Договір лізингу та його місце в системі цивільно-правових договорів

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1 Система цивільно-правових договорів

1.1 Поняття цивільно-правового договору

1.2 Види цивільно-правових договорів

1.3 Структура і суттєві умови цивільно-правового

договору

1.4 Форма, порядок складання та підписання цивільно-правового договору

РОЗДІЛ 2 Договір фінансової оренди (лізинг) у системі цивільно - правових договорів

2.1 Поняття і сутність договору фінансової оренди (лізингу)

2.2 Різновиди договорів фінансової оренди (лізингу)

2.3 Суб'єкти договору фінансової оренди (лізингу)

2.4 Ризики в договорі фінансової оренди (лізингу) та способи їх мінімізації

РОЗДІЛ 3 Істотні умови при складанні договору фінансової оренди (лізингу) на прикладі ЗАТ «СЛК-Авто»

3.1 Рекомендації щодо складання договору фінансової оренди (лізингу) на прикладі ЗАТ «СЛК-АВТО»

3.2 Відповідальність сторін при укладенні договору фінансової оренди (лізингу)

3.3 Специфіка укладення договору фінансової оренди (лізингу) автомобільного транспорту, як основний вид діяльності

ЗАТ «СЛК-АВТО»

ВИСНОВОК

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ДОДАТОК А Договір фінансової оренди лізингу

ВСТУП

Необхідність розвитку лізингу в Росії стає особливо очевидною в період наступив економічної кризи і зумовлена, насамперед, несприятливим станом промислових підприємств реального сектору економіки. Ми всі чудово знаємо, яка в нас частка морально застарілого обладнання, наскільки низька ефективність використання такого обладнання і т.д. Більшість промислових підприємств, особливо великих, зараз відчуває постійний дефіцит оборотних коштів. Особливо гостро стоїть питання інвестицій у ці підприємства.

Розвиток же лізингу в Росії має особливе значення в першу чергу для забезпечення фінансування малих і середніх організацій, а також відкриваються підприємств, яким належить ключова роль у забезпеченні впровадження нових технологій та конкуренції в економіці поряд із створенням нових робочих місць. До того ж лізинг є ефективним механізмом фінансування цього сектора, який банківська сфера традиційно обходила стороною.

Висновок лізингових угод неможливо без чіткого розумію суті договору фінансової оренди (лізингу), його істотних умов, особливостей і підводних каменів, принципів по якому він побудований.

Дана робота компенсує пробіл, який утворився в розумінні специфіки складання договору, так як містить практичні поради щодо складання та супроводу договору лізингу

Тема актуальна і може представляти інтерес, в першу чергу, власникам і організаціям, які мають намір вибрати лізинг, як інструмент для залучення інвестицій. Так само дана робота може бути цікава як для широкого кола громадськості, так і для фахівців, що працюють в даній області, тому що містить практичні поради зі складання договору лізингу.

Будь-яка підприємницька діяльність здійснюється за коштами здійснення операцій. У свою чергу договір - це форма, що виражає суть якої-небудь угоди. Договір в будь-якій діяльності має колосальне значення і дуже важливо це враховувати. Дуже багато положень цивільного законодавства носять диспозитивний характер, тому сторони договірних відносин найчастіше воліють самостійно займатися вирішенням багатьох питань.

Всі ми знаємо, що якщо договір складений юридично грамотно, то він буде засобом ефективного захисту прав і законних інтересів суб'єктів цивільного обороту. А некоректний і погано продуманий договір в багатьох випадках призводить до виникнення труднощів, таких як суперечки з порядку виконання договору, стягнення неустойок та штрафів за порушення умов договору та багато іншого.

Мета: Вивчення теоретичних аспектів договору лізингу, його місця в системі цивільно-правових відносин, особливостей і складання рекомендацій зі складання договору лізингу.

Завдання:

1) теоретичний аналіз юридичної літератури з обраної теми;

2) вивчення характерних особливостей договору лізингу;

3) розробка рекомендацій для написання договору лізингу;

4) висновки та аналіз результатів.

Об'єкт: Система цивільно-правових договорів

Предмет: Договір лізингу в системі цивільно-правових договорів

Методи дослідження: Теоретичний аналіз юридичної літератури, узагальнення та систематизація наукових положень з обраної теми

Методики дослідження: Спостереження, опитування експертів

Написана нами випускна кваліфікаційна робота була розроблена відповідно до Цивільного кодексу РФ (ГК РФ) і враховувала вимоги інших нормативно-правових актів, які регулюють цивільно-правові відносини. Це необхідно для того, щоб була можливість надати реальну практичну допомогу при складанні договору лізингу тим особам, які не мають профільних юридичних знань.

У нашому дослідженні ми спиралися на розробки і дослідження таких авторів Газмана В.Д. і зокрема на його роботу «Лізинг: теорія, практика, коментарі», Кабатова Є. В. «Лізинг: поняття, правове регулювання, міжнародна уніфікація» і Асташкін А. В. «Правове становище російських лізингових компаній»

РОЗДІЛ 1 Система цивільно-правових договорів

1.1 Поняття цивільно-правового договору

ГК РФ є основним документом, який регулює договірні відносини в Російській Федерації.

Відповідно до ст. 420 ЦК РФ договором є домовленість двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків [5, с. 105].

На підставі ст. 432 ГК РФ договір укладається тільки тоді, коли між сторонами досягнуто згоди з усіх істотних вимогам та умовам договору. До істотних належать умови про предмет договору, умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода.

Стаття 421 ЦК України передбачено принцип свободи договору, згідно з цим принципом, неможливо примусити кого-небудь (чи це юридична або фізична особа) укласти договір, виключаючи випадки, коли обов'язок укласти договір передбачена законом чи добровільно прийнятим зобов'язанням.

В основному, для оформлення господарських зв'язків використовуються договори, передбачені частиною другою ГК РФ. Але, тим не менш, сторони мають право укладати будь-які договори, не передбачені законодавством, головне, щоб ці договори не суперечили чинному законодавству. А також у сторін є можливість укласти так звані змішані договори, ті які містять окремі елементи різних договорів. Слід зазначити, що, трактуючи умови договору, суд буде приймати до уваги буквальне значення виразів і слів, які в ньому містяться. Фактичне зміст намірів і дій сторін превалює над формою їх вираження, відображеної в документі. Якщо ж буквальні умови договору не зовсім ясні, то для більш детального уточнення умов будуть зіставлятися та інші умови, а також розглядатися в цілому сенс договору. За допомогою мети договору ми можемо з'ясувати загальну мотивацію і волю сторін.

Дуже важливо враховувати попередні договором фактори. Такі як: відносини між сторонами, поведінка сторін, листування, переговори. Відповідно, дуже важливо зберігати всі протоколи переговорів, копії листів і так далі при укладенні договору. Це може послужити надалі хорошим помічником при виникають суперечки і розбіжності між сторонами [39, с. 21].

Основні умови договору визначаються безпосередньо сторонами, хоча окремі умови можуть визначатися законодавством. Для того щоб умови договору не суперечили нормам законодавства, потрібно звертати увагу на специфіку зобов'язань, що укладаються в договорі і проводити оцінку відповідних правових норм.

Існують так звані диспозитивні норми договору. Це ті норми, в яких міститься поправка: «якщо інше не передбачено договором або угодою сторін». Це дає можливість сторонам самостійно уточнювати характер та обсяг своїх прав та обов'язків, стверджувати свій спосіб реалізації прав і обов'язків, а також діяти в межах наданих наявних варіантів. Якщо ж у статті закону відсутнє зазначена застереження, то відповідно відхилення не допускаються і така норма вважається імперативною. Якщо ж після того, як був укладений договір, приймається закон, який встановлює правила, обов'язкові для обох сторін і ці правила відрізняються від діючих під час укладання договору, то умови укладеного договору зберігають силу. Це правило діє завжди, за винятком випадків, коли в законі встановлено, що його дія поширюється на відносини, що виникли з раніше укладених договорів. Так, наприклад, Федеральний закон від 18.07.2005 N 89-ФЗ «Про внесення зміни до статті 859 частини другої Цивільного кодексу Російської Федерації встановлює, що« справжній Федеральний закон вступає в силу з дня його офіційного опублікування та поширюється на відносини, що виникли з договорів банківського рахунку, укладених до набрання чинності цього Закону »; Федеральний закон від 29.12.2004 N 189-ФЗ« Про введення в дію Житлового кодексу Російської Федерації »встановлює, що« дія розділу VIII Житлового кодексу Російської Федерації поширюється також на відносини, що виникли з раніше укладених договорів управління багатоквартирними будинками »[5, с. 75].

Відповідно до ст. 425 ГК РФ договір набирає чинності і стає обов'язковим для сторін з моменту його укладення. Сторони вправі встановити, що умови укладеного ними договору застосовуються до відносинам, які виникли до укладення договору, або позначити дату або умови вступу договору в силу. Наприклад: «положення цього договору набувають чинності для обох сторін з 01.01.2007» або «положення цього договору набувають чинності з дати надходження суми завдатку за договором на розрахунковий рахунок виконавця».

1.2 Види цивільно-правових договорів

У Цивільному Кодексі існує маса видів договорів. І тим не менш, список представлених у ЦК договорів не є вичерпним, оскільки громадянське законодавство передбачає можливість укладення таких видів договорів, які безпосередньо і не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать змісту цивільного законодавства. Для того щоб структурувати всі численні договори, існує класифікація договорів за видами.

За своєю юридичною спрямованості договори поділяються на:

1) остаточні (основні) договори;

2) попередні договори.

Остаточний (основний) договір створює основні права і обов'язки сторін, пов'язані з рухом матеріальних благ, як то: передати товар, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо Саме такі права та обов'язки виникають, які безпосередньо пов'язані з переміщенням матеріальних благ.

Попередній договір - це початкове угоду про подальше укладенні договору. З цього попереднього договору не виникає прав і обов'язків, пов'язаних з переміщенням матеріальних благ. Але це все одно договір, а будь-який договір спрямований на зміну або припинення якихось прав і обов'язків, значить, якісь права і обов'язки породжує і попередній договір. Він не породжує прав і обов'язків, пов'язаних з переміщенням матеріальних благ, але породжує інші права та обов'язки. Він породжує обов'язок сторін укласти договір в майбутньому і право кожної зі сторін вимагати від іншої сторони укладення остаточного договору. І ця угода, що має назву попереднім договором, має юридичну силу, ці права і обов'язки спираються на силу держави. Це виражається в наступному правилі, що якщо сторона попереднього договору ухиляється від укладення остаточного договору, то друга сторона вправі має право на звернення до суду з позовом про спонукання до укладення договору, а також з вимогою про відшкодування всіх понесених нею збитків, викликаних несвоєчасним укладанням основного , остаточного договору. Якщо укладено попередній договір, то можна не просто вимагати від іншої сторони укладення остаточного договору, а більше того, якщо вона ухиляється, то можна через суд присудити до укладення договору і стягнути всі понесені збитки через те, що вона необгрунтовано ухиляється від укладення договору . Але щоб попередній договір мав таку дію, необхідно наступне умова: у попередньому договорі повинні бути узгоджені всі істотні умови остаточного договору або встановлений порядок з узгодження. Якщо це є в попередньому договорі, узгоджені всі істотні умови остаточного договору або визначений порядок узгодження, попередній договір вступає в дію і породжує юридичні наслідки [42, с. 4].

Крім того, у попередньому договорі необхідно встановити термін для укладення остаточного договору, тобто коли має бути укладений остаточний договір. Проте умова про термін не є істотною умовою попереднього договору. Якщо умова про термін укладення остаточного договору відсутня, то це не тягне за собою визнання попереднього договору не укладеним, він вважається укладеним. У цьому випадку, якщо термін укладення остаточного договору не встановлений, він повинен бути укладений протягом року з дати підписання попереднього договору.

Попередній договір необхідно відрізняти від так званого протоколу про наміри або угоди про наміри. В угоді про наміри лише прописується намір сторін укласти в майбутньому договірні відносини, вони висловлюють своє бажання і воно фіксується. Але ніяких юридичних зобов'язань один перед одним боку протоколу про наміри не несуть. Вони висловили своє бажання укласти договір в майбутньому, але ніяких юридичних зобов'язань на себе не беруть, тому жоден з учасників протоколу про наміри не вправі юридично через суд вимагати укладення будь-якого договору. Розрізняються односторонні і взаємні договори. Розрізняються вони залежно від розподілу прав і обов'язків між учасниками договору.

Односторонній договір передбачає, що в однієї сторони виникають тільки права, а в іншої - тільки обов'язки. Наприклад, договір позики укладений. Той, хто позичив йому, у нього виникає право вимагати повернення грошової суми і ніяких обов'язків він не несе. А на тому, хто взяв у борг, лежить обов'язок повернути у встановлений термін взяту в борг грошову суму, і ніяких прав по відношенню до позикодавцю він не набуває. Ці договори рідко, але зустрічаються. Більшість же договорів носять взаємний характер, коли у кожної зі сторін є не тільки права, але й обов'язки. Візьмемо договір купівлі-продажу. Коли він укладений, у продавця з'являється право вимагати від покупця сплати покупної ціни, а на продавця лежить обов'язок передати у власність покупця продану річ. Так само, як у покупця є право вимагати від продавця передачі йому проданої речі, але на ньому лежить обов'язок сплатити покупну ціну.

Далі, всі договори поділяються на договори, укладені на користь їх учасників, і договори, укладені на користь третіх осіб. Розрізняються вони залежно від того, хто може вимагати виконання укладеного договору. Більшість договорів, які зустрічаються на практиці, це договори на користь тих осіб, які їх укладають. Природно, учасники цивільного обороту вступають в договірні відносини, перш за все в своїх власних інтересах, щоб вони мали право вимагати виконання договору.

Але зустрічаються і допускаються цивільним законодавством такі договори, коли вони полягають на користь третьої особи, і це третя особа, яка не брала участі в укладенні договору, набуває право вимагати виконання цього договору. Наприклад, коли орендар укладає договір страхування орендованого майна на користь орендодавця від нещасного випадку, і якщо цей нещасний випадок настав, то право вимагати виплати страхового відшкодування належить не тому, хто уклав договір страхування, а тому, на чию користь він укладений, не орендар має право вимагати виплати страховки, а орендодавець, який не брав участь в укладенні договору страхування орендованого майна. Це договір на користь третьої особи. Договір на користь третьої особи характеризується тим, що це третя особа, якщо договір укладено на його користь, набуває право вимагати виконання договору [38, с. 121].

Розрізняють оплатне і безоплатні договори. Розрізняються вони залежно від характеру переміщення матеріальних благ. Відшкодувальний договір - це такий договір, за яким майнове надання однієї Сторони зумовлює зустрічне майнове надання від іншої сторони. Наприклад, купівля-продаж. Продавець передає продану річ покупцю і викликає тим самим зустрічне майнове надання - той передає йому гроші, тобто БЕЗОПЛАТНО характер. Майте на увазі, що більшість договорів на підставі чинного закону вартості, відносин товарно-грошового характеру носить БЕЗОПЛАТНО характер. Але цивільне законодавство передбачає можливість укладення безоплатних договорів.

До безоплатним договорами відносяться такі договори, коли майнове надання проводиться тільки однією стороною без отримання зустрічного майнового надання від іншої сторони. Найбільш поширений безоплатний договір - це договір дарування, коли дарувальник дає якесь майно обдаровуваному, а той ніякого майнового надання натомість не вручає. Дарування - це безоплатне надання. Навіть незначне зустрічне майнове надання робить договір оплатним, це вже буде не дарування, а купівля-продаж. Всі договори поділяються на вільні та обов'язкові договори і розрізняються по підставі висновку.

Вільні договори укладаються цілком на розсуд сторін. Кожна зі сторін вирішує: укладати цей договір або не укладати. Це випливає з принципу свободи договору. Більшість договорів - це вільні договори. Ніхто не може примусити іншу сторону до укладення договору.

Обов'язкові договори - це такі договори, які є обов'язковими хоча б для однієї із сторін. Вони рідко, але зустрічаються, хоча, може бути, і не так рідко, в цивільному законодавстві. Зокрема, попередній договір укладено - все, укладення остаточного договору є обов'язковим для сторін, вони домовилися про це.

До числа таких нечисленних, але все-таки обов'язкових, договорів відноситься так званий публічний договір. Публічний договір вперше передбачено в нашому цивільному законодавстві в новому ЦК. До цього такого поняття не було. Висновок публічного договору передбачено в ст.426 ЦК. Публічний договір, його існування обумовлено необхідністю захисту економічно більш слабкої сторони - споживача. Цілком природно, що коли громадянин-споживач вступає у договірні відносини з таким монстром, як велика торгує фірма, авіапідприємство, то економічно сторони далеко не рівні. Одна справа - економічний монстр, інша справа - громадянин. Звичайно громадянин в економічному плані більш слабка сторона. І якщо б він укладав договір на загальних умовах, то більш економічно сильна сторона завжди б диктувала свої умови. Тому потрібно якось захищати інтереси економічно більш слабкої сторони, і вони захищаються за допомогою публічного договору.

Ознаки публічного договору:

Комерційна організація виступає необхідною стороною публічного договору.

Ця комерційна організація повинна здійснювати діяльність з продажу товарів, виконання робіт або надання послуг.

Ця діяльність повинна здійснюватися стосовно кожного, хто звернеться до комерційної організації. Це може бути діяльність з роздрібної торгівлі, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, енергопостачання, медичне, готельне обслуговування тощо діяльність.

Предметом договору має бути здійснення вищезазначеної діяльності. Скажімо, коли підприємство роздрібної торгівлі торгує товарами і укладає договір продажу цих товарів, це та сама діяльність - публічний договір, якщо товар продається громадянину-споживачу. А якщо, скажімо, підприємство роздрібної торгівлі закуповує торгове обладнання, то це буде не публічний, а звичайний цивільний договір, який підкоряється загальним правилам [34, с. 192].

Отже, якщо всі ці 4 ознаки в наявності, то перед нами публічний договір. І тоді до нього застосовуються такі спеціальні правила, яких не знає звичайний цивільно-правовий договір:

Комерційна організація не може відмовити в укладенні публічного договору за якщо є така можливість. Це означає, що якщо торгова організація має товар, вона не може сказати, що я на завтра його прибережу, а то не вистачить. Вона зобов'язана його продати.

При неаргументованою відмову такої організації в ув'язненні публічного договору інша сторона має право по суду вимагати укладення з нею цього договору. Оскільки це комерційна організація, укладання з нею такого договору є обов'язковим. Крім цього, інша сторона має право вимагати всіх понесених збитків, викликаних необгрунтованою відмовою в укладенні публічного договору.

Комерційна організація не має права віддати перевагу одній особі перед іншою особою, крім випадків, встановлених законом. Наприклад, ви приходите в готель, а вам кажуть, що не можуть здати вам номер, тому що раптом приїде яке-небудь важлива особа. Такого не повинно бути, вам зобов'язані дати номер. Бувають винятки із загального правила. Наприклад, пільги, які передбачені для учасників ВВВ, але це в силу особливого розпорядження уряду.

Остання особливість публічного договору - ціна, а також інші умови публічного договору повинні бути однаковими для всіх споживачів, знову-таки за винятком випадків, передбачених нормативними актами.

Далі розрізняють взаємоузгоджені договори і договори приєднання. Розрізняють ці договори в залежності від способу їх укладення.

Взаємоузгоджені договори - це такі договори, коли умови договорів виробляються всіма сторонами цього договору, і таких договорів більшість.

Договори приєднання - це такі договори, коли умови договору розробляються лише однією стороною, і інша сторона може укласти цей договір тільки одним способом - приєднавшись до тих умов, які розробила інша сторона. Інших способів укладення цього договору немає. Ці умови визначаються в будь-яких формулярах або інших стандартних формах.

Чому виділяються ці договори приєднання на відміну від звичайних взаємоузгоджених? Є загальне правило, коли всі учасники договору беруть участь у виробленні його умов. Але ми стикаємося з такою ситуацій, коли це практично неможливо. Уявіть собі, якщо кожен пасажир авіакомпанії буде погоджувати умови перевезення. Можлива була б тоді масова перевезення? Ні, неможлива. Тому ті договори, які укладає авіакомпанія, це договори приєднання: вона виробила умови, на яких перевозить, і ви можете укласти лише договір приєднання. Але оскільки інша сторона, яка не брала участь у виробленні цих умов, може бути поставлена ​​в скрутне становище, до договорів приєднання застосовуються особливі правила, які не застосовуються до звичайних [34, с. 67].

Особливі правила зводяться до того, що приєдналася сторона може вимагати розірвання або зміни договору, якщо цей договір приєднання позбавляє її прав, які зазвичай надаються за договором даного виду, виключає або обмежує відповідальність другої сторони, яка розробляла ці умови. Наприклад, в однієї сторони тільки права, а в іншої лише обов'язки. Такий договір можна визнати недійсним і зажадати розірвання, тому що він містить явно обтяжливі умови: у однієї сторони лише права, а в іншої сторони тільки обов'язки, одна відповідає за все, а інша не відповідає ні за що.

Правила, які відносяться до договорів приєднання, не застосовуються тоді, коли приєдналася сторона - підприємець і ця приєдналася сторона, підприємець, уклала договір приєднання для здійснення підприємницької діяльності. Справа в тому, що ці пільги покликані захистити пересічного учасника цивільного обороту, звичайного громадянина, а підприємець - це професіонал у галузі ринкових відносин і його не змусиш приєднатися до таких умов, з якими він не згоден. Тому в даному випадку застосовуються звичайні правила.

1.3 Структура і суттєві умови цивільно-правового договору

У структурі договору можна виділити наступні складові:

1) преамбула (вступна частина);

2) предмет договору;

3) права та обов'язки сторін;

4) ціна договору та порядок розрахунків;

5) додаткові умови договору (термін дії, відповідальність сторін, умови про конфіденційність і ін);

6) інші умови договору (кількість примірників договору, порядок оформлення змін і доповнень та ін);

7) реквізити сторін;

8) підписи відповідальних осіб.

1. Преамбула - це вступна частина, що включає наступні елементи: найменування і номер договору, дату укладання договору; найменування сторін; умовні позначення сторін за договором; точна вказівка ​​посади, прізвища, по батькові представника сторін, що підписує договір, найменування документа, що підтверджує його повноваження.

Нормативно-правові акти, що діють в даний час на території Російської Федерації, не містять вимоги про включення найменування договору в його текст. Але практика роботи з договорами показує, що саме найменування дозволяє скласти перше враження про зміст договору і зосередитися на істотні умови і нюанси для даного виду договору. Крім того, найменування дозволяє класифікувати договори організації з урахуванням потреб внутрішніх користувачів і виступає підтвердженням заявлених організацією профільних видів діяльності з метою бухгалтерського та податкового обліку. Проте найменування договору має відображати суть договірних відносин і включати інформацію, яка виключає можливість введення в оману зацікавлених осіб про фактичному змісті угоди [38, с. 107].

Нумерація договорів здійснюється організацією самостійно на підставі вимог локальних нормативних актів.

Дату укладення договору слід відобразити в його тексті. Це необхідно для визначення застосовується до договору законодавства, оскільки ст. 422 ЦК РФ містить пряму вимогу про відповідність договору обов'язковою для сторін правилам, які були встановлені законом та іншими нормативно-правовими актами, які у час його ув'язнення. Крім того, саме з дати укладення договору у сторін виникають передбачені ним права і обов'язки, якщо сам договір не встановлює інший порядок вступу його положень у силу.

Необхідно звернути увагу на наступний нюанс: якщо сторони договору підписують його в різний час, він вважається укладеним з моменту підписання його останньою стороною. Дата укладення договору, що проставляється, як правило, по тексту після найменування та номера договору, і дата підписання договору контрагентом повинні збігатися.

Місце укладення договору (місто чи інший населений пункт), внаслідок різноманіття нормативно-правових актів спільного ведення Російської Федерацією і її суб'єктів, особливостей локальних нормативних актів у певних регіонах Російської Федерації стає значущим елементом договору при виникненні правозастосовних протиріч, в тому числі звичаїв ділового обороту, визначення підсудності спору, уточнення термінів, визначених вказівкою на подію, ціни договору і т.д.

Цей елемент договору також важливий при здійсненні організацією зовнішньоекономічної діяльності, так як за загальним правилом форма угоди підпорядковується праву місця її здійснення.

Найменування сторін у договорі наводиться в повному (фірмовому) вигляді або скороченому, визначеному установчими документами кожної сторони, яка містить вказівку на її організаційно-правову форму. Якщо в якості учасника договірних відносин виступає фізична особа, необхідно вказати прізвище, ім'я, по батькові без використання загальноприйнятих скорочень (ініціалів), тому що відповідно до вимог ЦК РФ громадянин повинен набувати і здійснювати права і обов'язки під своїм ім'ям, що включає прізвище та власне ім'я , а також по батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю. Громадянин може використовувати псевдонім (вигадане ім'я) виключно у випадках і в порядку прямо передбачених законом. Крім цього, необхідно внести дані документа, що посвідчує особу, і визначити статус фізичної особи: громадянин Російської Федерації чи іноземний громадянин, так як федеральними законами можуть бути встановлені додаткові вимоги до оформлення договірних відносин з іноземними громадянами і особами без громадянства (наприклад, трудові правовідносини) [34, с. 93].

Виконання цієї вимоги законодавства необхідно для індивідуалізації юридичної або фізичної особи серед інших учасників цивільного обороту, конкретизації суб'єктів договірних відносин, на законних підставах купують і здійснюють права і обов'язки, що випливають з договору.

Умовне позначення сторін за договором (наприклад, «виконавець», «замовник», «орендар» і т.д.) дозволяє уникнути багаторазового повторення повного фірмового найменування сторін у тексті договору і полегшує сприйняття суті угоди. При виборі позначення рекомендується використовувати нормативно закріплені найменування сторін договірних відносин. Якщо позначення не закріплено (наприклад, договір міни), слід ввести позначення самостійно, наприклад, шляхом нумерації сторін (Сторона 1, Сторона 2 і т.д.). Застосовувати їх слід послідовно по всьому тексту договору, щоб уникнути появи уявної третьої сторони.

Деякі організації нехтують даними рекомендаціями, не усвідомлюючи юридичних наслідків. Так, між організацією А і організацією В був укладений договір на надання послуг з ремонту прибиральної автомашини. У преамбулі договору сторона А названа «Замовником», сторона В - «Виконавцем». Далі договором регламентуються права та обов'язки сторін за договором "Підрядника" і "Замовника". При буквальному читанні договору "Замовник" несе зобов'язання по оплаті послуг перед якимось "Підрядником" і не виключено, що при виникненні спору між сторонами "Виконавцю" доведеться в судовому порядку доводити фактичну причетність до виконання робіт за договором [38, с. 75].

У таблиці 1.1 наведені основні нормативно закріплені найменування сторін.

Таблиця 1.1 - Основні нормативно закріплені найменування сторін

Якщо при укладанні договору достовірність прізвища, імені, по батькові представника сторони, яка підписує договір, не очевидна з обстановки, в якій відбувається угода, слід ознайомитися з документами, що встановлюють особу представника, установчими, розпорядчими документами контрагента, довіреністю щоб уникнути наслідків обмеження повноважень на вчинення правочину . Відповідно до ст. 174 ЦК РФ у випадку здійснення угоди особою або органом юридичної особи з обмеженими договором, установчими документами або законом повноваженнями зазначені суб'єкти повинні діяти в межах цих обмежень. В іншому випадку угода може бути визнана судом недійсною за позовом особи, в інтересах якої встановлено обмеження.

Слід зазначити, що часто укладачі договорів забувають про персоналізованому характер зазначених раніше даних і не дотримуються елементарні правила - посади уповноважених осіб потрібно писати в договорі з великої (головної) літери без скорочень. Прізвища, імена, по батькові рекомендується вказувати повністю.

Розшифровку використовуються в тексті договору професійної лексики, багатозначних термінів і двозначних визначень слід конкретизувати і закріпити їх вміст у рамках договору, що укладається, щоб уникнути невірної інтерпретації положень договору зацікавленими третіми особами або при виникненні спору з контрагентом.

Наприклад, в договорі на надання послуг з пошуку та підбору персоналу, що укладається зі спеціалізованою організацією (агентством), часто міститься умова про заміну поданого агентством кандидата протягом гарантійного терміну на вимогу замовника, за винятком випадків звільнення кандидата за власним бажанням внаслідок погіршення умов праці. В інтересах обох сторін слід відобразити в договорі зміст терміну "погіршення умов праці", зокрема, шляхом перерахування обумовлюють обставин: зниження рівня заробітної плати, зміна посадових обов'язків фахівця без його на те згоди, інші обставини, знаючи про існування яких заздалегідь, фахівець не погодився б працювати у замовника [52, с. 18].

Якщо предмет договору - передача виняткових авторських прав на літературний твір, відповідно до чинного законодавства виняткові права автора на використання твору включають закритий, але досить великий перелік прав, серед яких право на відтворення, право на розповсюдження, право на імпорт, право на публічний показ , право на переклад, право на переробку та ін

Уявімо ситуацію, в якій автор готовий передати за договором виключні права на свій твір, але не допускає можливості його переробки і зміни. З метою захисту інтересів автора та спрощення сприйняття тексту в преамбулі договору можна сформулювати наступне положення:

"У рамках цього договору виключне право автора включає право здійснювати або дозволяти дії, зазначені у п. 2 ст. 16 Закону РФ від 09.07.1993 N 5351-1" Про авторське право та суміжні права ", за винятком дій щодо зміни, аранжуванні або іншої переробки твору (права на переробку) ".

Посилання на нормативно-правові акти, якими регулюються відносини сторін, слід включити в текст договору при оформленні договірних відносин, незважаючи на те, що ГК РФ констатує необхідність відповідності договору імперативним законодавчим нормам, які у час його ув'язнення. Даний аспект особливо актуальний для організацій, що здійснюють ліцензовані види діяльності. Договір, укладений виконавцем, не мають відповідної ліцензії, на підставі ст. 173 ГК РФ може бути визнаний судом недійсним. Підтвердження права на здійснення угоди посиланням на положення відповідного нормативно-правового акта обмежить рамки повноважень сторін, не охоплених текстом договору, і знизить ризик пред'явлення претензій з боку контролюючих органів по відношенню до цієї угоди.

2. Предмет договору - це об'єкт цивільних прав, на який спрямована узгоджена воля сторін договірних відносин. До об'єктів цивільних прав відповідно до ст. 128 ГК РФ відносяться речі, включаючи гроші та цінні папери, інше майно, в тому числі майнові права; роботи і послуги; інформація; результати інтелектуальної діяльності, у тому числі виключні права на них (інтелектуальна власність); нематеріальні блага. Предметом договору може виступати будь-який з перелічених об'єктів цивільних прав, за винятком прямо зазначених у законі об'єктів, вилучених з обороту або обмежених до обороту, перебування яких в обороті допускається тільки за спеціальним дозволом.

Предмет договору є істотною умовою договору будь-якого виду.

3. Права та обов'язки сторін випливають з норм права власності та інших речових прав, зобов'язального права, закріплених ГК РФ.

Дані елементи договору включають обов'язки і права першої та другої сторони за договором, а також обов'язки інших сторін, якщо такі є.

Зміст цих положень залежить від виду договору і від ситуації його укладення.

Основні обов'язки та права сторін окремих видів зобов'язань закріплені частиною другою ГК РФ. Дані норми права часто носять диспозитивний характер і передають прерогативу встановлення конкретних прав і обов'язків узгодженої волі сторін, тому при складанні договору необхідно максимально деталізувати положення цієї статті.

Відповідно до ст. 314 ГК РФ "Термін виконання зобов'язання" якщо зобов'язання передбачає або дозволяє визначити день його виконання або період часу, протягом якого воно має бути виконане, зобов'язання підлягає виконанню в цей день або, відповідно, в будь-який момент в межах такого періоду. У випадках, коли зобов'язання не передбачає термін його виконання і не містить умов, дозволяють визначити цей термін, воно повинно бути виконане в розумний термін після виникнення зобов'язання [5, с. 65].

Якщо строк виконання зобов'язання визначений моментом вимоги, то термін виконання стає певним (сім днів) з моменту пред'явлення кредитором вимоги про виконання зобов'язання.

Розумність строку нормативно не закріплена і визначається в залежності від характеру і змісту конкретного зобов'язання. У випадку виникнення спору між сторонами розумність строку буде визначатися в судовому порядку.

Щоб уникнути зайвих дискусій необхідно закріплювати в договорі дату або тимчасові рамки виконання зобов'язань.

Стаття 316 ГК РФ "Місце виконання зобов'язань" встановлює диспозитивні правила визначення місця, в якому зроблене боржником виконання зобов'язання визнається належним.

При відсутності інформації про місце виконання зобов'язань у тексті договору, за винятком випадків прямого його вказівки в законі або іншому правовому акті, слід керуватися нормами зазначеної статті, конкретизують місце виконання зобов'язань, предметом виконання в яких є речі або гроші. У відношенні зобов'язань іншого характеру, зокрема послуг, місце виконання визначено загальним правилом: зобов'язання підлягає виконанню в місці знаходження боржника (юридичної особи).

Слід враховувати, що місце виконання, позначене нормативно-правовими актами, не завжди буде збігатися з інтересами обох сторін, тому для кожної зі сторін його необхідно заздалегідь узгодити та зафіксувати в договорі [34, с. 150].

4. Ціна договору і порядок розрахунків. Незважаючи на те що ГК РФ прямо не відносить ціну до істотних умов (за винятком договору продажу нерухомого майна та підприємства або оренди нерухомого майна і підприємства), даний елемент є важливою складовою договору.

У загальному випадку ціна договору є результатом домовленості між сторонами. Коли в безкоштовне договорі ціна не передбачена і не може бути визначена виходячи з умов договору, виконання договору має бути оплачено за ціною, яка при порівнянних обставинах звичайно стягується за аналогічні товари, роботи або послуги. При виникненні розбіжностей у сторін з даного питання вони вирішуються в судовому порядку. Позиція судових органів відображена в Постанові Пленуму ЗС РФ N 6, Пленуму ВАС РФ N 8 від 01.07.1996 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації", згідно з яким наявність порівнянних обставин, що дозволяють однозначно визначити, якою ціною необхідно керуватися, повинно бути доведено зацікавленою стороною. При наявності розбіжностей за умовою про ціну і не досягненні сторонами відповідної угоди договір вважається неукладеним.

Дане висловлювання підтверджує необхідність включення ціни договору або порядку її визначення у текст договору.

Цивільний кодекс Російської Федерації містить загальні положення про розрахунки. Розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю громадян, пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, провадяться в безготівковому порядку. Розрахунки між цими особами можуть провадитися також готівкою грошовими засобами, але з урахуванням нормативно закріплених обмежень. Зокрема, Вказівкою Банку Росії від 14.11.2001 N 1050-У "Про встановлення граничного розміру розрахунків готівкою в Російській Федерації між юридичними особами по одній угоді" в даний час встановлений граничний розмір розрахунків готівкою між юридичними особами по одній угоді у сумі 60 тис. руб.

Цивільне законодавство відносить визначення порядку розрахунків до ведення суб'єктів договірних відносин, за винятком випадків, коли порядок розрахунків закріплений законом або іншими правовими актами.

Для отримання гарантій "взаємовигідного співробітництва" досить часто в договорі передбачається авансування угоди. З огляду на сформовані звичаї ділового обороту, можна визначити суму авансу в 50% від ціни договору.

Цивільний кодекс Російської Федерації встановлює основні способи забезпечення виконання зобов'язань: неустойка, застава, утримання майна боржника, поручительство, банківська гарантія, завдаток.

У текст договору доцільно включити положення про неустойку і завдаток з урахуванням норм, закріплених у § 2, 7 гл. 23 ГК РФ, так як дійсність угоди про неустойку або завдаток підтверджується простій письмовій формою.

Угода про заставу, поручительство, банківської гарантії необхідно оформити окремим документом з урахуванням норм, закріплених у § 3, 5, 6 гл. 23 ЦК РФ.

Право на утримання речі, що підлягає передачі боржнику у разі невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків, закріплено імперативними (обов'язковими) нормами ЦК України, тому в тексті договору це положення може не фігурувати [43 , с. 11].

Інтереси кредитора в зобов'язанні можуть бути забезпечені і іншими способами, як певними, так і не визначеними законом.

Неустойка втілюється у формі штрафу або пені. Договірна неустойка встановлюється виключно угодою сторін. До застосування рекомендується використання неустойки у вигляді встановлення пені у відсотковому відношенні до ціни договору за кожен день прострочення. З огляду на сформовані звичаї ділового обороту, можна встановити розмір пені в 0,5% за кожен день прострочення.

5. Додаткові умови договору включають такі відомості: порядок здачі (передачі) - приймання робіт, послуг, товарів (порядок дій, їх послідовність і строки), термін дії договору; відповідальність сторін; підстави і порядок розірвання договору; умови про конфіденційність інформації за договором; порядок вирішення спорів між сторонами за договором.

При здачі (передачі) - приймання робіт, послуг, товарів детальне регламентування дій сторін необхідно для підтвердження виконання однієї зі сторін зобов'язання по кількості і якості предмета договору, а також для документального підтвердження факту виконання.

Особа, яка бере виконання зобов'язання за договором, зобов'язана подати передавальній стороні відповідний документ про приймання робіт, послуг, товарів. Виконання зобов'язання припиняє його дію для зобов'язаної сторони, у зв'язку з чим виконання зобов'язання неодмінно повинно бути оформлено документально шляхом складання акту здачі-приймання товарів (робіт, послуг), отримання квитанції від транспортної організації про відвантаження товару на адресу вантажоодержувача; розписки одержувача; іншого документа або свідоцтва.

На практиці дуже часто як підтвердження виконання грошового зобов'язання за договором використовується платіжне доручення з відміткою банку про прийняття доручення до виконання. Проте відповідно до ст. 863 ГК РФ при розрахунках платіжним дорученням банк лише зобов'язується за дорученням платника за рахунок коштів, що знаходяться на його рахунку, перевести певну грошову суму на рахунок зазначеного платником особи, а не дає гарантію здійснення перекладу, так як грошових коштів на розрахунковому рахунку платника може просто не бути. Дана практика носить фіктивний характер і не може свідчити про виконання грошового зобов'язання стороною за договором.

Максимальні (граничні) терміни дії договорів певних видів можуть встановлювати закони. В інших випадках сторони мають право самостійно встановити термін дії договору. Разом з тим законом або договором може бути передбачено, що закінчення терміну дії договору тягне припинення зобов'язань, встановлених договором. Це означає, що за межами терміну договірні зобов'язання в даному випадку не повинні виконуватися, що кредитор має право відмовитися від прийняття їх виконання.

Незважаючи на те, що закінчення терміну дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, необхідно позначити термін дії договору, наприклад як термін "до повного виконання сторонами зобов'язань".

Відповідальність сторін полягає в обов'язки того, хто порушить договір, відчувати несприятливі наслідки.

Відповідальність за порушення зобов'язань регламентується нормами гл. 25 ЦК РФ. Тим не менше, частина норм зазначеної глави носить диспозитивний характер. Зокрема, п. 1 ст. 394 ЦК України встановлює право сторін передбачити в договорі наступні випадки: коли допускається стягнення тільки неустойки, але не збитків; коли збитки можуть бути стягнуті в повній сумі понад неустойки; коли за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки [5, с. 59].

Розірвання договору - один зі способів припинення зобов'язань. Відповідно до п. 1 ст. 407 ГК РФ зобов'язання припиняються повністю або частково з підстав, передбачених ГК РФ, іншими законами, іншими правовими актами або договором.

За загальним правилом договір може бути розірваний тільки за взаємною згодою сторін. При цьому угода про розірвання договору має відповідати формі договору. А ось на вимогу однієї із сторін розірвання договору допускається лише у випадках прямої вказівки підстав розірвання в законі або договорі, що слід враховувати при оформленні договірних відносин.

Умови про конфіденційність інформації за договором конкретизують відомості, що не підлягають розголошенню сторонами. Умови віднесення інформації до відомостей, що становлять комерційну таємницю, обов'язковість дотримання конфіденційності такої інформації, а також відповідальність за її розголошення встановлюються федеральними законами. Пункт 1 ст. 4 Федеральний закону від 29.07.2004 N 98-ФЗ "Про комерційну таємницю" говорить: "Право на віднесення інформації до інформації, що становить комерційну таємницю, і на визначення переліку та складу такої інформації належить власникові такої інформації з урахуванням положень цього Закону", тому учасник договірних відносин на власний розсуд встановлює конфіденційність тих чи інших положень договору [8, с. 102].

Спори між сторонами, як правило, вирішуються відповідно до законодавства Російської Федерації в арбітражному порядку незалежно від того, передбачено дана умова в договорі чи ні. Однак в силу ст. 37 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації сторони можуть встановити договірну підсудність, тобто вибрати, який конкретно суд буде при необхідності вирішувати їх розбіжності.

Існують й інші шляхи, наприклад, можна закріпити в договорі обов'язок сторін у разі виникнення суперечок вирішувати їх у третейському суді, що створюється самими сторонами, і приймати рішення цього суду в якості обов'язкових до виконання.

6) До інших умов договору можна віднести:

умови про узгодження зв'язку між сторонами;

результати переддоговірної роботи після підписання договору;

кількість примірників договору;

порядок виправлень за текстом договору;

оформлення доповнень і змін до предмета договору.

Незважаючи на те, що перераховані елементи не відносяться до істотних умов, виходячи з положень ГК РФ вони також є складовими надійності договору.

7) До реквізитів представників сторін відносяться:

найменування організації, ідентифікаційний номер платника податків, код причини постановки на облік;

юридичну адресу підприємства;

місцезнаходження (поштові реквізити);

банківські реквізити (номер розрахункового рахунку, установа банку, кореспондентський рахунок банку, БИК);

коди ЄДРПОУ, ЗКГНГ ​​організації;

підписи представників сторін;

дата підписання договору представниками сторін;

відбитки печаток організацій.

1.4 Форма, порядок складання та підписання цивільно-правового договору

Відповідно до вимог ЦК РФ угоди юридичних осіб між собою і з громадянами повинні відбуватися в простій письмовій формі, за винятком угод, що вимагають нотаріального посвідчення та державної реєстрації.

Договір вважається укладеним, якщо між сторонами в необхідній формі досягнуто згоди по всіх його істотних умов, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнуто згоди.

Договір може бути укладений декількома способами:

складанням одного документа, що містить істотні умови договору даного виду;

укладенням договору у відповідності з протоколом про наміри;

шляхом обміну документами поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного або іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором;

прийняттям замовлення до виконання;

укладанням договору шляхом оплати рахунку.

У загальному випадку спосіб укладання договору представлений на розсуд сторін і залежить від особливостей та специфіки конкретного договору.

Кожен договір, оскільки в ньому виражена воля певної особи, має бути підписаний цією особою власноручно або його повноважним представником [42, с. 4].

Дана вимога ГК РФ пред'являє до письмової форми правочину, на підставі якої складається документ, що виражає її зміст і підписаний особою або особами, які здійснюють угоду, або належним чином уповноваженими ними особами.

Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-цифрового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках і в порядку, передбачених законом, іншими правовими актами або угодою сторін.

Партнери по угоді можуть факсимільно відтворювати "живу" підпис, уклавши додаткову угоду, що підтверджує загальну волю сторін щодо використання кліше при підписанні договору, або включивши умова про застосування кліше в текст договору.

РОЗДІЛ 2 Договір фінансової оренди (лізингу) у системі цивільно - правових договорів

2.1 Поняття і сутність договору фінансової оренди (лізингу)

Необхідність розвитку лізингу в Росії стає особливо очевидною в період наступив економічної кризи і зумовлена, насамперед, несприятливим станом промислових підприємств реального сектору економіки. Ми всі чудово знаємо, яка в нас частка морально застарілого обладнання, наскільки низька ефективність використання такого обладнання і т.д. Більшість промислових підприємств, особливо великих, зараз відчуває постійний дефіцит оборотних коштів. Особливо гостро стоїть питання інвестицій у ці підприємства.

Розвиток же лізингу в Росії має особливе значення в першу чергу для забезпечення фінансування малих і середніх організацій, а також відкриваються підприємств, яким належить ключова роль у забезпеченні впровадження нових технологій та конкуренції в економіці поряд із створенням нових робочих місць [51, с. 15]. До того ж лізинг є ефективним механізмом фінансування цього сектора, який банківська сфера традиційно обходила стороною.

Для господарювання в умовах сьогоднішньої Росії необхідність розвитку внутрішнього лізингу за активної участі в ньому держави і банківських структур має велике стратегічне і практичне значення. Хоча за останні півтора року відбулося збільшення обсягів банківського кредитування реального сектору, банки як і раніше не виконують своєї ролі фінансового посередника. Лізинг як механізм альтернативного фінансування може зіграти надзвичайно важливу роль у виконанні цього стратегічного завдання, що стоїть перед російською економікою, в переоснащенні основних фондів промислових підприємств.

Різносторонній і ефективний вплив лізингу на економіку зумовлюється також тим, що він одночасно виступає і як умови і результату розвитку ринку, і як фактор прискореної інноваційної діяльності, і в якості вагомого параметра вдосконалення державної фінансової системи, особливо зміцнення її власної валюти і підвищення довіри до неї, і, звичайно, потужного засобу підйому виробництва і стимулу взаємовигідного партнерства, в тому числі міжнародного [42, с. 4].

На жаль, чинне в Росії законодавство, незважаючи на надання значної свободи договірних відносин між сторонами лізингової угоди, недосконале, і навіть, можна сказати, негативно відбивається на розвитку лізингу через існуючі в ньому недоробок. У першу чергу це твердження підтверджується, і всі ми це спостерігаємо, зростанням кількості звернень до арбітражних судів у зв'язку з виникаючими суперечками з приводу укладених договорів фінансової оренди (лізингу).

Незважаючи на цю негативну оцінку, ми вважаємо, що існуючі нормативні акти забезпечують достатні умови для здійснення лізингових операцій.

Тому в цій роботі ми постаралися розглянути договір лізингу очима судді або з судовою перспективою і вивчити всі істотні умови договору лізингу, які можуть або принести нам в майбутньому великі проблеми, або, навпаки, вирішити навіть найскладнішу ситуацію. До того ж звертаю вашу увагу на те, що через слабку опрацювання істотних умов договору, пов'язаних з предметом договору, термінами, встановленням коефіцієнта амортизації, повідомленням продавця про передачу предмета лізингу, сумою договору, черговості укладення договорів купівлі-продажу та лізингу було скасовано велика кількість судових рішень, де такі договори визнаються недійсними (нікчемними) в силу ст. 168 ГК РФ.

З огляду на складний з юридичної точки зору характер лізингових відносин, я вважаю, що почати потрібно саме з самого визначення фінансової оренди (лізингу). Термін "лізинг" англійського походження (leasing). У свою чергу, слово "leasing" утворене від англійського lease - здавати і брати в оренду.

Стаття 665 Цивільного кодексу Російської Федерації визначає лізинг як угоду, при якій лізингодавець зобов'язується придбати у власність вказане лізингоодержувачем майно у певного продавця і надати таке майно лізингоодержувачу за плату в тимчасове володіння і користування для підприємницьких цілей. У статті ж 2 Закону N 164-ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)" визначення лізингу дано наступним чином: лізинг - вид інвестиційної діяльності по придбанню майна і передачі його в лізинг.

Звичайно, слід визнати, що будь-яке визначення фінансової оренди є обмеженим і не може врахувати всіх форм і проявів цієї кредитно-інвестиційного інструменту [30, с. 15].

Тим не менш, вищевикладене визначення лізингу дозволяє сформулювати відмітні ознаки даного виду договору:

1) участь трьох сторін - лізингодавця, лізингоодержувача та продавця предмета лізингу;

2) наявність комплексу договірних відносин. Лізинг здійснюється на базі двох або більше договорів - перш за все купівлі-продажу і власне лізингу. Але нерідко лізингова операція супроводжується й іншими договорами. До їх числа можна віднести кредитний договір, договір страхування, договір на технічне обслуговування майна і т.д.;

3) використання майна у підприємницьких цілях. Відповідно до статті 2 Цивільного кодексу Російської Федерації під підприємницькими цілями слід розуміти діяльність, спрямовану на систематичне отримання прибутку від користування майном - в даному випадку предметом лізингу;

4) придбання майна спеціально для передачі в лізинг. У зв'язку з тим, що лізинг може бути віднесений до інвестиційної діяльності, лізинг передбачає спеціальне придбання предмета лізингу. З фактом інвестування безпосередньо пов'язане віднесення договору до оренди або лізингу і, відповідно, надання відповідного податкового режиму.

За договором фінансової оренди (лізингу) лізингодавець залишається власником майна, у той час як лізингоотримувач набуває право користування майном, сплачуючи лізингові платежі. Після закінчення певного терміну лізингоодержувач може придбати право власності за домовленістю з лізингодавцем. Фактично фінансова оренда є формою довгострокового кредитування інвестиційного проекту. [30, с. 6]

Основоположними нормативними актами, що регулюють лізингові правовідносини на території Російської Федерації, в даний час є Конвенція УНІДРУА "Про міжнародний фінансовий лізинг" (Оттава, 28 травня 1988 р.) і Федеральний закон від 8 лютого 1998 р. N 16-ФЗ "Про приєднання Російської Федерації до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг ", Цивільний кодекс Російської Федерації і Федеральний закон" Про фінансову оренду (лізингу) "від 29 жовтня 1998 р. N 164-ФЗ. Спеціальні норми ЦК РФ про лізинг застосовуються разом із загальними положеннями про оренду і зобов'язаннях. За загальним правилом до лізингу застосовні всі норми ЦК РФ, що регулюють договір оренди.

З прийняттям Федерального закону від 8 лютого 1998 року N 16-ФЗ "Про приєднання Російської Федерації до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг" було зроблено наступну заяву: "Російська Федерація у відповідності зі статтею 20 Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг заявляє, що замість положень пункту 3 статті 8 Конвенції вона буде застосовувати норми свого цивільного законодавства ".

Відповідно до пункту 2 статті 3 ДК норми цивільного права, містяться в інших законах, повинні відповідати ЦК. Таким чином, положення Федерального закону "Про фінансову оренду (лізингу)" N 164-ФЗ не можуть застосовуватися, якщо вони суперечать положенням ЦК. У той же час положення Конвенції УНІДРУА "Про міжнародний фінансовий лізинг" як міжнародного правового акту превалюють над Цивільним кодексом і Законом "Про фінансову оренду (лізингу)".

У цілому Цивільний кодекс і безпосередньо сам Федеральний закон "Про фінансову оренду (лізингу)" N 164-ФЗ містять багато диспозитивних норм, що надає учасникам лізингової угоди значну свободу у визначенні договірних умов, що регулюють їх взаємовідносини. Угода може бути реалізована або за допомогою укладання додаткових угод, або безпосередньо при складанні договору лізингу. Найчастіше при фінансовій оренді лізингодавець набуває об'єкт лізингу у обраного ним продавця. Як правило, протягом дії договору лізингу ризики втрати або пошкодження предмета лізингу застраховані за рахунок лізингоодержувача в узгодженій сторонами лізингової угоди страхової компанії.

Фінансова оренда (лізинг) характеризується тривалим строком договору та амортизацією всієї або більшої частини вартості предмета лізингу. Після закінчення терміну дії договору лізингу лізингоодержувач може:

1) повернути предмет лізингу;

2) продовжити угоду або укласти новий договір лізингу;

3) купити предмет лізингу.

Буде корисним провести порівняльний аналіз російського і закордонного лізингу. Почнемо з російського досвіду. У Росії послуги з надання майна в лізинг, як правило, виявляються банками. При цьому банки чи лізингові компанії вимагають від своїх клієнтів забезпечення у вигляді авансу (зазвичай 15 - 30% від закупівельної вартості лізингового майна), депозиту, гарантії (поручительства) третіх осіб, застави активів або додаткового страхування [36, с. 16].

За кордоном же послуги з надання майна в лізинг, як правило, надають лізингові компанії, які при цьому надають 100-відсоткове фінансування інвестиційного проекту і не вимагають негайного початку платежів. Зарубіжні компанії не вимагають додаткової застави або інших обмежень на діяльність лізингоодержувача, передбачають у договорі лізингу можливість зниження валютних ризиків за рахунок фіксації ставок по лізингу. Лізингові платежі зазвичай починаються після поставки майна лізингоодержувачу. І до того ж лізингоотримувач має можливість постійного оновлення свого парку устаткування, тому що в більшості випадків ризик старіння обладнання лягає на лізингодавця.

На мій погляд, ці очевидні переваги зарубіжного лізингу можна застосовувати і для російських компаній.

2.2 Різновиди договорів фінансової оренди (лізингу)

На практиці розрізняють такі види лізингових договорів.

У залежності від об'єкта: з рухомим або нерухомим майном. Лізинг нерухомості - це, наприклад, коли лізингодавець будує або купує нерухомість за дорученням лізингоодержувача і надає йому право використання такої нерухомості в комерційних і виробничих цілях.

Згідно з пунктом 1 статті 130 Цивільного кодексу РФ до нерухомості належать земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею, тобто об'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначенню неможливе. З даного визначення можна зробити висновок, що до даного виду лізингу відноситься лізинг будівель, споруд. Земля та інші природні об'єкти не можуть бути предметом лізингу! Крім того, до нерухомих речей належать також підлягають державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти [38, с. 125]. Причому в пункті 1 статті 130 Цивільного кодексу РФ зроблено застереження, що законом до нерухомих речей може бути віднесено й інше майно.

Лізинг рухомого майна - це лізинг обладнання, техніки, автотранспорту тощо. Тобто тих речей, які не віднесені до нерухомості.

Цивільний кодекс РФ до рухомого майна відніс і гроші. Однак що стосується лізингу, то гроші не можуть бути предметом даних угод. Адже гроші - це споживана річ, а в лізинг передаються тільки неспоживна речі.

Залежно від терміну договори фінансової оренди (лізингу) поділяються на: довгострокові, середньострокові, короткострокові. При цьому довгостроковий лізинг - це лізинг, здійснюваний протягом більше трьох років, середньостроковий лізинг - лізинг, здійснюваний протягом півтора до трьох років, короткостроковий лізинг - лізинг, здійснюваний протягом менше півтора років. У залежності від умови нарахування амортизації договори бувають: з повною (прискореної) амортизацією або з неповною амортизацією.

У залежності від сфери ринку: на внутрішньому або на міжнародному.

У даному випадку не має значення місцезнаходження продавця майна - лізингоотримувач і лізингодавець повинні бути зареєстровані в різних державах.

Критерієм для віднесення договору фінансової оренди (лізингу) до тієї або іншій формі служить приналежність лізингодавця або лізингоодержувача до резидентів або нерезидентів Російської Федерації. При здійсненні внутрішнього лізингу учасники лізингової угоди є резидентами РФ. Якщо ж лізингодавець або лізингоодержувач є нерезидентом РФ, то дана форма називається міжнародним лізингом. У разі здійснення договору внутрішнього лізингу відносини сторін регулюються нормами російського законодавства. А по відношенню до міжнародних операціях слід застосовувати норми міжнародних договорів і національного російського законодавства, наприклад Конвенції про міжнародний фінансовий лізинг, прийнятої у травні 1988 року в Оттаві.

Під місцезнаходженням мається на увазі місцезнаходження юридичної особи, але не його філії або представництва, навіть якщо вони зареєстровані або акредитовані на території іншої держави [40, с. 18].

Право вибору застосовного до договору лізингу права (міжнародного чи внутрішнього) у вас завжди є, і від того, що ви оберете, залежить не тільки вирішення спірних питань, але й визначення матеріальних умов угоди.

У залежності від обсягу обслуговування. За обсягом обслуговування можна виділити договір комплексного і генерального лізингу. Комплексний лізинг передбачає, що крім оплати переданого майна лізингодавець здійснює додаткові інвестиції, пов'язані з об'єктом лізингу та необхідні для організації процесу виробництва (закупівля сировини, комплектуючих, витратних матеріалів). При генеральному лізинг в договорі передбачається право лізингоодержувача доповнювати заявку на майно для передачі в лізинг без укладення нових договорів.

Основна перевага такого лізингу в порівнянні з іншими полягає саме в наданні широкого спектру супутніх високопрофесійних послуг, що надаються користувачеві лізингодавцем з можливою участю і самого виробника майна. Така форма взаємодії учасників лізингу сприяє поліпшенню експлуатаційних можливостей використовуваного майна, збільшення вироблення продукції, підвищенню її конкурентоспроможності. На кожному етапі договором лізингу можуть передбачатися і відповідні види сервісних послуг.

Залежно від конкретних умов лізингові послуги здійснюють: лізингодавці (лізингові компанії), які мають у своїй структурі спеціалізовані ремонтні та інші подібні служби; виробники майна, їх філії; спеціалізовані сервісні організації, контрольовані лізингодавцем (лізинговою компанією), або самостійні, які працюють на умовах підряду лізингоодержувачі майна.

Вибір конкретної форми організації сервісного обслуговування визначається особливостями майна лізингу, договірними, кадровими та іншими умовами взаємодіючих суб'єктів, їх кадровими та іншими можливостями.

Залежно від характеру лізингових платежів розрізняють: грошовий, компенсаційний і змішаний лізинг.

При цьому грошовий лізинг має місце, якщо всі платежі здійснюються в грошовій формі; компенсаційний передбачає платежі у формі поставки продукції, виробленої на використовуваному майно або у формі надання зустрічних послуг чи робіт; змішаний заснований на поєднанні грошових і компенсаційних платежів.

За методом фінансування розрізняється терміновий лізинг, при якому здійснюється одноразова оренда, і відновлюваний, який ще нерідко називають "револьверний лізинг". При револьверному лізинг договір лізингу продовжується після закінчення першого строку договору лізингу [44, с. 37].

Важлива якість лізингу: для вас він може бути хорошим альтернативним джерелом фінансування, особливо якщо ви належите до тих лізингоодержувачам, яким недоступні банківські кредити.

2.3 Суб'єкти договору фінансової оренди (лізингу)

Лізингодавець. Згідно зі ст. 2 Федерального закону "Про фінансову оренду (лізингу)" договір лізингу - договір, відповідно до якого орендодавець (лізингодавець) зобов'язується придбати у власність вказане орендарем (лізингоотримувачем) майно у визначеного ним продавця і надати лізингоодержувачу це майно за плату в тимчасове володіння та користування . Договором лізингу може бути передбачено, що вибір продавця і придбаного майна здійснюється лізингодавцем.

Закон оперує терміном "суб'єкти лізингу", під якими розуміються лізингодавець, лізингоодержувач, продавець. Будь-який із суб'єктів лізингу може бути резидентом, РФ або нерезидентом РФ.

_{Лізингодавець - фізична або юридична особа. яке за рахунок залучених та (або) власних засобів набуває в ході реалізації договору лізингу у власність майно і надає його як предмет лізингу лізингоодержувачу за певну плату, на певний термін і на певних умовах у тимчасове володіння і в користування з переходом або без переходу до лізингоодержувачу права власності на предмет лізингу. Як правило, в ролі лізингодавця виступає спеціалізована лізингова компанія (фірма).}

_{Для осіб, які мають спеціальну правоздатність, лізингова діяльність повинна бути особливо передбачена законом як допустима. Так, банки, що мають спеціальну правоздатність, має право здійснювати лізингові операції, оскільки це дозволено статтею 5 Федерального закону "Про банки і банківську діяльність".}

_{Раніше діюче законодавство відносило фінансову оренду (лізинг) до видів діяльності, якими юридичні та фізичні особи могли займатися тільки на основі ліцензії. Необхідність ліцензування лізингової діяльності слідувала з Федерального закону від 25.09.1998 р. "Про ліцензування окремих видів діяльності" та Постанови Уряду РФ "Про ліцензування окремих видів діяльності" від 24.12.1994 року № 1418. На виконання вищеназваного Постанови Уряд РФ 26 лютого 1996 року затвердив "Положення про ліцензування лізингової діяльності в Російській Федерації".}

_{Пункт 3 "Положення про ліцензування лізингової діяльності" формулював принципово важливе положення - одним з обов'язкових умов дії ліцензії виступала "пріоритетність лізингової діяльності по відношенню до інших видів господарської діяльності, які здійснюють лізинговою компанією (не менше 40% доходу від реалізації лізингових послуг у загальному обсязі доходів лізингової компанії за підсумками господарської діяльності за рік) ".}

_{У силу цього російські банки рідко безпосередньо велить лізингові операції, діючи в основному через дочірні лізингові компанії. крім того, такі конструкції дозволяють банкам розширювати мережу своїх клієнтів, допускаючи певні фінансові пільги по лізингових операціях для клієнтів банку, що накладає певний відбиток на діяльність відповідних лізингових компаній.}

_{В даний вимога даний вид діяльності не включений до переліку ст. 17 Федерального закону "Про ліцензування окремих видів діяльності", що підлягають ліцензуванню. Виду цього право виступати в ролі лізингодавця доступно всім особам, що здійснюють підприємницьку діяльність [46, с. 99].}

_{Однак можна припустити, що і в подальшому даний вид діяльності буде здійснюватися спеціалізованими організаціями, що пов'язано зі специфікою бухгалтерського обліку лізингових операцій, необхідністю певного досвіду роботи в даній специфічній сфері, налагодженими господарськими зв'язками, можливістю виробників обладнання більш ефективно його реалізовувати.}

_{Так, останнім часом у світовій практиці одержало поширення укладення спеціальних угод між виробниками обладнання та лізинговими компаніями. Відповідно до цих угод виробник від імені лізингової компанії пропонує клієнтам фінансування поставок своєї продукції за допомогою лізингу. У найпростішому випадку назва лізингової компанії, її адресу, телефон та основні умови лізингу вказуються у рекламних матеріалах продавця, і всі питання по лізингу майна з потенційним користувачем безпосередньо вирішує лізингова компанія. Однак найчастіше угоду між продавцем і лізинговою компанією передбачає можливість укладення самим продавцем від імені лізингової компанії лізингового договору. Такі угоди одержали назву "допомога у продажу".}

Лізингові компанії (фірми) - комерційні організації (резиденти Російської Федерації або нерезиденти Російської Федерації), що виконують відповідно до законодавства Російської Федерації і зі своїми установчими документами функції лізингодавців.

Засновниками лізингових компаній (фірм) можуть бути юридичні, фізичні особи (резиденти Російської Федерації або нерезиденти Російської Федерації).

Лізингові компанії мають право залучати кошти юридичних і (або) фізичних осіб (резидентів Російської Федерації та нерезидентів Російської Федерації) для здійснення лізингової діяльності у встановленому законодавством України порядку. Понад 85% всіх лізингових операцій є лізингом із залученням коштів. Забезпеченням позики служать лізингові платежі і предмет лізингу. Тільки таким чином можливо придбання за договором лізингу складних, великомасштабних об'єктів, таких, як авіатехніка, морські та річкові судна, залізничні поїзди, бурові платформи і т.п. У той же час лізингові компанії відхиляють більшість заявок невеликих фірм, у яких в якості забезпечення зобов'язань за договором лізингу є заставу предмет лізингу.

_{Кількість лізингових компаній в даний час різко збільшується. Так за даними на початок 1998 року їх налічувалося близько ста, а в кінці 1998 року - понад сімсот. До кінця 2001 року - близько двох з половиною тисяч.}

_{Введене Указом Президента РФ від 17.09.1994 р. № 1929 правило, згідно з яким лізинговою діяльністю можуть займатися лише лізингові підприємства, створювані у формі акціонерних товариств, головним чином відкритого типу, суперечить чинним законодавчим актам, перш за все Цивільному кодексу РФ, і не застосовується. Лізингові компанії можуть створюватися в будь-якій організаційно-правовій формі.}

Лізингоодержувач. Лізингоодержувачем є фізична або юридична особа, яка відповідно до договору лізингу зобов'язана прийняти предмет лізингу за певну плату, на певний термін і на певних умовах у тимчасове володіння і в користування відповідно до договору лізингу.

Лізингоодержувачем може бути будь-яка юридична або фізична особа. Головною умовою буде використання предмета лізингу для підприємницької діяльності [48, с. 9].

_{Відповідно до визначення предмета лізингу (ст. 666 Цивільного кодексу України, ст. 3 Федерального закону "Про фінансову оренду (лізингу)") предметом договору лізингу можуть бути будь-які неспоживна речі, використовувані для підприємницької діяльності. Це не означає, що лізингоодержувачем за договором лізингу повинна бути комерційна організація або індивідуальний підприємець. У тій мірі, в якій некомерційним організаціям дозволено займатися підприємницькою діяльністю, вони також можуть бути лізингоодержувачами за договором лізингу.}

_{З числа лізингоодержувачів не виключаються некомерційні організації, які використовують орендоване майно для своїх статутних цілей. Як приклад можна привести широко поширені договори лізингу медичної техніки. (Постанова Уряду РФ № 915 від 21.07.1997 "Про заходи щодо розвитку лізингу в Російській Федерації на 1997-2000 роки").}

Продавець. Продавець фізична або юридична особа, яка відповідно до договору купівлі-продажу з лізингодавцем продає лізингодавцю в обумовлений термін майно, що є предметом лізингу. Продавець зобов'язаний надати предмет лізингу лізингодавцю чи лізингоодержувачу відповідно до умов договору купівлі-продажу.

_{Сторонами договору лізингу є тільки лізингодавець і лізингоотримувач. Продавець, хоча і тісно пов'язаний з іншими суб'єктами лізингових відносин, не є стороною договору лізингу, за винятком договору зворотного лізингу (коли має місце збіг в одній особі лізингоодержувача та продавця).}

_{Зворотний лізинг є зручним засобом для тих господарюючих суб'єктів, яким терміново потрібні значні обсяги оборотних коштів. Важливою перевагою таких угод є використання вже знаходиться в експлуатації, в якості джерела фінансування нових об'єктів, які лише з цього можливістю використовувати податкові пільги, що надаються учасникам лізингових операцій.}

_{Зворотний лізинг дає можливість рефінансувати капітальні вкладення з меншими затратами, ніж при залученні кредитів банків, особливо якщо платоспроможність підприємства ставиться кредитними організаціями під сумнів через несприятливе співвідношення між його статутним капіталом і позиковими фондами.}

_{Деякі автори вважають, що зворотний лізинг не може бути визнаний договором лізингу і регулюватися відповідними нормами, оскільки відсутня обов'язкова ознака договору лізингу - зобов'язання з придбання майна у певного продавця. З цією точкою зору не можна погодитися, бо законодавство не забороняє лізингоодержувачу визначити себе як продавця предмета лізингу.}

_{У ряді випадків продавець може кредитувати лізингодавця. Така ситуація має місце коли великий виробник обладнання зацікавлений у розширенні збуту своєї продукції. Розмір кредиту складає в такому випадку до 20% вартості обладнання.}

_{Держава, як учасник лізингових відносин. Роль держави в лізингових відносинах не обмежується виданням нормативних актів з питань лізингової діяльності. У Російській Федерації роль держави полягає також у сприянні розвитку інфраструктури лізингового бізнесу, надання державних гарантій.}

_{Федеральний закон "Про фінансову оренду (лізингу)" наділяє уряд Російської Федерації такими повноваженнями. Відповідно до ст. 36 Федерального закону в числі інших заходів державної підтримки лізингової діяльності встановленими законами Російської Федерації і рішеннями Уряду Російської Федерації, а також рішеннями органів державної влади суб'єктів Російської Федерації в межах їх компетенції, може бути пайова участь державного капіталу в створенні інфраструктури лізингової діяльності в окремих цільових інвестиційно - лізингових проектах. При здійсненні великих інвестиційних лізингових проектів їм будуть виділятися бюджетні кошти.}

_{У ряді випадків держава може надати гарантії на проведення лізингових операцій. Однак у кращому випадку слід очікувати тільки часткової участі держави [50, с. 4].}

_{Державні гарантії надаються на підставі Постанови Уряду РФ від 3.09.1998 року № 1020 "Про затвердження Порядку надання державних гарантій за проведення лізингових операцій".}

_{Державні гарантії на здійснення лізингових операцій є поручительством Уряду РФ і надаються резидентам РФ - кредиторам лізингоодержувача на конкурсній основі під позикові кошти. Розгляд питання про надання державних гарантій проводиться тільки за наявності між організацією, що реалізує інвестиційний проект, і лізингоодержувачем угоди про умови укладення договору лізингу, в якому вказується, що права і обов'язки сторін за договором виникають після отримання державних гарантій під позикові кошти. Розмір державних гарантій, які видаються кредитору лізингодавця може складати до 40% фактично наданих для лізингової операції коштів.}

_{Органи державної влади суб'єктів Російської Федерації має право в межах своєї компетенції встановлювати певні пільги для суб'єктів лізингу.}

2.4 Ризики в договорі фінансової оренди (лізингу) та способи їх мінімізації

Лізингові відносини виникають з договору фінансової оренди (лізингу). Під цим договором, відповідно до ст. 2 Федерального закону від 29 жовтня 1998 р. N 164-ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)" (ред. від 26 липня 2006 р.), розуміється обов'язок лізингодавця придбати у власність вказане лізингоодержувачем майно у певного продавця і надати це майно лізингоодержувачу за плату в тимчасове володіння і користування. Тим самим договір фінансової оренди (лізингу) є правовою формою та основним документом господарських зв'язків суб'єктів, що виникають з лізингових відносин. Лізингові відносини - один із спеціальних видів орендних відносин. Вони застосовуються в основному для розширення виробничих можливостей підприємства за допомогою забезпечення його технічно досконалими і дорогими видами обладнанні та іншого майна.

Саме договір визначає найважливіші умови функціонування суб'єктів лізингових угод, дотримання ними діючих в країні законів і прийнятих на себе зобов'язань. Договір у системі лізингових операцій в цілому виконує вагому функцію. Він юридично закріплює між учасниками економічні відносини, надає їм форму зобов'язань, виконання яких захищається законом, і служить основою формування виробничої програми суб'єктів і засобом ув'язки обсягів виробництва та споживання; визначає порядок і способи виконання взаємних зобов'язань сторін, правил поведінки і контролю над їх дотриманням; передбачає способи економічного захисту інтересів учасників лізингових відносин на випадок порушення зобов'язань суб'єктами шляхом введення і застосування системи майнових санкцій [52, с. 18].

Сторонами договору лізингу повинні бути особи, які займаються підприємницькою діяльністю, відповідно до чинного законодавства. Лізингодавцем може бути комерційна організація, що виконує відповідно до законодавства Російської Федерації і зі своїми установчими документами функції лізингодавців, а лізингоодержувачем - фізична або юридична особа, яка купує у лізинг майно, яке, згідно з п. 1 ст. 3 Закону про фінансову оренду (лізингу), зобов'язується використовувати тільки для підприємницької діяльності. Зважаючи на ці обставини договір фінансової оренди (лізингу) відноситься до підприємницьких договорами (саме в них ризик присутній більше, ніж в інших договорах).

Така велика концентрація ризику в договорі фінансової оренди (лізингу), як свідчить динаміка темпів зростання ринку надання лізингових послуг, не відлякує осіб, що беруть участь в укладенні договорів лізингу. Сьогодні саме ця галузь фінансових послуг дуже розвинена і популярна. Темп зростання ринку лізингу виправдав найсміливіші очікування: лише за перше півріччя 2008 р. лізингодавці уклали договорів лізингу на суму, що перевищує загальну суму договорів за весь 2007 р. Рік 2008 виявився найуспішнішим для російського лізингового бізнесу за всю його історію.

Види ризиків за договором фінансової оренди (лізингу). Укладенню і подальшого виконання договору лізингу сприяє вчинення маси дій сторонами договору, а, як відомо, відмінною особливістю відносин з договору лізингу є множинність її учасників і велика кількість комбінацій їх взаємовідносин, в яких незалежно присутній ризик. Менеджери великих лізингових компаній, проектуючи лізингові угоди, прагнуть узгодити інтереси всіх сторін. Вони одержимі бажанням мінімізувати ризики, але при цьому чудово розуміють: чим більше ризик, тим вище ймовірність заробити на цих ризиках і розбагатіти. У зв'язку з цим від учасників лізингових договірних відносин потрібен високе мистецтво управління ризиками, що іноді буває вкрай складно. Тому в усьому світі склалася думка, що лізинг роблять люди з фантазією.

Слід зазначити, що ризик присутній в більшій або в меншій мірі у всіх сферах людської діяльності. Він існує незалежно від того, усвідомлюють його наявність чи ні, враховують або ігнорують його. Ризикує навіть людина, яка вийшла з дому в магазин за хлібом, через вірогідність попадання під колеса машини. Можна сказати, що ризикують усе, завжди і скрізь. Але що ж таке ризик і що сприяє його появі?

Ризик настає тоді, коли ми здійснюємо будь-які певні дії, які нам здаються необхідними на цей період часу, проте не знаємо результату, який настане після вчинення таких дій. Точніше, ризик - це подія, яка може відбутися, а може і не відбутися [31, с. 6].

Якщо така подія станеться, то у підприємства-лізингодавця можливі три економічні результати:

негативний результат (втрата частини ресурсів підприємства, недоотримання доходів або появу додаткових витрат);

позитивний результат (збільшення прибутку, скорочення витрат або вигода);

нульовий результат (не робить впливу на фінансово-господарські результати).

Ризик присутній незалежно від скоєних нами дій, тобто пов'язаний зі статистичними процесами, що не залежать від нас, і йому супроводжують три умови:

наявність невизначеності;

необхідність вибору альтернативи (при цьому слід зауважити, що відмова від вибору також є різновидом вибору);

можливість оцінити ймовірність здійснення обираних альтернатив.

Тому сучасна ринкове середовище немислима без ризику, і саме ризик є основним критерієм обговорення (основною складовою) при складанні будь-якого бізнес-плану, в тому числі на здійснення лізингової діяльності.

Таким чином, під ризиком у лізингових договірних відносинах можна розуміти в кращому випадку можливість втрати лізингодавцем частини свого прибутку, а в гіршому - втрати своїх ресурсів при реалізації інвестиційного лізингового проекту.

Виділяють виробничий, комерційний і фінансовий ризики, а також пов'язані зі зміною вартості основного капіталу так звані динамічні та асоційовані ризики [33, с. 14].

Процес укладання лізингового договору - з моменту придбання об'єкта лізингу та передачі його лізингоодержувачу аж до виконання сторонами договору лізингу своїх зобов'язань та здійснення ними заходів щодо закриття договору лізингу (викуп об'єкта лізингу за залишковою вартістю і перехід права власності на лізингоодержувача або з повернення такого об'єкта його власнику ) - супроводжується ризиками.

Усі ризики, з якими стикаються лізингові компанії, що є лізингодавцями за договором фінансової оренди (лізингу), можна розділити на дві великі групи:

загальні це ризики, з якими стикаються всі підприємства;

специфічні це ризики, пов'язані тільки з лізинговою діяльністю.

Під загальні підпадають політичні, макроекономічні, юридичні та податкові ризики.

До специфічних ризиків доцільно віднести ризики, пов'язані:

з вибором предмета лізингу;

з постачальниками предмета лізингу;

з втратою лізингоодержувачем платоспроможності в період виконання договору лізингу;

з ліквідністю предмета лізингу та предметів забезпечення лізингової угоди;

з формуванням портфеля договорів лізингової компанії.

Перераховані ризики можуть статися в реальному "життя" будь-який лізингової компанії. Компанія повинна докласти всіх зусиль для їх запобігання. У зв'язку з цим розглянемо способи і методи їх запобігання, а також кошти, які використовують на практиці одні з провідних лізингових компаній Росії.

Звернемо увагу на основні три правила, вироблені теорією і практикою управління ризиком, для того, щоб уникнути ризикових ситуацій, які відомі кожному підприємцю чи керівнику підприємства:

не можна ризикувати більше, ніж це може дозволити власний капітал;

необхідно думати про наслідки ризику;

не можна ризикувати багато чим заради малого.

Для прийняття рішень про участь в інвестиційному лізинговому проекті і намічені заходи щодо захисту від можливих фінансових втрат необхідна інформація щодо аналізу ризиків. Такий аналіз проводиться поетапно:

виявляються внутрішні і зовнішні фактори, що впливають на конкретний вид ризику;

проводиться аналіз виявлених чинників;

здійснюється оцінка конкретного виду ризику;

визначається фінансовий стан проекту, а також економічна доцільність участі в ньому;

встановлюється допустимий рівень ризику;

здійснюється аналіз обраного рівня ризику;

при участі в проекті розробляються заходи щодо зниження ризику.

Методи аналізу ризику поділяються на два взаємно доповнюють види:

якісний - визначаються фактори ризику та встановлюються їх потенційні області, тим самим ідентифікуються всі можливі ризики;

кількісний - чисельне визначення факторів конкретного ризику і ризику проекту в цілому проводиться різними методами.

Найбільш поширеними методами кількісного аналізу ризику є статистичний, аналітичний та метод експертних оцінок.

Одним з методів, які широко використовуються для кількісної оцінки підприємницьких ризиків, є аналіз фінансового стану підприємства (фірми). Це один з найбільш доступних методів відносної оцінки ризику, як для підприємця - власника підприємства, так і для його партнерів. Тут велике значення має платоспроможність, основним показником якої є коефіцієнт ліквідності. Ліквідність є важливим критерієм, використовуваним для оцінки банкрутства. Питання ліквідності предмета лізингу враховують майже всі діючі на ринку лізингових послуг компанії. Так, необхідність надання клієнтом додаткових заходів забезпечення ЗАТ «СЛК-Авто» ставить у пряму залежність від ліквідності такого майна.

Вивчаючи зміст проекту, відомості про реалізацію будь-якої його частини і зіставляючи причини перевитрати коштів і виникнення інших несприятливих ситуацій, можна знайти оптимальне рішення, тобто у підприємства - лізингодавця завжди є вибір способів зниження ризику. У світовій практиці застосовується безліч таких способів: від традиційного страхування до створення венчурних фірм, які роблять бізнес на комерційному освоєнні нововведень [35, с. 90].

Найбільш поширеними з них є: розподіл ризику між учасниками проекту; страхування ризику; резервування коштів; диверсифікація; лімітування; зниження ступеня ризику за рахунок скорочення ймовірності та обсягу втрат; уникнути ризику за рахунок ухилення від заходів, пов'язаних з ним, та ін

Перш ніж фінансувати проект, необхідно визначити максимально можливий обсяг збитків по даному ризику, зіставити їх з обсягом вкладених коштів і, порівнявши з власними фінансовими ресурсами, визначити, чи не призведуть втрати цих коштів до банкрутства інвестора, підприємства.

Якщо на Заході найкраще забезпечення - це право власності, в нашій країні все інакше. Наприклад, якщо лизингуемое устаткування вмонтовується чи буде експлуатуватися у важкодоступному районі, куди можна потрапити тільки на вертольоті або доступ до території утруднений більшу частину часу в силу кліматичних умов регіону, в разі порушення лізингоодержувачем своїх зобов'язань за договором це обладнання неможливо буде демонтувати і вивезти. Ця обставина - одна з основних причин того, що лізингові компанії і банки, їх кредитують, дуже рідко розглядають свою власність - об'єкт лізингу як заставне забезпечення лізингової угоди. Способи мінімізації ризиків. Традиційним підходом до забезпечення виконання зобов'язань за договором фінансової оренди (лізингу) у нашій країні є страхування, застава, отримання лізинговою компанією авансу, поручительство і банківська гарантія.

З еволюцією лізингових відносин спочатку переважали одні способи, потім, у міру розвитку лізингу, їх значення зменшувалося, і збільшувалася роль інших. Ця тенденція характерна для розвитку лізингу в багатьох економічно розвинених країнах світу. Від того, як змінювався якісний і кількісний підхід до формування гарантій по лізингових операціях, можна простежити еволюцію російського лізингу. Як було справедливо зазначено, "символом розвитку російського лізингу стає скорочення вимог щодо забезпечення угод".

На ринку лізингових послуг стали з'являтися нові способи зниження ризиків. В даний час для розподілу ризику між учасниками проекту, розуміючи великі перспективи лізингу для розвитку торгівлі і реалізації свого інтересу, така раніше малозначна в лізингових відносинах сторона, як постачальник, готова надати додаткові гарантії лізингодавцям. Постачальники обладнання йдуть на укладення договору про подальше викуп, тобто коли він гарантує викуп майна при невиконанні платіжних зобов'язань лізингоодержувачем. У цьому випадку складається таблиця, в якій вартість гарантії зменшується слідом за зменшенням вартості лізингового договору з кожним місяцем і з кожним виплачених лізинговим платежем. При невиконанні платіжних зобов'язань лізингоодержувачем постачальник викуповує обладнання у лізингодавця за обумовленою в таблиці ціною. Такого роду гарантії застосовують світові лідери в своїй галузі виробництва, тому що упевнені у високій ліквідності виробленої ними продукції. Наприклад, деякі елементи зворотного викупу своєї продукції виявляються в діяльності ВАТ "КАМАЗ". ВАТ "Лізингова компанія КАМАЗ" при бажанні клієнта викуповує в нього за ринковою вартістю старий вантажівка по системі trade-in в рахунок авансу і видає клієнту на три-чотири роки нову машину з повним сервісним пакетом. У якості одного з додаткових умов забезпечення виконання зобов'язань лізингоодержувачем договір зворотного викупу полягає (за згодою), наприклад, і ЛК ТОВ "ЛізінгПромХолд" [40, с. 17].

Другим способом мінімізації ризиків і різновидом гарантії постачальника для лізингодавця є порука або зобов'язання постачальника з відшкодування лізингодавцю певного відсотка від лізингової угоди в разі невиконання платіжних зобов'язань лізингоодержувачем. При цьому сума поруки - відсоток відшкодування постачальника може становити від 1 до 100% від суми, зазначеної в договорі лізингу. З огляду на те що даний спосіб більш вигідний лізингодавцю, ніж постачальнику, останній йде на це лише тоді, коли лізингоодержувач представляє для нього стратегічний інтерес. Різновидом поруки постачальника, яке вигідно для обох сторін, є сумарне поручительство. Це спроба постачальника надати лізингодавцю майже 100-відсоткову гарантію захисту його ризиків, при цьому обмежити свої ризики за рахунок встановлення "стелі" суми гарантії. Наприклад, 20% від суми договору по кожній угоді постачальник підсумовує в так званий пул - загальний фонд, що складає вартість сумарного поруки. Загальна сума поруки у пулі стає доступною лізингодавцю у разі неплатоспроможності одного з лізингоодержувачів. Даний спосіб може мати місце в практиці лізингових відносин тільки за умови тривалих (довгострокових) відносин постачальника і лізингодавця, інакше це буде невигідно для них [42, с. 11].

Найбільш поширеною формою гарантії постачальника у світовій практиці є третій вид гарантії постачальника - укладання договору про повторний реалізації або ремаркетинг. Прикладом такого договору на російському ринку лізингових послуг є договір, укладений в 2007 р. між компаніями "Райффайзен-Лізинг" і "Катерпиллар". Дану форму гарантії використовує і така провідна лізингова компанія Росії, як "Номос-лізинг Північно-Захід".

Найбільш актуальним способом мінімізації ризиків є страхування, що забезпечує захист проти багатьох ризиків, пов'язаних з договором лізингу. У Росії працює велика кількість страхових компаній, зацікавлених в страхуванні лізингового майна. Дійсно, лізинг дозволяє їм істотно розширити рамки власного страхового бізнесу і отримувати значні додаткові доходи. Як стало помітно на ринку лізингових послуг, такі відомі страховики, як "РЕСО-Лізинг" від СК "Ресо-Гарантія," Прогрес-Нева-Лізинг "від СК" Прогрес-Нева "і ГК" Ренесанс-Лізинг "від СК" Ренесанс Страхування "мають свої лізингові компанії.

При лізингу зазвичай використовують страхування майна, страхування фінансових ризиків та страхування відповідальності.

Страхування майна, переданого в лізинг, передбачається і Оттавської конвенції УНІДРУА, регулюючої правові взаємовідносини партнерів по операціях міжнародного фінансового лізингу. Вітчизняне законодавство не так суворо. Як зазначено у п. 1 ст. 21 Федерального закону "Про фінансову оренду (лізингу)", предмет лізингу може бути застрахований від ризиків втрати (загибелі), недостачі або пошкодження з моменту поставки майна продавцем і до моменту закінчення терміну дії договору лізингу будь-яким з учасників лізингових відносин. Пунктом 2 тієї ж статті вбачається, що страхування підприємницьких (фінансових) ризиків здійснюється за згодою сторін договору лізингу, і не обов'язково. Тим не менш, в більшості випадків додаткових гарантій зацікавлені не тільки лізингодавець і лізингоодержувач, але й банк, який фінансує угоду. Тому сьогодні більше 95% внутрішніх лізингових угод застраховані, причому з кількох ризиків.

Як правило, страхуються ризик втрати (знищення), недостачі або пошкодження лізингового майна, ризик відповідальності за заподіяння шкоди життю, здоров'ю та майну інших осіб (цивільна відповідальність особливо актуальна у випадку лізингу автотранспорту), ризики збитків підприємницької діяльності учасників угоди.

Деякі оператори ринку пропонують також страхування політичних, соціальних та адміністративних ризиків. Наприклад, лізингова компанія і їх клієнти можуть застрахуватися від незаконних дій влади, від соціальних заворушень, арешту майна податковими та митними органами і багато чого іншого. Головне, щоб кожен страховий випадок міг бути формалізований і однозначно описаний в договорі.

Предмет договору лізингу, згідно з Федеральним законом "Про фінансову оренду (лізингу)", може бути застрахований будь-якою особою (лізинговою компанією, лізингоодержувачем, банком-кредитором). Питання це вирішується за погодженням сторін і фіксується в договорі. При цьому він укладається одночасно і на користь банку (при настанні страхового випадку йому виплачується залишок заборгованості за кредитом), і на користь лізингової компанії (їй перераховуються недоотримані лізингові платежі), і на користь лізингоодержувача (йому дістається страхове відшкодування за вирахуванням платежів банку та лізингової компанії). Проте страхові компанії з великим небажанням укладають такі складні договори, воліючи мати справу з кимось одним [47, с. 15].

Банки воліють забезпечувати свій підприємницький ризик від лізингової угоди. Страхується повна сума кредитного договору на весь термін його дії. Тариф за такими договорами лежить в межах 0,7 - 4% від суми позики, а безумовна франшиза (сума, на яку зменшуються страхові виплати) може досягати 20% від суми збитку. Що стосується взаємин лізингодавця і його клієнта, то, як показує практика, в 40% випадків страхувальником є лізингодавець, у 60% - лізингоодержувач, який несе всі ризики, пов'язані з втратою та пошкодженням майна після його отримання. Вигодонабувачем договору страхування лізингового майна, як правило, є лізингова компанія як сторона, що несе основний інвестиційний ризик проекту. Наприклад, в Постанові ФАС Північно-Західного округу від 25 травня 2007 р. у справі N А26-6584/2006-11 зазначено, що ДК "ТОВ" Інтерлізінг ", залучений до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, є вигодонабувачем за договором страхування.

У рамках лізингового договору майно страхується від стандартних ризиків (пожежа, повінь, удар блискавки, вибух, стихійні лиха тощо), а також від специфічних технічних ризиків (коротке замикання, заклинювання, перевантаження, вібрації та ін.)

Лізингова компанія найчастіше страхується від: ризику непогашення лізингових платежів; ризику остаточної неплатоспроможності (банкрутства) лізингоодержувача; втрат доходу (прибутку) лізингоодержувача, які виникають внаслідок вимушених простоїв у виробництві через псування (загибелі) об'єкта лізингу. При страхуванні таких ризиків як страхувальник, як передбачено законом, виступає вигодонабувач, тобто лізингодавець. Цю послугу надають тільки компанії, що володіють ліцензією на страхування фінансових ризиків. Оператори проводять детальну експертизу угоди, за результатами якої можуть і відмовитися її страхувати, що говорить не на користь надійності лізингоодержувача. Тарифи по страхуванню лізингових платежів досить високі: 3 - 10% від суми угоди. Тому часто лізингові компанії страхують не весь договір, а перші три-чотири платежу, які служать індикатором благонадійності клієнта.

Російські страхові компанії "Росгосстрах", "Росія", "Інгосстрах" розробили спеціальні умови страхування платежів по лізингових операціях - Правила добровільного страхування ризику непогашення лізингових платежів. Наприклад, компанія "Росгосстрах" передбачає виплачувати страхувальникові до 90% суми непогашених лізингових платежів. При цьому відповідальність страховика виникає у разі, якщо страхувальник не отримав платіж протягом 30 днів після настання терміну лізингового платежу. Дана страхова компанія представила новий продукт - комплексну програму страхового захисту бізнесу - РГС-БІЗНЕС, за допомогою якої покриваються ризики, пов'язані з підприємницькою діяльністю. Страхове акціонерне товариство "Росія" зацікавлене у страхуванні втрат від невиконання зобов'язань за договорами лізингу в разі, якщо отримує право на страхування майна від фізичного пошкодження і знищення.

Наприклад, у діяльності найбільшої російської страхової компанії "Ренесанс Страхування" страхування лізингових операцій є одним з найбільш динамічних напрямів страхування і здійснюється досить тривалий час.

Страхування лізингових операцій дозволяє прискорити розвиток ринку лізингу в Росії, зробити відносини сторін цивілізованими, що відповідають світовим нормам. Компанія "Ренесанс Страхування" надає страховий захист майнових інтересів лізингодавця, пов'язаних з ризиками неналежного виконання договору лізингу, в тому числі неспроможністю (банкрутством) лізингоодержувача, неповерненням майна, відданого в лізинг, в тих випадках, які передбачені договором, а також порушеннями у виплатах лізингових платежів. Крім цього, страхування за даною програмою передбачає можливість страхування ризиків, пов'язаних з втратою майна, в результаті втрати права власності [38, с. 160].

Страхування як обов'язкова умова укладання договору лізингу використовують провідні лізингові компанії країни - ТОВ "Райффайзен-Лізинг", ТОВ "ЛізінгПромХолд", ВАТ "ГЛАВЛІЗІНГ", ТОВ "РЕСО-Лізинг", ВАТ "Росдорлізінг", ТОВ ЛК "Уралсиб", ВАТ " ВТБ-Лізинг ", ЗАТ« СЛК », ЗАТ« СЛК-Авто »та ін Наприклад, страхування майна, переданого за договором лізингу, є обов'язковою складовою лізингових платежів в діяльності ЛК" КАМАЗ ".

Оформлення страховки - обов'язкова умова договору лізингу, в першу чергу, якщо об'єктом лізингу є нерухомість або наземний транспорт. Так, власники офісних приміщень все частіше вимагають страховку при здачі офісу в оренду. Грунтуючись на прогнозах зростання оборотів лізингових компаній, страховики передбачають подальше збільшення обсягу операцій у цій сфері. За даними рейтингового агентства "Експерт РА", приріст обсягу коштів, профінансованих за договорами лізингу російськими компаніями, склав 49% за дев'ять місяців 2008 р. по відношенню до аналогічного періоду 2007 р. Зважаючи на збільшення втричі обсягу російського лізингу в 2008 р., частка страхування лізингових операцій в Росії в 2008 р. виріс до 95%. У зв'язку з цим з усіх способів мінімізації ризиків провідні лізингові компанії країни воліють страхування.

У страхуванні лізингових операцій має місце і перестрахування, яке застосовується лізинговими компаніями при значній вартості поставленого в лізинг майна. Статтею 967 ЦК РФ даний механізм передбачений. При цьому ризик виплати страхового відшкодування або страхової суми, прийнятий на себе страховиком за договором страхування, може бути ним застрахований повністю або частково у іншого страховика (страховиків) за укладеним з останнім договором перестрахування. Зазвичай страхова компанія бере на себе лише 10 - 20% загального обсягу страхової суми, а решту передають за договором більш великим операторам або формують страховий пул. На величиною тарифу ця операція не відображається: він становить 0,15 - 0,6% від страхової суми при безумовній франшизі 0,5 - 2% від розміру збитку.

До договору перестрахування застосовуються правила, що підлягають застосуванню щодо страхування підприємницького ризику, якщо договором перестрахування не передбачено інше. Найбільш часто дана схема страхування застосовується при страхуванні майна, що поставляється з міжнародного фінансового лізингу.

Перестрахування грає велику роль і в діяльності страхової компанії "Росгосстрах". Зокрема, компанія надає своїм партнерам широкі можливості перестрахування ризиків різних класів страхового бізнесу. З 1 липня 2007 р. у ВАТ "Росгосстрах" діє нова програма облігаторного перестрахування майнових ризиків. Ємність даної облігаторній перестрахувальної програми, цілком розміщеної на західному перестрахувальному ринку, становить 75 млн. дол США. Перестраховиками за даною програмою є перестрахувальні товариства, що володіють високими міжнародними рейтингами надійності та фінансової стійкості, зокрема, ВАТ "Росгосстрах" співпрацює з Transantlantic Re, Swiss Re, Partner Re, GenRe та ін

При страхуванні майна, що поставляється за договорами міжнародного фінансового лізингу, лізингові компанії часто страхують у західних банках кредити, видані для учасників лізингових операцій експортно-імпортними агентствами. Найвідомішими агентствами зі страхування експортно-імпортних операцій, що мали досвід роботи з російськими компаніями, є: у США - OPIC та Eximbank, у Німеччині - Hermes, у Великобританії - DGEC, у Франції - COFASE, в Італії - SACE і т.д. Серед російських лізингових компаній, які отримали такі кредити за участю експортно-імпортних страхових агентств, відомі: "АВАНГАРД-ЛІЗИНГ", "Альфа-Лізинг", "Europlan", "Інтерлізінг", "ЛізінгПромХолд", "Уралсиб", "Райффайзен-Лізинг "," Петролизинг-Менеджмент ", INDEPENDENT Leasing та ін

До такого способу мінімізації ризику, як заставу, лізингові компанії вдаються у крайніх випадках, тому що наявність застави в умовах надання лізингових послуг тільки лише відлякає потенційних клієнтів. Застава, як відомо, є неодмінним атрибутом кредиту, а лізинг не є кредит. Застава застосовують у разі, якщо в лізинг здається дороге устаткування або якщо обладнання здається в лізинг на більш тривалий термін, ніж прийнято практикою діяльності лізингової компанії. Наприклад, за погодженням з лізингоодержувачем заставу, поряд з порукою, гарантією банку, застосовується в діяльності лізингових компаній ТОВ "ЛізінгПромХолд", ВАТ "ГЛАВЛІЗІНГ", ЛК "Абсолют-лізинг", INDEPENDENT Leasing. У заставу лізингової компанії лізингоодержувач може передати, як відомо, будь-яке власне майно, часто цим майном стають цінні папери, ліквідний товар, що знаходиться в обороті, і, звичайно, нерухомість.

Заставним об'єктом може бути й саме лизингуемое майно. Лізингодавець зазвичай зберігає право власності на це майно, що дає юридичні переваги лізингу в порівнянні з позикою на покупку майна і передачею його в заставу кредитору [49, с. 6].

Аванс у відповідності з Цивільним кодексом РФ є формою комерційного кредиту, у зв'язку з чим авансові платежі, що перераховуються лізингоодержувачами на адресу лізингодавців, слід розглядати як одну з форм фінансування угод. Разом з тим аванс - це і спосіб забезпечення угоди, а в даний час - найпоширеніший спосіб мінімізації ризику на першій стадії укладання лізингового договору. Аванс застосовують усі діючі лізингові компанії Росії. Різниця лише в розмірі авансового платежу, який лізингоотримувач при оформленні договору лізингу повинен виплатити. Якщо раніше (до 2005 р.) ставка авансу балансувала між 25 і 50% від вартості майна, то в 2007-2008 час розмір авансових платежів варіюється вже з 4 - 5% до 15 - 20%. Деякі лізингові компанії для своїх великих клієнтів або постійних клієнтів використовують нульову ставку авансових платежів. Сьогодні простежується поступове різке збільшення ставок авансу, так як, це ще один спосіб забезпечити операцію в умовах кризи і нестабільності ринку.

Як було правильно помічено, це різке зменшення в 2007 -2008 роках було зумовлено, по-перше, загострилася конкуренція серед учасників лізингового бізнесу в регіонах і в окремих сегментах ринку. Лізингові компанії, що працюють з автотранспортом, нерідко встановлювали величину авансів на рівні менше 10%. Це характерно для ситуацій, коли у клієнта сформувалася цілком добропорядна лізингова історія (за аналогією з кредитної). У таких випадках велика ймовірність, що у лізингової компанії авансовий платіж як функція забезпечення угоди відійде на другий план, а превалювати буде намір підвищити прибутковість проведеної операції. Адже чим менше авансовий платіж, тим більше заборгованість клієнта і тим більше дохід лізингодавця. Лізингодавцю за впевненості у фінансовій спроможності лізингоодержувача і наявності коштів для придбання майна та облаштування лізингової угоди не було резону наполягати на значних за розміром авансові платежі.

По-друге, відносно невелику питому вагу авансів в лізингових компаніях, які обслуговують великі холдинги, коли лізингоодержувачами є корпоративні клієнти. Нерідко аванси в договорах лізингу, укладених цими компаніями, взагалі відсутні. Така тактика лізингодавців характерна для взаємин з фінансово забезпеченими клієнтами у проектах, ризики за якими визначені як незначні.

По-третє, у випадках, якщо зростає частка лізингу з використанням державних коштів, скорочується питома вага авансових платежів, розмір яких регулюється державою (наприклад, на рівні 10% при лізингу сільгосптехніки).

По-четверте, застосування в практиці роботи лізингодавців великої кількості нових лізингових продуктів, що передбачають мінімізацію авансових платежів.

По-п'яте, кредитування лізингових угод постачальниками майна.

Разом з тим в нинішній час відбулося різке збільшення авансоемкості лізингових проектів. Це обумовлено наміром деяких лізингоодержувачів скоротити загальні витрати по операціях, використовуючи власні кошти. Так, умови тендерів, проведених РАВ РЖД в 2005 - 2006 рр.., Припускали встановлення величини авансових платежів в середньому 11%. Причому з кожним роком показник авансоемкості залізничних лізингових угод неухильно знижувався. Однак за умовами трьох тендерів, проведених в 2009 р., питома вага авансових платежів був передбачений на рівні 30%, що свідчить про наявність вільних грошових коштів у залізничників і намір лізингоодержувача скоротити витрати з придбання основних фондів. Існуючі сьогодні на ринку лізингових послуг ставки авансових платежів представлені в таблиці 2.1

Таблиця 2.1 Ставки авансових платежів, що існують сьогодні на ринку лізингових послуг

Порука і банківська гарантія також використовуються лізинговими компаніями, але не так часто, як перераховані способи зниження ризику. Наприклад, ТОВ "Елемент-Лізинг" поряд зі страхуванням предмета лізингу в договорі фінансової оренди (лізингу) автотранспортного засобу (п. п. 6 і 7) передбачає і поручительство, тобто укладений між лізингоодержувачем і третьою особою договір поруки. ЗАТ «СЛК-Авто» також передбачає в якості забезпечення договору лізингу поручительство, проте надаючи лізингоодержувачу право вибору між поручительством і заставою. Слід зауважити, що нашою компанією передбачено обов'язкове страхування об'єкта лізингу. Таким же чином поручительство використовується і такий відомої лізинговою компанією, як "Абсолют-Лізинг". Випадок із судової практики щодо застосування договору поруки як способу забезпечення виконання основного зобов'язання лізингоодержувача мав місце і в діяльності такої лізингової компанії, як ТОВ "Югра-Лізинг" (наприклад, Постанова ФАС Західно-Сибірського округу від 26 лютого 2007 р. у справі N Ф04-792/2007 (тридцять один тисяча сімсот вісімдесят сім-А75-24).

Банківську гарантію у вигляді письмового гарантійної угоди надають банк, інша кредитна установа або страхова компанія, як правило, на прохання позичальника, в даному випадку лізингоодержувача. З аналізу діяльності російських лізингових компаній слід, що вони рідше стали використовувати цей вид гарантії з огляду на високі вимог банків, що надають такі гарантії. Серед інших способів забезпечення виконання зобов'язань за договором лізингу банківську гарантію використовують ВАТ "Росдорлізінг" та ЛК "Абсолют-Лізинг".

На закінчення можна відзначити, що найбільш ефективний результат для зниження ризиків при укладанні, виконанні та закриття лізингових договорів можна досягти лише при комплексному використанні різних методів зниження ризику. Поєднання різних способів зниження ризику найбільш часто використовується на практиці провідними лізинговими компаніями. Комбінуючи способи зниження ризику один з одним в самих різних поєднаннях, можна досягти оптимальної співвідносності між рівнем досягнутого зниження ризику і необхідними для цього додатковими витратами.

РОЗДІЛ 3 Істотні умови при складанні договору фінансової оренди (лізингу) на прикладі ЗАТ «СЛК-АВТО»

3.1 Рекомендації щодо складання договору фінансової оренди (лізингу) на прикладі ЗАТ «СЛК-АВТО»

Почнемо з етапу розробки договору фінансової оренди (лізингу), так як саме на етапі розробки і підписання договору фінансової оренди (лізингу) клієнт (у майбутньому лізингоодержувач) і лізингова компанія узгоджують всі істотні умови договору лізингу. І на цьому етапі клієнт і лізингова компанія також визначають порядок користування предметом лізингу. Існує маса тонкощів, які необхідно враховувати при укладанні лізингових договорів. Проведення таких угод часто пов'язане з деякими труднощами. Серед основних труднощів - неврегульованість багатьох питань у російському законодавстві. Спробуємо в них розібратися.

Згідно з п. 1 ст. 15 Закону про лізинг договір лізингу, незалежно від його терміну, завжди укладається у письмовій формі.

Стаття 432 Цивільного кодексу Російської Федерації передбачає, що істотними є умови про предмет договору, умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких, за заявою однієї із сторін, повинно бути досягнуто згоди. Відповідно до цієї ж статті ЦК договір вважається укладеним, якщо сторони домовилися, в необхідної в які підлягають випадках формі, з усіх істотних умов договору.

Стаття 15 Закону N 164-ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)" містить перелік істотних умов договору лізингу. Проте не всі ці умови можна вважати такими, тому що як ЦК, так і сам Закон N 164-ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)" містять диспозитивні норми щодо більшості з перерахованих в Законі істотних умов. Значить, якщо вони не врегульовані договором лізингу, то вони будуть регулюватися положеннями ЦК та Закону. З усіх перерахованих у статті 15 Закону істотних умов справді таким може бути визнано лише точний опис предмета лізингу [50, с. 4].

Важливість наявності істотних елементів договору лізингу підкреслюється також Постановою Федерального арбітражного суду Східно-Сибірського округу від 11 січня 2005 р. N А19-6283/04-48-Ф02-5487/04-С2. У цьому випадку розглядався відмову в державній реєстрації договору лізингу, що обумовлює перехід прав на нерухоме майно. Суд визнав правомірність відмови, оскільки договір не був складений у належній формі.

Відповідно до статті 3 Закону N 164-ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)" предметом лізингу можуть бути будь-які неспоживна речі, використовувані для підприємницьких цілей, крім земельних ділянок і інших природних об'єктів. При цьому під неспоживна речами слід розуміти речі, які при використанні не знищуються повністю і протягом тривалого часу можуть служити за призначенням (машини, устаткування, будівлі і споруди, побутова техніка та ін.) Споживані ж речі відповідно в процесі використання перестають існувати як такі або втрачають свої первісні споживчі властивості, тобто сировину і матеріали не можуть бути предметом лізингу.

Результати інтелектуальної діяльності (програмне забезпечення, винаходи, ноу-хау тощо) не можуть бути предметом лізингу, так як не є речами.

При цьому предмет лізингу повинен бути визначений так, щоб можна було конкретно встановити майно, яке підлягає передачі лізингоодержувачу. В іншому випадку договір лізингу буде вважатися неукладеним. Це підтверджує і сформована судова практика. Зокрема, згідно з Постановою ФАС Волго-Вятського округу від 03.06.2004 N А17-254/15/3 ВАТ "ліз і К" і МП "Івгортеплоенерго", підписавши договір про внутрішньому лізингу від 14.06.2002 N 234-06/02 та доповнення до нього, визначили предмет договору - дві магістральні теплотраси в місті Іваново, три котли ДКВР 10-13 та допоміжне обладнання котельні. У силу пункту 1.1 зазначеного договору лізингу комплекс даних об'єктів лізингодавцем повинен використовуватися для підприємницької мети. Арбітражним судом Івановської області встановлено, що сторони не конкретизували майно, передане в лізинг, не виділили його ідентифікують ознаки і не доклали документи з зазначенням параметрів переданого майна, отже, не погодили об'єкт передачі.

Незважаючи на те, що договір фінансової оренди (лізингу) вважається укладеним при узгодженні сторонами лише предмета договору, доцільно якомога повніше відобразити в договорі різні питання, пов'язані з укладанням і виконанням самого договору. Значною мірою від цього буде залежати правильне використання сторонами своїх прав і виконання покладених на них обов'язків, що в кінцевому підсумку дозволить уникнути конфліктних ситуацій та розгляду спорів у судових органах.

Так як угоду між продавцем, лізингодавцем і лізингоодержувачем відбувається в рамках єдиного документа, така угода має містити, крім істотних умов самої фінансової оренди, істотні умови договору купівлі-продажу. Тому зважаючи на складність такої угоди представляється доцільним укладення саме двох договорів: договору купівлі-продажу та договору лізингу.

Проте останнім часом нерідко звучать пропозиції щодо об'єднання лізингових відносин в рамках одного договору лізингу (об'єднавши відразу і купівлю-продаж, і безпосередньо фінансову оренду). Так, А. Чернов зазначає: "Прибравши штучне розведення учасників договору лізингу на боку двох окремих угод, звівши їх в один тристоронній договір і виділивши його в окремий договірний тип, законодавець отримає в перспективі його раціональний варіант". Таким чином, відпаде і необхідність вказівки лізингоодержувачем лізингодавцю на продавця і майно, яке слід придбати, тому що ці умови будуть опосередковані самим тристороннім договором. Тим самим договір лізингу придбав би характер багатостороннього договору і були б вирішені багато практичні і теоретичні проблеми [47, с. 15].

Розмір передаються. Договором можна передбачити користування майном, переданим за договором лізингу, строго в певній діяльності і певним способом. В іншому випадку буде вважатися, що право володіння та користування переходить в повному обсязі, тобто може використовуватися будь-яким способом і в будь-якій діяльності.

Порядок прийому і передачі предмета лізингу. Дана умова не можна вважати суттєвим, так як за загальним правилом відповідно до статті 668 ЦК предмет лізингу передається продавцем безпосередньо лізингоодержувачу в місці знаходження останнього, якщо інше не встановлено договором лізингу. Таким чином, якщо договір не регулює це питання, то вважається, що предмет лізингу повинен передаватися продавцем безпосередньо лізингоодержувачу в місці знаходження останнього.

Термін дії договору лізингу. Саме від терміну дії договору залежить початок виникнення зобов'язання з нашого боку оплатити предмет лізингу, а в нашого контрагента доставити його нам. У договорі ми можемо передбачити різні варіанти початку терміну його дії, це може бути і момент його підписання (тобто дата, яку ми проставляємо в заголовку договору), може бути закінчення будь-якого періоду часу (наприклад, один день, два місяці , півроку), воно може бути пов'язане з настанням певної події в майбутньому (наприклад, як тільки дадуть кошти), але тут важливо, щоб ця подія була реальним, обов'язково настало в майбутньому!

Тривалість дії договору визначено статтею 610 Цивільного кодексу Російської Федерації, де сказано, що договір лізингу укладається на термін, визначений договором, а якщо цей строк у договорі не визначений, то на невизначений термін. При цьому кожна зі сторін має право в будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це іншу сторону за один місяць, а для нерухомого майна - за три місяці. Також стаття 610 ЦК передбачає, що законом встановлюються максимальні (граничні) строки договору для окремих видів оренди, які, у свою чергу, поширюються і на відносини лізингу як на різновид договору оренди.

Таким чином, чинне законодавство дає свободу учасникам угоди, надаючи їм право самостійно встановлювати строк договору лізингу і початок його дії в межах максимальних термінів, встановлених законом.

Загальна сума договору лізингу та порядок розрахунків. Загальна сума договору є, мабуть, ключовою умовою, і з цим важко не погодитися. Проте, як випливає зі статті 614 Цивільного кодексу Російської Федерації, загальна сума договору лізингу, порядок, умови і строки внесення лізингових платежів можуть бути і відсутніми, тоді вважається, що встановлені порядок, умови та терміни, які звичайно застосовуються при лізингу аналогічного майна при порівнянних обставинах . А це для нас може бути вкрай невигідно або навіть призвести до досить небажаних наслідків! Розглянемо приклад. У договорах фінансової оренди, як правило, виділяються лізингові платежі і викупна сума, але якщо ми не виділимо цю викупну вартість, виникає законне питання: "Чи можемо ми тоді як лізингоодержувачі вимагати повернення сплаченої викупної ціни, якщо договір розірвано достроково?" І тут можливо наступний розвиток подій.

Ми можемо спробувати стягнути викупну вартість як безпідставного збагачення та відсотки за користування чужими коштами. Проте суди можуть відмовити нам, посилаючись на те, що якщо розмір викупної ціни не виділено, то і немає підстав для її виокремлення з складу лізингових платежів, так як в лізинговий платіж входить декілька складових, але їх треба розглядати як єдиний платіж. Тому не треба ризикувати - детально пропишете розмір та порядок внесення лізингових платежів, а також окремо викупну суму і порядок викупу предмета лізингу.

Якщо інше не передбачено договором лізингу, розмір лізингових платежів може змінюватися за згодою сторін у строки, передбачені даним договором, але не частіше ніж один раз на три місяці. Про порядок зміни орендної плати вказується в інформаційному листі Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 11 січня 2002 р. N 66 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з орендою".

Всі валютні операції, пов'язані з рухом капіталу, і поточні валютні операції здійснюються резидентами в порядку, що встановлюється ЦБ РФ, тому завжди керуємося у своїй діяльності положеннями Центрального банку Російської Федерації.

Розмір лізингових платежів може змінюватися за згодою сторін у строки, передбачені договором, але не частіше одного разу на рік згідно статті 614 Цивільного кодексу Російської Федерації. Вирішення цієї проблеми - прив'язка лізингових платежів і загальної суми договору або до еквівалента будь-якої конвертованої валюти, або до формули розрахунку, яка дозволить реагувати на інфляційні зміни, зміни податкової політики тощо

Так само лізингодавцям слід передбачити в договорі лізингу авансовий платіж від 10 до 50% від вартості предмету лізингу, щоб знизити ризик дострокового розірвання договору, повернення предмета лізингу та створити у лізингоодержувача зацікавленість у виконанні договору. До того ж у разі виникнення спірних ситуацій лізингодавець зможе компенсувати частину своїх збитків із суми авансу.

На практиці аванс повертається лише в разі, якщо предмет лізингу не був поставлений. Якщо ж розірвання відбувається на більш пізньому етапі, лізингові платежі зазвичай не повертаються, якщо інше не передбачено законом або договором [47, с. 15].

Аванс не є забезпеченням виконання зобов'язання. Однак у договорі лізингова компанія може передбачити, що у разі розірвання договору аванс не повертається.

Якщо брати терміни виконання зобов'язань по сплаті лізингових платежів, то слід враховувати той факт, що предметом лізингу може бути обладнання, яке вимагає тривалих термінів введення в дію або до початку функціонування якого на повну потужність пройде чимало часу. Тому до такого майна, як правило, доцільно застосовувати відстрочку сплати лізингових платежів на термін введення або виходу роботи на повну потужність.

У ці кризові часи слід використовувати плаваючі ставки та гнучкі графіки лізингових платежів.

Утримання та ремонт предмета лізингу. Дане питання докладно врегульовано статтею 17 Закону N 164-ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)", відповідно до якої обов'язки з обслуговування предмета лізингу розподіляються наступним чином:

- Гарантійне обслуговування предмета лізингу виробляє продавець (або виробник у залежності від умов договору);

- Технічне обслуговування, капітальний та поточний ремонт виробляє лізингоотримувач.

Інша розподіл обов'язків буде застосовується тільки в тому випадку, якщо воно передбачено в договорі лізингу. В іншому випадку якщо ви є лізингоодержувачем, то будете згідно з чинним законодавством нести всі обов'язки з утримання та ремонту предмета лізингу.

Додаткові послуги, що надаються лізингодавцем. Відповідно до п. 2 ст. 7 Закону договір лізингу може включати в себе умови про надання додаткових послуг і про проведення додаткових робіт. При цьому під додатковими послугами розуміються послуги будь-якого роду, надані лізингодавцем як до початку користування, так і в процесі користування предметом лізингу лізингоодержувачем і безпосередньо пов'язані з реалізацією договору лізингу. Перелік, обсяг, і вартість додаткових послуг визначаються угодою сторін.

Отже, якщо сторони договору узгодили в ньому надання лізингодавцем лізингоодержувачу будь-яких додаткових послуг або робіт (наприклад, роботи з монтажу обладнання, переданого в лізинг, або послуги з навчання персоналу лізингоодержувача роботі на даному обладнанні і т.п.), то договором лізингу може бути передбачено обов'язок лізингоодержувача сплатити лізингодавцю винагороду за ці додаткові послуги (роботи). Само собою, що ця винагорода сплачується лізингоодержувачем крім лізингових платежів.

Зміст даного переліку в договорі лізингу може мати велике значення, проте малоймовірно, що суд визнає договір лізингу неукладеним, якщо в ньому не буде такого переліку.

Страхування предмету лізингу. За загальним правилом ризики втрати або пошкодження предмета лізингу страхуються за рахунок лізингоодержувача в узгодженій сторонами лізингової угоди страхової компанії.

При лізингу автомобілів може додатково страхуватися громадянська відповідальність лізингоодержувача при експлуатації предмета лізингу.

Контроль над виконанням договору лізингу. Навіть якщо договором не обговорений порядок такого контролю, таке право у лізингодавця є. Дані норми носять імперативний характер. Як показує практика, відмова від надання можливості проведення фінансового контролю може бути приводом до розірвання договору лізингу [33, с. 6].

При цьому дане право має бути надано лізингодавцю з урахуванням законодавства РФ і в частині охорони комерційної (фінансової) таємниці, відповідно, якщо в договорі передбачається обов'язок лізингоодержувача надати інформацію, повинна бути передбачена відповідальність лізингодавця за розголошення такої інформації.

Як відзначають експерти, практика діяльності російських лізингових компаній свідчить, що деякі з них включали до договорів лізингу як обов'язкової умови право безперешкодного доступу до всіх фінансових документів лізингоодержувача; введення до складу правління лізингоодержувача представника лізингової компанії і т.п. Проте робилося це тільки на основі взаємної згоди сторін.

Порядок розірвання договору лізингу. На лізингові відносини поширюються всі загальні положення Цивільного кодексу про зобов'язання, в тому числі і неприпустимість односторонньої відмови від виконання договору. Зокрема, у статті 310 ЦК одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна його умов не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом. Закон і ЦК не передбачають такого права сторін лізингової угоди. Однак та ж стаття передбачає, що одностороння відмова від виконання зобов'язання, пов'язаного із здійсненням його сторонами підприємницької діяльності, або одностороння зміна його умов допускаються також у випадках, передбачених договором. Таким чином, сторони лізингової угоди можуть домовитися, що в певних випадках невиконання однією стороною друга сторона має право на односторонню відмову від виконання свого зобов'язання.

Завжди на вимогу лізингодавця договір фінансової оренди (лізингу) може бути розірваний судом, коли лізингоодержувач:

1) користується майном з істотними порушеннями умов договору або призначення майна або з неодноразовими порушеннями;

2) істотно погіршує майно;

3) більше двох разів поспіль після закінчення встановленого договором терміну платежу не вносить орендну плату;

4) не виробляє капітального ремонту майна у встановлені терміни, а за відсутності їх у договорі - в розумні строки в тих випадках, коли відповідно до договору виробництво капітального ремонту є обов'язком лізингоотримувача.

На вимогу ж лізингоодержувача договір може бути достроково розірваний судом, коли:

1) лізингодавець надає майно у користування лізингоодержувачу або створює перешкоди до користування майном відповідно до умов договору або призначення майна;

2) майно в силу обставин, за які лізингоодержувач не відповідає, виявиться в стані, непридатному для використання;

3) лізингодавець не виробляє є його обов'язком капітальний ремонт;

4) майно мало бути передано продавцем лізингоодержувачу, але не поставлено у встановлений термін за обставинами, за які відповідає лізингодавець.

Проте в договорі можуть бути встановлені й інші підстави дострокового розірвання договору, наприклад, якщо в період дії договору юридична особа - лізингоодержувач ліквідується.

Застава та сублізинг. Стаття 8 Закону передбачає, що лізингоодержувач може за письмовою згодою лізингодавця передати у володіння і користування предмет лізингу в сублізинг. Однак при цьому лізингоотримувач залишається відповідальним перед лізингодавцем за своєчасну і повну сплату лізингових платежів. Відповідно до пункту 2 статті 615 Цивільного кодексу РФ термін договору сублізингу не може бути більш тривалим, ніж строк основного договору лізингу.

За загальним правилом при достроковому розірванні договору лізингу припиняється дія та договору сублізингу. Проте відповідно до пункту 1 статті 618 ЦК сторони за договором лізингу можуть передбачити, що дія договору сублізингу не припиняється при достроковому розірванні договору лізингу.

У цьому випадку лізингодавець автоматично заміщає лізингоодержувача за договором сублізингу на строк основного договору. Аналогічна можливість надається сублізингоодержувачу. Згідно з пунктом 1 статті 618 ГК сублізингоодержувач має право на укладення договору лізингу з лізинговою компанією в межах строку, що залишився договору сублізингу на умовах, що відповідають умовам припиненого договору лізингу.

Згідно з пунктом 2 статті 618 ЦК якщо договір сублізингу повністю залежить від договору лізингу, то нікчемність договору лізингу тягне за собою нікчемність договору сублізингу. [51, с. 15].

Закон не конкретизує стосовно лізингу дані положення ЦК. Так, пункт 2 статті 615 ГК дозволяє передачу в заставу права володіння та користування предметом лізингу протягом строку договору лізингу, а також внесення цих прав в якості внеску до статутного капіталу господарських товариств і товариств, якщо інше не встановлено іншим законом або іншими правовими актами. Згідно з пунктом 2 статті 335 ГК тільки власник (або особа, яка має право господарського відання) може передавати майно в заставу. Оскільки лізингоодержувач такими правами не володіє, передача лізингоодержувачем в заставу предмета лізингу навіть за наявності згоди лізингодавця буде вважатися нікчемним.

3.2 Відповідальність сторін при укладенні договору фінансової оренди (лізингу)

Одним з найважливіших принципів російського законодавства є принцип, згідно з яким право слідує за об'єктом цього права. Наприклад, при зміні власника майна все обтяження, що існують на момент переходу права власності на це майно, включаючи заставу і договір оренди (у тому числі фінансової оренди), залишаються в силі і новий власник повинен виконувати зобов'язання колишнього власника за таких правовідносин. Даний принцип забезпечує стійкість цивільного обороту і захист прав лізингоодержувача, в тому числі закріплених в договорі лізингу. Тому доцільно прописати зазначений пункт і в нашому договорі лізингу.

Відповідальність. Тепер перейдемо безпосередньо до питання про відповідальність, він є головним не тільки в лізингових відносинах, а й взагалі в будь-якому договорі, тому про питання про доцільність його включення навіть не варто говорити. [46, с. 18].

По-перше, хотілося б нагадати, що всі лізингові відносини носять тристоронній характер і тому вимагають виділення декількох аспектів питання про відповідальність за порушення зобов'язань.

Перший аспект - відповідальність лізингоодержувача. Можна сказати, що на лізингоотримувачів лежить основна відповідальність за договором фінансової оренди (лізингу). Так, у разі порушення строків внесення платежів лізингодавець має право зажадати дострокового внесення платежів, але не більше ніж за два терміни поспіль. Якщо ж лізингоотримувач більше двох разів підряд не вносить в строк лізингові платежі, то на вимогу лізингодавця договір може бути розірваний судом достроково. При цьому при розірванні договору лізингодавець має право вимагати відшкодування своїх збитків (у тому числі і упущеної вигоди). Лізингодавець має право вимагати дострокового розірвання договору тільки після направлення лізингоодержувачу письмового попередження про необхідність виконання ним зобов'язання в розумний термін. Практика підтверджує застосування зазначеної відповідальності (Постанова Федерального арбітражного суду Центрального округу від 29.11.2006 у справі N А36-671/2006).

Також одним з поширених порушень договору лізингу є використання предмета лізингу лізингоодержувачем до зазначеного в договорі терміну. У даному випадку лізингоотримувач несе відповідальність у вигляді виплати лізингодавцю безпідставно заощаджених коштів, так як лізингоотримувач фактично використовував предмет лізингу, але не сплачував лізингових платежів, оскільки договір лізингу ще не був укладений (п. 2 ст. 1105 ГК РФ). Правда, дана ситуація може скластися лише в тому випадку, якщо предмет майбутнього лізингу переданий лізингоодержувачу до підписання договору лізингу або до початку зазначеного в договорі терміну. Дана ситуація добре видно в рішенні Арбітражного суду Самарської області від 24 жовтня 2003 р. N А55-9486/03-13.

Важливе значення в лізингових відносинах надається виконання обов'язку лізингоодержувача користуватися майном відповідно до умов договору, а якщо в угоді такі умови не визначені - відповідно до призначення майна. У п. 3 ст. 615 ГК РФ зафіксовані наслідки порушення цієї обов'язки. Передбачається, що відповідальність за порушення умов використання або призначення об'єкта лізингу настає у формі відшкодування збитків. У лізингодавця при цьому виникає також право вимагати розірвання договору і відповідно вимагати відшкодування реального збитку та упущеної вигоди (ст. 15 ГК РФ).

Особливі правила, встановлені нормами параграфа 1 глави 34 ЦК РФ для випадків, коли при припиненні договору майно орендарем не повертається або повертається несвоєчасно, відтворені в ст. 17 Закону про лізинг. Допущена лізингоодержувачем прострочення дає лізингодавцю право вимагати внесення лізингових платежів за весь час неправомірного володіння лізинговим майном. Якщо ж зазначена плата не покриває завданих збитків лізингодавцю, він може вимагати їх відшкодування (п. 5 ст. 17 Закону про лізинг). З урахуванням того, що за несвоєчасне повернення майна договором може бути передбачена неустойка, законодавець визначає співвідношення підлягають сплаті неустойки та відшкодування збитків. Згідно з п. 6 ст. 17 Закону про лізинг їх співвідношення виражається у можливості стягнення збитків у повній сумі понад неустойки (штрафна неустойка). У даному випадку в диспозитивної нормі Закону зафіксовано більш жорстке, що відрізняється від загального правила п. 1 ст. 394 ЦК РФ, положення. Загальне правило ГК РФ, що визначає співвідношення неустойки і збитків, полягає в тому, що збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою (залікова неустойка). За змістом п. 6 ст. 17 Закону у договорі лізингу можуть бути встановлені інші, ніж штрафна неустойка, варіанти такого співвідношення, а саме вже згадана залікова неустойка, виняткова неустойка (коли допускається стягнення тільки неустойки, але не збитків) або альтернативна неустойка (коли за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки) [38с. 125].

Згідно зі ст. 22 Федерального закону "Про фінансову оренду (лізингу)" лізингоодержувач несе ризики, пов'язані із загибеллю, втратою, псуванням, розкраданням, передчасної поломкою, помилкою, допущеною під час його монтажу та експлуатації, та інші майнові ризики з моменту фактичної прийняття предмета лізингу, коли інше не передбачено договором. Як приклад наведемо Постанова Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 квітня 2003 р. у справі N 9208/02. У ньому суд розглянув позов лізингодавця до лізингоодержувача про стягнення суми платежів. Лізингоодержувач відмовився здійснювати платежі з огляду на те, що обладнання, поставлене вибраним ним продавцем і оплачений лізингодавцем, мало дефекти. Суд вказав, що ризики, пов'язані з поломкою предмета лізингу, несе лізингоодержувач, здійснив вибір підлягає поставці майна і постачальника. При цьому суд, згадавши важливість положень пункту 3 статті 28 Закону, постановив, що лізингоодержувач не звільняється від зобов'язань щодо здійснення лізингових платежів.

Другий аспект - відповідальність продавця за предмет лізингу. Як свідчить частина 2 статті 670 ГК РФ, у разі, якщо продавця вибирав сам лізингоодержувач, відповідальність за дефекти предмета лізингу несе тільки продавець, в іншому разі відповідальність за дефекти предмета лізингу несе не тільки продавець, а й лізингодавець, як солідарні боржники. У першому випадку всі претензії, що стосуються виявлених дефектів, повинні бути адресовані лізингоодержувачем безпосередньо до продавця. Так, пункт 1 статті 670 ГК передбачають відповідальність продавця перед лізингоодержувачем за вимогами, що випливають із договору купівлі-продажу. Договір купівлі-продажу може регулюватися як загальними нормами ЦК про купівлю-продаж (параграф 1 глави 30), так і нормами ЦК про поставки товарів (параграф 3 глави 30), а у разі придбання предмета лізингу, що є нерухомим майном, відповідно нормами ЦК про продажу нерухомості (параграф 7 глави 30).

Третій аспект - відповідальність лізингодавця по предмету лізингу.

Як зазначалося вище, якщо продавця вибирає лізингоотримувач, лізингодавець не несе відповідальності за продавця. Якщо відповідальність за вибір продавця лежить на лізингоотримувачів, то лізингодавець не відповідає перед лізингоодержувачем за виконання продавцем вимог, що випливають із договору купівлі-продажу, за винятком випадків, коли зворотне передбачено договором лізингу.

Згідно зі ст. 668 ГК РФ, якщо майно не передано в зазначений у договорі термін чи розумний строк при відсутності цього терміну у договорі лізингу за обставинами, за які відповідає лізингодавець, лізингоодержувач має право вимагати розірвання договору лізингу і відшкодування збитків. Відповідальність лізингодавця за прострочення настає лише у випадках, коли прострочення допущене за обставинами, за які відповідає лізингодавець. До таких обставин можна віднести прострочення оплати за лізингове майно і випадки, коли предмет лізингу та продавця вибирав лізингодавець. В інших випадках відповідальність перед лізингоодержувачем за прострочення буде нести сам продавець.

Лізингодавець і лізингоотримувач виступають в якості солідарних кредиторів перед продавцем. Якщо ж лізингодавець вибирав продавця, то він і продавець є солідарними боржниками перед лізингоодержувачем. Відповідно до пункту 3 статті 620 ГК лізингоодержувач також може звернутися до суду з вимогою про розірвання договору, якщо лізингодавець не проводить капітальний ремонт майна, що є його обов'язком, у встановлені договором оренди терміни, а за відсутності їх у договорі - в розумні терміни.

До звернення в суд має сенс направити лізингової компанії пропозицію розірвати договір. У разі відмови або після закінчення тридцятиденного терміну, якщо термін не обумовлений у такій пропозиції, лізингоодержувач має право звернутися до суду з позовом про розірвання договору та відшкодування збитків відповідно до пункту 2 статті 452 ДК.

У договорі лізингу можуть бути обумовлені обставини, які сторони вважають безперечним і очевидним порушенням зобов'язань і які ведуть до припинення дії договору лізингу і вилученню предмета лізингу (п. 6 ст. 15 Закону). [39, с. 21].

На етапі укладання договору фінансової оренди (лізингу) також виникають труднощі, пов'язані з його оформленням, з причини того, що цей процес ще не опрацьований до кінця в юридичному плані.

Державна реєстрація необхідна, якщо предметом лізингу є нерухомість і транспортні засоби або коли договір лізингу укладається на строк, що дорівнює або більше одного року.

Державна реєстрація здійснюється відповідно до ст. 131 і 164 ЦК РФ установами юстиції в Єдиному державному реєстрі. Її порядок визначено Законом "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним".

Однак сам порядок реєстрації договору лізингу та договору купівлі-продажу не прописаний у законодавстві прямо і не регламентується Законом про державну реєстрацію угод з нерухомістю. Цю проблему можна вирішити шляхом одночасної подачі в реєструючі органи двох комплектів документів (договір лізингу і договір купівлі-продажу).

3.3 Специфіка укладення договору фінансової оренди (лізингу) автомобільного транспорту, як основний вид діяльності ЗАТ «СЛК-Авто»

За останні роки помітно збільшився попит на лізинг автомобільного транспорту. Це пояснюється тим, що багато компаній сьогодні самостійно займаються автоперевезеннями, а лізинг автотранспорту дозволяє отримати необхідний транспорт навіть тим компаніям, у яких недостатньо власних коштів для його покупки. Розглянемо, на що слід звернути увагу керівникам організацій та зацікавленим особам при укладанні договору лізингу автотранспорту. У цілому лізинг автотранспортних засобів можна умовно розділити на три основні напрямки: традиційно популярний у Росії лізинг спеціалізованих автотранспортних засобів; лізинг дорогих легкових автомобілів вартістю понад 35000 дол США; лізинг порівняно недорогих автомобілів та мікроавтобусів для середнього класу вартістю до 35000 дол США. Лізингом дорогих легкових автомобілів найчастіше займаються спеціалізовані лізингові компанії при автосалонах. Укладення договору в спеціалізованій компанії передбачає простоту укладання угоди, швидкість її оформлення, великий набір додаткових послуг: транспортний засіб реєструється в ГИБДД самої лізингової компанією, страхування автотранспорту виробляється прямо в автосалоні, існує можливість заліку вартості старого автомобіля в рахунок сплати авансу за новим автомобілю, що купується в лізинг. Лізингом порівняно недорогих легкових автомобілів займаються або спеціалізовані лізингові компанії при автосалонах, або дуже великі лізингові компанії. Працювати з цим видом лізингу готові не всі лізингодавці, оскільки при оренді одного або двох автомобілів ціна операції невисока. При лізингу неспеціалізованих транспортних засобів лізингоодержувачу надаються легкові автомобілі іноземного виробництва. Лізинг автомобілів російського виробництва розвинений слабко, оскільки вітчизняні автомобілі досить ненадійні і швидко втрачають свою первісну вартість у процесі експлуатації. Найважливішими умовами укладання договору лізингу автотранспортного засобу є: термін договору; сума фінансування (вартість придбаного транспортного засобу); розмір виплат за договором лізингу; рівень авансових платежів (якщо вони сплачуються); можливість відстрочки лізингових платежів; умови реєстрації автотранспорту; умови страхування автотранспорту.

Термін договору в більшості випадків становить від одного року до чотирьох років (максимальний термін - п'ять років). Це пояснюється тим, що протягом цього періоду зазвичай досягається повна амортизація автотранспорту з використанням коефіцієнта прискореної амортизації, рівного 3. Таким чином, протягом терміну лізингового договору транспортний засіб може бути повністю викуплено лізингоодержувачем. Іноді частина вартості транспортного засобу на момент закінчення договору лізингу буває не оплачена, тобто залишається невикупленою. У цьому випадку лізингоодержувач може викупити предмет лізингу по залишковій вартості, яка значно нижче початкової. Найчастіше лізингові договори укладаються терміном на два-три роки на автомобілі іноземного виробництва, мікроавтобуси, спеціалізовані транспортні засоби; на російські автомобілі - не більше ніж на два роки. Більшість лізингових договорів полягає в рублях.

До складу лізингового платежу звичайно входять наступні складові: первісна вартість предмета лізингу, розподілена на весь термін лізингового договору; іноді сума страховки, розподілена на весь термін лізингового договору; відсотки за користування фінансовими ресурсами, залученими лізингодавцем; винагороду лізингодавцю. Графік лізингових платежів визначається за погодженням з лізингодавцем і лізингоодержувачем і може припускати як рівномірні, так і нерівномірні платежі. Загальна сума виплат за договором (так звана сума закриття угоди) зазвичай вище вартості транспортного засобу на 25 - 30% за весь термін лізингу (що еквівалентно 7 - 14% щорічного подорожчання транспорту). Таке перевищення суми закриття лізингової угоди над вартістю предмета лізингу обумовлено наданням лізингоодержувачу додаткових послуг лізинговою компанією і включенням в лізингові платежі винагороди лізингової компанії [40, с. 17].

При вивченні графіка платежів за договором важливо звернути увагу на назву платежів (лізингові, авансові платежі, платежі по викупу предмета лізингу та інші), оскільки авансові платежі та платежі з викупу предмета лізингу не можуть бути віднесені на витрати, що зменшують оподатковуваний прибуток. Необхідність введення додаткових платежів виникає, коли термін амортизації лізингового майна перевищує термін лізингового договору. Найбільш простим способом відшкодування тієї частини первісної вартості, яка не буде списана до кінця терміну договору у вигляді амортизаційних відрахувань, є введення авансових платежів (у тому числі первинного авансового платежу). Важливо також і те, що авансовий платіж дозволяє лізингової компанії при придбанні предмета лізингу використовувати кошти лізингоодержувача.

Страхування автотранспорту на весь термін лізингу є одним з найважливіших умов, висунутих лізинговими компаніями. Страхувальником може бути як лізингодавець, так і лізингоотримувач, однак суму страховки за договором страхування отримує лізингодавець. Якщо транспортний засіб втрачено в результаті ДТП або пожежі і лізингоотримувач припиняє платежі, лізингова компанія отримає відшкодування витрат на придбання предмета лізингу у вигляді страхової суми. Автотранспортний засіб зазвичай страхують після його реєстрації в ГИБДД і після проходження чергового технічного огляду. Однак деякі лізингові компанії страхують автотранспорт відразу після придбання, ще до реєстрації. Це передбачає особливі умови страхування, наприклад підвищені тарифи. Страхування проводиться за наступними ризиками: викрадення; збиток (пошкодження або втрата транспортного засобу, що відбулися в результаті ДТП, пожежі, вибуху, стихійного лиха, протиправних дій третіх осіб (крім розкрадання)); викрадення і збиток, втрата товарного вигляду (страховий випадок, що стався в результаті перерахованих вище подій, внаслідок яких відновлене транспортний засіб знецінилося в порівнянні з новим); цивільна відповідальність (відповідальність страхувальника перед третіми особами у разі заподіяння шкоди їх життю, здоров'ю та майну внаслідок користування страхувальником застрахованим транспортним засобом); нещасний випадок, тілесні ушкодження ( загибель) пасажирів або водія застрахованого транспортного засобу внаслідок подій, перерахованих вище (крім протиправних дій третіх осіб); збиток, нанесений додаткового обладнання (розкрадання додаткового обладнання, його пошкодження, знищення в результаті ДТП, пожежі, вибуху, стихійних явищ, а також протиправних дій третіх осіб). При страхуванні транспортного засобу, як лізингодавцем, так і лізингоодержувачем сума сплаченої страховки повністю відноситься на витрати страхувальника для цілей оподаткування в тому періоді, коли була зроблена ця оплата [30, с. 15].

Особливістю реєстрації автотранспортних засобів, отриманих (переданих) за договором лізингу, є можливість їх реєстрації, як на лізингодавця, так і на лізингоодержувача (тимчасова реєстрація здійснюється на підставі договору лізингу). Далі порядок реєстрації такої ж, як і для решти автотранспортних засобів. Відповідно до Правил реєстрації транспортних засобів та причепів до них в ГИБДД, затвердженими Наказом МВС України від 27 січня 2003 р. N 59, транспортні засоби повинні бути зареєстровані в ДАІ після їх придбання та митного оформлення. Перший етап - реєстрація автотранспорту в РВК (п. 10 Указу Президента РФ від 2 жовтня 1998 р. N 1175 "Про затвердження Положення про військово-транспортному обов'язку". Підтвердженням реєстрації буде відмітка на заяві про реєстрацію, оформленому за встановленою формою (бланк можна отримати в міжрайонному реєстраційно-екзаменаційному відділі - МРЕВ ДАІ). Наступний етап - реєстрація у МРЕВ ДАІ. Для цього (за умови, що організація вже перебуває на обліку в МРЕВ ДАІ) необхідні наступні документи (п. 2 Інструкції про порядок виконання робіт по реєстрації транспортних засобів у підрозділах Державної інспекції безпеки дорожнього руху, затвердженої Наказом МВС Росії N 624): заяву про реєстрацію (з відміткою РВК); довідка-рахунок (для лізингодавця) або договір лізингу і акт прийому-передачі до нього (для лізингоодержувача); свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи; документ, що засвідчує особу громадянина, який звернувся за реєстрацією; довіреність організації на його ім'я; квитанція про сплату збору за реєстрацію; квитанція про сплату власником автотранспорту (лізингодавцем) податку з власників транспортних засобів за місцем реєстрації автотранспорту (сума податку розраховується виходячи з виду автотранспорту та кількості кінських сил); паспорт транспортного засобу. Також для реєстрації необхідно представити сам транспортний засіб. При реєстрації автотранспорту на лізингоодержувача у лізингодавця виникають додаткові ускладнення. Справа в тому, що відповідно до п. 1 ст. 83 НК РФ платники податків підлягають постановці на облік у податкових органах по одному з наступних адрес: за місцем знаходження організації та її відокремлених підрозділів, за місцем проживання фізичної особи, а також за місцем знаходження належить їм нерухомого майна і транспортних засобів, що підлягають оподаткуванню. Для транспортних засобів місцем знаходження є місце їх державної реєстрації. І якщо транспортний засіб (предмет лізингу) поставлено на тимчасовий облік в органах ДАІ за місцем знаходження лізингоодержувача, лізингодавець зобов'язаний стати на облік в податковому органі за місцем знаходження цього транспортного засобу. Саме тому автотранспорт зазвичай реєструється самої лізингової компанією. Спеціальні транспортні засоби, в тому числі трактори, самохідні дорожньо-будівельні та інші машини та причепи до них, не підлягають реєстрації в ГИБДД, реєструються в органах держтехнагляду. Порядок їх реєстрації визначений Правилами державної реєстрації тракторів, самохідних дорожньо-будівельних машин та інших машин і причепів до них органами державного нагляду за технічним станом самохідних машин та інших видів техніки в Російській Федерації (держтехнагляду), затвердженими Мінсільгосппродом Росії 16 січня 1995 р

Таким чином, фінансова оренда спеціалізованих автотранспортних засобів досить давно використовується в Росії, більшість лізингових компаній досить охоче працюють у цій галузі. Це пояснюється постійно зростаючою потребою в техніці у підприємств будівельного комплексу і видобувних галузей, а також високою вартістю спеціалізованої техніки. За договором лізингу однаково часто надаються як зарубіжні, так і російські спеціалізовані транспортні засоби. Багато російські виробники автотранспорту активно співпрацюють з лізинговими компаніями або навіть створюють власні, що дозволяє їм значно збільшити обсяг продажів. Весь цей комплекс трудомістких дій, як правило, бере на себе лізингодавець, що значно економить час лізингоодержувача і відноситься до суттєвих переваг використання лізингу.

ВИСНОВОК

Звичайно, як і будь-яка інша фінансова угода, лізинг пов'язаний з певним ступенем ризику для кожної зі сторін лізингових відносин. Однак, на мій погляд, лізинг може стати хорошим поштовхом для розвитку нового, поки ще молодого бізнесу. Зараз не кожне мале підприємство витримує високі вимоги, висунуті банками до своїх позичальників, і тут лізингова компанія - реальна альтернатива. Малий і середній бізнес в Росії буде активно розвиватися, відповідно, будуть зростати лізингові угоди з малими підприємствами. А обсяги зацікавленості підприємців залежать від рівня їх поінформованості про даному виді фінансових послуг, а також від ситуації з врегульованістю на законодавчому рівні.

Також очевидним і безперечним перевагою є те, що уклав лізинговий договір лізингоодержувач буде платити суми, порівнянні з орендними платежами, але через роки стане повноправним господарем предмета лізингу.

Цікавим є також той факт, що підвищеним попитом зараз, на думку аналітиків, користуються автобуси, вантажні машини та будівельна техніка.

Підводячи підсумки, можна сказати, що, звичайно, багато проблем у сфері лізингу потребують вирішення, зокрема, необхідно врегулювати багато юридичні аспекти щодо цього сегмента. В першу чергу вимагає чіткого формулювання порядок реєстрації договорів фінансової оренди (лізингу) нерухомості. Складнощі виникають також через непрозорість сучасного ринку нерухомості.

Але, незважаючи на всі труднощі, ринок лізингу продовжує свій розвиток. І ми бачимо його істотні переваги перед іншими способами придбання майна для комерційних потреб. Є всі передумови для того, щоб фінансова оренда стала для бізнесу ефективним і вигідним інструментом для отримання можливості користуватися майном будь-яких розмірів без великих одноразових витрат.

Я думаю, ми досягли своєї мети - показали всі особливості та можливі помилки при складанні договору фінансової оренди (лізингу), які призводять до суперечок на практиці. І допоможуть нам не тільки захистити себе від дій недобросовісних господарюючих суб'єктів, а й використовувати ці суперечливі норми в свою користь.