НОУ «Академія права і управління (інститут)».
Кафедра цивільно-дисциплін.
Залікова книжка № 1305
Курсова робота
з цивільного права
Тема: Договори торгового (комерційного) посередництва у підприємницькій діяльності.
Виконав: студент 3 курсу
групи Ю-11-04,
Убейкін Олексій Петрович
Науковий керівник:
Аніко А.М
Чебоксари 2007

Зміст:

Введення Глава 1. Відтінки договорів Глава 2. Канали розподілу товарів через посередників 2.1. Структура і рівні каналів розподілу 2.2. Роль посередницьких організацій розподілі продукції 2.3. Змішані канали товароруху Глава 3. Комісіонер або покупець 3.1 Комітент заплатить 3.2. А комісіонер відповість 3.3. Якщо не комісія, то що? Глава 4. Агент як простий посередник 4.1 Нюанси агентського договору Глава 5. Зовнішньоторговельні операції з участю посередників Висновок Список літератури

Введення
Актуальність теми. Багаторічний досвід передових країн світу підтвердив у більшості випадків недоцільність відволікання уваги підприємців від основної діяльності на виконання функцій по здійсненню торговельних угод власними силами. Адже для укладення угод на новому ринку збуту своїх товарів і послуг необхідно не тільки володіти кваліфікованими знаннями в певній галузі, але і спеціальною інформацією, в тому числі і про місцеве ринку і особливості місцевої торгівлі. Крім того, укладання угод окремих категорій або у відношенні певного майна можливе тільки особами, які мають особливим статусом або мають ліцензію на здійснення подібних дій. Ось чому в даний час звичайною практикою в таких випадках стає представництво інтересів зацікавлених осіб за певну винагороду професійними посередниками. У більшості з них мова йде про виступ останніх від імені та за рахунок виробників продукції (пряме представництво) або за їх рахунок, але від свого імені (непряме представництво). [6,7]
З розвитком ринкової економіки в нашій країні форми підприємницької діяльності стають все більш різноманітними. Сучасна система економічних взаємовідносин між виробниками товарів і послуг, а також між ними та споживачами, заснована на поділі праці та спеціалізації виробництва, немислима без професійного комерційного (торгового) представництва.
Наявність інституту професійного комерційного (торгового) представництва вказує на більш-менш розвинене стан майнового обороту - ускладнення і різноманітність юридичних відносин. Виникнення його «обумовлюється тим загальним положенням, що людина не може задовольнятися своїми власними діями, а тому вдається до послуг сторонніх осіб.
Тому, як видається, для російського законодавства актуальним є питання правового регулювання функціонування професійного комерційного (торгового) представника - особи, які постійно і самостійного представництва від імені підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Відносини, що виражаються у представництві, виникли давно, однак норми, з яких складається професійне комерційне (торгове) представництво як самостійний інститут, з'являються тільки зі збільшенням товарного обороту і розвитком основних форм торгівлі та підприємницької діяльності.
Метою дослідження є аналіз юридичної літератури, правових норм та судової практики, що визначає правову основу діяльності професійних комерційних (торгових) представників, а також практичних особливостей застосування договорів торгового (комерційного) посередництва у підприємницькій діяльності.
В даний час Цивільним кодексом передбачено кілька типів посередницьких угод: договір комісії, доручення та агентський договір. У цих операцій загальний зміст - один контрагент доручає іншому вчинити певні дії в його користь за винагороду. Однак між перерахованими договорами існують деякі відмінності.

Глава 1. Відтінки договорів
Головною ознакою договору комісії є те, що угоди укладаються від імені комісіонера, але за рахунок комітента. Тоді як при договорі доручення повірений здійснює юридичні дії від імені довірителя. Операція з агентською угодою дає її учасникам ширші можливості роботи. Так, згідно з положеннями Цивільного кодексу, при даній операції одна сторона (агент) зобов'язується за винагороду вчинити за дорученням іншої (принципала) певні дії від свого обличчя, але за рахунок принципала або від імені останнього і за його рахунок. Очевидно, що зміст такої угоди може бути будь-яким. Принципал вправі доручити агенту зробити як юридичні дії, так і фактичні, які не несуть правових наслідків. Наприклад, останній може отримувати за принципала гроші чи товар, займатися пошуком контрагентів і т.д.
Одне з найважливіших вимог до посередницького договору: він обов'язково повинен бути оплатним. За виконане доручення агент отримує від принципала винагороду. Визначаючи його, компаніям слід враховувати, що завищена або, навпаки, занадто маленька ставка премії може насторожити інспекторів. У першому випадку контролери можуть вважати, що фірма свідомо виводить податкову базу на посередника. Якщо ставка винагороди буде зовсім низька, то у інспекторів виникнуть сумніви в економічній обгрунтованості такої угоди. Щоб цього уникнути, компаніям краще за все дотримуватися загальноприйнятих правил і встановлювати винагороду в межах 5-10 відсотків від суми договору.

Глава 2. Канали розподілу товарів через посередників
Вибір каналів розподілу продукції є складним управлінським рішенням, оскільки обрані канали самим безпосереднім чином впливають на всі інші рішення в сфері маркетингу.
Реалізація продукції в більшості випадків проводиться через посередників, кожен з яких формує відповідний канал розподілу. Використання посередників у сфері обертання вигідно, перш за все, для виробників. У цьому випадку їм доводиться мати справу з обмеженим колом зацікавлених осіб по реалізації продукції. Крім того, забезпечується широка доступність товару при прямуванні його безпосередньо до ринку збуту, продажу споживачам. За допомогою посередників скорочується кількість безпосередніх контактів виробників із споживачами продукції.
У якості посередників можуть виступати торгові фірми, постачальницько-збутові організації, біржові структури, торгові доми і магазини. Серед основних причин, які обумовлюють використання посередників, можна виділити наступне:
 організація процесу товарообігу потребує наявності визначених фінансових ресурсів;
 створення оптимальної системи товарообігу припускає наявність відповідних знань і досвіду в області кон'юнктури ринку свого товару, методів торгівлі і розподілу на ньому.
Посередники, завдяки своїм контактам, досвіду і спеціалізації дозволяють забезпечити широку доступність товару і доведення його до цільових ринків.
Підприємства в умовах ринкової економіки приділяють найпильнішу увагу проблемам оптимізації процесу просування товарів від виробника до споживача. Результати їхньої господарської діяльності багато в чому залежать від того, наскільки правильно обрані канали розподілу товарів, форми і методи їх збуту, від широти асортименту і якості наданих послуг, пов'язаних з реалізацією та обслуговуванням проданої продукції.
Канал розподілу приймає на себе і допомагає передати кому-небудь іншому право власності на конкретний товар або послугу на шляху від виробника до споживача. Його можна трактувати як і шлях (маршрут) пересування товарів.
2.1 Структура і рівні каналів розподілу
Канали розподілу можуть бути трьох видів:
Прямі канали пов'язані з переміщенням товарів і послуг без участі посередницьких організацій. Вони частіше усього встановлюються між виготовлювачами і споживачами, що самі контролюють цей зв'язок і мають обмеженими цільовими ринками. Тут застосовується, як правило, прямий маркетинг.
Непрямі канали пов'язані з переміщенням товарів і послуг через одну або кілька незалежних посередників від виробника до споживача. Такі канали зазвичай використовують підприємства і фірми, які з метою збільшення своїх ринків і обсягів збуту згодні відмовитися від частини збутових функцій і витрат і, відповідно, від певної частки контролю над збутом, а також готові зменшити контакти зі споживачами.
Змішані канали об'єднують риси перших двох каналів товароруху.
Природно, виробник зацікавлений збувати свою продукцію безпосередньо споживачам при наявності власних регіональних складів. Але перш ніж вдатися до прямого маркетингу (прямий збут) виробник повинен переконатися в тому, що продукція підприємства може бути повністю реалізована.
Прямий маркетинг в системі збуту використовується, як правило, при складному технологічному виробництві, коли виготовлювач самотужки забезпечує монтаж складного устаткування безпосередньо на підприємствах споживача; коли підприємство працює на замовлення; коли коло його клієнтів обмежене невеликою групою споживачів і т.п. Концентрація споживачів у територіально роз'єднаних зонах також скорочує наявність збутових філій, і прямі контакти в результаті виявляються більш ефективними.
Канали розподілу можна охарактеризувати і за кількістю складових рівнів. Рівень каналу розповсюдження - це будь-який посередник, який виконує ту чи іншу роботу по наближенню товару і права власності на нього до кінцевого покупця. Протяжність каналу визначається кількістю наявних у ньому проміжних рівнів.
 канал нульового рівня (прямого маркетингу), складається з виробника, що продає товар безпосередньо споживачам;
 однорівневий канал включає в себе одного посередника на ринках товарів промислового призначення. Цим посередником може бути, як правило, агент по збуту або брокер;
 дворівневий канал складається з двох посередників. На ринках товарів промислового призначення такими посередниками можуть виступати промислові дистриб'ютори (постачальницько-збутові організації) і дилери;
 трирівневий канал включає в себе трьох посередників. Наприклад, у переробній промисловості між оптовими і роздрібними торговцями звичайно стоять дрібні оптовики, які скуповують товари у великих оптовиків і перепродають їх невеликими партіями у роздрібну торгівлю. Існує й більше рівнів, але вони зустрічаються рідше. З точки зору виробників, чим більше рівнів має канал розподілу, тим менше можливостей контролювати його.
2.2 Роль посередницьких організацій розподілі продукції
Посередницькі оптові підприємства в системі ринкових відносин можна розділити на дві групи: незалежні посередницькі організації та залежні.
Незалежні організації для виробників та одержувачів продукції самостійними посередницькими організаціями, які придбавають матеріал у власність з подальшою їх реалізацією споживачам.
Залежні посередники не претендують на право власності на товари, працюючи за комісійну винагороду за що їх послуги. До них відносяться різні збутові агенти, брокери, комісіонери.
Група незалежних оптових посередників, стосовно збуту продукції промислового призначення, називається дистриб'юторами. Вона є найбільш численною і вагомою в системі матеріально-технічного забезпечення. Наприклад, в США на цю групу припадає близько 80% всіх підприємств, що мають 85% складських приміщень. Незалежні оптові посередники поділяються не два типи:
а) дистриб'ютори, мають (або орендують) складські приміщення;
б) дистриб'ютори, які мають і не орендують складські приміщення.
Останніх іноді називають торговими маклерами, на частку яких у розвинених країнах припадає приблизно 20% підприємств і близько 10% обороту незалежних посередників. Ці підприємства відрізняються більш вузьким профілем діяльності. Вони зазвичай мають справу з великогабаритними вантажами, транспортування і передачі дуже трудомістка.
Дистриб'ютори, мають складські приміщення, як правило, здійснюють у повному обсязі комерційну і виробничу діяльність, входить у компетенцію посередника. Їх називають дистриб'юторами регулярного типу. Купуючи виріб за свій рахунок, вони, як і торгівельні маклери, приймають на себе весь ризик, викликаний змінами кон'юнктури, псуванням, моральним старінням, розкраданням і т.д. Дистриб'ютори також зберігають товари, позбавляючи своїх постачальників і замовників від необхідності утримання складських запасів. Ними вирішується важливе завдання перетворення промислового асортименту продукції, що випускається в торговий асортимент у відповідності з виробничими потребами споживачів. Вони займаються транспортними операціями, кредитують споживачів, здійснюють рекламну діяльність і, крім того, надають консультаційно-інформаційні послуги.
Залежно від характеру товарної спеціалізації, виділяються великотоварного дистриб'ютори, які мають чітко визначеної спеціалізації і реалізують багатопрофільну продукцію, а також дистриб'ютори, суворо визначають свою товарну групу.
Виробник може продавати продукцію дистриб'юторам, які потім самостійно збувають її безпосередньо споживачам. Вибір такого каналу товароруху буде тільки у випадках, якщо:
 ринок розкиданий, а обсяг збуту в кожній географічній зоні недостатній для виправдання витрат по прямому каналу розподілу;
 кількість оптовиків (посередників) зазвичай перевищує кількість регіональних базових складів виробника;
 виріб має збуватися споживачам багатьох галузей промисловості, а ефективний охоплення всіх або більшої їх частини буває при використанні оптових незалежних посередників;
 споживачі воліють закуповувати вироби дрібними партіями, незручними для складської та транзитної обробки;
 різниця між собівартістю виготовлення продукції і продажною ціною занадто мала для утримання власної збутової організації, що займається проведенням прямого товароруху.
Залежні посередники: агенти, брокери і комівояжери, на відміну від комерційних збутових структур, які отримують прибуток від реалізації належних їм виробів, не претендують на право власності на товари, працюючи за комісійну винагороду чи платежі за послуги. розмір винагороди, оплачуваної покупцями послуг агентів і брокерів, залежить від обсягу та складності скоєних ними угод. На частку брокерів і агентів в оптовій торгівлі в розвинених країнах припадає приблизно 9% підприємств матеріально-технічного забезпечення і близько 2% складських приміщень. Агенти і брокери, не беручи на себе право власності, знаходяться в більшій залежності від виробника, ніж незалежні оптові підприємства.
Залежні збутові посередники поділяються на промислових і збутових агентів.
Промислові агенти, як правило, замінюють збутової апарат підприємства, але, на відміну від працівників служби збуту, отримують не зарплату, а комісійна винагорода, розмір якого складає приблизно 5-10% від обсягу збуту. Зберігаючи за собою формальну самостійність, вони більшою мірою, ніж інші агенти, залежать від вказівок постачальника. Промислові агенти мають у своєму розпорядженні лише конторою і, як правило, працюють на декількох виробників і мають виключне право збуту на певній території. Тому вони можуть уникати конфліктів і мати достатньо повний асортимент продукції. У виняткових випадках вони можуть займатися зберіганням і матеріальної доопрацюванням товарів постачальника на основі консигнаційного договору, який дозволяє їм розпоряджатися цими товарами, не стаючи їх власниками.
Збутові агенти мають справу з невеликими промисловими підприємствами і за умовами договору відповідають за маркетинг усієї їх продукції. По суті, вони перетворюються в маркетинговий підрозділ виробника і повноважні вести переговори по цінах і інших умов реалізації. Контори збутових агентів зазвичай розташовані в безпосередній близькості від споживачів.
Брокери зводять споживачів і виробників продукції для здійснення угоди, вони добре поінформовані про стан ринку, умови, джерела кредиту, встановлення цін, потенційних споживачах і володіють мистецтвом вести переговори. Кредити вони не надають, але можуть забезпечити збереження і доставку продукції. Брокери також не набувають права власності на товари і звичайно вправі завершувати операцію без офіційного схвалення виготовлювача. За посередництво між виробниками і споживачами продукції брокери отримують певну плату за угодою сторін або відповідно до встановленої з біржовим комітетом таксою.

Закупівельні контори являють собою самостійні комерційні підприємства. Оплата їх послуг здійснюється з розрахунку певного відсотка від річних продажів. Закупівельні контори за характером діяльності близькі до брокерів: надають своїм клієнтам інформацію про рух цін, відомості про потенційних партнерів, укладають за вказівкою своїх клієнтів угоди.
Комісіонери отримують продукцію від виготовлювачів на принципах консигнації, перебуває в дорученні однієї сторони (консигнанта) другій стороні (Консигнатору) продати товари зі складу від свого імені, однак за рахунок консигнанта, тобто власника продукції. Комісіонери мають конторою, а також складськими приміщеннями для приймання, зберігання, обробки і продажу продукції. Вони іноді пропонують кредит, забезпечують збереження і доставку продукції, містять збутової персонал. Комісіонери можуть вести переговори щодо цін із споживачами за умови, що ціни будуть не нижче мінімального рівня, визначеного виробником, а також діяти в умовах аукціону. Вони мають право надавати різного роду додаткові послуги: ринкову інформацію, допомогу у укладанні договорів з транспортними організаціями, контроль за якістю товару та ін
Аукціони - один із видів діяльності збутових підприємств, здійснюваний частіше усього на ринках колишнього у вживанні устаткування. операційні витрати аукціонів по відношенню до продажів складають близько 3%.
2.3. Змішані канали товароруху
При високій концентрації ринку в одному районі, розкид споживачів в іншому і невеликий попит на продукцію однієї номенклатурної позиції доцільно використовувати змішані канали товароруху. У даному випадку, в першому районі раціональний прямий збут, у другому - реалізація вироби оптовим посередникам чи збутових агентів.
Природна сегментація ринку також здатна вплинути на прийняття рішення про використання змішаних каналів товароруху, наприклад, машинобудівне підприємство випускає кілька виробів і реалізує кожне з них на різних ринках через різні збутові організації. Іноді підприємство випускає і поставляє стандартні вироби одним споживачам і модифікує їх відповідно до побажань інших. У першому випадку підтримка взаємин може бути доручено посередникам, а в другому - встановлюються прямі контакти. Безпосередня реалізація виробів великим споживачам та звернення до послуг посередницьких підприємств і фірм для виконання більш дрібних замовлень - також приклад змішаного каналу товароруху.
При виборі каналу збуту необхідно враховувати порівняльні характеристики кожного з них.

Глава 3. Комісіонер або покупець?

У ньому прямо не розглянуті питання оподаткування комісійної діяльності. Але висновки вищих суддів напевно стануть в нагоді фірмам при податковому плануванні.
Візьмемо, приміром, перекваліфікацію комісії в купівлю-продаж, яку так люблять податківці. Арбітри розглянули ситуацію, коли перетворення комітента у продавця, а комісіонера в покупця найбільш ймовірно. [8]
Припустимо, між комісіонером і комітентом укладений договір, згідно з яким комісіонер повинен реалізувати товар, переданий комітентом. У договорі передбачено, що комісіонер зобов'язаний передати комітентові гроші за товар у такий-то термін. І не важливо, чи встигне комісіонер продати товар чи ні. На думку суддів, такий договір є ні чим іншим, як договором купівлі-продажу.
Цілком ймовірно, що в податковій інспекції теж так вирішать і донарахують відповідні податки. Так що в свій посередницький договір включати положення про перерахування комітенту грошей за ще не проданий товар краще не варто. Щоб не викликати зайвих підозр у чиновників.
Щоправда, якщо вам все ж вкрай необхідно передбачити "дострокове" перерахування грошей від комісіонера комітенту, зробити це можна: в договорі треба вказати, що комісіонер повинен надати комітенту аванс. Аванс якраз і буде дорівнює тій сумі, яку комісіонер планує отримати від виконання доручення комітента.
Вищі арбітри такий варіант з авансом цілком допускають. Але, на думку суддів, якщо комісіонер перерахував комітенту гроші ще до того, як продав комісійний товар, то це буде комерційним кредитом. А на суму комерційного кредиту потрібно нараховувати відсотки у розмірі ставки рефінансування, оскільки комерційний кредит - це різновид договору позики. Якщо, звичайно, самим договором не передбачено інше (ст. 823 і ст. 809 ГК РФ).
Тому якщо ви не хочете нараховувати відсотки на суму авансу, вкажіть у договорі комісії, що на суму виданого авансу відсотки нарахуванню не підлягають. Якщо такої умови у вашому договорі не виявиться, особливо "просунуті" податківці можуть донарахувати на аванс відсотки, а, в свою чергу, на ці відсотки - недоїмку і пені.

3.1. Комітент заплатить

У своєму листі Вищий Арбітражний Суд зробив дуже важливий висновок. Комісіонер має право претендувати на винагороду, навіть якщо третя особа, з якою він уклав угоду за дорученням комітента, не виконало свої зобов'язання. Тобто, наприклад, комісіонер продає товар комітента, покупець товар не оплачує, а комітент проте, повинен заплатити комісіонеру винагороду.
Обгрунтування у арбітрів таке: отримання комісіонером винагороди не можна ставити в залежність від волі третьої особи. Якщо, звичайно, в самому договорі комісії не передбачено, що комісіонер отримає винагороду лише після того, як третя особа виконає свої зобов'язання.
У разі якщо комісіонер сам виконає угоду за третю особу, то комітент також зобов'язаний виплатити належне комісіонеру винагороду. Правда, як вказують судді, такий обов'язок виникає у комітента, тільки якщо відповідно до умов договору комісіонер відповідає за виконання зобов'язань третьою особою.
Потрібно сказати, що ще до появи цього інформаційного листа деякі вже застосовували викладені в ньому висновки для ухилення від сплати податків.
Скажімо, фірмі А потрібно безоплатно перерахувати гроші фірмі Б. Фірма А і фірма Б укладають договір комісії, згідно з яким фірма Б повинна реалізувати устаткування, що належить фірмі А.
Фірма Б продає обладнання фірмі С з відстрочкою платежу. Але фірма С у встановлений термін це обладнання не оплачує і повертає його назад фірмі Б. Фірма Б повертає обладнання фірмі А і отримує свою винагороду за виконання комісійного доручення. Зрозуміло, що фірма С з самого початку не збиралася купувати обладнання, а фірма А не планувала його продавати.

3.2. А комісіонер відповість

Роз'яснення Вищого Арбітражного Суду торкнулися і взаємовідносини комісіонера з третьою особою (тобто з тим, з ким комісіонер укладає угоди за дорученням комітента).
Суд вказав, що за невиконання комісіонером зобов'язань перед третіми особами відповідає не комітент, а сам комісіонер. А якщо, наприклад, угода між комісіонером і третьою особою буде визнана недійсною, то повертати все одержане за недійсною угоди доведеться самому комісіонеру, а не комітенту. При неможливості повернути все отримане за угодою комісіонер буде відшкодовувати вартість отриманого грошима.
Якщо ж комісіонер продасть покупцеві неякісний товар, то відповідати за недоліки теж повинен сам комісіонер. Хоч це і не його товар, а комітента. Причому якщо за умовами договору комісії комітент не зобов'язаний відшкодовувати комісіонеру подібні витрати, значить, комісіонер зможе прийняти їх у себе на витрати.
Але з іншого боку, в силу статті 1000 Цивільного кодексу комітент зобов'язаний звільнити комісіонера від зобов'язань перед третіми особами з виконання комісійного доручення.
Так що якщо комісіонеру доведеться усувати недоліки комісійного товару, то потім він має право вимагати від комітента відшкодування збитків. Причому, як спеціально відзначили арбітри, право на відшкодування збитків залишається за комісіонером навіть у тому випадку, якщо до моменту виявлення недоліків комісійні відносини вже припинилися.

3.3. Якщо не комісія, то що?

Вищий Арбітражний Суд підкреслив, що не будь-які дії, які одна фірма виконує за дорученням іншої, можуть бути предметом договору комісії. Адже відповідно до статті 990 Цивільного кодексу за договором комісії одна сторона зобов'язується укласти за дорученням іншої сторони від свого імені одну або кілька угод. Саме угоди, а не які-небудь інші дії.
Тому не може бути предметом договору комісії, наприклад, отримання комісіонером заборгованості від контрагента комітента.
Але суд тим не менше визнав, що якщо сторони уклали договір комісії, а насправді цей договір комісійним не є, це ще не означає, що такий договір дійсним. Можливо, ви просто уклали агентський договір, який передбачає вчинення агентом юридичних чи інших дій (ст. 1005 ЦК РФ).
Так що навіть якщо податкова інспекція визнає ваш договір не відповідним умовам договору комісії, це ще не означає, що ваші витрати за таким договором автоматично стають необгрунтованими. Але щоб уникнути зайвих питань, краще називати всі посередницькі угоди агентськими договорами. [9]

Глава 4. Агент як простий посередник

Вперше на рівні кодифікації агентські відносини в Росії отримали загальне законодавче регулювання з моменту введення в дію частини другої ЦК РФ [7]. До цього моменту у внутрішньодержавному цивільному обороті агентські відносини регулювалися окремими законодавчими актами, а у зовнішньоекономічній сфері - міжнародною практикою і звичаями.
Відповідно до статті 1005 ГК РФ "за агентським договором одна сторона (агент) зобов'язується за винагороду здійснювати за дорученням іншої сторони (принципала) юридичні та інші дії від свого імені, але за рахунок принципала або від імені та за рахунок принципала".
З легального визначення агентського договору випливає його мета - розширити діяльність суб'єктів цивільного права, користуючись для цих цілей послугами інших осіб - агентів.
Фактичний склад правовідносини, що складається в рамках агентського договору, передбачає можливість агента здійснювати будь-які юридичні дії, не обмежуючись угодами, виступаючи при цьому і від власного імені, а також інші (фактичні) дії за рахунок принципала та за його дорученням.
Між "юридичними" і "іншими" діями, які входять в обов'язки агента, законодавець поставив союз "і", що, на перший погляд, виглядає як вказівка ​​на обов'язковість вчинення та фактичних, і юридичних дій у рамках кожного правовідносини, що випливає з агентського договору. Чи справді законодавець, таким чином, відзначив один з кваліфікуючих ознак, що відрізняє агентський договір від суміжних правовідносин? При позитивній відповіді на це питання за межами предмета агентського договору залишаються всі ті випадки надання посередницьких послуг, які не містять елементів представництва як такого (наприклад, послуги ріелторів), а також випадки вчинення в чужих інтересах, але від власного імені, юридичних дій, що виходять за рамки угод.
Між тим, як видається, конструкція агентського договору передбачає можливість здійснення агентом в інтересах принципала виключно посередницьких (фактичних) дій, спрямованих на виникнення (зміну або припинення) правовідносин між принципалом і 3-м особою в майбутньому. [16]
У законодавствах Франції, Німеччини, Швейцарії, Італії посередницькі відносини такого виду врегульовані нормами про маклерському договорі. До його особливостей, зокрема, можна віднести: разовость надання послуг, обмеження діяльності маклера стадіями підготовки та укладання договору; і відсутність, за загальним правилом, представницьких повноважень.
У Німеччині діяльність маклера регламентована Розділом 8 Книги I ГТУ і відповідно до ухвали, що міститься в § 93 ГТУ, ним є "той, хто для інших осіб, не будучи постійно уповноваженим ними на основі договірних відносин, професійно приймає на себе посередництво при договорах про придбання або відчуження товарів чи цінних паперів, про страхування, про вантажні перевезення, про наймання судів або про інших об'єктах торгового обороту, має права та обов'язки маклера ". [15]
На відміну від торгового представника (агента), постійно уповноваженого на торгове представництво, торговий маклер не пов'язаний зі своїм контрагентом тривалими взаєминами. Біржові маклери, що працюють на ринках біржових товарів, цінних паперів, іменуються також брокерами. [17]
Торговий маклер, також як і торговий агент, працює на результат. Але на відміну від останнього маклер вправі вимагати винагороди від обох сторін контракту, якщо інше не випливає з угоди, або місцевого звичаю.
У літературі підкреслюється, що, як правило, торговий маклер, посреднич, не укладає договори. Він готує тексти договору, погоджує його із сторонами та надає Сторонам на підпис в остаточному вигляді. Разом з тим, маклер несе відповідальність перед сторонами за збитки, завдані з його вини.
У тих випадках, коли маклер наділяється представницькими функціями, його повноваження сходять до § § 164, 167 ГГУ (Представництво). [18]
Згідно Швейцарській зобов'язального закону (§ § 412-418) маклерський договір зобов'язує маклера прийняти на себе доручення щодо подисканіі, за відоме винагороду, можливості укласти договір або з надання посередництва при укладанні договору. У разі наділення маклера представницькими функціями, він стає negociateur.
Але частіше маклеру відводиться суто посередницька роль. Він зводить сторони і готує для них документи. У цьому випадку він є indicateur. [19]
Разом з тим, правове становище маклерів і деякі особливості в регламентації їх діяльності часто залежать від законодавства, прийнятого на рівні кантонів. Це випливає з § 418 ШОЗ / Обмовка кантональному праві /, що передбачає право кантонів виробляти особливі постанови щодо роботи біржових маклерів, присяжних маклерів і посередників з подисканіі роботи.
В Італії посередником (mediatore) є той, хто зводить сторони з метою укладення угоди, але не пов'язаний ні з однією з них відносинами "співпраці, залежності або представництва" (ст. 1754 ЦК Італії).
Так само, як маклер в Німеччині та Швейцарії, а Курт - у Франції, посередник в Італії, як правило, не укладає договори. Разом з тим, законодавства цих країн таку можливість передбачають. У цьому випадку, на посередників поширюються загальні норми про представництво.
Слід відзначити той факт, що дореволюційному цивільному праву Росії маклер як простий посередник теж був відомий. А.Г. Гусаков, який здійснив найбільш докладний аналіз правового становища агентів в дореволюційній Росії і європейських країнах [20], бачив великі труднощі у виділенні єдиного загальної ознаки, достатнього для визначення цього правового типу саме з причини великої різноманітності агентської діяльності. Аналізуючи судову практику, і звичай, головним чином нормований, на думку автора, діяльність агентів у Росії, А.Г. Гусаков вважав, що маклер (на відміну від агента, що мали постійний зв'язок з певним підприємством), будучи "доступним кожному", повинен був бути "неупередженим і позапартійним посередником".
Чинний ЦК РФ не містить норм, що регламентують маклерський договір. Немає їх і в спеціальних актах цивільного законодавства, незважаючи на те, що посередницькі операції такого роду широко поширені у вітчизняному торговому обороті. Навряд чи викличе заперечення то твердження, що метою посередницького (маклерської) договору є укладення (зміна, припинення) договору між принципалом і 3-м особою, що відповідає меті агентського договору.
Разом з тим, дії посередника обмежуються роботою тільки на підготовчій стадії виникають (змінюються, припиняються) правовідносин. Простий посередник не бере участь в угоді в якості представника, так само як не бере участі в процесі виконання договору. Відсутність визначеності щодо природи простого посередницького договору, а також чіткості на цей предмет у законодавстві, призводить до того, що на практиці посередницькі (маклерські) договори кваліфікуються як договори на оплатне надання послуг (Глава 39 ЦК РФ), а не як агентські договори (Глава 52 ЦК РФ), що не можна визнати правильним. Як приклад такого розуміння можна навести одне з судових справ, описаних Ю.В. Романцов в роботі "Система договорів у цивільному праві Росії":
Між банком і колегією адвокатів був укладений договір, відповідно до якого колегія адвокатів прийняла на себе обов'язок виконати роботу по стягненню грошових коштів з позичальника на користь банку в позасудовому порядку. Банк зобов'язався сплатити колегії адвокатів винагороду в розмірі 10% суми стягнутих коштів. У порядку виконання доручення колегія виконала роботу, спрямовану на погашення кредитної заборгованості: були проведені переговори, складені проекти мирових угод, договорів про врегулювання боргових зобов'язань. У результаті проведеної роботи банк і позичальник підписали договір про врегулювання боргових зобов'язань, і позичальник перерахував банку суму боргу.
Колегія адвокатів пред'явила позов про стягнення з банку винагороди за виконану роботу в розмірі 10% сплаченої позичальником суми.
Суд першої інстанції в позові відмовив, пославшись на те, що укладений між банком і колегією адвокатів договір є зобов'язанням доручення. Договір доручення передбачає обов'язок повіреного вчинити юридичні дії. Оскільки договір про врегулювання боргових зобов'язань був підписаний керівником банку, а не повіреним, колегія адвокатів, не здійснила юридичних дій, не має права вимагати винагороди.
Касаційна інстанція рішення скасувала і позов задовольнила. При цьому вона виходила з того, що між позивачем та відповідачем був укладений не договір доручення, а договір надання послуг. Предметом договору було надання фактичних послуг, що виражаються у проведенні переговорів з боржником, складанні проектів мирових угод і договору про врегулювання боргових зобов'язань. Оскільки фактичні послуги були надані, банк зобов'язаний виплатити договірне винагороду. [22]
У юридичній літературі була висловлена ​​думка про те, що фактичні посередницькі послуги агента, що становлять істотну частину "інших" дій в рамках предмета договору агентування, de lege ferenda можуть бути єдиним предметом такого договору. Незмінним, на думку А.В. Єгорова, повинно залишитися чинне регулювання в частині, що не допускає вчинення за агентською угодою фактичних дій непосредніческого характеру в якості єдиної функції агента. [23]
Дійсно, фактичні дії непосредніческого характеру, цілком вписуються в конструкцію агентського договору, носять допоміжний (додатковий) характер по відношенню до тих дій (юридичної і фактичної властивості), які підпорядковані меті агентського договору, і, в кінцевому рахунку, формують правовідносини сторін як агентські. Разом з тим, видається, що фактичні дії посередницького характеру (маклерський договір) de lege lata цілком можуть становити предмет окремого агентського договору.

4.1 Нюанси агентського договору

При укладанні договору агентування необхідно звернути увагу на його відмінність від договору поставки, щоб не допустити можливості перекваліфікації такої угоди. Для цього агентські правовідносини необхідно грамотно оформити:
1. Агент повинен діяти за рахунок принципала.
2. Доручення агенту дається у вигляді письмового завдання з докладною розшифровкою доручення. Наприклад, не можна написати просто "закупівля товару". Завдання необхідно деталізувати. Як правило, доручення оформляється окремими документами (на місяць чи конкретну партію товару).
3. За підсумками завдання або після закінчення певного часу агент зобов'язаний подати принципалу звіт про виконану роботу.
4. Агент не формує самостійно ціну товару. Якщо все ж він її встановлює, то це повинно бути зафіксовано в договорі.
5. Необхідно вести правильний бухгалтерський облік операцій з агентського договору.
Для того щоб не дати контролерам можливості перекваліфікувати агентську угоду до договору поставки, відносини між агентом і принципалом повинні бути документально оформлені. Так, партнерам слід подбати про наявність наступних паперів: агентського договору, доручення, звітів агента, накладних, платіжних документів, інших документів з посиланням на договір.
До того ж агентську угоду має бути складено таким чином, щоб була зрозуміла мотивація кожної зі сторін для його укладення. На першому етапі партнерам необхідно отримувати істотний прибуток. Дана концепція випливає з встановленої законодавцем презумпції ділової мети і наступного з нього принципу економічної необгрунтованості. І тільки через якийсь час компанії можуть дозволити собі підкоригувати суми своїх доходів, пояснивши це, наприклад, зміною ситуації на ринку. Це необхідно для того, щоб інспектори не могли зв'язати використання агентського договору з економією на податках.

Глава 5. Зовнішньоторговельні операції з участю посередників

Посередницькі операції одержали широке поширення при укладанні зовнішньоторговельних договорів російськими учасниками зовнішньоекономічної діяльності. Головна причина цього полягає в тому, що для ефективного продажу товару на зарубіжному ринку необхідно володіти різнобічною інформацією про стан справ на ринку реалізованого товару: про фірми-покупців, їх платоспроможності та сумлінності при виконанні зобов'язань, про ціни, вимоги покупців до якості цього товару і ін Такими знаннями своєму розпорядженні далеко не кожен виробник експортного товару, особливо на початковому етапі здійснення зовнішньоекономічної діяльності.
Не менш важливо добре знати зарубіжні ринки та імпортерам. Інформація про закордонні фірми-постачальників, про ціни та умови торгівлі необхідна для того, щоб закупити товар на найбільш вигідних умовах.
Безумовно, посередницькі організації, що спеціалізуються на такому виді діяльності, мають досвід роботи і володіють необхідною інформацією про зарубіжні ринки. Тому російським експортерам і імпортерам доцільно скористатися послугами посередників. Це допоможе їм уникнути втрат, пов'язаних з недостатнім знанням зарубіжного ринку, і звільнить від багатьох проблем, які неминуче виникають у зв'язку з укладенням угоди. Однак у такому випадку збільшуються витрати експортера та імпортера за рахунок оплати посередницьких послуг.
Правові аспекти посередницьких операцій визначені Цивільним кодексом Російської Федерації (глави 49, 51 і 52). Вони випливають з договорів доручення, комісії та агентського договору.
Залежно від виду договору, укладеного між експортером чи імпортером, з одного боку, і організацією-посередником, з іншого боку, між ними складаються певні взаємовідносини, які в свою чергу визначають порядок бухгалтерського обліку посередницьких операцій. Саме тому при відображенні в обліку операції, укладеної за участю посередника, в першу чергу необхідно визначити правовий аспект взаємовідносин між учасниками даної угоди і з урахуванням цього робити відповідні схеми бухгалтерського обліку.
Договір доручення
Відповідно до глави 49 ЦК РФ посередник (він називається повіреним) зобов'язується вчинити певні юридичні дії від імені та за рахунок довірителя - укласти контракт з покупцем експортного товару або з постачальником імпортного товару. У цьому випадку посередник не стає стороною зовнішньоторговельного контракту. Відносини по угоді, оформленої таким контрактом, виникають між довірителем (тобто експортером або імпортером відповідно) та іноземним контрагентом. Тому і бухгалтерський облік в експортера та імпортера ведеться так само, як і за прямим контрактом. Додатково за виконання доручення посереднику нараховується і виплачується комісійна винагорода.

Договір комісії.

Відповідно до глави 51 ЦК РФ за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням іншої сторони (комітента) за винагороду вчинити одну або кілька угод від свого імені, але за рахунок комітента.
Отже, за договором комісії, як і за договором доручення, посередник здійснює юридичні дії, тобто укладає угоди з третіми особами. Але на відміну від договору доручення за договором комісії посередник (комісіонер) виступає від свого імені і набуває права і обов'язки за угодами, укладеними з третіми особами. Інакше кажучи, комісіонер, а не комітент стає стороною контракту, укладеного з іноземним партнером. У той же час власником експортного товару залишається комітент, до комісіонера не переходить право власності на товар. Отже, не належить комісіонерові і виручка, належна від іноземного партнера, хоча вона надходить на рахунок комісіонера, що є одержувачем грошових коштів як сторона контракту.
Не переходить до комісіонера і право власності від іноземного постачальника на імпортований товар. Але розрахунки з іноземним постачальником за придбані у нього товари здійснює комісіонер як сторона контракту.
Таким чином, права і обов'язки по угоді з іноземним партнером виникають у комісіонера, а право власності переходить від російського постачальника (власника) експортного товару до іноземного покупця і від іноземного постачальника імпортного товару до комітента минаючи комісіонера.

Висновок:
Чим же цікаві посередницькі операції для обох учасників угоди? Як правило, компанії використовують послуги посередників у тому випадку, коли самі не можуть провести необхідні для бізнесу операції або не володіють важливими зв'язками і навичками. Безумовно, посереднику вигідна така співпраця, адже він зазвичай не має достатніх фінансових ресурсів, для того щоб самостійно укладати великі угоди. До того ж усе майно, що бере участь в операції, йому не належить, тому ризик втрати власних активів у посередника мінімальний. Посередницькі операції цілком правомірні і регулюються чинним законодавством. Однак нерідко фірми укладають договори комісії, доручення або агентські, для того, щоб заощадити на податках. Не дивно, що інспекторів насторожують такі угоди. Для того щоб уникнути претензій з боку контролерів, компанії повинні ретельно планувати податкові схеми з використанням посередницьких договорів.
Влада намагаються безперервно модифіковані законодавство таким чином, щоб у комерсантів не залишилося шансів недоплатити податки до бюджету. Фірмам, перш за все, слід в реальному часі відстежувати всі зміни, які розробляють державні діячі. Це необхідно компаніям для того, щоб не заплутатися в законодавчих хащах і провести грамотне податкове планування. Щоб не викликати непотрібного інтересу з боку податкових інспекторів, підприємствам краще не переходити різко до використання посередницьких схем. Інакше у контролерів можуть з'явитися сумніви в економічній обгрунтованості таких угод. Наприклад, буде виглядати підозріло, якщо фірма кілька років працювала без посередників і раптом вирішила скористатися їх послугами. Краще компанії заздалегідь продумати такий перехід і обгрунтувати його документально. Зокрема, підтвердити необхідність змін можуть результати маркетингових досліджень, значення фінансових показників підприємства і т.д.

Список літератури:
1) Конституція Російської Федерації прийнята 12 грудня 1993
2) Цивільний кодекс Російської Федерації. Частини перша друга, третя. - М.: Изд-во ОМЕГА-Л, 2005. - 442 с.
3) Трудовий кодекс Російської Федерації. - М.: Ексмо, 2006. - 320 с.
4) Податковий кодекс РФ
5) Федеральний закон "Про введення в дію частини другої цивільного кодексу Російської Федерації" від 26 січня 1996 р . N 15-ФЗ / СЗ РФ, 1996, N 5, ст. 411; 2001, N 49, ст. 4553 /.
6) Федеральний закон "Про введення в дію частини другої цивільного кодексу Російської Федерації" від 26 січня 1996 р . N 15-ФЗ / СЗ РФ, 1996, N 5, ст. 411; 2001, N 49, ст. 4553 /.
7) Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права.
8) М.: «Міжнародні відносини», 1998. Т. 2. С. 153. Тинель А., Функ Я., Хвалу В.
9) Лист Вищого Арбітражного Суду від 17 листопада 2004 р . N 85 присвячено спорів, пов'язаних з договором комісії.
10) Посередникам роз'яснюється Є. Макарова, 'Розрахунок', N 1, січень 2005 р .
11) Коментар до Цивільного Кодексу РФ ч.2,
12) Посередники не втрачають актуальності О. Сизова, "Консультант", N 21, листоп
13) Агент як простий посередник М.З. Пак, "Російська юстиція '/ / УПС« Гарант »
14) Курс міжнародного торгового права. Мінськ: «Амалфея», 1999.
15) А.С. Комаров, В. Бергман, Німецьке право. Частина 2, стор 42-43.
16) Автореферат дисертації на здобуття к.ю.н. М., 2002, стор 9.
17) Комерційне право зарубіжних країн. Підручник / За ред. В.Ф. Попондопуло. "Пітер". 2003, стор 68.
18) Жалінскій А., Реріхт А. Указ. соч р., стор. 471.
19) F. Cuendet, GM? Trailler. Introduction au droit, Ed. 2002, Collection CCL, Lausanne, SUISSE, p. 122
20) Гусаков А.Г. Конспект лекцій з торговельного права. Лекція 11-я / Торгові агенти та їх угоди. Спб., З-під студентської Каси Взаємодопомоги при СПб. Політехнічному Інституті. Літографія Трофімова
21) Зовнішньоторговельні операції з участю посередників Н. Шалашова / / УПС «Гарант»
22) Романець Ю.В. Система договорів у цивільному праві Росії. М., "Юрист", 2004, стор 410-411.
23) Єгоров О.В. Указ. соч., стр. 10.