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. покарання, дії залученого до відповідальності особи необхідно кваліфікувати за ст. 214 КК 1996 р. Якщо ж особа засуджена і призначене судом покарання є більш суворим, ніж встановлено верхньою межею санкції ст. 214 КК 1996 р., то слід відповідно до ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. та ч. 2 ст. 3 Федерального закону «Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації» в редакції Федерального закону від 4 грудня 1996 р. скоротити покарання до максимальних меж, передбачених санкцією ст. 214 КК.
У КК 1996 р. немає статей про відповідальність за опір працівнику міліції або народному дружиннику і за образу названих осіб (ст. 191-1, 192-1 КК 1960 р.). Ці статті були введені в КК Законом РРФСР від 25 червня 1962 р. в відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР від 15 лютого 1962 р. «Про посилення відповідальності за посягання на життя, здоров'я і гідність працівників міліції і народних дружинників».
Статті 191-1 і 192-1 були спеціальними нормами по відношенню до ст. 191 і 192, що передбачали відповідальність відповідно за опір представнику влади чи представнику громадськості, який виконує обов'язки з охорони громадського порядку, і за їх образу. З виключенням з КК спеціальних норм дії, що кваліфікуються раніше за ч. 2 ст. 191-1 і ст. 192 КК 1960 р., підпадають під ознаки відповідно до ст. 318 КК 1996 р. (застосування насильства відносно представника влади) і ст. 319 КК 1996 р. (образа представника влади). Оскільки відповідальність за ст. 318 КК 1996 р. більше сувора, ніж за ч. 2 ст. 191-1 КК 1960 р., ст. 318 не має зворотної сили. Тому опір працівнику міліції або народному дружиннику, поєднане з насильством чи погрозою застосування насильства, так само примус зазначених осіб шляхом насильства або погрози застосування насильства до виконання явно незаконних дій, вчинені до 1 січня 1997 р., повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 191-1 КК 1960 р.
Санкція ст. 319 КК 1996 р. у верхніх межах м'якша, ніж санкція ст.
192-1 КК 1960 р. З цієї причини образу працівника міліції або народного дружинника, вчинене до 1 січня 1997 р., підлягає кваліфікації за ст. 319 КК 1996 р. Ненасильницьке опір працівнику міліції або народному дружиннику (ч. 1 ст. 191-1 КК 1960 р.) декриміналізовано, внаслідок чого справи, порушені за таким діянням, підлягають припиненню, а особи, засуджені за ч. 1 ст. 191-1, звільнення від відбування покарання, якщо в їх діях не міститься склад іншого злочину.
Статті 191-1 і 192-1 КК 1960 р. встановлювали також відповідальність за чинення опору і за образу військовослужбовця при виконанні покладеного на нього обов'язки з охорони громадського порядку. Ст. 318, 319 виключили військовослужбовців з числа потерпілих, у зв'язку з чим згадані дії відносно цих осіб повинні кваліфікуватися за статтями про відповідальність за злочини проти особистості.
КК 1996 р. не містить спеціальної статті, яка передбачає відповідальність за посередництво в хабарництві. Однак це не означає, що справи, порушені за ст. 174-1 КК 1960 р., підлягають припиненню, а особи, засуджені за цією статтею, повинні бути звільнені від відбування покарання. Ст. 174-1 теж була введена до КК Законом РРФСР від 25 липня 1962 р. у відповідності з Указом Президії Верховної Ради СРСР від 20 лютого 1962 р. «Про посилення кримінальної відповідальності за хабарництво». Однак насправді спеціальна стаття про відповідальність за посередництво в хабарництві не посилила таку відповідальність, оскільки за відсутності цієї статті дії посередника кваліфікувалися б як пособництво з боку особи, яка отримала хабар, або як пособництво з боку особи, яка дала хабар, відповідно за ст. 17 і ст. 173 або за ст. 17 і ст. 174 КК (як це було до 20 лютого 1962 р.), що спричиняло б більш сувору відповідальність, ніж при кваліфікації за ст. 174-1 КК.
З введенням в дію КК 1996 р. злочину, кваліфікуються раніше як посередництво в хабарництві, повинні бути розглянуті під кутом зору того, чиїм посібником - хабародавця або одержувача - було особа, притягнута до відповідальності або засуджена за ст. 174-1 КК 1960 р. У залежності від зроблених висновків дії винного мають бути кваліфіковані за ст. 33 і ст. 290 або за ст. 33 і ст. 291 КК 1996 р., оскільки покарання за ст. 290, 291 КК більш м'яке, ніж за ст. 173, 174, 174-1 КК 1960 р. Кваліфікуючи дії винних у тій чи іншій частині ст. 290 або 291, необхідно мати на увазі, що враховані можуть бути тільки ті кваліфікуючі ознаки, які були визначені у ст. 173, 174 КК 1960 р. і сприйняті ст. 290, 291 КК 1996 р.
При перекваліфікації дій осіб, засуджених за ст. 174-1 КК 1960 р., повинно бути відповідно скорочена покарання до максимальних меж, передбачених у ст. 290, 291 КК 1996 р. Перекваліфікація в таких випадках необхідна і стосовно осіб, яким покарання визначено не вище максимальних меж, встановлених ст. 290, 291 КК 1996 р. Це пов'язано з тим, що в основу класифікації злочинів на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі (ст. 15 КК 1996 р.) належить максимальне покарання, передбачене санкцією відповідної статті, і тому особі небайдуже, за якою саме статтею йому визначено покарання. Так, особа, яка була засуджена за ч. 2 ст. 174-1 КК 1960 р. за посередництво в хабарництві, вчинене з використанням службового становища (покарання від 7 до 15 років позбавлення волі), вважалося на підставі ст. 71 КК 1960 р. вчинили тяжкий злочин, тоді як при перекваліфікації зазначених дій на ст. 33 і ч. 1 ст. 290 КК 1996 р. (покарання до 5 років позбавлення волі) це злочин відповідно до ст. 15 КК 1996 р. відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Разом з тим при перекваліфікації дій особи, засудженого за неодноразове посередництво в хабарництві, з ч. 2 ст. 174-1 КК 1960 р. на ст. 33 та п. «б» ч. 4 ст. 290 КК 1996 р. (покарання від 7 до 12 років позбавлення волі) скоєний злочин залишається, згідно зі ст. 71 КК 1960 р., тяжким, а не стає особливо тяжким, як це передбачено у ст. 15 КК 1996 р. Саме таким чином було вирішено питання в постанові N 1 пленуму Верховного суду СРСР від 18 січня 1995 р. «Про деякі питання застосування судами Федерального закону від 1 липня 1994 р. (Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу РРФСР і Кримінально-процесуальний кодекс РРФСР ». У зв'язку з виключенням з КК 1960 р. гол. 2« Злочини проти соціалістичної власності "та включенням більшості передбачених цією главою складів в гол. 5« Злочини проти власності »пленум роз'яснив, що в тих випадках, коли новий закон, який має зворотну силу, застосовується до діянь, раніше не визнавали тяжкими злочинами, то такі діяння не повинні визнаватися тяжкими і при застосуванні нового закону.

2.3. Склад злочину і зворотна сила кримінального закону

Вирішення питання про надання закону зворотної сили залежить не тільки від пом'якшення чи посилення караності діяння новим законом, а й через зміну кожного з ознак, що входять до складу злочину. Це в першу чергу відноситься до об'єктів злочинів. КК 1996 р. поповнився не тільки новими складами злочинів, а й новими розділами, які містять склади злочинів, спрямовані на охорону невідомих КК 1960 р. об'єктів. До таких належать: гол. 23 «Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях»; гол. 28 «Злочини у сфері комп'ютерної інформації»; нові, за виключенням ст. 354 КК 1996 р. (ст. 71 КК 1960 р.), склади злочинів, передбачені в гол. 34 «Злочини проти миру та безпеки людства». Ряд складів злочинів, узятих з різних розділів КК 1960 р. і доповнені новими складами злочинів, об'єднані в самостійні глави: «Злочини проти сім'ї та неповнолітніх» (гл. 20), «Екологічні злочину» (гл. 26), «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту »(гл. 27). Цілком очевидно, що за нових складів злочинів, передбачених в перерахованих розділах, залучення до відповідальності можливе лише за дії, здійснені не раніше 1 січня 1997
Одночасно законодавець виключив з Кримінального кодексу гол. «Інші державні злочини» і, уточнивши об'єкти злочинів, розподілив передбачені цією главою склади по іншим главам, знизивши, як правило, караність цих злочинів. Наприклад, передбачений ч. 1 ст. 85 КК 1960 р. порушення правил безпеки руху тепер вміщено у гл. 27 «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту», ​​в ст. 263, яка містить три частини, в яких більш диференційовано відповідно до тяжкості наслідків, що настали визначені більш м'які в порівнянні з санкцією ч. 1 ст. 85 КК 1960 р. заходи покарання. Передбачені ж ч. 2 ст. 85 КК 1960 р. діяння, не призвели, але створювали загрозу настання вказаних у ч. 1 ст. 85 КК наслідків, були повністю декриміналізовані. Зі сказаного випливає, що дії осіб, які вчинили до 1 січня 1997 р. злочин, передбачені ч. 1 ст. 85 КК 1960 р., повинні кваліфікуватися залежно від наслідків, що настали за відповідною частиною ст. 263 КК 1996 р. Дії осіб, засуджених за ч. 1 ст. 85 КК 1960 р., слід перекваліфікувати на ч. 1, 2 або 3 ст. 263 КК 1996 р. зі зниженням покарання до максимальних меж, встановлених санкцією відповідної частини ст. 263 КК 1996 р., у разі, якщо визначене судом покарання цим особам перевищувало максимальна межа санкцій ч. 1, 2, 3 ст. 263 КК 1996 р. Справи ж, порушені за ч. 2 ст. 85 КК 1960 р., підлягають припиненню, а особи, засуджені за ч. 2 ст. 85 КК, повинні бути звільнені від покарання.
У деяких випадках новим КК змінені ознаки предмета злочину або ознаки особи, яка потерпіла від злочину. Наприклад, на відміну від ст. 213.2 КК 1960 р., ст. 211 КК 1996 р. передбачає відповідальність за викрадення не тільки повітряного судна, а й судна водного транспорту, а також залізничного рухомого складу. Притягнення до відповідальності за викрадення судна водного транспорту або залізничного рухомого складу можливе лише при вчиненні злочину після введення в дію нового Кримінального кодексу.
Стаття 120 КК 1960 р. встановлювала відповідальність за розпусні дії відносно неповнолітніх, тоді як ст. 135 КК 1996 р. передбачила кримінальну відповідальність за розпусні дії лише щодо особи, що свідомо не досягла 14-річного віку. З цього випливає, що особи, засуджені за розпусні дії стосовно потерпілих у віці від 14 до 18 років, підлягають звільненню від кримінального покарання, а справи, порушені за вчинення таких дій, - припиненню.
Статтею 119 КК 1960 р. була передбачена відповідальність за статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості. Як зазначалося в літературі, у визначенні того, чи досягли потерпілі статевої зрілості, допускалося багато суб'єктивізму, що негативно позначалося на якості правосуддя по справах даної категорії, а по суті, вело до об'єктивного вменению. За прикладом більшості колишніх союзних республік Союзу РСР законодавець Російської Федерації теж передбачив у ст. 134 КК 1996 р. відповідальність за статеві зносини, а також за інші дії сексуального характеру з особою, свідомо не досягла 16-річного віку. Таким чином, особи, засуджені за ст. 119 КК 1960 р. за розпусні дії стосовно потерпілих, які досягли 16-річного віку і старше, підлягають звільненню від кримінального покарання. Залучення ж до кримінальної відповідальності за розпусні дії, вчинені до 1 січня 1997 р., можливе лише у випадках, якщо потерпілі відповідали вимогам і ст. 119 КК 1960 р. і ст. 134 КК 1996 р., тобто не досягли статевої зрілості і їм не виповнилося 16 років.
Істотні зміни внесені в новому КК в ознаки, що характеризують суб'єкта злочину. Зокрема, після багаторічної дискусії в КК включено поняття зменшеної осудності. Згідно зі ст. 22 КК 1996 р., зменшена осудність полягає в тому, що осудна особа в силу психічного розладу не може під час вчинення злочину повною мірою усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх дій (бездіяльності) або керувати ними. Дана особа підлягає кримінальній відповідальності, однак стан зменшеної осудності враховується судом при визначенні покарання і може служити підставою для призначення примусових заходів виховного характеру. Дискусія про доцільність включення до КК поняття зменшеної осудності могла б бути і менш тривалою, якщо б противники подібного включення вивчили кримінальні справи, по яким засуджено особи, визнані, наприклад, страждають олігофренією в ступені дебільності. Практика показує, що незважаючи на підвищену активність таких осіб у процесі здійснення злочинів, як правило насильницьких, міри покарання їм визначаються значно менш суворі, ніж іншим співучасникам. Очевидно, суди і при відсутності вказівки в законі на зменшену осудність враховували цей стан при призначенні покарання. Тепер у судів з'явилася законодавча база для диференціації відповідальності у разі скоєння злочинів за участю осіб, які страждають психічними розладами, що не виключають осудності. Дана обставина має враховуватися судами і при розгляді справ про злочини, вчинені до 1 січня 1997
У КК 1996 р. введено також нове поняття вікової неосудності, який виключає кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 20). При достатніх підставах (у тому числі і в справах про злочини, вчинені до 1 січня 1997 р.) для вирішення питання про наявність чи відсутність вікової неосудності необхідно проведення психолого-педагогічної експертизи за участю психіатра, який повинен встановити, що відставання у психічному розвитку неповнолітнього не пов'язане з психічним розладом.
Щодо осіб, які відбувають покарання, застосування ч. 3 ст. 20 і ст. 22 КК 1996 р. неможливо в порядку приведення вироків у відповідність з новим КК. Це обумовлено тим, що, згідно зі ст. 361.1 КПК РРФСР, ухвалу суду про приведення у відповідність повинно бути засноване тільки на обставинах, встановлених набрав законної сили вироком, тоді як для встановлення вікової неосудності або зменшеної осудності потрібна оцінка зібраних у справі доказів, що може зробити лише наглядова інстанція. У разі ж необхідності проведення експертизи застосування ч. 3 ст. 20 і ст. 22 КК 1996 р. допускається лише після проведення додаткового розслідування.
У новому Кримінальному кодексі дещо змінені і ознаки, що характеризують вік, з якого можлива кримінальна відповідальність. Наприклад, не залишилося необережних злочинів, за якими відповідальність настає з 14 років: єдине необережний злочин - необережне вбивство (по ньому раніше передбачалася відповідальність з 14-річного віку), - виключено з переліку злочинів, за якими відповідальність настає після досягнення 14 років ( ст. 20 КК 1996 р.). Зі згаданого переліку виключені також: заподіяння шкоди здоров'ю в стані афекту (ст. 110 КК 1960 р., ст. 113 КК 1996 р.), перевищення меж необхідної оборони (ст. 111 КК 1960 р., ст. 114 КК 1996 р. ), умисне заподіяння легкої шкоди здоров'ю (ч. 1 ст. 112 КК 1960 р., ст. 115 КК 1996 р.), розкрадання предметів, що мають особливу цінність (ст. 147.2 КК 1960 р., ст. 164 КК 1996 р. ). Ці зміни у кримінальному законодавстві мають зворотну силу, тобто особи, які вчинили вказані злочини у віці до 16 років і засуджені за КК 1960 р., підлягають звільненню від кримінального покарання. Разом з тим включена до цього переліку ст. 206 КК (захоплення заручника) зворотної сили не має - за КК 1960 р. відповідальність за цей злочин наступала з 16 років (ст. 126.1 КК 1960 р.).
У ряді випадків новим Кримінальним кодексом уточнена відповідальність за допомогою опису ознак, що характеризують спеціального суб'єкта. Так, раніше в судовій практиці було відсутнє однаковість при кваліфікації дій медичних працівників, з-за недбалості або злочинної самовпевненості яких загинула людина або заподіяно шкоду його здоров'ю. Тепер закон (ч. 2 ст. 109, ч. 2 і 4 ст. 118 КК 1996 р.) прямо передбачає відповідальність за заподіяння смерті або тяжкого або середньої тяжкості шкоди здоров'ю з необережності внаслідок неналежного виконання особою своїх професійних обов'язків. Крім цього введено відповідальність за зараження іншої особи ВІЛ-інфекцією внаслідок все того ж неналежного виконання особою своїх професійних обов'язків (ч. 4 ст. 122 КК 1996 р.). Оскільки вказані злочини караються суворіше за КК 1996 р., чим по ст. 106 (необережне вбивство), ч. 1 і 2 ст. 114 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження), ст. 172 КК 1960 р. (халатність), раніше передбачав відповідальність за подібні злочини, остільки такі дії, вчинені до 1 січня 1997 р., не можуть кваліфікуватися за КК 1996 р.
В окремих випадках законодавець конкретизував ознаки посадового становища особи, звузивши коло спеціальних суб'єктів і пом'якшивши тим самим караність діяння. Зокрема, ч. 3 ст. 173 КК 1960 р. передбачала відповідальність за отримання хабара посадовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно з постановою № 3 пленуму Верховного суду СРСР від 30 березня 1990 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», питання про відповідальне становище посадової особи, обвинуваченого в отриманні хабара, вирішувалося судом з урахуванням займаної даною особою посади, важливості здійснюваних ним службових обов'язків і функцій, прав і повноважень, якими воно наділене, та характеру організації, в якій працює винний.
У частині 3 ст. 290 КК 1996 р. замість наведених оціночних критеріїв йдеться про отримання хабара, досконалої особою, яка займає державну посаду Російської Федерації чи державну посаду суб'єкта Російської Федерації, а також главою органу місцевого самоврядування. Дії засуджених за ч. 3 ст. 173 КК 1960 р. за ознакою отримання хабара особою, яка займає відповідальне становище, можуть бути перекваліфіковані на ч. 3 ст. 290 КК 1996 р. тільки в тому випадку, якщо особи займали посади, перераховані в ч. 3 ст. 290 КК 1996 р. Дії інших осіб, визнаних займають відповідальне становище і засуджених за ч. 3 ст. 173 КК 1960 р., за відсутності інших кваліфікуючих ознак повинні бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 290 КК 1996 р. Якщо ж інші кваліфікуючі ознаки є і вони зазначені у формулюванні звинувачення вироку, дії засуджених потрібно перекваліфікувати на відповідні частини ст. 290 КК 1996 р.
Необхідно відзначити, що за наявності в діях осіб, засуджених за ознакою отримання хабара особою, яка займає відповідальне становище, наступних кваліфікуючих ознак: отримання хабара групою осіб за попередньою змовою, або неодноразово, або з вимаганням хабара, чи у великому розмірі, - досконале цими особами злочин підлягає перекваліфікації не на ч. 3, а на ч. 4 ст. 290 КК 1996 р. Підставою для подібної перекваліфікації служить те, що санкція ч. 4 ст. 290 КК є більш м'якою у порівнянні з санкціями ч. 2 і 3 ст. 173 КК 1960 р.
У новому КК нерідко в якості кваліфікуючої використовується такий характеризує спеціального суб'єкта ознака, як неодноразовість злочинів, якої, згідно з ч. 1 ст. 16 КК, визнається вчинення двох і більше злочинів, передбачених однією статтею або частиною статті Кримінального кодексу. З ч. 2 ст. 16 КК видно, що під неоднократностью розуміється і колишня судимість за аналогічний злочин. У тих випадках, коли названий кваліфікуючу ознаку, введений в норму нового КК, не було передбачено у відповідній нормі КК 1960 р., він, природно, не може застосовуватися при розгляді справ про злочини, вчинені до 1 січня 1997 р. Це відноситься до таких складів злочинів, як «викрадення людини» (п. «б» ч. 2 ст. 126 КК 1996 р., ст. 125.1 КК 1960 р.), «тероризм» (п. «б» ч. 2 ст.
205 КК 1996 р., ст. 213.3 КК 1960 р.), «захоплення заручника» (п. «б» ч. 2 ст. 206 КК 1996 р., ст. 126.1 КК 1960 р.) та ін
Разом з тим у тих випадках, коли законодавець, відмовившись від кваліфікуючої ознаки, що представляє собою вчинення злочину особливо небезпечним рецидивістом, зберіг у якості такого неодноразовість або ввів в якості нього дворазову судимість, дії особливо небезпечних рецидивістів, засуджених з урахуванням цієї ознаки за складом злочину з обтяжуючими обставинами, повинні бути в залежності від набору судимостей, через які вони були визнані особливо небезпечними рецидивістами, перекваліфіковані на відповідні склади з кваліфікуючими обставинами. Наприклад, дії особи, визнаного особливо небезпечним рецидивістом і засудженого за ч. 3 ст. 145 КК 1960 р. (грабіж), при приведенні у відповідність до вимог нового КК можуть бути перекваліфіковані на п. «в» ч. 3 ст. 161 КК 1996 р., якщо до останньої судимості вказана особа була два рази або більше судимо за розкрадання або вимагання. Коли ж у минулому у такої особи була тільки одна судимість, що підпадає під ознаки ст. 158-166, 209, 221, 226, 229 КК 1996 р. (див. примітку до ст. 158 КК), то дії засудженого підлягають перекваліфікації на п. «б» ч. 2 ст. 161 КК 1996 р. (грабіж, вчинений неодноразово) із скороченням покарання до максимальних меж, передбачених санкцією цієї статті.
Потрібно зайвий раз підкреслити, що при приведенні кваліфікації дій осіб, засуджених за КК 1960 р., у відповідність з КК 1996 р. слід перш за все порівнювати санкції зіставляються норм. Так, дії особи, визнаного особливо небезпечним рецидивістом і засудженого за ч. 3 ст. 144 КК 1960 р., не можуть бути перекваліфіковані на п. «в» ч. 3 ст. 158 КК 1996 р. навіть за наявності необхідних для цього судимостей, тому що санкція п. «в» ч. 3 ст. 158 КК 1996 р. (позбавлення волі на термін від 5 до 10 років) більш сувора в порівнянні з санкцією ч. 3 ст. 144 КК 1960 р. (позбавлення волі на термін від 4 до 10 років). Дії згаданої особи можуть бути перекваліфіковані лише на п. «б» ч. 2 ст. 158 КК 1996 р. як крадіжка, вчинена неодноразово.
У разі ж, якщо серед судимостей, з урахуванням яких особу було визнано особливо небезпечним рецидивістом, відсутні ті з них, які дають підставу для перекваліфікації дій засудженого за ознакою дворазової судимості або за ознакою неодноразового вчинення злочинів, і в злочині, за який особа відбуває покарання , немає інших кваліфікуючих ознак, передбачених КК 1960 р. і КК 1996 р., дії засудженого підлягають перекваліфікації на ч. 1 відповідної статті.
У Кримінальному кодексі РФ 1996 р. використані і деякі інші ознаки, які характеризують спеціальний суб'єкт злочину і за допомогою яких посилена або пом'якшена відповідальність. Зокрема, при посередництві ознак, що характеризують взаємовідносини суб'єкта злочину з потерпілим, законодавець пом'якшив відповідальність за вбивство матір'ю новонародженої дитини (ст. 106 КК 1996 р.) і посилив відповідальність за втягнення неповнолітнього у вчинення злочину (ст. 150 КК 1996 р.) або інших антигромадських дій (ст. 151 КК 1996 р.).
Посилення або пом'якшення кримінальної відповідальності можливе за допомогою включення до складу або виключення зі складу злочину ознак, що характеризують суб'єктивну сторону злочину. Приміром, включивши в ст. 111 КК 1996 р. як ознаки тяжкої шкоди здоров'ю повну втрату професійної працездатності, законодавець вказав на те, що подібні наслідки можуть бути поставлені в провину тільки тоді, коли вони були свідомо для винного, тобто вчинені з прямим умислом, в той час як відношення до заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю в інших випадках відповідно до ст. 111 КК може бути виражене у формі і прямого, і непрямого умислу. Кваліфікація злочинів за ст. 111 КК 1996 р. по ознакою повної втрати професійної працездатності можлива лише в тому випадку, якщо вони вчинені після введення в дію нового КК.
Іноді законодавець посилює відповідальність за допомогою внесення в норму нових кваліфікуючих ознак. Це стосується таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину з хуліганських спонукань; з мотивів національної, расової, релігійної ненависті чи ворожнечі; з метою використання органів або тканин потерпілого (пп. «д», «е», «ж» ч. 2 ст. 111 КК 1996 р., ст. 108 КК 1960 р.). Природно, подібні зміни не можуть враховуватися при кваліфікації дій осіб, які вчинили злочини до 1 січня 1997
Разом з тим за допомогою вказівки на корисливі чи інші ниці спонукання скорочений коло суб'єктів, наприклад, у складі злочину «розголошення таємниці усиновлення (удочеріння)». Якщо раніше суб'єктом ст. 124.1 КК 1960 р. могло бути будь-осудна особа, яка досягла 16-річного віку, то на підставі ст. 155 КК 1996 р. до відповідальності може бути притягнуто лише особа, яка зобов'язана зберігати факт усиновлення (удочеріння) як службову чи професійну таємницю, або інша особа, яка вчинила злочин з корисливих або інших низинних спонукань. Не відповідають зазначеним вимогам особи, засуджені за ст. 124.1 КК 1960 р., повинні бути звільнені від покарання.
Найбільша кількість змін у новому КК торкнулося ознак, що характеризують об'єктивну сторону злочину. Так, ст. 229 КК 1996 р. на відміну від ст. 224.1 КК 1960 р. передбачила відповідальність не лише за викрадення, а й за вимагання наркотичних засобів. У випадку заволодіння наркотичними засобами шляхом вимагання до 1 січня 1997 р. дії винного слід кваліфікувати, як і раніше, за загальною нормою, яка встановлює відповідальність за вимагання, - за ст. 148 КК 1960 р., покарання за якою більш м'яке, ніж покарання за вимагання за ст. 163 КК 1996 р.
Нерідко в новому КК відповідальність посилена за допомогою розширення кола караних діянь та введення нових кваліфікуючих обставин. Наприклад, у ч. 1 ст. 111 КК 1996 р. як ознак тяжкої шкоди здоров'ю додатково включені повна втрата професійної працездатності, захворювання наркоманією або токсикоманією. Новими кваліфікуючими обставинами, що характеризують об'єктивну сторону злочину, в цій статті є загальнонебезпечним способом (п. «в» ч. 2), група осіб, група осіб за попередньою змовою або організована група (п. «а» ч. 3), дії, спрямовані на двох або більше осіб (п. «б» ч. 3). Цілком очевидно, що дані кваліфікуючі обставини можуть враховуватися тільки при кваліфікації злочинів, скоєних після введення в дію нового КК.
Складніше вирішується питання про те, яким законом слід віддати перевагу, коли зміни в диспозиції і в санкції закону внесено в протилежних напрямках: зміни в диспозиції спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на пом'якшення або навпаки. Так, на відміну від ст. 118 КК 1960 р., яка встановлювала відповідальність за примушування лише жінки до вступу в статевий зв'язок або до задоволення статевої пристрасті в іншій формі, ст. 133 КК 1996 р., розширила коло злочинних діянь, передбачивши і відповідальність за примушування чоловіка до мужолозтво або до здійснення інших дій сексуального характеру. Крім того, ст. 133 КК 1996 р. як способу спонукання передбачила не тільки матеріальну або службову, але і іншу залежність, а також шантаж, загрозу знищенням, пошкодженням або вилученням майна. Однак санкція ст. 133 КК 1996 р. м'якше, ніж ст. 118 КК 1960 р. (замість позбавлення волі на строк до 3 років за ст. 118 КК 1960 р. штраф, виправні роботи, позбавлення волі на строк до одного року за КК 1996 р.). Кваліфікувати «примушування», вчинене до 1 січня 1997 р., необхідно за ст. 133 КК 1996 р., що передбачає більш м'яке покарання, використовуючи при цьому диспозицію ст. 118 КК 1960 р., тобто потерпілої від злочину може бути тільки жінка, що знаходиться у матеріальній чи службової, а не іншій залежності від винного, і спосіб спонукання не може виражатися в шантажі, погрозі знищенням, пошкодженням або вилученням майна.
Таким чином, у разі протилежних змін до диспозиції і санкції статті КК 1996 р. злочин, вчинений до 1 січня 1997 р., підлягає кваліфікації за статтею, що передбачає більш м'яке покарання, з обмеженням кола злочинних діянь і способу вчинення злочину, передбачених іншим законом.

3. Про МЕЖАХ зворотної дії кримінального закону
Однією з гострих проблем, що виникли в процесі застосування кримінального законодавства з моменту прийняття нового Кримінального кодексу, є проблема реалізації норми про зворотну силу закону. Причому реалізації цієї норми у зв'язку з приписами Федерального закону «Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації».
Принцип дії кримінального закону в часі досить чітко сформульований як в Основному Законі нашої держави (ст.54 Конституції Російської федерації), так і безпосередньо в кримінальному законодавстві (ст.6 за КК РРФСР і ст.10 за нині чинним КК РФ).
Мені б хотілося звернути увагу не стільки на Кримінальний кодекс, скільки на ситуацію, що склалася в результаті прийняття Федерального закону «Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації». Він був підписаний Президентом Росії 13 червня 1996 року. Відповідно до цього Закону КК РФ вводився в дію з 1 січня 1997 р. А згідно ч.2 ст.3 все того ж Закону «підлягають припиненню всі порушені кримінальні справи про діяння, не визнаються злочинами відповідно до Кримінального кодексу Російської Федерації».
На перший погляд, нічого особливого в цьому формулюванні немає. Тобто мова йде про зворотну силу закону.
На думку професора Келіном С.Г., в новому КК повністю або частково декриміналізовано близько 40 діянь 1. Тому до всіх цих діянь застосовна норма про зворотну силу закону.
Здавалося б, жодних проблем для реалізації одного з основоположних принципів права немає, якби не «помилку» законодавця.
Федеральний закон «Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації» був опублікований у «Російській газеті» 18 червня 1996 року, а отже, 29 червня набув законної сили.
Такий порядок регламентується Федеральним законом від 14 липня 1994 року «Про порядок опублікування і набрання чинності федеральних конституційних законів, федеральних законів, актів палат Федеральних Зборів», у статті 6 якого зазначається, що закони та акти палат Федеральних Зборів «вступають в силу одночасно на всій території Російської Федерації після закінчення десяти днів після дня їх офіційного опублікування, якщо самими законами або актами палат не встановлено інший порядок вступу в силу ». Але з моменту вступу названого Закону в силу в кримінальному законодавстві виникла деяка суперечність.