Реферат
з маркетингу
на тему:
"Доктринальні підходи до франчайзингу"
2009
Ідентифікація франчайзингу як окремого, самостійного виду договору пов'язана з певними труднощами. Вони обумовлені перш за все нечіткістю і розпливчатість правових основ франчайзингу, недостатньою вивченістю його юридичної природи. Навіть у США, за свідченням Комітету по малому бізнесу Палати представників Конгресу США, незважаючи на всі найвищі ступені, яких удостоєний франчайзинг в цій країні, він все ще залишається для більшості американців порівняно маловідомим феноменом. Існування безлічі близьких франчайзингу, прикордонних, іноді "псевдофраншізних" договірних форм робить хиткими і нечіткими властиві франчайзингу критерії та ознаки. Автори згаданого доповіді Комітету по малому бізнесу Палати представників Конгресу США в зв'язку з цим відзначали, що в США існують численні "альтернативні підприємницькі форми, що не укладаються в загальне визначення франчайзингу".
Настільки ж численні і доктринальні визначення франшизою угоди. Найчастіше вони істотно розрізняються між собою по самому підходу і розуміння франшизних відносин, за повнотою їх охоплення, використовуваної термінології. Американський дослідник Дж. Хедфілд справедливо вказує, що саме розуміння предмета франчайзингу, викладене різними авторами, багато в чому залежить від того, з яких позицій їх автори оцінюють франчайзинг - з позицій франчайзера або з позицій франчайзі).
Особливе місце серед них належить визначень франчайзингу, виробленим численними національними, а також міжнародними франчайзинговими асоціаціями та федераціями. У 2002 р в світі їх налічувалося близько 40, включаючи і Російську асоціацію франчайзингу. З них два десятки входили в дуже впливову Європейську федерацію франчайзингу.
Звичайно, документи таких об'єднань не мають сили нормативних актів. Але прийняті ними статути, хартії, кодекси деонтології франшизних відносин явно виходять за межі правової теорії, тому що зобов'язують членів таких організацій керуватися подібними документами. Так, Етичний кодекс ЕФФ, даючи власне, причому досить якісне визначення франшизою угоди, встановлює, що угода повинна відповідати національному законодавству, права Європейського співтовариства і справжньому Етичному кодексу. Тим самим Кодекс набуває статусу своєрідного квазіправовому документа.
В інших подібних документах теж формулюються положення, певною мірою зобов'язують франчайзерів дотримуватися їх.
Не відволікаючись на просте цитування самих різних доктринальних визначень франчайзингу, виділимо відмінності в загальному акценті, який властивий, з одного боку, юристам континентальної школи права, і, з іншого, юристам англо-американської школи. Перші в більшій мірі теоретизують і схильні розглядати франчайзинг як продукт розвитку європейського права у сфері торговельно-розподільних, ексклюзивно-комерційних відносин Другі відрізняються більш прагматичним підходом, ставлячи на чільне місце перш за все підприємницьку цінність франчайзингу як комплексної договірної форми і підкреслюючи американське коріння останнього.
Виявлення правової природи франчайзингу - це передусім завдання його ідентифікації з позицій віднесення його до групи відомих каузальних угод або до самостійної групи договорів, аналіз його договірної специфіки на тлі загальних, властивих іншим "родинним" договорами рис і ознак. Виникаючі при цьому теоретичні труднощі пов'язані з близькістю і, як наслідок, з мимовільним ототожненням франчайзингу з двома іншими, причому різними групами підприємницьких договорів. Так, франчайзинг історично первісних типів із зрозумілих причин ототожнюється з групою торгово-посередницьких і ексклюзивних договорів на закупівлю або продаж товарів. З іншого боку, найбільш сучасні типи франчайзингу, у змісті яких немає регулювання відносин купівлі-продажу товарів, а є, по суті, лише надання та використання прав на об'єкти інтелектуальної власності, ототожнюються з чистим ліцензійною угодою.
Проте обидві ці групи "родинних" франчайзингу договорів слід оцінювати з різних часових та змістовних критеріїв. Для цього потрібно перш за все розділити договори першої групи на дві підгрупи. Одні з них можна охарактеризувати як традиційні каузальні, інші - як нові, більш сучасні за походженням. Що стосується традиційних договорів, то навіть з урахуванням того факту, що суди, які відчувають брак практики по франчайзингу, нерідко вдаються до аналогій в судових рішеннях з подібними традиційними торгово-посередницькими договорами - договорами агентування, комісії, доручення тощо, останні тим Проте досить чітко відокремлюються від франчайзингу. Відносини, що зв'язують франчайзера і франчайзі, мають принципово відмінний характер від відносин між принципалом і агентом або комітентом і комісіонером, або довірителем і повіреним. Характеристиці фігур франчайзера і франчайзі присвячений окремий параграф монографії, і тому тут ми обмежимося лише твердженням, що між франчайзингом і згаданими видами договорів відбувається чітка межа.
Складніше відокремити франчайзинг від підгрупи нових за походженням торгівельно-розподільчих договорів, тим більше що характер сучасного виробництва і тенденції розвитку ринку підсилюють схожість таких договорів з франчайзингом. Згідно з ними дистриб'ютор стає не просто спеціалізованим, професійним торговим посередником, але "вбудовується" в технологічний процес виробництва, стає його нероздільної складовою частиною. Інакше неможливо організувати виробництво і збут багатьох сучасних технічно складних виробів, потребують індивідуальної передпродажної доведення, налагодження, монтажу чи складання на місці і навчання персоналу, а також післяпродажного обслуговування, заводського контролю, забезпечення сировиною, напівфабрикатами, запчастинами, послугами тощо
Таким чином, особа, яка бере на себе такі функції, це вже навіть не посередник. Воно стає вертикально інтегрованою ланкою виробничого процесу, учасником сучасної технологічного ланцюжка доведення товару від виробника до споживача. Ті ж інтереси виробництва вимагають, щоб договірні зв'язки такого учасника з виробником продукції будувалися на довготривалій, стабільній основі, а поставки товарів здійснювалися за попередньо спланованим і скоординованим циклам. Подібна торгово-розподільна діяльність часто організовується за т. зв. мережевому принципу, коли об'єднані в групу територіально розосереджені торгово-роздрібні підприємства забезпечуються товарами з єдиного виробляє або розподіляє центру.
Зрозуміло, що постать дистриб'ютора далека від фігури посередника і в правовому сенсі. Посередник - це особа, яка не здійснює юридично значущих дій, а обмежується лише "подисканіе" контрагента. Сучасний дистриб'ютор сам є повноцінним контрагентом, стороною в новому, відмінному зі свого предмета та змісту, договорі.
Значна частина таких нових за своєю природою торгівельно-розподільчих договорів відома у правовій теорії як "неназвані". Під ними мається на увазі група підприємницьких договорів, які виникли в комерційній діяльності підприємницьких організацій промислово розвинених країн і, не отримавши у більшості з них прямого закріплення в законодавстві, були визнані під цим умовним найменуванням судовою практикою.
Серед "неназваних" договорів, до яких відноситься і франчайзинг, правова теорія розрізняє насамперед т. н. ексклюзивні договори. Визначення договору як виняткового вказує на те, що його сторони надають один одному деякі особливі, виняткові права, які ставлять третіх осіб у нерівне становище по відношенню до них Виключні права одночасно накладають на бік обмежувальні зобов'язання, відповідні таких прав. Таким чином, має місце взаємне обмеження цивільної правоздатності сторін
З усіх категорій виняткових торгівельно-розподільчих договорів найбільш близький до франчайзингу договір комерційної концесії Договори цього різновиду стали практикуватися в європейських країнах лише з першої половини XX століття, коли широко розгорнулася мережева торгівля поставила питання про необхідність створення нової проміжної торгово-посередницької фігури, яка могла б прийняти на себе ризики продажу третім особам товарів, що поставляються виробником Традиційний торговий агент, що не володіє такими правами, перестав задовольняти потребам виробників
Такий фігурою і став концесіонер за договором комерційної концесії. У 1943 р у Франції був прийнятий закон про концесійної продажу товарів, відповідно до якого виробник товарів надавав незалежного торговцю виключне право на продаж таких товарів, за що останній був зобов'язаний сплачувати виробнику тверду плату, незалежно від тієї плати, яку клієнти концесіонера сплачували йому за товари виготовлювача, продані ним концесіонером При цьому він брав на себе повну відповідальність за такий продаж Виключне право на продаж означало, що виробник зобов'язувався постачати свої товари тільки даному концесіонеру, і нікому більше. Звертає на себе увагу та обставина, що в Торговому кодексі Франції це виключне право було позначено терміном "франшиза" Між тим ні предмет договору, ні його зміст не включали умови про використання при цьому засобів індивідуалізації виробника, надання яких, як неодноразово підкреслювалося, є конституирующим ознакою франшизою угоди.
В 1961 р. в Бельгії був прийнятий закон про комерційну концесію Остання визначалася в законі як будь-яка угода, в силу якого концедент надає одному або декільком концесіонерам право продавати від імені та за рахунок концесіонера продукцію, виготовлену або поширювану концедентом. Така угода могла передбачати: а) виключну концесію на продаж товарів; б) концесію, згідно з якою концесіонер зобов'язувався продавати на відведеній для нього території всю або майже всю продукцію, що є предметом угоди; в) концесію на продаж товарів, яка накладала на концесіонера і пов'язувала його істотними зобов'язаннями, які вабили суворі наслідки для концесіонера у разі розірвання ним угоди. Як видно, жодна з цих моделей концесійного договору теж не була чітко пов'язана з наданням концесіонеру засобів індивідуалізації концедента.
Проте договір комерційної концесії дещо нагадує франшизні угоду, особливо у випадку, коли обидві сторони такого договору беруть на себе певні, взаємно обмежують їхні зобов'язання.
Комерційні концесії та аналогічні їм договірні форми отримали надзвичайно широке поширення на ринках споживчих товарів, у тому числі в експортно-імпортній торгівлі. Сам термін "комерційна концесія" має ходіння в небагатьох європейських країнах. У країнах загального права ексклюзивним дистрибьюторськими угодами відповідають деякі категорії т. зв. дилерських договорів. Сама постать дилерів, як зазначалося, теж тлумачиться неоднозначно. В одному з американських довідників по франчайзингу йдеться, наприклад, що дилери - це дозволені роздрібні торговці, які продають продукцію виробників чи постачальників. Зазвичай вони здійснюють цю діяльність самостійно, продаючи товар як його власників, але на відміну від франчайзі - від власного імені і з незначною допомогою виготовлювачів, а також не сплачують франшизних платежів або роялті. Однак у США деякі закони штатів про франчайзинг називають в якості сторони франшизою угоди саме дилерів, причому в тому тлумаченні цієї фігури, яка наводиться вище. Безсумнівно, що в даному випадку законодавче визначення договору як франшизою має так само мало підстав, як і визначення у згаданій французькому закону 1943 Коли такому дилеру в вираженої або непрямими формі надається за договором право продавати товари під торговою маркою виробника чи постачальника, статус концесіонера наближається до статусу франчайзі, яким він буває у нижчих торгівельно-розподільчих різновидів франчайзингу.
Близькість комерційної концесії до договору франчайзингу призвела деяких європейських дослідників до прямого ототожнення франчайзингу з комерційної концесії. Так, переважна частина французьких теоретиків франчайзингу схильна розглядати його лише як форму комерційної концесії і вважати навіть, що найбільш розвинений американський варіант франчайзингу є не що інше, як різновид все тієї ж європейської комерційної концесії, щоправда, з деякими місцевими, чисто американськими модифікаціями. Такої ж точки зору на франчайзинг дотримуються і деякі італійські юристи, але на відміну від французів вони все-таки визнають самостійне існування франчайзингу, правда, "у вузькому сенсі слова", розуміючи під ним тільки сервісний договір франшизи, оскільки традиційна комерційна концесія не поширюється на надання послуг, а обмежується тільки сферою торгівлі.
Є в італійській теорії і своєрідна компромісна точка зору, згідно з якою франчайзинг може бути ототожнений з комерційною концесією, але тільки не зі звичайною, традиційної, а з т.зв. "Агрегатної" або, висловлюючись тим же образною мовою, з концесією "в широкому сенсі слова". Прихильники цієї точки зору вважають, що "агрегатна" концесія передбачає всі елементи франчайзингу передачу засобів індивідуалізації, співпраця сторін, контрольні повноваження боку, що надає права. Вважається, що сервісний франчайзинг теж охоплюється поняттям "агрегатної" концесії
Інша частина континентальних теоретиків відстоює "первородство" континентальної концепції франчайзингу, взагалі не вдаючись до поняття комерційної концесії і залишаючись у рамках понятійного апарату і термінології франчайзингу. Вони стверджують, зокрема, що саме в Європі, а не в США франчайзинг трактується вірніше й повніше.
Прихильники такого підходу спираються при цьому на визначення франчайзингу, вироблене Європейською федерацією франчайзингу, в одному з фрагментів якого йдеться, що даний вид договору "представляє собою щось більше, ніж договір про виключне продажу товарів або чим договір комерційної концесії, або ліцензійна угода, згідно з якими сторони беруть на себе зобов'язання один перед одним. Франчайзинг спочиває на взаємній довірі, і обидві сторони як у відносинах між собою, так і у відносинах з громадськістю прагнуть уникати непорозумінь ". Вважається, що саме таке трактування франчайзингу припускає повномасштабне співробітництво сторін, супроводжуване контролем франчайзера над діями франчайзі. Іншими словами, мається на увазі, що європейська концепція чітко розуміє під франчайзингом тільки "бізнес-формат франчайзинг", тоді як у США поширений своєрідний структурований підхід до франчайзингу.
На підтвердження наводиться аргумент, що в США термін "франчайзинг" позначає два різновиди підприємницьких відносин: по-перше, "бізнес-формат" франчайзинг і, по-друге, т. зв. "Товарний" франчайзинг. Перший різновид нібито відповідає європейській версії франчайзингу як договору, по якому франчайзі переймає підприємницьку систему і методи франчайзера, використовує його торгову марку і фірмове найменування. Друга ж різновид відповідає договору, по якому франчайзі лише продає товари, вироблені франчайзером або позначені його торговою маркою або фірмовим найменуванням, не одержуючи ніякої допомоги від франчайзера і не перебуваючи під його контролем. У цитованій роботі підкреслюється, що "європейське" визначення франчайзингу висловлює ідею animus corpus, що об'єднує сторони в договорі, тоді як "американське" визначення робить упор на зобов'язання франчайзера "бути господарем магазину".
Таке вільне тлумачення американської правової теорією поняття франчайзингу нерідко призводить до того, що до нього відносять різні договірні форми, які за мірками європейської теорії, теж, як ми бачили, не надто скрупульозної при визначенні франчайзингу, зовсім ним не є. Так, у США під франчайзингом в одних випадках розуміють просту систему селективного розподілу товарів, в інших до нього відносять ексклюзивні угоди про розподіл товарів без надання ліцензії. Іноді окремі автори характеризують франчайзинг просто як "певну систему маркетингу" Ці доктринальні визначення перегукуються з офіційним визначенням франчайзингу Постанови № 436 Федеральної торгової комісії США, в якому йдеться про нього всього лише як про "метод ведення бізнесу чи методі розподілу товарів".
Представляється, що теоретичні розбіжності по франчайзингу мають своїм джерелом недостатньо чіткі уявлення про його особливості і відмітні ознаки порівняно з близькими йому договірними формами, перш за все з договором комерційної концесії Проблеми не існує, коли мова йде про "бізнес-формат франчайзинг" Незважаючи на претензії деяких авторів довести, що "європейська" комерційна концесія - це і є "бізнес-формат франчайзинг", їх не можна вважати обгрунтованими. Ні окремі законодавчі визначення комерційної концесії в Європі, ні переважаючі доктринальні уявлення не дозволяють навіть поруч поставити комерційну концесію з "бізнес-формат франчайзингом". Останній передбачає такий тип відносин сторін за договором, який не відомий ні традиційної
Селективна система передбачає особливі критерії відбору дистриб'юторів виправдовують такий відбір в очах антимонопольного законодавства, наприклад, вимогами наявності у дистриб'ютора унікальною, неповторною професійної кваліфікації або спеціального, недоступного іншим обладнання, чи інших унікальних достоїнств, що дозволяють найкращим чином забезпечувати престиж широко відомої фірми-виробника або її торгової марки. Є й нормативні визначення селективної торгівлі. Так, Регламент № 2790/1999 КЕС встановлює, що селективна розподільна система - це така система, коли постачальник береться продавати договірні товари чи надавати послуги тільки тим дистриб'юторам, які відібрані на основі особливих критеріїв, а ті зобов'язуються не продавати такі товари або не надавати такі послуги недозволеним дистриб'юторам Наводиться з комерційної концесії, ні іншим подібним їй ексклюзивним дистрибьюторськими договорами.
Це - по суті відносини опіки і контролю з боку "старшого" над "молодшим", перший з яких дає друге своє ім'я, веде за собою і прокладає йому шлях повною ризиків стихії ринку і конкуренції, допомагає стати на ноги і знайти повноцінний підприємницький статус . Саме тому термін "франчайзинг", як вже зазначалося, давно став синонімом пільгового підприємництва. Комерційна ж концесія - це перш за все відносини купівлі-продажу товарів, які можуть передбачати також використання окремих виняткових прав виробника або постачальника при подальшій передачі товарів.
Говорячи про відмінності між цими договірними формами, слід ще раз відзначити ту обставину, що сфера дії комерційних концесій щодо вузька; вони застосовуються тільки в торгівлі. Відсутня традиційна комерційна концесія і в сфері обслуговування. А сервісний франчайзинг, до речі, активно розвивається, освоює все нові галузі індустрії обслуговування. Ще більш істотна відмінність франчайзингу полягає в тому, що франчайзі може домовитися з франчайзером про власне виробництво товарів за ліцензією за сприяння франчайзера. Таким чином, договір франшизи може мати місце не тільки в сфері розподілу товарів, а й у сфері їх виробництва. Виробнича франшиза - це взагалі інший тип і рівень відносин сторін.
Якщо до франчайзингу примикає, причому як би з одного флангу, договір комерційної концесії та близькі їй договірні форми, то з "протилежного" флангу франчайзинг межує з договорами інший з згадуваних вище груп - ліцензійними угодами. Треба сказати, що всякий франшизних договір передбачає надання франчайзером франчайзі в ліцензійному порядку виняткових прав на засоби індивідуалізації. Іншими словами, франчайзинг - це також і ліцензійну угоду. Особливо близькі до ліцензійних угод найбільш сучасні форми "бестоварного" франчайзингу, що передбачають передачу франчайзі нових технологій, передових методів виробництва, оригінальних систем організації бізнесу або іншої професійної діяльності, інших ноу-хау під фірмовим найменуванням франчайзера.
Разом з тим очевидно, що далеко не всяке ліцензійна угода - це франчайзинг. Обидва ці види угод мають певні відмінності один від одного. Але перш ніж сказати про них, необхідно відмежувати франчайзинг, особливо його виробничі форми, від ще однієї групи сучасних договорів, пов'язаних з наданням однією стороною технічного сприяння іншій стороні у виконанні якого-небудь інвестиційного проекту. Найчастіше вони так і називаються - угоди про технічне співробітництво, в тому числі на ліцензійній основі. За таким договором, як і при франчайзинг, одна зі сторін зобов'язується провести повне технічне оснащення, поставити необхідну сировину, компоненти, матеріали тощо, навчити і підготувати персонал замовника. У договорі, однак, немає головного, що відрізняє франчайзинг, а саме немає франшизи як пакету виняткових прав на засоби індивідуалізації замовника. Немає і тих специфічних цілей, які ставлять перед собою сторони по франчайзингу
Роль засобів індивідуалізації є, на думку деяких авторів, головною відмінністю франчайзингу та від ліцензійної угоди. Ліцензіат у своїй комерційній діяльності може крім ліцензійних використовувати і власні кошти індивідуалізації, особливо що стосується ліцензій на торговельну марку і ноу-хау. Тоді як франчайзі такої можливості позбавлений. Що стосується обов'язків ліцензіара, то він, як правило, не втручається у підприємницьку діяльність ліцензіата і не контролює якість продукції, що виготовляється останнім продукції. У принципі, однак, ліцензійна угода може передбачати і такі права ліцензіара. Але в цілому, на наше переконання, права і обов'язки ліцензіара при всьому їх можливу схожість із правами та обов'язками франчайзера не можуть зрівнятися з останніми по їх різноманіттю, обсягом і повноті. Не кажучи вже про те, що в ліцензійних відносинах практично не існує феномена, аналогічного франшизной мережі.
Процес становлення франчайзингу як нового виду підприємницького договору ще не завершений. Він пов'язаний з якісними змінами ринку, з його тенденціями до ускладнення зв'язків, транскордонне ™, глобалізації, інтернаціоналізації. Тому ще далекі від завершення правові форми опосередкування сучасних ринкових відносин. Зокрема, багато в чому з цих причин ще не викристалізувалися чіткі і стійкі правові параметри франчайзингу.
Тим не менш, незважаючи на недостатню чіткість цих параметрів, франчайзинг, безсумнівно, знайшов свою власну, окрему й велику нішу в системі сучасних договірно-зобов'язальних щодо Цьому обставині не суперечить розповсюджене переконання в тому, що франчайзинг має змішану, комбіновану правову природу франшизних договір, говорить один з дослідників, незалежно від того, чи є він дістрібиоторскім, сервісним або виробничим, володіє гібридної природою, відбиває присутність в ньому рис, властивих іншим видам комерційних договорів. Ці схожі характеристики деколи ускладнюють ідентифікацію франшизою угоди та договори і відмежування його від інших договорів
Так, у ФРН, йдеться в іншому дослідженні, незважаючи на триваючі теоретичні суперечки про правову природу та нормативному визначенні франчайзингу, склалася тим не менш загальна точка зору, згідно з якою франшизних договір являє собою якусь гібридну договірну форму, що поєднує в собі численні елементи добре відомих, законодавчо оформлених договорів Виходячи з такого розуміння, при оцінці франшизних договорів повинні чітко застосовуватися відповідні кожному з них законодавчі акти і правила. Один з перших російських франчайзерів. В. Довгань також підтверджує, що юристи зазвичай розглядають франчайзинг як гібридну форму, що поєднує в собі елементи ліцензійної угоди і дистриб'юторські договору. Через відмінності у наборі і співвідношенні елементів різних договірних форм, що міняються від одного франшизою договору до іншого, про франчайзинг в літературі стали відгукуватися навіть як про договорі-хамелеон
Важливо разом з тим підкреслити, що, поєднуючи в собі ознаки кількох різних договірних форм, франшизні угода ніколи не поглинає ні одну з них в такій мірі, щоб його можна було цілком ототожнити з будь-якої з них Дослідники теж підкреслюють цю обставину, хоча кожен з них уявляє собі такі форми по-різному Згідно, наприклад, однієї з точок зору, франчайзинг охоплює такі види відносин 1) наймача і найманого працівника;
2) розподілу;
3) ліцензіара і ліцензіата;
4) агентування;
5) продавця і покупця. Але жоден з таких видів відносин не охоплюється франчайзингом повністю. До якої міри у франшізной договорі проступають ознаки інших договірних форм, і яких саме - залежить від умов кожного конкретного договору.
Можна цілком погодитися з тим, що франчайзинг, як і всякий інший каузальний договір, несе в собі ознаки інших договірних форм. Але він все ж не є простою механічною сумішшю, сукупністю таких договірних елементів. Франчайзингу, особливо його вищим різновидам, властиво системне з'єднання таких елементів. Як відомо, система відрізняється від простої сукупності тим, що складові її елементи надають їй новий якісний стан, відмінне від стану окремих елементів. Виняток хоча б одного з них із системи перетворює останню в простий набір таких елементів.
Взяті не окремо, а в сукупності елементи франчайзингу опосередковує нові за своєю договірної природі, комплексні відносини взаємодії сторін франшизою угоди. Франчайзинг - це договір про співробітництво сторін, точніше, про особливий, раніше не відомому типі співробітництва, недоступному окремо ні однієї з присутніх у франчайзингу договірних форм. Саме це нове, системне якість надає франшизной угодою типологічно повноцінний і самостійний характер.
з маркетингу
на тему:
"Доктринальні підходи до франчайзингу"
2009
Ідентифікація франчайзингу як окремого, самостійного виду договору пов'язана з певними труднощами. Вони обумовлені перш за все нечіткістю і розпливчатість правових основ франчайзингу, недостатньою вивченістю його юридичної природи. Навіть у США, за свідченням Комітету по малому бізнесу Палати представників Конгресу США, незважаючи на всі найвищі ступені, яких удостоєний франчайзинг в цій країні, він все ще залишається для більшості американців порівняно маловідомим феноменом. Існування безлічі близьких франчайзингу, прикордонних, іноді "псевдофраншізних" договірних форм робить хиткими і нечіткими властиві франчайзингу критерії та ознаки. Автори згаданого доповіді Комітету по малому бізнесу Палати представників Конгресу США в зв'язку з цим відзначали, що в США існують численні "альтернативні підприємницькі форми, що не укладаються в загальне визначення франчайзингу".
Настільки ж численні і доктринальні визначення франшизою угоди. Найчастіше вони істотно розрізняються між собою по самому підходу і розуміння франшизних відносин, за повнотою їх охоплення, використовуваної термінології. Американський дослідник Дж. Хедфілд справедливо вказує, що саме розуміння предмета франчайзингу, викладене різними авторами, багато в чому залежить від того, з яких позицій їх автори оцінюють франчайзинг - з позицій франчайзера або з позицій франчайзі).
Особливе місце серед них належить визначень франчайзингу, виробленим численними національними, а також міжнародними франчайзинговими асоціаціями та федераціями. У 2002 р в світі їх налічувалося близько 40, включаючи і Російську асоціацію франчайзингу. З них два десятки входили в дуже впливову Європейську федерацію франчайзингу.
Звичайно, документи таких об'єднань не мають сили нормативних актів. Але прийняті ними статути, хартії, кодекси деонтології франшизних відносин явно виходять за межі правової теорії, тому що зобов'язують членів таких організацій керуватися подібними документами. Так, Етичний кодекс ЕФФ, даючи власне, причому досить якісне визначення франшизою угоди, встановлює, що угода повинна відповідати національному законодавству, права Європейського співтовариства і справжньому Етичному кодексу. Тим самим Кодекс набуває статусу своєрідного квазіправовому документа.
В інших подібних документах теж формулюються положення, певною мірою зобов'язують франчайзерів дотримуватися їх.
Не відволікаючись на просте цитування самих різних доктринальних визначень франчайзингу, виділимо відмінності в загальному акценті, який властивий, з одного боку, юристам континентальної школи права, і, з іншого, юристам англо-американської школи. Перші в більшій мірі теоретизують і схильні розглядати франчайзинг як продукт розвитку європейського права у сфері торговельно-розподільних, ексклюзивно-комерційних відносин Другі відрізняються більш прагматичним підходом, ставлячи на чільне місце перш за все підприємницьку цінність франчайзингу як комплексної договірної форми і підкреслюючи американське коріння останнього.
Виявлення правової природи франчайзингу - це передусім завдання його ідентифікації з позицій віднесення його до групи відомих каузальних угод або до самостійної групи договорів, аналіз його договірної специфіки на тлі загальних, властивих іншим "родинним" договорами рис і ознак. Виникаючі при цьому теоретичні труднощі пов'язані з близькістю і, як наслідок, з мимовільним ототожненням франчайзингу з двома іншими, причому різними групами підприємницьких договорів. Так, франчайзинг історично первісних типів із зрозумілих причин ототожнюється з групою торгово-посередницьких і ексклюзивних договорів на закупівлю або продаж товарів. З іншого боку, найбільш сучасні типи франчайзингу, у змісті яких немає регулювання відносин купівлі-продажу товарів, а є, по суті, лише надання та використання прав на об'єкти інтелектуальної власності, ототожнюються з чистим ліцензійною угодою.
Проте обидві ці групи "родинних" франчайзингу договорів слід оцінювати з різних часових та змістовних критеріїв. Для цього потрібно перш за все розділити договори першої групи на дві підгрупи. Одні з них можна охарактеризувати як традиційні каузальні, інші - як нові, більш сучасні за походженням. Що стосується традиційних договорів, то навіть з урахуванням того факту, що суди, які відчувають брак практики по франчайзингу, нерідко вдаються до аналогій в судових рішеннях з подібними традиційними торгово-посередницькими договорами - договорами агентування, комісії, доручення тощо, останні тим Проте досить чітко відокремлюються від франчайзингу. Відносини, що зв'язують франчайзера і франчайзі, мають принципово відмінний характер від відносин між принципалом і агентом або комітентом і комісіонером, або довірителем і повіреним. Характеристиці фігур франчайзера і франчайзі присвячений окремий параграф монографії, і тому тут ми обмежимося лише твердженням, що між франчайзингом і згаданими видами договорів відбувається чітка межа.
Складніше відокремити франчайзинг від підгрупи нових за походженням торгівельно-розподільчих договорів, тим більше що характер сучасного виробництва і тенденції розвитку ринку підсилюють схожість таких договорів з франчайзингом. Згідно з ними дистриб'ютор стає не просто спеціалізованим, професійним торговим посередником, але "вбудовується" в технологічний процес виробництва, стає його нероздільної складовою частиною. Інакше неможливо організувати виробництво і збут багатьох сучасних технічно складних виробів, потребують індивідуальної передпродажної доведення, налагодження, монтажу чи складання на місці і навчання персоналу, а також післяпродажного обслуговування, заводського контролю, забезпечення сировиною, напівфабрикатами, запчастинами, послугами тощо
Таким чином, особа, яка бере на себе такі функції, це вже навіть не посередник. Воно стає вертикально інтегрованою ланкою виробничого процесу, учасником сучасної технологічного ланцюжка доведення товару від виробника до споживача. Ті ж інтереси виробництва вимагають, щоб договірні зв'язки такого учасника з виробником продукції будувалися на довготривалій, стабільній основі, а поставки товарів здійснювалися за попередньо спланованим і скоординованим циклам. Подібна торгово-розподільна діяльність часто організовується за т. зв. мережевому принципу, коли об'єднані в групу територіально розосереджені торгово-роздрібні підприємства забезпечуються товарами з єдиного виробляє або розподіляє центру.
Зрозуміло, що постать дистриб'ютора далека від фігури посередника і в правовому сенсі. Посередник - це особа, яка не здійснює юридично значущих дій, а обмежується лише "подисканіе" контрагента. Сучасний дистриб'ютор сам є повноцінним контрагентом, стороною в новому, відмінному зі свого предмета та змісту, договорі.
Значна частина таких нових за своєю природою торгівельно-розподільчих договорів відома у правовій теорії як "неназвані". Під ними мається на увазі група підприємницьких договорів, які виникли в комерційній діяльності підприємницьких організацій промислово розвинених країн і, не отримавши у більшості з них прямого закріплення в законодавстві, були визнані під цим умовним найменуванням судовою практикою.
Серед "неназваних" договорів, до яких відноситься і франчайзинг, правова теорія розрізняє насамперед т. н. ексклюзивні договори. Визначення договору як виняткового вказує на те, що його сторони надають один одному деякі особливі, виняткові права, які ставлять третіх осіб у нерівне становище по відношенню до них Виключні права одночасно накладають на бік обмежувальні зобов'язання, відповідні таких прав. Таким чином, має місце взаємне обмеження цивільної правоздатності сторін
З усіх категорій виняткових торгівельно-розподільчих договорів найбільш близький до франчайзингу договір комерційної концесії Договори цього різновиду стали практикуватися в європейських країнах лише з першої половини XX століття, коли широко розгорнулася мережева торгівля поставила питання про необхідність створення нової проміжної торгово-посередницької фігури, яка могла б прийняти на себе ризики продажу третім особам товарів, що поставляються виробником Традиційний торговий агент, що не володіє такими правами, перестав задовольняти потребам виробників
Такий фігурою і став концесіонер за договором комерційної концесії. У 1943 р у Франції був прийнятий закон про концесійної продажу товарів, відповідно до якого виробник товарів надавав незалежного торговцю виключне право на продаж таких товарів, за що останній був зобов'язаний сплачувати виробнику тверду плату, незалежно від тієї плати, яку клієнти концесіонера сплачували йому за товари виготовлювача, продані ним концесіонером При цьому він брав на себе повну відповідальність за такий продаж Виключне право на продаж означало, що виробник зобов'язувався постачати свої товари тільки даному концесіонеру, і нікому більше. Звертає на себе увагу та обставина, що в Торговому кодексі Франції це виключне право було позначено терміном "франшиза" Між тим ні предмет договору, ні його зміст не включали умови про використання при цьому засобів індивідуалізації виробника, надання яких, як неодноразово підкреслювалося, є конституирующим ознакою франшизою угоди.
В 1961 р. в Бельгії був прийнятий закон про комерційну концесію Остання визначалася в законі як будь-яка угода, в силу якого концедент надає одному або декільком концесіонерам право продавати від імені та за рахунок концесіонера продукцію, виготовлену або поширювану концедентом. Така угода могла передбачати: а) виключну концесію на продаж товарів; б) концесію, згідно з якою концесіонер зобов'язувався продавати на відведеній для нього території всю або майже всю продукцію, що є предметом угоди; в) концесію на продаж товарів, яка накладала на концесіонера і пов'язувала його істотними зобов'язаннями, які вабили суворі наслідки для концесіонера у разі розірвання ним угоди. Як видно, жодна з цих моделей концесійного договору теж не була чітко пов'язана з наданням концесіонеру засобів індивідуалізації концедента.
Проте договір комерційної концесії дещо нагадує франшизні угоду, особливо у випадку, коли обидві сторони такого договору беруть на себе певні, взаємно обмежують їхні зобов'язання.
Комерційні концесії та аналогічні їм договірні форми отримали надзвичайно широке поширення на ринках споживчих товарів, у тому числі в експортно-імпортній торгівлі. Сам термін "комерційна концесія" має ходіння в небагатьох європейських країнах. У країнах загального права ексклюзивним дистрибьюторськими угодами відповідають деякі категорії т. зв. дилерських договорів. Сама постать дилерів, як зазначалося, теж тлумачиться неоднозначно. В одному з американських довідників по франчайзингу йдеться, наприклад, що дилери - це дозволені роздрібні торговці, які продають продукцію виробників чи постачальників. Зазвичай вони здійснюють цю діяльність самостійно, продаючи товар як його власників, але на відміну від франчайзі - від власного імені і з незначною допомогою виготовлювачів, а також не сплачують франшизних платежів або роялті. Однак у США деякі закони штатів про франчайзинг називають в якості сторони франшизою угоди саме дилерів, причому в тому тлумаченні цієї фігури, яка наводиться вище. Безсумнівно, що в даному випадку законодавче визначення договору як франшизою має так само мало підстав, як і визначення у згаданій французькому закону 1943 Коли такому дилеру в вираженої або непрямими формі надається за договором право продавати товари під торговою маркою виробника чи постачальника, статус концесіонера наближається до статусу франчайзі, яким він буває у нижчих торгівельно-розподільчих різновидів франчайзингу.
Близькість комерційної концесії до договору франчайзингу призвела деяких європейських дослідників до прямого ототожнення франчайзингу з комерційної концесії. Так, переважна частина французьких теоретиків франчайзингу схильна розглядати його лише як форму комерційної концесії і вважати навіть, що найбільш розвинений американський варіант франчайзингу є не що інше, як різновид все тієї ж європейської комерційної концесії, щоправда, з деякими місцевими, чисто американськими модифікаціями. Такої ж точки зору на франчайзинг дотримуються і деякі італійські юристи, але на відміну від французів вони все-таки визнають самостійне існування франчайзингу, правда, "у вузькому сенсі слова", розуміючи під ним тільки сервісний договір франшизи, оскільки традиційна комерційна концесія не поширюється на надання послуг, а обмежується тільки сферою торгівлі.
Є в італійській теорії і своєрідна компромісна точка зору, згідно з якою франчайзинг може бути ототожнений з комерційною концесією, але тільки не зі звичайною, традиційної, а з т.зв. "Агрегатної" або, висловлюючись тим же образною мовою, з концесією "в широкому сенсі слова". Прихильники цієї точки зору вважають, що "агрегатна" концесія передбачає всі елементи франчайзингу передачу засобів індивідуалізації, співпраця сторін, контрольні повноваження боку, що надає права. Вважається, що сервісний франчайзинг теж охоплюється поняттям "агрегатної" концесії
Інша частина континентальних теоретиків відстоює "первородство" континентальної концепції франчайзингу, взагалі не вдаючись до поняття комерційної концесії і залишаючись у рамках понятійного апарату і термінології франчайзингу. Вони стверджують, зокрема, що саме в Європі, а не в США франчайзинг трактується вірніше й повніше.
Прихильники такого підходу спираються при цьому на визначення франчайзингу, вироблене Європейською федерацією франчайзингу, в одному з фрагментів якого йдеться, що даний вид договору "представляє собою щось більше, ніж договір про виключне продажу товарів або чим договір комерційної концесії, або ліцензійна угода, згідно з якими сторони беруть на себе зобов'язання один перед одним. Франчайзинг спочиває на взаємній довірі, і обидві сторони як у відносинах між собою, так і у відносинах з громадськістю прагнуть уникати непорозумінь ". Вважається, що саме таке трактування франчайзингу припускає повномасштабне співробітництво сторін, супроводжуване контролем франчайзера над діями франчайзі. Іншими словами, мається на увазі, що європейська концепція чітко розуміє під франчайзингом тільки "бізнес-формат франчайзинг", тоді як у США поширений своєрідний структурований підхід до франчайзингу.
На підтвердження наводиться аргумент, що в США термін "франчайзинг" позначає два різновиди підприємницьких відносин: по-перше, "бізнес-формат" франчайзинг і, по-друге, т. зв. "Товарний" франчайзинг. Перший різновид нібито відповідає європейській версії франчайзингу як договору, по якому франчайзі переймає підприємницьку систему і методи франчайзера, використовує його торгову марку і фірмове найменування. Друга ж різновид відповідає договору, по якому франчайзі лише продає товари, вироблені франчайзером або позначені його торговою маркою або фірмовим найменуванням, не одержуючи ніякої допомоги від франчайзера і не перебуваючи під його контролем. У цитованій роботі підкреслюється, що "європейське" визначення франчайзингу висловлює ідею animus corpus, що об'єднує сторони в договорі, тоді як "американське" визначення робить упор на зобов'язання франчайзера "бути господарем магазину".
Таке вільне тлумачення американської правової теорією поняття франчайзингу нерідко призводить до того, що до нього відносять різні договірні форми, які за мірками європейської теорії, теж, як ми бачили, не надто скрупульозної при визначенні франчайзингу, зовсім ним не є. Так, у США під франчайзингом в одних випадках розуміють просту систему селективного розподілу товарів, в інших до нього відносять ексклюзивні угоди про розподіл товарів без надання ліцензії. Іноді окремі автори характеризують франчайзинг просто як "певну систему маркетингу" Ці доктринальні визначення перегукуються з офіційним визначенням франчайзингу Постанови № 436 Федеральної торгової комісії США, в якому йдеться про нього всього лише як про "метод ведення бізнесу чи методі розподілу товарів".
Представляється, що теоретичні розбіжності по франчайзингу мають своїм джерелом недостатньо чіткі уявлення про його особливості і відмітні ознаки порівняно з близькими йому договірними формами, перш за все з договором комерційної концесії Проблеми не існує, коли мова йде про "бізнес-формат франчайзинг" Незважаючи на претензії деяких авторів довести, що "європейська" комерційна концесія - це і є "бізнес-формат франчайзинг", їх не можна вважати обгрунтованими. Ні окремі законодавчі визначення комерційної концесії в Європі, ні переважаючі доктринальні уявлення не дозволяють навіть поруч поставити комерційну концесію з "бізнес-формат франчайзингом". Останній передбачає такий тип відносин сторін за договором, який не відомий ні традиційної
Селективна система передбачає особливі критерії відбору дистриб'юторів виправдовують такий відбір в очах антимонопольного законодавства, наприклад, вимогами наявності у дистриб'ютора унікальною, неповторною професійної кваліфікації або спеціального, недоступного іншим обладнання, чи інших унікальних достоїнств, що дозволяють найкращим чином забезпечувати престиж широко відомої фірми-виробника або її торгової марки. Є й нормативні визначення селективної торгівлі. Так, Регламент № 2790/1999 КЕС встановлює, що селективна розподільна система - це така система, коли постачальник береться продавати договірні товари чи надавати послуги тільки тим дистриб'юторам, які відібрані на основі особливих критеріїв, а ті зобов'язуються не продавати такі товари або не надавати такі послуги недозволеним дистриб'юторам Наводиться з комерційної концесії, ні іншим подібним їй ексклюзивним дистрибьюторськими договорами.
Це - по суті відносини опіки і контролю з боку "старшого" над "молодшим", перший з яких дає друге своє ім'я, веде за собою і прокладає йому шлях повною ризиків стихії ринку і конкуренції, допомагає стати на ноги і знайти повноцінний підприємницький статус . Саме тому термін "франчайзинг", як вже зазначалося, давно став синонімом пільгового підприємництва. Комерційна ж концесія - це перш за все відносини купівлі-продажу товарів, які можуть передбачати також використання окремих виняткових прав виробника або постачальника при подальшій передачі товарів.
Говорячи про відмінності між цими договірними формами, слід ще раз відзначити ту обставину, що сфера дії комерційних концесій щодо вузька; вони застосовуються тільки в торгівлі. Відсутня традиційна комерційна концесія і в сфері обслуговування. А сервісний франчайзинг, до речі, активно розвивається, освоює все нові галузі індустрії обслуговування. Ще більш істотна відмінність франчайзингу полягає в тому, що франчайзі може домовитися з франчайзером про власне виробництво товарів за ліцензією за сприяння франчайзера. Таким чином, договір франшизи може мати місце не тільки в сфері розподілу товарів, а й у сфері їх виробництва. Виробнича франшиза - це взагалі інший тип і рівень відносин сторін.
Якщо до франчайзингу примикає, причому як би з одного флангу, договір комерційної концесії та близькі їй договірні форми, то з "протилежного" флангу франчайзинг межує з договорами інший з згадуваних вище груп - ліцензійними угодами. Треба сказати, що всякий франшизних договір передбачає надання франчайзером франчайзі в ліцензійному порядку виняткових прав на засоби індивідуалізації. Іншими словами, франчайзинг - це також і ліцензійну угоду. Особливо близькі до ліцензійних угод найбільш сучасні форми "бестоварного" франчайзингу, що передбачають передачу франчайзі нових технологій, передових методів виробництва, оригінальних систем організації бізнесу або іншої професійної діяльності, інших ноу-хау під фірмовим найменуванням франчайзера.
Разом з тим очевидно, що далеко не всяке ліцензійна угода - це франчайзинг. Обидва ці види угод мають певні відмінності один від одного. Але перш ніж сказати про них, необхідно відмежувати франчайзинг, особливо його виробничі форми, від ще однієї групи сучасних договорів, пов'язаних з наданням однією стороною технічного сприяння іншій стороні у виконанні якого-небудь інвестиційного проекту. Найчастіше вони так і називаються - угоди про технічне співробітництво, в тому числі на ліцензійній основі. За таким договором, як і при франчайзинг, одна зі сторін зобов'язується провести повне технічне оснащення, поставити необхідну сировину, компоненти, матеріали тощо, навчити і підготувати персонал замовника. У договорі, однак, немає головного, що відрізняє франчайзинг, а саме немає франшизи як пакету виняткових прав на засоби індивідуалізації замовника. Немає і тих специфічних цілей, які ставлять перед собою сторони по франчайзингу
Роль засобів індивідуалізації є, на думку деяких авторів, головною відмінністю франчайзингу та від ліцензійної угоди. Ліцензіат у своїй комерційній діяльності може крім ліцензійних використовувати і власні кошти індивідуалізації, особливо що стосується ліцензій на торговельну марку і ноу-хау. Тоді як франчайзі такої можливості позбавлений. Що стосується обов'язків ліцензіара, то він, як правило, не втручається у підприємницьку діяльність ліцензіата і не контролює якість продукції, що виготовляється останнім продукції. У принципі, однак, ліцензійна угода може передбачати і такі права ліцензіара. Але в цілому, на наше переконання, права і обов'язки ліцензіара при всьому їх можливу схожість із правами та обов'язками франчайзера не можуть зрівнятися з останніми по їх різноманіттю, обсягом і повноті. Не кажучи вже про те, що в ліцензійних відносинах практично не існує феномена, аналогічного франшизной мережі.
Процес становлення франчайзингу як нового виду підприємницького договору ще не завершений. Він пов'язаний з якісними змінами ринку, з його тенденціями до ускладнення зв'язків, транскордонне ™, глобалізації, інтернаціоналізації. Тому ще далекі від завершення правові форми опосередкування сучасних ринкових відносин. Зокрема, багато в чому з цих причин ще не викристалізувалися чіткі і стійкі правові параметри франчайзингу.
Тим не менш, незважаючи на недостатню чіткість цих параметрів, франчайзинг, безсумнівно, знайшов свою власну, окрему й велику нішу в системі сучасних договірно-зобов'язальних щодо Цьому обставині не суперечить розповсюджене переконання в тому, що франчайзинг має змішану, комбіновану правову природу франшизних договір, говорить один з дослідників, незалежно від того, чи є він дістрібиоторскім, сервісним або виробничим, володіє гібридної природою, відбиває присутність в ньому рис, властивих іншим видам комерційних договорів. Ці схожі характеристики деколи ускладнюють ідентифікацію франшизою угоди та договори і відмежування його від інших договорів
Так, у ФРН, йдеться в іншому дослідженні, незважаючи на триваючі теоретичні суперечки про правову природу та нормативному визначенні франчайзингу, склалася тим не менш загальна точка зору, згідно з якою франшизних договір являє собою якусь гібридну договірну форму, що поєднує в собі численні елементи добре відомих, законодавчо оформлених договорів Виходячи з такого розуміння, при оцінці франшизних договорів повинні чітко застосовуватися відповідні кожному з них законодавчі акти і правила. Один з перших російських франчайзерів. В. Довгань також підтверджує, що юристи зазвичай розглядають франчайзинг як гібридну форму, що поєднує в собі елементи ліцензійної угоди і дистриб'юторські договору. Через відмінності у наборі і співвідношенні елементів різних договірних форм, що міняються від одного франшизою договору до іншого, про франчайзинг в літературі стали відгукуватися навіть як про договорі-хамелеон
Важливо разом з тим підкреслити, що, поєднуючи в собі ознаки кількох різних договірних форм, франшизні угода ніколи не поглинає ні одну з них в такій мірі, щоб його можна було цілком ототожнити з будь-якої з них Дослідники теж підкреслюють цю обставину, хоча кожен з них уявляє собі такі форми по-різному Згідно, наприклад, однієї з точок зору, франчайзинг охоплює такі види відносин 1) наймача і найманого працівника;
2) розподілу;
3) ліцензіара і ліцензіата;
4) агентування;
5) продавця і покупця. Але жоден з таких видів відносин не охоплюється франчайзингом повністю. До якої міри у франшізной договорі проступають ознаки інших договірних форм, і яких саме - залежить від умов кожного конкретного договору.
Можна цілком погодитися з тим, що франчайзинг, як і всякий інший каузальний договір, несе в собі ознаки інших договірних форм. Але він все ж не є простою механічною сумішшю, сукупністю таких договірних елементів. Франчайзингу, особливо його вищим різновидам, властиво системне з'єднання таких елементів. Як відомо, система відрізняється від простої сукупності тим, що складові її елементи надають їй новий якісний стан, відмінне від стану окремих елементів. Виняток хоча б одного з них із системи перетворює останню в простий набір таких елементів.
Взяті не окремо, а в сукупності елементи франчайзингу опосередковує нові за своєю договірної природі, комплексні відносини взаємодії сторін франшизою угоди. Франчайзинг - це договір про співробітництво сторін, точніше, про особливий, раніше не відомому типі співробітництва, недоступному окремо ні однієї з присутніх у франчайзингу договірних форм. Саме це нове, системне якість надає франшизной угодою типологічно повноцінний і самостійний характер.