В якості предмета позики не можуть виступати речі, обмежені в обігу, якщо тільки сторони договору не відносяться до числа учасників обороту, що мають дозвіл на здійснення операцій з такими речами. Перш за все, мова йде про іноземну валюту і валютні цінності (п. 2 ст. 807 ГК), угоди позики яких можуть відбуватися лише у випадках і в порядку, передбачених валютним законодавством.
Відносини позики передбачаються оплатним, якщо тільки їх безоплатний характер прямо не встановлено законом або конкретним договором. При відсутності в договорі позики прямих вказівок про розмір відсотків вони визначаються ставкою банківського відсотка (ставкою рефінансування), існуючої за місцем знаходження (або проживання) позикодавця на день сплати позичальником суми боргу або його частини (п. 1 ст. 809 ГК). [10 ] безоплатними закон вважає відносини позики речей і побутової позику між громадянами на суму, що не перевищує 50-кратного мінімального розміру оплати праці, причому і в цих випадках сторони можуть домовитися про безкоштовне характері їх відносин (п. 3 ст. 809 ГК).
Договір позики вимагає простої письмової форми у випадках, коли позикодавцем є юридична особа або сума цього договору, що укладається між громадянами, які не менш ніж у 10 разів перевищує мінімальний розмір оплати праці, встановлений законом (п. 1 ст. 808 ДК), що відповідає загальним правилам про простій письмовій формі угод (п. 1 ст. 161 ЦК). Такою формою згідно з законом може бути розписка позичальника або інший документ, що підтверджує передачу позикодавцем позичальникові певної грошової суми або визначеної кількості речей (наприклад, облігація, рахунок-фактура на товари і т.д.). В інших випадках договір позики може бути укладений і в усній формі.
Важливо мати на увазі, що недотримання простої письмової форми само по собі зовсім не тягне недійсність договору позики. Відповідно до п. 1 ст. 162 ЦК сторонам у такій ситуації лише заборонено посилатися на показання свідків на підтвердження договору позики або його умов, тобто закон обмежує коло доказів, наданих сторонами суду у разі спору. При відсутності спору такий договір передбачається дійсним.

1.2. Зміст і виконання договору позики

Договір позики є одностороннім, так як покладає обов'язок лише на позичальника, залишаючи позикодавцю право вимоги (повернення позики, за загальним правилом з відсотками). Позичальник повинен повернути позикодавцеві отриману суму у строк і в порядку, які передбачені договором.
При відсутності спеціальних вказівок у договорі про термін повернення (або його визначенні моментом вимоги) зазначена сума має бути повернена протягом 30 днів з дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це (абз. 2 п. 1 ст. 810 ЦК), а не в 7 - денний термін, як це передбачає загальне правило абз. 2 п. 2 ст. 314 ЦК, що істотно поліпшує становище позичальника, в тому числі в побутових відносинах. Дострокове повернення взятого в борг майна допускається лише в безвідсотковий (безоплатне) позику, а позику, надану під відсотки, може бути достроково повернуто тільки за згодою позикодавця (п. 2 ст. 810 ЦК), оскільки останній позбавляється в цьому випадку частини свого доходу.
Сума позики вважається повернутою або в момент її фактичної передачі позикодавцеві (з рук у руки), або в момент зарахування на його банківський рахунок (п. 3 ст. 810 ЦК). Отже, таким моментом можна вважати, наприклад, списання банком відповідної суми з рахунку платника або її надходження на кореспондентський рахунок банку, що обслуговує одержувача (позичальника). До настання зазначеної обставини зберігаються обов'язки позичальника, проводиться нарахування відсотків за допущену їм прострочення у поверненні суми боргу і т.п. Зрозуміло, договором сторони мають право визначити інший порядок повернення суми позики (наприклад, вважати його повернутим у момент списання банком суми боргу з рахунку позичальника).
Відсотки за договором позики також можуть виплачуватися в будь-якому узгодженому сторонами порядку (в тому числі і одноразово). Однак за відсутності іншої угоди вони повинні виплачуватися щомісячно, причому не до визначеного договором терміну повернення суми позики, а до дня її фактичного повернення (п. 2 ст. 809 ГК). Слід також враховувати, що відповідно до ст. 319 ЦК при недостатності суми платежу, виробленого боржником, основна сума боргу по загальному правилу погашається в останню чергу (і в силу цього проценти нараховуються на неповернену суму до її повного погашення).
ЦК не передбачає відомого ряду зарубіжних правопорядків нарахування відсотків на відсотки («складних відсотків») при простроченні сплати позики. У цьому випадку по його прямою вказівкою (п. 1 ст. 811 ГК) лише «на суму позики» як санкції за допущене порушення додатково підлягають сплаті підвищені відсотки. Інакше кажучи, відсотки, що стягуються в якості санкцій за прострочення, за загальним правилом нараховуються тільки на основну («капітальну») суму боргу і лише у випадках, передбачених законом або договором, - також і на суму відсотків за користування взятими в борг грошима. [11 ]
При цьому застосовуються правила ст. 395 ЦК, що передбачають сплату відсотків при простроченні виконання грошового зобов'язання (якщо, звичайно, інше наслідок порушення позичальником своїх зобов'язань - у вигляді спеціально визначеній неустойки, в тому числі у формі «підвищених відсотків», - не передбачено в самому договорі позики). Вони підлягають сплаті з дня, коли сума позики підлягала поверненню, до дня її фактичної сплати і, будучи законною неустойкою, стягуються поряд з певними договором або законом відсотками як платою за кредит (останні підлягають сплаті за весь час фактичного користування позичальником сумою позики).
Отже, якщо в конкретному договорі позики не йдеться про його возмездном чи безоплатному характері і не встановлений розмір відсотків за взяті в борг гроші, а також не передбачені санкції на випадок прострочення їх повернення, то, по-перше, цей договір вважається оплатним, а розмір належних сплату процентів визначається ставкою рефінансування, по-друге, в разі прострочення повернення суми боргу позичальник повинен буде не тільки повернути її з зазначеними відсотками (нарахованими до моменту повернення всієї суми позики), але ще й сплатити як санкції відсотки на основну суму боргу по тій ж ставкою рефінансування за весь час прострочення.
Якщо сторонами договору позики узгоджена можливість повернення його суми по частинах (в розстрочку), то при простроченні повернення будь-який черговий частини позики (тобто при одноразовому простроченні) позикодавець отримує право вимагати повернення одразу всієї суми, що залишилася позики та сплати процентів, (п. 2 ст. 811 ГК). Інакше кажучи, умова про розстрочення втрачає силу. З цього ж моменту тут також можливе нарахування на суму, що залишилася додаткових відсотків (неустойки) відповідно до правил ст. 395 ГК.
Зрозуміло, все це стосується лише відносин грошової позики, бо позику речей не породжує грошових зобов'язань і передбачається безоплатним, а при встановленні сторонами його возмездного характеру вони самі повинні визначити і розмір винагороди позикодавцю, і наслідки прострочення повернення позики. Виняток може скласти ситуація, коли за відплатним договором позики речей винагороду позикодавцю встановлено в грошовій сумі і, отже, виникає грошове зобов'язання за її сплату позичальником.
Виконання договору позики, тобто повернення позикодавцеві майна з відсотками, може забезпечуватися спеціальними заходами, зокрема наданням позикодавцю за рахунок позичальника застави, банківської гарантії або поручительства. Якщо позичальник не виконує передбачених договором обов'язків щодо додаткового забезпечення повернення суми позики одним із зазначених способів або це забезпечення втрачається (наприклад, гине предмет застави) або його умови погіршуються (наприклад, господарське товариство-поручитель оголошує про зменшення розміру свого статутного капіталу) не з вини позикодавця, останній отримує право вимагати дострокового повернення суми позики з усіма належними йому відсотками (ст. 813 ЦК). З дня виникнення цього права на зазначену суму у вигляді санкції також нараховуються відсотки, передбачені ст. 395 ГК.
Позичальник може оспорити договір позики на тій підставі, що фактично він не отримав від позикодавця грошей або речей або отримав їх у меншій кількості, ніж було погоджено сторонами (ст. 812 ЦК). У цьому випадку особливо важливе дотримання сторонами договору вимог, що відносяться до його форми. Якщо договір вимагав простої письмової форми, то його оспорювання по безгрошовість на підставі показань свідків не допускається (якщо тільки мова не йде про договорі, укладеному під впливом обману, насильства, погрози і тому подібних обставин, передбачених ст. 179 ГК, доведення яких у будь-якому випадку можливе за допомогою свідків). При встановленні судом факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним, а при доведеності отримання ним грошей або речей в меншій кількості, ніж вказано в договорі, останній вважається укладеним на фактично отриману кількість грошей або речей.
У договорі позики на позикодавців лежать так звані кредиторські обов'язки (п. 2 ст. 408 ДК), наявні в переважній більшості зобов'язань і не перетворюють цей договір у двосторонній. Позикодавець як кредитор зобов'язаний видати позичальникові розписку в отриманні предмета позики, або повернути відповідний борговий документ (наприклад, розписку позичальника), або зробити запис про повернення боргу на борговому документі, або, нарешті, зазначити у своїй розписці неможливість повернення боргового документа, виданого позичальником (зокрема, через його втрати). При невиконанні цих обов'язків позикодавець вважається таким, що прострочив, що виключає нарахування з цього моменту будь-яких відсотків, що підлягають сплаті позичальником (п. 3 ст. 406 ЦК).

1.3. Форми і види кредитних і позикових зобов'язань

Основні юридичні форми позикових та кредитних зобов'язань врегульовані в трьох параграфах глави 42 ЦК України. Це різновиди зобов'язань позики: вексельні зобов'язання, зобов'язання, що виникають при випуску та продажу облігацій, та зобов'язання за договором державного і муніципального займу, а також такі форми кредитування як товарний і комерційний кредит. Правила позики поширюються на короткострокові і довгострокові банківські кредити, що видаються громадянам та юридичним особам. Крім того, чинним законодавством передбачена можливість існування позабанківського кредитування.
Стаття 814 вводить в цивільне законодавство нову категорію - цільову позику. В даний час цільове кредитування допускається остільки, оскільки воно обумовлено самими сторонами кредитного зобов'язання.
На відміну від кредитного договору, звичайний договір позики, як правило, не є цільовим, тобто не містить умови про використання отриманих коштів під певні завдання. Однак сторони вправі надати договором позики суворо цільовий характер. Необхідність в цьому може виникнути у випадку, коли позикові відносини встановлюються між комерційними організаціями та займодавец бажає знати, куди будуть витрачатися видані їм кошти або коли позика надана підприємством своєму працівникові. У разі, якщо договором передбачено надання позики на певні цілі (житлове будівництво, облаштування фермерського господарства, будівництво, реконструкцію або технічне переозброєння промислових об'єктів, закупівлю конкретних видів товарів тощо), займодавец, в якості якого зазвичай виступає банк, набуває право контролю над цільовим використанням позикових коштів. Позичальник у свою чергу зобов'язаний забезпечити позикодавцеві можливість такого контролю (п.1 ст. 814 ЦК). Форми і межі контролю можуть бути визначені в договорі. Наслідки порушення позичальником умов про цільове використання позики, по суті, прирівнюється до наслідків істотного порушення договору, передбаченим п.2 ст. 450. Використання позикових коштів не за призначенням, а також ненадання позичальником позикодавцеві можливості здійснювати контроль за цільовим використанням позики дає право позикодавцеві вимагати від позичальника дострокового повернення суми позики та сплати відсотків, що належать (п.2 ст. 814 ЦК).
В умовах дефіциту грошової маси і при наявності досить високого відсотка інфляції вексель набув широкого поширення як засіб вирішення хронічних неплатежів. Він відшкодовує нестачу готівки у підприємств і як і раніше залишається популярним засобом розрахунком. Крім того, векселі перетворюються на своєрідний інвестиційний інструмент, дозволяючи залучати значні грошові кошти.
Відповідно до ст. 815 договір позики може бути укладений шляхом видачі позикодавцеві простого або переказного векселя. Вексель - це ордерний цінний папір, що є нічим не обумовлене зобов'язання векселедавця (простий вексель) або іншого вказаного у векселі платника (переказний вексель) виплатити до настання передбаченого векселем терміну отриманої в борг грошової суми (ст.ст. 142, 815 ЦК). Включення такого специфічного правового інструменту як вексель у голову 42 обумовлено кредитною функцією векселя. Наявність цієї функції зумовлене тим, що проміжок часу між датою складання векселя і датою платежу по ньому може становити від кількох днів до кількох місяців. Залежно від виду векселя (комерційний, фінансовий, муніципальний або державний) розрізняють кілька видів зобов'язань, які можуть бути їм оформлені: позикове зобов'язання, комерційний кредит, кредит банківський або іншої кредитної організації, а також муніципальний (державний) позики. Така різноманітність визначається тим, що кредитні відносини виникають у сфері обігу товарів на основі угод позики та кредиту. Розглянемо основні позикові та кредитні угоди, які оформлюються векселем.
За допомогою видачі фінансового векселя може бути укладено договір позики (ст. 807 ЦК). Кодекс не встановлює будь-яких обмежень у суб'єктному складі цього договору (як вказувалося вище, його сторонами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи).
Передбачений ст. 823 ГК комерційний кредит, однією з форм якого є комерційний вексель, може бути надано або покупцем продавцеві у вигляді авансу або попередньої оплати, або продавцем покупцеві за допомогою надання відстрочки або розстрочки оплати товарів, робіт, послуг. Така кредитна угода створює зобов'язання, в силу якого продавець і покупець стають відповідно кредитором і боржником. За загальним правилом, комерційний кредит надає собою не самостійну операцію позикового типу, а умова, що міститься в безкоштовне договорі. Однак при оформленні його векселем комерційний кредит являє собою вже дві угоди: з одного боку, відбувається продаж, передача товару у власність, а з іншого боку, грошовий еквівалент даного товару передається в кредит на той час, на яке відстрочена сплата цієї суми. Метою такого кредиту є, перш за все, прискорення реалізації товарів, внаслідок чого відсотки по ньому, що входять в ціну товару (а значить, і в суму векселя), нижче, ніж по кредиту, що надається банками, мета яких - отримання прибутку. Почасти це пояснюється тим, що розміри комерційного кредиту обмежені величиною вільних грошових коштів, наявних у векселедавця.
Фінансовим векселем може бути також оформлений кредит банку або іншої кредитної організації (банківський кредит), передбачений ст. 819 ЦК. Банківський кредит виходить за межі комерційного, оскільки він не обмежений напрямками, термінами і сумами кредитних угод, а заміна комерційного кредиту банківським робить кредит більш еластичним, розширює його масштаби, підвищує забезпеченість. Для нормально функціонуючої економіки характерне переплетення комерційного і банківського кредиту, де основою всієї системи є кредит комерційний, обслуговуючий руху товарів зі сфери виробництва в сферу споживання, в той час як функція кредиту банківського - накопичення, розподіл і перерозподіл капіталу між галузями. Як зазначалося, предметом кредитного договору можуть бути лише грошові кошти. У той же час, оскільки видача більшості кредитів здійснюється в безготівковій формі, предметом кредитних відносин стають права вимоги, а не гроші (у вигляді грошових банкнот). У зв'язку з цим передбачаються два основних види вексельних кредитів: під забезпечення (заставу) векселів і у формі обліку векселів. Кредити з обліку можуть бути, у свою чергу, представницькими і векселедательскими. Ці різновиди, у свою чергу, мають різні конструкції. Однак такими різновидами і формами вексельний кредит не вичерпується. М. М. Агарков виділяє, крім усього іншого, таку його форму, як гарантійний кредит, який може бути авальний та загальносуспільним (у вигляді поруки або банківської гарантії).
Авальний кредит передбачає взяття на себе банком відповідальності за зобов'язаннями клієнта у формі вексельного поручительства (авалю). Застосування акцепту і авалю можливо як в кредитних, так і в позикових відносинах.
Порука є договором, в силу якого поручитель зобов'язується перед кредитором свого клієнта відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або в частині (ст. 361 ЦК).
Банківська гарантія полягає в тому, що банк або інша кредитна організація (гарант) дає на прохання свого клієнта (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно умов дається гарантом зобов'язання грошову суму за подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату (ст. 368 ЦК).
Позичальник видає (передає) такі векселі (акцептовані, авальовані тощо) іншим юридичним або фізичним особам з метою твори з ними розрахунків за отримані товари, роботи або послуги. Останні можуть передати ці папери для врахування в банк-кредитор, в обслуговуючий банк, на інкасо і т.д. 4. ГК в ст. 817 передбачає, що позичальниками, зокрема, можуть виступати Російська Федерація, її суб'єкти, а також місцеві органи влади. В умовах товарно-грошових відносин згадані суб'єкти до покриття своїх витрат приваблюють не тільки доходи бюджету, але й додаткові, сформовані на позиковій основі фінансові ресурси. Сам державний (муніципальний) позику можна представити як сукупність розподільних відносин з мобілізації державою (муніципальними та іншими утвореннями) тимчасово вільних грошових коштів фізичних і юридичних осіб на умовах повернення, терміновості і платності для покриття бюджетного дефіциту або додаткового фінансування суспільних потреб понад поточних можливостей. Казначейські векселі, векселі Міністерства фінансів, муніципальні та інші векселі є однією з форм таких позик.
Необхідно відзначити, що вперше в історії російського права в цивільний закон, в його положення про договір позики включені норми про договір державного і муніципального займу. Тим самим, перш за все, підкреслюється, що відносини держави і муніципальних утворень зі своїми кредиторами у зв'язку з отриманням позики мають договірний характер, регулюються нормами цивільного права, а не адміністративно-фінансовими приписами. Підставами для такого підходу до регулювання зазначених відносин дає ст. 75 Конституції РФ, що встановлює, що державні позики випускаються в порядку, визначеному законом, і розміщуються на добровільній основі. Істотне значення має правило про те, що зміна умов випущених в обіг державних і муніципальних позик не допускається (п.п. 4, 5 ст. 817 ЦК). У разі порушення даного правила договір позики дійсний на початкових умовах. Можна сказати, що договір державної позики - договір приєднання (ст. 428 ЦК).
До сказаного необхідно додати, що позикові-кредитні зобов'язання, що оформляються векселем, регулюються вексельним законодавством (ст.815 ЦК). Федеральний закон «Про перекладному і простому векселі»? 48-ФЗ від 21.02.97 р. підтвердив дію на території РФ «Положення про перекладному і простому векселі» від 21.02.1937 р.
У встановлених російським законодавством випадках договір позики може бути укладений шляхом випуску та продажу облігацій. Так, Закон про акціонерні товариства (ст.33) передбачає право товариств на випуск облігацій. Облігація засвідчує наявність договору позики між її власником (позикодавцем) та емітентом облігації (позичальником). Власник облігації - займодавец володіє правом на отримання від емітента номінальної вартості облігації (або іншого майнового еквівалента) і обумовлених відсотків (ст. 143 ЦК). Облігація є цінним папером. Випуск та обіг облігацій регулюється Федеральним законом «Про особливості емісії та обігу державних і муніципальних цінних паперів»? 136-ФЗ від 29.07.98 р. (ст. 816 ЦК).
У господарській діяльності виникає потреба у тимчасовому запозиченні сировини, матеріалів, насіння та інших товарів масового виробництва під умовою їх повернення у строки, встановлені договором.
Відносини сторін у таких випадках можуть бути вирішені або договором позики, або договором товарного кредиту. Договір позики застосовується у випадках, коли кредитор не бере на себе обов'язок надати відповідний товар, а сама передача товару є елементом процедури оформлення реального договору позики. Договір ж товарного кредиту, подібно кредитним договором, включає зобов'язання кредитора на виконання договору передати боржникові товари.
Договір товарного кредиту разом з тим відрізняється від кредитного договору по ряду ознак. Кредитний договір породжує суто грошове зобов'язання, у той час як об'єктом товарного кредиту є речі інакші, ніж гроші. Сфера кредитного договору обмежена областю діяльності професійних кредиторів - банків та інших кредитних організацій. Сфера товарного кредиту формально не обмежена встановленням вичерпного переліку його учасників. На практиці, однак, учасниками відносин товарного кредиту, зазвичай виступають підприємці, пов'язані з виробництвом, нужденним у безперервному споживанні певних видів сировини і матеріалів.
Маючи свій характерний об'єкт і сферу застосування, договір товарного кредиту подібний за змістом прав і обов'язків сторін з кредитним договором. Зважаючи на це до товарного кредиту застосовуються правила п.2 глави 42 ЦК про кредитному договорі, якщо інше не передбачено договором про товарний кредит і не випливає із суті даного зобов'язання. Крім того, за відсутності спеціальних умов у договорі, до товарного кредиту застосовуються правила про купівлю - продаж, що передбачають вимоги до кількості, асортименту, комплектності, якості, тарі та упаковці переданих товарів (ст. 822 ЦК). Безсумнівно, це додає договором товарного кредиту риси договору купівлі-продажу. Але основна перевага такого механізму полягає в тому, що у сторін немає необхідності новіровать договір купівлі-продажу у позикове зобов'язання (ст. 818 ЦК), так як товарний кредит вже є різновидом позики.
Комерційний кредит означає кредитування, здійснюване безпосередньо самими учасниками виробництва і реалізації товарів (робіт, послуг), і протиставляється банківському кредиту, що здійснюється банками та іншими кредитними установами. Виходячи з широкого розуміння комерційного кредиту, до нього слід було б, наприклад, віднести позику, надану будь-якою особою, що не володіє статусом кредитної організації. Визначення комерційного кредиту, дане в статті 823, не охоплює, однак, усіх випадків такого кредитування в його широкому розумінні. Як комерційну кредиту тут розглядається лише кредит, що надається не по самостійному позикового зобов'язанню (договору позики, кредитному договору, договору про товарний кредит), а на виконання договорів на реалізацію товарів, виконання робіт або надання послуг. У статті 823 ГК названі і типові випадки комерційного кредиту в його юридичному значенні: аванс, попередня оплата, відстрочка або розстрочка оплати товарів, робіт або послуг. Правила про комерційний кредит, що містяться в ЦК, можна звести до двох важливим юридичним положенням.
По-перше, як і раніше Основи цивільного законодавства 1991 р. (п. 5 ст. 113), пункт 1 статті 823 ГК підкреслює правомірність продажу товарів у кредит, авансування підрядчиків та інших видів комерційного кредиту. Він допускається, якщо інше не встановлено законом. Включення до ЦК норми, спеціально передбачає можливість комерційного кредиту, виправдано, оскільки тривалий час був, навпаки, встановлено загальний заборону комерційного кредитування. На противагу положенням сучасного законодавства авансування, оплата з розстрочкою допускалися тільки у виняткових випадках, передбачених урядовими та відомчими актами.
По-друге, визначено коло правил, що застосовуються до комерційного кредиту. Згідно з пунктом 2 статті 823 ГК до комерційного кредиту застосовуються містяться у розділі 42 ГК правила, якщо інше не передбачено правилами про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і якщо таке застосування не суперечить суті такого зобов'язання. Аналіз правил ДК про окремих договорах показує, що положення глави 42 ЦК мають різне значення для кредитних відносин, що виникають у рамках купівлі - продажу, підряду, возмездного надання послуг. Попередня оплата товарів, оплата товарів, проданих у кредит, оплата товарів у розстрочку досить повно врегульовані спеціальними правилами про купівлю - продаж (ст. ст. 487 - 489, 500 ЦК) і потреба в застосуванні до таких випадків комерційного кредиту будь-яких правил глави 42 ГК практично не виникає. Що стосується правил ДК про договори підряду (гл. 37 ЦК), договори на виконання науково - дослідних, дослідно - конструкторських та технологічних робіт (гл. 38 ЦК), договорах возмездного надання послуг (гл. 39 ЦК), виконання яких нерідко пов'язано з авансуванням або попередньою оплатою робіт і послуг, то відповідні глави спеціальних правил про такого роду комерційному кредитуванні не встановлюють. Тому є підстави для застосування у цих випадках ряду правил глави 42 ЦК та, перш за все, правил про наслідки порушення позичальником договору позики (ст. 811 ГК).
Крім банківського, в Росії, як і в багатьох інших країнах, існує позабанківської кредитування. Федеральний закон «Про сільськогосподарську кооперацію», що передбачає можливість створення кредитної кооперації, був прийнятий 8 грудня 1995 року. Прийняті пізніше федеральні закони не забезпечують механізм реалізації даного положення, більше того, фактично вони виключають таку можливість. ЦК також встановлює суворі обмеження в даній сфері: відповідно до ст. 819 ЦК кредити видає банк або інша кредитна організація. Таким чином, кредитний кооператив може функціонувати, використовуючи у своїй діяльності лише конструкцію договору позики, але не кредитного договору. Надання кредитними кооперативами грошових коштів за договорами позики можливо за рахунок власних коштів. Вищий Арбітражний Суд РФ у листі від 10 серпня 1994 року N С1-7/ОП-555 відзначає, що небанківська організація має право на платній основі розміщувати свої вільні грошові кошти за договором позики, але тільки в тому випадку, якщо ця діяльність не має систематичного характеру , не стає основним видом діяльності організації і прямо не заборонено законом. Враховуючи, що чинним законодавством критерії систематичності не обумовлені і рішення цього питання залишено в кожному конкретному випадку на розсуд арбітражного суду, пропонується при визначенні такого критерію враховувати або питома вага доходів від процентних позик у загальній масі доходів від усіх видів діяльності такої юридичної особи, або кількість угод, укладених у певний період часу.
Ринок і законодавство породили й інших учасників позабанківського кредитування - некомерційні кредитні організації. Федеральний закон «Про державну підтримку малого підприємництва» від 14.06.95 р.? 88-ФЗ прямо передбачає створення товариств взаємного кредитування суб'єктів малого підприємництва. Відповідно до зазначеного закону шляхів становлення позабанківського кредитування було декілька. Перший з них - наділення державних і муніципальних фондів підтримки малого підприємництва правом надання суб'єктам малого підприємництва пільгових кредитів, короткострокових позик. При цьому обмовлялося, що зазначені фонди не набувають ліцензії на банківську діяльність. Однак внаслідок відомого періоду тотальних неплатежів та банкрутства підприємств і банків цей шлях не був реалізований. Другий шлях передбачав створення товариств взаємного кредитування суб'єктів малого підприємництва. Однак цей закон практично пройшов повз суб'єктом підприємництва, так як був прийнятий раніше Федерального закону «Про некомерційні організації» від 12.01.96 р. Зазначимо, що і останній не відповідав на головне питання: чи вправі суб'єкти малого підприємництва використовувати свої організаційно-правові форми для кредитної діяльності? Тільки з прийняттям Федерального закону «Про садівничий, городницьких об'єднань громадян» від 16.04.98? 66-ФЗ, вперше припускав створення фондів взаємного кредитування, фактично отримало право на існування позабанківської кредитування.
Таким чином, сьогодні позабанківських кредитуванням на законній підставі можуть займатися: підприємства (некредитні організації), державні та муніципальні фонди підтримки малого підприємництва: товариства взаємного кредитування суб'єктів малого підприємництва; фонди взаємного кредитування і кредитні споживчі спілки. Теоретично за термінами надання кредиту банківське і позабанківських кредитування не розрізняється. Але, якщо сьогодні банківські кредити надаються на кілька місяців, то позабанківської кредитування не може бути довше за термінами - інакше кредитний портфель виснажиться. Тому в даний час позабанківської кредитування може бути тільки короткостроковим. При банківському кредитуванні коло позичальників практично не обмежений. При позабанківської кредитуванні коло позичальників суворо обмежений. Так, відповідно до ст. 11 Закону «Про садівничий, городницьких об'єднань громадян» кредити видаються тільки засновникам фонду взаємного кредитування.
Необхідно звернути увагу і на той факт, що законодавець, регламентуючи відносини позабанківського кредитування, оперує термінами «кредит», «кредитування», хоча вживання терміна «позика» стосовно до позабанківського кредитування було б більш коректним. Так, наприклад, у «Тимчасових правилах надання муніципальних іпотечних позик на житлове будівництво та придбання житла» вказується, що «зустрічаються в Правилах терміни« іпотечний кредит »і« кредит »рівнозначні терміну« позика »на підставі гл.42 ДК РФ». Термін «позика» у цих Правилах також несе в собі той сенс, що й терміни «кредит» і «позика», і служить лише для зручності викладу матеріалу ».
Така аргументація видається досить сумнівною, - як мінімум, два твердження з вишепомещенной цитати не вірні. По-перше, проаналізувавши зміст глави 42 ЦК, слід заявити, що терміни «позика» і «кредит» не є рівнозначними. По-друге, навіщо вдаватися до такого некоректного і неосвіченому способом «зручного викладу матеріалу», за допомогою якого в правовому тексті (?!) Для позначення однієї і тієї ж категорії спочатку нагромаджуються різні за змістом поняття, потім змішуються, а нижче - «для зручності »- вживаються поняття механічно об'єднуються в одне? Для простоти викладу досить обрати один-єдиний термін, смислове навантаження якого відповідала б і сутності зобов'язання, і відповідала повноважень особи, що надає грошові кошти. Такий термін є, крім того, укладачі розглянутих Правил помістили його в заголовку документа («позика»). Так і оперувати, отже, необхідно тільки цим терміном.
При цьому сторони, відповідно, повинні називатися «займодавец» і «позичальник». Хоча, слід зазначити, назва зазначених Правил укладачі також сформулювали некоректно. Термін «муніципальну позику» вжито не в сенсі ст. 817 ЦК, а як видно з формулювання назви - в сенсі позики, що надається державою.

РОЗДІЛ 2. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРУ КРЕДИТУ

2.1. Поняття кредитного договору

Кредитний договір є особливою, самостійною різновидом договору позики. Саме ця обставина дає можливість у субсидіарної порядку застосовувати для його регулювання правила про позику, якщо інше не випливає із суті кредитного договору (п. 2 ст. 819 ЦК).
Більшість учасників майнового обороту, перш за все професійні підприємці, відчувають постійну потребу в грошовому кредиті. Її задоволення в рамках договору позики неможливо, так як він носить реальний характер і не може створити у позичальника впевненості в отриманні грошей в потрібний йому момент, оскільки позикодавця неможливо примусити до видачі позики. Тому фінансовий ринок, в рамках якого, по суті, здійснюється «торгівля грошима», потребує іншого договорі консенсуального характеру. Ця обставина і обумовило появу щодо самостійного кредитного договору (у межах загального інституту кредитних або позикових зобов'язань).
За кредитним договором банк або інша кредитна організація (кредитор) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, передбачених договором, а позичальник зобов'язується повернути отриману грошову суму з відсотками (п. 1 ст. 819 ЦК).
За своєю юридичною природою кредитний договір є консенсуальним, оплатним і двостороннім. На відміну від договору позики він вступає в силу вже в момент досягнення сторонами відповідної угоди, до реальної передачі грошей позичальникові (тим більше що в багатьох випадках така передача здійснюється періодично, а не одноразово). Це дає можливість позичальникові при необхідності спонукати кредитора до видачі кредиту, що виключається в позикових відносинах.
Від договору позики кредитний договір відрізняється також за суб'єктним складом. У ролі кредитора (позикодавця) тут може виступати тільки банк або інша кредитна організація, що має відповідну ліцензію Центрального банку РФ на здійснення таких операцій. Інші суб'єкти цивільного права позбавлені можливості надавати кредити за кредитним договором і можуть виступати лише в ролі позичальників.
Предметом кредитного договору можуть бути тільки гроші, але не речі. Більш того, видача більшості кредитів здійснюється в безготівковій формі, тобто предметом кредитних відносин стають права вимоги, а не гроші у вигляді грошових купюр (речей). Саме тому закон говорить про надання кредиту у вигляді «грошових коштів» (п. 1 ст. 819 ЦК), а не «грошей або інших речей» (п. 1 ст. 807 ГК), як це має місце у договорі позики. Таким чином, предметом кредитного договору є безготівкові гроші («грошові кошти»), тобто права вимоги, а не речі. Якщо ж у договорі мова йде про обов'язок надати в кредит речі (визначені родовими ознаками), а не гроші, то такий договір підпадає під дію спеціальних норм про товарний кредит (ст. 822 ЦК).
Отже, кредитний договір і за суб'єктним складом, і за предметом має більш вузьку сферу застосування, ніж договір позики. [12] Крім того, і до його оформлення пред'являються більш жорсткі вимоги. Згідно зі ст. 820 ДК він повинен бути укладений у письмовій формі під страхом визнання його нікчемним, що зовсім не потрібно для договорів позики.
Нарешті, кредитний договір на відміну від договору позики завжди є оплатним. Винагорода кредитору визначається у вигляді відсотків, нарахованих на суму кредиту за весь час його фактичного використання. Розмір таких процентів визначається договором, а за відсутності в ньому спеціальних вказівок - за правилами п. 1 ст. 809 ГК, тобто за ставкою рефінансування.

2.2. Зміст і виконання кредитного договору

Обов'язок кредитора в даному договорі складає надання безготівкових грошових коштів позичальнику відповідно до умов укладеного договору (одноразово, рівними або іншими частинами у вигляді окремих «траншів», «кредитної лінії» і т.д.). Обов'язки позичальника полягають у поверненні отриманого кредиту та сплату передбачених договором або законом відсотків за його використання. Порядок, терміни та інші умови виконання цього обов'язку типові для будь-яких позикових відносин і тому передбачені нормами про виконання своїх обов'язків позичальником за договором позики. Ними, зокрема, визначається момент виконання позичальником обов'язки з повернення суми кредиту (п. 1 і 3 ст. 810 ЦК), наслідки його прострочення (ст. 811 ГК), наслідки втрати ним забезпечення або погіршення його умов (ст. 813 ЦК) та ін
Особливістю цих відносин є можливість односторонньої відмови від виконання укладеного договору з боку як кредитора, так і позичальника (п. 1 і 2 ст. 821 ЦК). Ця обставина суттєво послаблює консенсуальним природу кредитного договору, певною мірою зближуючи його з реальним договором позики.
Кредитор має право в односторонньому порядку відмовитися від видачі кредиту повністю або частково за наявності обставин, очевидно які свідчать про неможливість повернення суми кредиту в строк. Такою обставиною може, зокрема, з'явитися обнаружившаяся неплатоспроможність позичальника або її істотне зниження, наприклад при зменшенні господарським товариством-позичальником розміру свого статутного капіталу. Очевидно, що дане правило служить захисту інтересів кредитора.
З іншого боку, і позичальник за загальним правилом не може бути примушений до отримання кредиту (якщо, наприклад, у нього відпала або зменшилася потреба в грошах). Тому він також має право відмовитися від отримання узгодженого кредиту повністю або частково, причому безмотивно (якщо тільки ця можливість прямо не виключена законом, іншим правовим актом або самим договором). Він лише зобов'язаний повідомити кредитора про свою відмову до встановленого договором терміну надання кредиту. Якщо у кредитора у зв'язку з відмовою позичальника з'являються збитки, то їх компенсація можлива тільки при наявності відповідної умови в конкретному кредитному договорі.

2.3. Окремі різновиди кредитного договору

Кредитний договір може передбачати умову про використання позичальником отриманого кредиту на певні цілі. У цьому випадку мова йде про цільове кредиті, до якого застосовуються норми про відносини цільової позики. У цьому випадку кредитор отримує право контролю за цільовим використанням наданого кредиту, а позичальник зобов'язаний забезпечити йому необхідні для цього умови. Нецільове витрачання кредитних коштів дає кредитору право на односторонню відмову від подальшого виконання договору, зокрема на відмову від подальшого кредитування (п. 3 ст. 821 ЦК), і на дострокове стягнення отриманого кредиту та сплати кредитору відсотками (п. 2 ст. 814 ГК ).
У банківській практиці кредити розрізняються за способом їх оформлення і видачі. Так, кредитування може здійснюватися шляхом «кредитування рахунку» (ст. 850 ЦК). У цьому випадку банк оплачує вимоги кредиторів свого клієнта (позичальника) в межах обумовленого договором ліміту навіть при відсутності коштів на рахунку клієнта або на велику суму, ніж знаходиться на рахунку. Такий кредит називається також контокорентний (італ. conto corrento - поточний рахунок) або овердрафтом (англ. overdraft - понад рахунок).
Онкольний кредит (англ. on call - до дзвінка, до попередження) передбачає право клієнта (позичальника) користуватися кредитом банку із спеціально відкритого для цього рахунку, зазвичай до певної договором суми (ліміту), і право банку (кредитора) у будь-який момент в односторонньому порядку припинити кредитування і зажадати від позичальника повного або часткового погашення заборгованості. Онкольний кредит передбачає обов'язкове забезпечення у вигляді застави банку належать позичальнику цінних паперів, ринкова вартість яких може коливатися і тому є невизначеною. Зі свого боку, клієнт має право в будь-який час внести на рахунок зняту ним суму (з відсотками) і зажадати повернення забезпечення.
Аваль або акцепт векселя банком як платника, по суті, також є формою банківського кредитування. У міжнародному обороті він нерідко іменується рамбурсних або акцептного кредиту. У сучасній вітчизняній практиці вексельним кредитом стала називатися видача банками своїх векселів позичальникам-клієнтам, при якій в ролі кредиторів формально виступають вже не банки, а векселетримачі (позичальники), розраховуються цими векселями зі своїми контрагентами. Ситуація, при якій кредитор стає векселедавцем, а позичальник - векселедержателем, спотворює призначення і сенс вексельного зобов'язання.
Центральний банк РФ надає комерційним банкам короткострокові кредити під заставу державних цінних паперів (головним чином у бездокументарній формі, тобто під заставу прав вимоги), які називаються ломбардними за аналогією з кредитами, наданими громадянам ломбардами під заставу майна. Специфіку цих кредитів становить особливий склад їх учасників і особливий спосіб забезпечення їх повернення. [13]
Самостійну різновид кредитних відносин представляє бюджетний кредит (ст. 76 БК). На відміну від звичайного кредиту він надається не кредитними організаціями, а публічно-правовими утвореннями - Російською Федерацією, її суб'єктами, муніципальними утвореннями - за рахунок коштів відповідного бюджету, тобто своєї казни. Бюджетний кредит завжди носить не тільки відшкодувальний, але і строго цільовий характер. Державним і муніципальним унітарним підприємствам бюджетні кредити можуть надаватися і на безвідсотковій (безвідплатній) основі (ст. 77 БК).
Бюджетний кредит надається на підставі кредитного договору з органом, уповноваженим на це відповідним публічно-правовою освітою (зазвичай з міністерством чи управлінням фінансів), з обов'язковим забезпеченням у вигляді банківської гарантії, поруки або застави. При цьому здійснюється обов'язкова попередня перевірка фінансового стану одержувача кредиту (позичальника), а згодом - і систематичні перевірки цільового використання отриманого кредиту. Засоби бюджетного кредиту перераховуються на бюджетний рахунок позичальника в кредитній організації і потім витрачаються ним самостійно на передбачені договором цілі. У такому порядку, наприклад, кредитується капітальне будівництво об'єктів для федеральних державних потреб.

2.4. Договори товарного і комерційного кредиту

У господарській діяльності іноді виникає потреба у тимчасовому запозиченні не грошових коштів, а сировини, матеріалів, насіння і тому подібних речей в натурі. При цьому одержувач нерідко зацікавлений у стабільності таких відносин, яку не може забезпечити реальний договір позики. У таких випадках використовується договір товарного кредиту. Він передбачає обов'язок кредитора надати іншій стороні не гроші, а речі, визначені родовими ознаками (ч. 1 ст. 822 ГК). У цьому полягає його головна відмінність від звичайного кредитного договору.
Крім того, договір про надання товарного кредиту можуть укладати будь-які суб'єкти позикових відносин, причому для банків та інших кредитних організацій як кредиторів цей договір мислимо як теоретично можливе, але практично рідкісний виняток (кредит у вигляді цінних паперів або деяких валютних цінностей). Умови про кількість, якість та інші параметри надаються речей визначаються за правилами, що регулюють договір купівлі-продажу, якщо тільки інше прямо не передбачено в кредитному договорі.
В іншому на даний договір поширюються загальні правила про кредитному договорі (і відповідно про договір позики). Цим визначається його консенсуальної, відшкодувальний і двосторонній характер, а також вимога про обов'язковість письмової форми.
Комерційний кредит є не самостійну операцію позикового типу, а умова возмездного договору (п. 1 ст. 823 ГК). У будь-якому такому договорі, наприклад у договорі купівлі-продажу, оренди, підряду, перевезення і т.д., може міститися встановлене в інтересах відчужувача (услугодателя) умова про повної попередньої оплати («передоплаті») або авансі (часткової оплати) наданого майна , результатів робіт або надання послуг або, навпаки, передбачене в інтересах набувача (услугополучателя) умова про відстрочку або розстрочку оплати.
По суті, у всіх цих ситуаціях мова також йде про кредит, що надається, проте, не банками (або іншими кредитними організаціями), а іншими, звичайними учасниками майнового обороту (не обов'язково комерційними організаціями) один одному, причому не в рамках спеціальних позикових відносин. Типовим прикладом такого кредиту є купівля-продаж товарів з попередньою їх оплатою покупцем (ст. 487 ЦК), з оплатою проданого товару в кредит (ст. 488 ЦК) або в розстрочку (ст. 489 ЦК), учасниками (в тому числі кредиторами) якої можуть бути як юридичні особи, так і громадяни.
Відповідно до п. 2 ст. 823 ГК до цього умовою договору повинні застосовуватися правила про позику та кредит, [14] якщо тільки інше прямо не передбачено змістом відповідного договору і не суперечить суті виник на його основі зобов'язання (так, до ситуації, що розглядається непридатна передбачена ст. 821 ЦК можливість односторонньої відмови від надання чи отримання кредиту). З цього, зокрема, слід обов'язковість письмового оформлення умови про надання комерційного кредиту, а також його БЕЗОПЛАТНО характер. Наслідки порушення сторонами своїх зобов'язань, що випливають з відносин комерційного кредитування, теж визначаються нормами про невиконання позикових зобов'язань.
Строго кажучи, видача векселя замість платежу також представляє собою форму комерційного кредиту. Проте вексельні правовідносини регулюються спеціальним законодавством.

РОЗДІЛ 3. ПОРІВНЯЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРІВ ПОЗИКИ І КРЕДИТУ

3.1. Порівняльна характеристика правового регулювання договорів позики та кредиту

Позикові і кредитні відносини є невід'ємним елементом нормального майнового обороту. Слідуючи за Основами цивільного законодавства 1991 р. (ст. 113), нині чинний ЦК надає позики значення універсальної кредитної угоди, що може відбуватися як у побутовій, так і у підприємницькій областях діяльності. У чинному Цивільному кодексі норми щодо кредитних зобов'язаннях, що включають обов'язок кредитора надати кредит, отримали подальший розвиток у п.2 глави 42.
У юридичній літературі та в деяких нормативних актах кредитний договір нерідко називають різновидом договору позики. Видається, що таке визначення кредитного договору не коректно. Кредитний договір оформляє абсолютно самостійні зобов'язальні відносини, і, розглядаючи ці дві конструкції, можна говорити лише про їхню спорідненість, але не однорідності. Той факт, що положення договору позики поширюються на кредитні відносини, якщо законом не встановлені для них особливе регулювання або інше не випливає із суті кредитного договору (п.2 ст.819 ЦК), не свідчить про те, що кредитний договір - якийсь різновид договору позики. Це - характерний для вітчизняного законодавця прийом, який регулює правовідносини, що виникають внаслідок грошового зобов'язання. Подібні відсилання мають характер спеціального встановлення аналогії закону і використовуються щоб уникнути відтворення якщо і не цілком тотожних, то, в усякому разі, в значній мірі текстуально збігаються норм.
Переконатися в тому, що позика і кредитний договір - самостійні, по суті, інститути, нам допоможе наступна порівняльна характеристика договорів позики та кредиту.
Позика є класичною різновидом реального і одностороннього договору. За загальним правилом договір позики тепер передбачається оплатним, причому розмір процентів визначається договором (якщо тільки безоплатний характер позики не встановлено законом або договором). При відсутності в цьому договорі прямих вказівок про розмір відсотків він визначається за тими ж правилами, що і відсотки за користування чужими грошовими коштами (відповідно до п.1 ст. 395 ГК РФ). Самі відсотки за угодою сторін можуть стягуватися як у грошовій, так і в натуральній формі і в цьому сенсі не залежать від предмета позики (його характеру). Разом з тим передбачається, що позика речей, визначених родовими ознаками, - безвідсотковий (безоплатний), якщо інше прямо не передбачено в договорі. Виняток з правил про оплатне позики зроблено для договорів між громадянами, не пов'язаних з їх підприємницькою діяльністю, у випадках, коли сума позики не перевищує 50-кратного встановленого законом мінімального розміру оплати праці. Такі договори вважаються безпроцентними, якщо в них прямо не передбачено інше (ст.809 ЦК). Відсотки за договором позики можуть виплачуватися в будь-якому узгодженому сторонами порядку (в тому числі і одноразово), але за відсутності спеціальних вказівок повинні виплачуватися щомісячно, причому не до визначеного договором терміну повернення суми позики, а до дня її фактичного повернення (п.2 ст. 809 ГК). Це правило слід застосовувати в поєднанні з правилом ст.319 ЦК, відповідно до якого при недостатності суми платежу, виробленого боржником, за загальним правилом вважається, що основна сума боргу погашається в останню чергу. Отже, і відсотки по позиці можна продовжувати нараховувати на неодержану суму до її повного погашення.
У силу кредитного договору банк або інша кредитна організація (кредитор), зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, передбачених договором, а позичальник зобов'язується повернути отриману грошову суму і сплатити відсотки за неї.
Отже, кредитний договір - консенсуальний, безумовно відшкодувальний, має двосторонній зобов'язуючий характер.
На відміну від реального договору позики кредитний договір є консенсуальним, тобто вступає в силу з моменту досягнення сторонами відповідної угоди про передачу грошових коштів у власність позичальника. Яке юридичне значення має зазначену угоду сторін?
Особливий інтерес представляє дискусія вітчизняних правознавців про роль і значення попереднього договору в позиковій-кредитних відносинах. «На увагу заслуговують дві позиції юристів, суть яких можна виразити таким чином: 1) кредитний договір - це попередній договір позики і 2) можливе укладання попереднього кредитного договору. Так, у вітчизняній цивілістиці радянського періоду за найбільш поширеною думкою консенсуальної зобов'язання надати кредит розглядалося як попередній договір про позику »[15].
Як видається, якщо три якісь юридичні категорії (позика, кредит, попередній договір) володіють різним змістом, то після застосування до однієї з них (позика) властивостей інший (попередній договір), можливо говорити лише про появу четвертої категорії (попередній договір позики), але ніяк не будувати умовивід про те, що одна з категорій (кредит), по суті, - симбіоз двох інших категорій (позика, попередній договір). Адже більш ніж очевидно, що розуміння кредитного договору як попереднього договору про позику - результат логічної помилки, внаслідок якої стає допустимим ототожнення, по-перше, конструкцій позики та кредиту, а по-друге, попереднього договору (як процедури, яка гарантує укладення в майбутньому основного договору) і консенсуальності (як правової природи).
Кредитний договір також не можна вважати договором приєднання, який відповідно до ст.428 ЦК України розуміється як договір, умови якого визначені однією із сторін у формулярах і могли бути прийняті іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому.
Дотримуючись наведеного визначення, слід укласти, що договір приєднання не виявляє істота виникають з нього зобов'язань, а передбачає лише спосіб укладання договору. З огляду на ознаки, що дозволяють виділити договір приєднання (порядок укладення та розробка його умов) і проводячи аналіз ст.ст. 428 і 819 ЦК РФ, а також беручи до уваги ту обставину, що надання кредитів, як правило, супроводжується відповідними забезпечувальними зобов'язаннями (застава, порука тощо), що носять індивідуальний характер, слід зробити висновок, про те, що кредитний договір не може бути кваліфікований як договір приєднання.
Продовжуючи порівняльну характеристику договорів позики та кредиту, слід зазначити, що на відміну від одностороннього договору позики, кредитний договір - двосторонній. Стаття 819 ЦК РФ розглядає кредитний договір як єдиної угоди, з якої одночасно виникає, як обов'язок банку видати кредит, так і обов'язок позичальника його повернути. Двобічно зобов'язуючий характер кредитного договору обумовлена ​​його консенсуальної природою.
Кредитний договір завжди є оплатним. Плата за кредит виражається у відсотках, які встановлюються за договором. Аналіз існуючої практики та банківського законодавства показує, що винагорода, що належить стороні по банківській угоді, найчастіше виражається у відсотках від певної суми. Як правило, ці відсотки включають в себе ставку рефінансування ЦБ Росії (вартість кредитного ресурсу) і винагорода самого кредитора (банківську маржу). З огляду на ст. 29 Закону про банки і банківську діяльність кредитор не має права в односторонньому порядку змінювати розмір відсотків, за винятком випадків, встановлених федеральним законом або договором. Порядок сплати відсотків (річні, щомісячні та ін) залежить від терміну договору і фіксується в ньому. Таким чином, умова про відсотки представляє собою різновид визначно (а не певного) умови угоди (договору).
Договір позики за загальним правилом відшкодувальний. Безоплатними передбачаються договори позики між громадянами (при дотриманні двох умов: така позика не пов'язаний із здійсненням громадянами підприємницької діяльності і не перевищує 50-кратного МРОТ), а також у випадках, коли предметом договору позики є не гроші, а речі, визначені родовими ознаками. Дана норма диспозитивності, і тому сторони можуть передбачити стягнення відсотків.
Предметом позики є речі (у тому числі гроші), визначені родовими ознаками. В якості предмета позики не можуть речі, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких в обороті допускається за спеціальним дозволом. Найбільш очевидний приклад, прямо згаданий в пункті 2 ст.807 ЦК, - позика грошових коштів в іноземній валюті та валютних цінностей. Такі угоди можуть відбуватися лише у випадках і порядку, передбачених Законом України Про валютне регулювання і валютний контроль.
Предметом кредитного договору є тільки грошові кошти (за винятком товарного кредиту - ст.822 ГК РФ). Більш того, видача більшості кредитів здійснюється в безготівковій формі, тобто предметом кредитних відносин стають права вимоги, а не гроші (у вигляді грошових купюр). Так як предметом кредитного договору є грошові кошти (національна або іноземна валюта), визначені родовими ознаками (а не конкретні купюри, монети і т.п.), законодавець передачу грошей у кредитному плані розглядає як зміну їх власника. Крім того, і речі, визначені родовими ознаками, та грошові кошти - Споживана. Позичальник у процесі вилучення із запозичених речей (грошових коштів) корисних властивостей споживає, переробляє, застосовує, відчужує, тобто володіє, користується, розпоряджається, а значить, - виступає власником.
Сторони договору позики - позичальник і займодавец, ними можуть бути будь-які особи, в тому числі громадяни та некомерційні організації. Слід, однак, мати на увазі, що мова йде саме про договори позики, хоча б і відплатних, але не про кредитних угодах. Не можуть виступати в ролі займодавцев фінансуються власником установи, бо у зміст наявного у них права оперативного управління можливості розпорядження майном власника не входять (п.1 ст.298 ЦК).
Кредитний договір має спеціальний суб'єктний склад. Сторони кредитного договору чітко визначені в законі. Це - банк або інша кредитна організація, що має ліцензію Банку Росії на всі або окремі банківські операції (виняток становить комерційний кредит - ст.823), і позичальник, який одержує грошові кошти для підприємницьких чи споживчих цілей.
На договір позики поширюються загальні правила ЦК про форму угод (ст.ст. 158-163) та договорів (ст.434). Форма договору позики між громадянами залежить від суми позики. У тих випадках, коли позикодавцем є юридична особа, необхідно дотримання письмової форми. Разом з тим враховується, що на практиці договір позики часто полягає не шляхом складання єдиного документа або обміну документами, підписується обома сторонами, а шляхом видачі на підтвердження договору позики та його умов розписки, позикового зобов'язання чи іншого документа, що підписується тільки позичальником. Ці документи розглядаються як засвідчують передачу позичальникові позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (п.2 ст. 808 ДК). Недотримання письмової форми договору позики не є підставою визнання його неукладеним. Тут діє загальне правило, передбачене п.1 ст. 162 ЦК. Недотримання простої письмової форми договору позбавляє сторони права посилатися на показання свідків на підтвердження його укладання та його умов, але не позбавляє їх права приводити письмові й інші докази (особисте листування, що підтверджує факт позики, документи про переведення займодавцем грошових коштів позичальнику і т.д. ), тобто наслідки недотримання простої письмової форми договору позики пов'язані з обмеженням кола доказів, які подаються сторонами у разі спору.
До форми кредитного договору стаття 820 ДК пред'являє особлива вимога. Він повинен бути укладений у письмовій формі незалежно від суми кредиту. Недотримання письмової форми тягне недійсність цього договору, він вважається недійсним, тоді як недотримання письмової форми договору позики не позбавляє його юридичної сили.
Зміст договору позики, виходячи з його односторонньої природи, складає обов'язок позичальника повернути суму позики (ст. 810 ЦК) та кореспондуючі їй право вимоги позикодавця. Порядок і терміни виконання основного обов'язку позичальника визначаються договором. Термін зазвичай не належить до істотних умов договору. Законом особливо регламентується лише один випадок: коли термін повернення суми позики не встановлений або визначається моментом вимоги. У таких випадках позичальнику надається пільговий тридцятиденний термін, який обчислюється від дня пред'явлення позикодавцем вимоги, протягом якого позичальник може зібрати необхідну суму і повернути борг. Однак це правило є диспозитивним і застосовується у випадках, коли порядок і терміни повернення суми позики не визначені в договорі. Це, однак, не применшує їх значення, по-перше, як стандартних зразків, на які сторони можуть орієнтуватися при погодженні відповідних умов договору, і, по-друге, як норм, що виконують прогалини, що часто зустрічаються в договорах позики. Дострокове повернення суми боргу цілком допустимо при безпроцентну позику, оскільки така позика не приносить доходу позикодавцеві, і він зацікавлений у якнайшвидшому погашенні зобов'язання. Навпаки, згода займодавца потрібно, коли мова йде про позику возмездном і скорочення терміну договору зменшить його доходи (п.2 ст. 810 ЦК).
Суттєвим є також диспозитивное правило, що визначає момент повернення позики. Сума позики вважається повернутою в момент передачі її позикодавцеві або зарахування коштів на його банківський рахунок (п.3 ст. 810 ЦК). З даного правила випливає, що списання грошових коштів з рахунку позичальника за його дорученням з метою їх перерахування для погашення позики недостатньо для констатації виконання позичальником свого зобов'язання. Воно визнається виконаним лише з моменту надходження суми позики на рахунок позикодавця. До цього моменту на суму позики підлягають нарахуванню і відсотки, передбачені договором (п.2 ст. 809 ГК).
Зміст кредитного договору в цілому збігається зі змістом договору позики. Його особливістю є можливість одностороннього розірвання договору кредитором або позичальником. Так, кредитор має право не виконати своє зобов'язання за наявності обставин, які свідчать про те, що надана позичальникові сума не буде повернута в строк. Позичальник має право відмовитися від отримання всього або частини кредиту без будь-якої аргументації. Про це позичальник повинен повідомити кредитора до встановленого договором строку його надання, якщо інше не передбачено законодавством або договором. У договорі може бути передбачена відповідальність за відмову від отримання кредиту позичальником або можливість відмови може бути взагалі виключена.
На відміну від договору позики строк є істотною умовою кредитного договору. Останній хоча в певних випадках і укладається на умовах «до запитання», як звичайний позику, але, будучи оплатним, може бути достроково виконаний лише за згодою кредитора (відповідно до правила п.2 ст.819 ЦК).
Відповідальність у договорі позики носить односторонній характер. Порушення позичальником договору (прострочення повернення суми боргу) тягне для нього наслідки, які полягають в покладанні на позичальника обов'язки по сплаті відсотків за невиконання грошового зобов'язання, передбаченої в загальній формі ст.395 ЦК. Розмір відповідальності позичальника за прострочення визначається ставкою рефінансування, встановленої ЦБ РФ (п.1 ст. 395 ЦК). У цьому випадку загальна сума грошових коштів, що підлягає поверненню у випадку порушення позичальником своїх зобов'язань, складається із сум: позики, відсотків, встановлених за користування позиковими засобами; відсотків, що нараховуються за порушення терміну повернення позикових коштів. Таким чином, нарахування двох різновидів відсотків відбувається кумулятивно, шляхом складання відсотків-ціни позики і відсотків-відповідальності. У тих випадках, коли умовами договору передбачено повернути позику частинами, порушення позичальником строку повернення чергової частини позики дає право позикодавцеві зажадати дострокового повернення всієї суми, що залишилася позики та встановлених відсотків. З цього моменту, отже, можливо і нарахування на зазначену суму додатково відсотків відповідно до ст. 395 ГК. Очевидно, що відсотки за правилами зазначеної статті можуть бути стягнуті лише при порушенні зобов'язання позики грошей, але не речей (або при неповерненні відсотків у грошовій сумі за договором позики речей). Зі змісту п.2 ст. 811 ГК не ясно, чи повинен позичальник повернути відсотки за весь термін, встановлений договором, або лише за період, протягом якого він користувався позиковими засобами. За загальним правилом відсотки нараховуються за період користування кредитними коштами. Хоча, необхідно відзначити, що існує і протилежна думка з даного питання.
Так, наприклад, Хохлов С.А. висловлює точку зору, згідно з якою належними відсотками (п.2 ст. 811 ГК) слід вважати відсотки, нараховані за весь період, встановлений договором для повернення суми позики, а не тільки відсотки, нараховані до моменту її дострокового повернення [16]. Аналогічні наслідки настають для позичальника у випадках, коли він не надає позикодавцеві обіцяне за договором додаткове забезпечення повернення позики (наприклад, предмет застави, порука іншої особи або банківську гарантію), або це забезпечення втрачається, або його умови погіршуються не з вини займодавца. Оскільки забезпечення позики надавав позичальник, він і повинен подбати про його реальність. В іншому випадку позикодавець має право вимагати дострокового повернення позики з відсотками з нарахуванням на цю суму відсотків відповідно до ст. 395 ЦК з дня виникнення такого права.
На завершення порівняльної характеристики договорів позики та кредиту залишається укласти, що договір позики та кредитний договір - два самостійних інституту, близькість яких обумовлена ​​тим, що обидва ці договори оформляють грошове зобов'язання (позика не є грошовим зобов'язанням лише у разі, якщо предметом позики є не гроші , а речі, визначені родовими ознаками, і позику таких речей - безвідсотковий.

3.2. Проблеми правового регулювання позикових-кредитних правовідносин

Існуючі законодавчі правила про укладення договору позики, надання кредитів та забезпечення їх повернення, а також про діяльність Банку Росії та комерційних банків щодо здійснення фінансово-кредитних операцій потребують серйозного поліпшення.
Договір позики в сенсі ст.807 ГК має вкрай вузьке застосування, коли його предметом є гроші, оскільки фактична передача їх займодавцем позичальнику - юридичній особі крім кредитної організації неможлива. Значить, п.1 глави 42 застосуємо між громадянами, а також між юридичними особами або з їх участю в тих випадках, коли закон допускає готівкові розрахунки (ст. 861 ГК).
З урахуванням викладеного слід більш чітко сформулювати ст. 809 ГК про відсотки за договором позики. Не відповідають зазначеної правовій природі договору позики та правила п.1 глави 42 про векселі, облігації, договорі державної позики (ст.ст. 815 - 817 ЦК), які слід було б перенести до п.2, значно розширивши положення про кредитний договір. Параграф 3 глави 42 ГК слід було б скасувати, оскільки ст. 822 не розкриває ніякої специфіки в порівнянні з нормами п.1. Умови про товарний кредит можна включати в договір купівлі-продажу і без відповідного посилання на частину 2 ст. 822. Невдало побудована стаття про комерційний кредит. Він розглядається як аванс, попередня оплата, відстрочення та розстрочення оплати товарів, робіт і послуг, які включаються в договори, виконання яких пов'язане з передачею у власність іншої сторони грошових сум або інших речей, визначених родовими ознаками. Такі умови можна включати до відповідних договори, наприклад, купівлі-продажу, і без цієї норми. У той же час відстрочення та розстрочення за договором позики або кредитного договору є зміною узгодженого умови про термін повернення грошей або речей.
Тим самим положення про позику та кредит у главі 42 ГК сформульовані без урахування істотних умов самостійних видів договорів - позики та кредитного. Законодавчий прийом, часто використовуваний у ЦК, коли до відносин кредитного договору застосовуються правила, передбачені п. 1 цієї глави, тобто договору позики, не тільки не проводить різниці між цими договорами, а й посилює недоліки правового регулювання самого договору позики.
Істота договору позики і кредитного договору полягає в передачі грошей або речей, визначених родовими ознаками, у власність позичальника з його зобов'язанням повернути позикодавцеві суму позики. Примітно, що договір банківського вкладу (депозиту) нічим не відрізняється від кредитного договору. У ньому те ж саме істота - взяти гроші у власність, хоча в ньому цього слова не вживається, і повернути їх вкладнику. Однак відповідно до п.3 ст. 834 ГК до відносин банку і вкладника за рахунком, на який внесений вклад, застосовуються правила про договір банківського рахунку, за яким банк зобов'язується виконувати розпорядження клієнта, тобто вкладника, про перерахування і видачу відповідних сум з рахунку. Таким чином, за допомогою спеціального правового регулювання тих же самих операцій з надання в борг грошей та їх повернення виникає договір іншого виду, до якого не застосовуються правила глави 42 ЦК. (?).
Вищесказане дає вагомі підстави говорити про необхідність розробки і прийняття нової редакції Федерального закону про внесення змін до Цивільного кодексу РФ.
2. Деякі теоретичні і практичні проблеми правозастосування.
Розглянемо деякі проблеми теоретичного та практичного характеру, що існують у правовому регулюванні позики та кредиту. Однією з таких проблем є протиріччя між правовою природою кредитного договору і діючими правовими нормами про нього.
Як зазначалося в п.1 глави 1 цієї роботи, кредитний договір має консенсуальний природу. Однак її «компрометують» норми, що містяться в статті 821 ЦК РФ. Так, відповідно до п.1 ст.821 ГК, право кредитора відмовитися від надання позичальникові передбаченого кредитним договором кредиту повністю або частково за наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що надана позичальникові сума не буде повернута в термін, по-перше, не переконливо як ефективний правовий інструмент, і, по-друге, невдало і невиправдано, з правової точки зору, підміняє собою інститут майнової відповідальності, яка настає внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов'язань, більше того, при цьому законодавчо закріплюється ще один випадок одностороннього (повного або часткового ) відмови від виконання договору, але не зважаючи на істотне порушення контрагентом умов договору, а в силу економічних міркувань, в черговий раз підтверджуючи ту обставину, що в кредитних зобов'язаннях більш сильною в соціально-економічному сенсі стороною є займодавец. Безумовно, варто погодитися з тим, що основною проблемою кредитних зобов'язань є питання повернення грошових коштів (кредиту) та процентів за користування ними. Але які правові інструменти повинен використовувати кредитор, забезпечуючи повернення кредиту? Відмова в наданні кредиту - міра неефективна. Та й не правова. Сучасне цивільне законодавство надає учасникам обороту досить широкий спектр способів забезпечення виконання зобов'язань. Для кредитних правовідносин найбільш характерне використання таких інститутів, як застава, порука і банківська гарантія. Завдаток і утримання майна боржника не типові для кредитного договору і тому вони або зовсім не використовуються (завдаток), або використовуються украй рідко (утримання). Тут слід, справедливості заради, згадати про те, що раніше в банківській справі утримання мало широке застосування і було одним з небагатьох випадків використання цього цивільно-правового інституту в радянському праві.
Що стосується неустойки, то навряд чи цей спосіб забезпечення зобов'язань може в сучасних умовах повністю задовольнити інтереси банків та інших кредитних установ, бо наявність такої норми в договорі не гарантує реальної можливості повернення позикових коштів. Крім названих вище і найбільш часто використовуваних засобів забезпечення зобов'язань, банками застосовуються і інші інструменти цивільного права для захисту своїх інтересів - страхування ризику неповернення кредиту, а також, враховуючи відкритість способів забезпечення зобов'язань (ст.329 ЦК), інші не зазначені в законі способи.
Хоча закон також надає і позичальникові право відмовитися від одержання кредиту, тим самим намагаючись врівноважити нерівне становище сторін, все ж позичальник захищений слабкіше, ніж кредитор. Рішення кредитора про відмову у наданні кредиту, більш вільно, ніж рішення позичальника про відмову в отриманні кредиту: відповідно до п.2 ст. 821 ЦК позичальник має право відмовитися від одержання кредиту за умови, якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами або кредитним договором. Більше того, відповідно до п.2 ст. 821 ЦК кредитний договір може містити умови про заборону відмови позичальника від кредиту або зобов'язують його в цьому випадку відшкодувати кредитору збитки, що виникли внаслідок розірвання або зміни позичальником кредитного договору. Більш, ніж очевидно, що законодавець стає на бік кредитної організації, яка не тільки диктує умови та порядок надання кредиту, але й не несе ніякої майнової відповідальності за невиконання кредитного договору. У зв'язку з цим створюються правові передумови для того, щоб кредит надавався за надмірно високі відсотки, а за відсутності можливостей надання кредиту позичальникові - відмовитися від договору, не відшкодувавши останньому збитки навіть у формі реального збитку. Таке правове регулювання кредитного договору порушує засади цивільно-правової відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, викладених у ст.ст. 15 і 393 ЦК. Стаття 400 ЦК передбачає обмеження права на повне відшкодування збитків, а не звільняє від відповідальності, що відбувається в даній ситуації.
У зв'язку з викладеним, є підстави зробити висновок про те, що зазначений дисбаланс у правах сторін в черговий раз свідчить про тенденцію до трансформації консенсуального за своєю природою кредитного договору в реальний. Ось чому положення про те, наскільки юридично пов'язані, з одного боку, кредитор своїм зобов'язанням надати кредит, а з іншого боку, позичальник своїм зобов'язанням прийняти надане кредитором, є суттєвим для характеристики кредитного договору.
Таким чином, можна констатувати, що класичний консенсуальної характер кредитного договору значно ослаблений і зближені з реальним договором позики.
Наступною, яка заслуговує на увагу проблемою, є питання про право власності на предмет позики в договорі позики і на грошові кошти (кредит) у кредитному договорі.
Позикові кошти переходять у власність позичальника. Однак, незважаючи на такий явний очевидність, дана обставина є предметом полеміки. Існує дві взаємовиключні позиції, суть яких виражена наступними судженнями: 1) віддана в борг грошова сума залишається у власності позичальника і 2) позикодавець передає суму позики у власність позичальника.
Перша точка зору - підсумок методологічної помилки, що допускається прихильниками цієї думки. Необхідно визнати, що в чималому ступені цю помилку сприяють і законодавство, і самі юристи.
Так, наприклад, ст.209 ЦК, оголошуючи об'єктом права власності майно, абсолютно випускає з уваги той факт, що в ст.128 ЦК майно було визначено як категорія, що включає в себе не тільки речі, але й майнові права. А право власності на майновий право - це вже абсурд.
Або ще приклад: ст. 395 ГК встановлює відповідальність за користування чужими коштами, маючи на увазі під такими, перш за все суми вчасно не повернутих позик, кредитів, авансів, вкладів і т.д., тобто суми, власником яких є особа, безпідставно їх утримує. Чому ж тоді вони «чужі»? Тому, що інша особа (позикодавець, кредитор тощо) може зажадати сплати цих коштів.
Так само необхідно додати, що позикові кошти (кредит), як справедливо зазначалося в юридичній літературі, мають подвійну правову природу: як частина майна вони належить позичальнику на праві власності як отримані позичково гроші або речі, визначені родовими ознаками; як об'єкт зобов'язальних правовідносин - це борги боржника перед кредитором, тобто особою, уповноваженою на витребування чи стягнення від боржника зазначеної частини майна (права вимоги кредитора).
Отже, відповідно до ст.807 ЦК позика є договором, за яким гроші або інші речі, визначені родовими ознаками (предмет договору), передаються позикодавцем у власність позичальнику (п.1 ст.807 ЦК). Перехід права власності на предмет позики від позикодавця до позичальника зумовлений, по-перше, тим, що предметом договору є гроші та інші рухомі речі, визначені родовими ознаками, за винятком, зрозуміло, речей, обіг яких обмежено, і, по-друге, тим , що позичальник використовує предмет позики для власних потреб. Очевидно, що використовувати для власних потреб індивідуально-визначену річ, безумовно підлягає поверненню, було б неможливо (такі правовідносини слід кваліфікувати або як майновий найм, або як позичку). Позичальник використовує ці речі в своїх цілях, нерідко змішує їх із власними аналогічними речами. Неможливість повернути ті ж самі грошові купюри або речі очевидна, бо в іншому випадку виключається їх використання позичальником для власних потреб. Тому відмінність власного і позикового майна (коштів) можливо проводити лише в облікових (бухгалтерських) цілях. Але власником позикових коштів стає позичальник, а у позикодавця з'являється засноване на договорі (зобов'язанні) право вимоги. Дана обставина важливо мати на увазі при розгляді будь-яких угод, що містять елементи позики, зокрема банківських. В останньому випадку саме банк або інша кредитна установа, яка виступає в ролі позичальника по відношенню до своїх вкладників, юридично і фактично стає власником вкладів. Втім, зовсім протилежну думку висловлюють прихильники точки зору, згідно з якою власником позикових коштів є кредитор: «кредитор, будучи власником належних йому грошових коштів .., відчужує їх, .. але не втрачає при цьому свого титулу власника, права вимагати предмет передачі в обумовлені терміни. Зберігаючи за собою титул власника на предмет передачі, кредитор має набагато більше шансів на повернення тимчасово відчуженого майна, ніж в положенні суб'єкта, що втратив право власності ». Не залишаючи без уваги ту обставину з наведеної цитати, згідно з яким власник і кредитор збігаються в одній особі, ми повинні були б услід за авторами констатувати, що правове становище вкладника-власника засобів, внесених ним у вклад, краще, ніж правове становище вкладника-кредитора . Цікаво, чому? Припустимо, що в банк приходять два вкладника (один - власник, а другий - тільки кредитор) і обидва вимагають (ось воно, право вимоги, яке автори затято розуміють як здійснення повноважень власника) повернення вкладів. Банк відповідає обом: грошей немає. Що робить кожен із вкладників?.
Вкладник-кредитор вирушає до суду, пред'являє позов про стягнення грошової суми відповідно до ст.393 ЦК, виграє справу, чекає вступу в законну силу рішення суду, отримує виконавчий лист і вирушає з ним до судового пристава-виконавця. Останній надсилає виконавчий лист в ЦБ РФ, який з ведеться у нього коррахунки банку-боржника списує необхідну грошову суму, яка потім передається вкладникові. При відсутності грошей на коррахунку ЦБ РФ відзначає це на виконавчому листі і повертає його без виконання, після чого судовий пристав продає частину майна банку-боржника, а виручені від продажу майна кошти спрямовує на задоволення вимог вкладника.
Вкладник-власник вирушає до суду і вимагає .. повернення своїх грошей у відповідності зі ст.301 ЦК. Своїх, внесених ним до банку грошових купюр (а якщо внесення у вклад грошових коштів було здійснено в безготівковому порядку, предмет позову взагалі важко уявити). Проблем виникає декілька. Проблема перша: як довести суду, які саме з купюр, що перебувають у банку, належать йому (вкладнику)? Припустимо, що вкладник з цією проблемою впорався. Але виникає проблема наступна: банк заявляє, що цих купюр у нього немає. І це природно, адже банк - не сховище грошей, а підприємство з виробництва вартості. Суд, пам'ятаючи це твердження, швидше за все, відмовить такому вкладникові в позові. Вкладнику залишається лише шукати володаря певних грошових купюр. Але навіть якщо йому все-таки це вдасться, на шляху його позову про витребування купюр встає п.3 ст. 302 ЦК: гроші не можна витребувати від добросовісного набувача. А те, що набувач купюр був сумлінним, - не викликає жодних сумнівів: жоден одержує гроші не зобов'язаний з'ясовувати у платника, у кого і як він ці купюри придбав і чи законно він їх у себе тримає.
Зважаючи на сказане необхідно ще раз підкреслити, що власником позикових коштів (кредиту) завжди є позичальник. У договорі позики перехід права власності від позикодавця до позичальника знаменує передача предмета позики, а в кредитному договорі - зарахування грошових коштів на розрахунковий рахунок позичальника. Арбітражна практика дана обставина трактує однозначно: «позикові кошти, отримані позичальником за договором позики або договору кредиту, є його грошовими коштами і у взаємовідносинах з третіми особами витрачаються за загальними правилами витрачання грошових коштів». Таким чином, важливо пам'ятати, що в будь-яких угодах, що містять елементи позики, в тому числі, банківських, позикові кошти є власністю позичальника. Неможливі ані «наймання грошових купюр» за договорами «селенга», «ні довірче управління грошовими купюрами» (тепер прямо виключена п.2 ст. 1013, яке допускалося правилами про «пайових інвестиційних фондах»).
На жаль, редакція Закону про банки і банківську діяльність від 03.02.96 знову допускає «довірче управління грошовими коштами», що не просто суперечить здоровому глузду, але і є основою для продовження різних зловживань.
Ще однією правозастосовчої проблемою є існуючі протиріччя між ст.ст. 317, 140 ЦК та Законом «Про валютне регулювання та валютний контроль», які виявляються при укладанні договору позики в іноземній валюті.
Частина 2 ст. 317 ГК дозволяє встановити в зобов'язанні, що воно підлягає оплаті в рублях у сумі, еквівалентній певній сумі в іноземній валюті. При цьому підлягає сплаті сума буде визначатися за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу. На практиці гроші передаються вже у валюті. У документі вказується лише сума позики у валюті без будь-якого визначення процедури повернення боргу. Вивчення практики складання договорів позики показує, що до цих пір в договорах найчастіше вказується лише факт передачі певної суми в рублях з посиланням на курс долара на момент передачі.
Ще одна проблема - це співвідношення наявного порядку укладення договорів позики з ч.1 ст.317 ГК України, ст. 140 ЦК РФ і Законом РФ «Про валютне регулювання та валютний контроль». Незважаючи на відсутність у Законі прямої заборони на вчинення аналізованого виду угод, аналіз його норм у сукупності з позицією ЦБ РФ, викладеної в нормативних актах, дозволяє вважати договір позики, здійснений в іноземній валюті, валютною операцією, пов'язаної з рухом капіталу. Природно, що ніяких дозволів Банку Росії на подібні операції перед укладанням угоди контрагенти не отримують. Для цього і треба було вказівка ​​в тексті договору позики, про те, що сума позики передається в рублях, але пір курсу іноземної валюти на день передачі, що в переважній більшості випадків є юридичною фікцією, що дозволяє вивести угоду зі сфери валютного регулювання.
Таким чином, питання валюти позикового зобов'язання є одним з основних факторів, що впливають на процедуру виконання договору позики, як при нормальному розвитку подій, так і у випадку судового спору. Незважаючи на цілий ряд явних протиріч між звичаями укладення договорів позики, судовою практикою та законодавством, більшості проблем можна уникнути спочатку при складанні тексту договору. Разом з тим число таких професійно оформлених угод ще досить довго буде складати невеликий відсоток. У судах знову і знову будуть виникати суперечливі ситуації, покласти кінець яким може лише активна позиція ЗС РФ, оформлена спеціальною постановою. Але цього способу впорядкування практики протистоять крім вузькоспеціальних, ще й об'єктивні причини. Наприклад, жорсткому забороні здійснення угод позики у валюті перешкоджає величезна кількість вже наявних договорів, в яких фігурують чималі суми. При цьому слід враховувати менталітет щодо стабільності іноземної валюти і дуже малу швидкість розповсюдження правової інформації. Подібна жорсткість, ще як-то прийнятна у сфері підприємництва, тут може мати непередбачувані наслідки. Таким чином, при вирішенні конкретних спорів, в основі яких лежать некоректно складені договори позики, необхідно повною мірою використовувати можливості, надані самою ситуацією невизначеності судової практики. Активну роль тут будуть грати докази фактів, не зафіксованих у тексті договору, що стосуються процедури укладення угоди і навіть подій, що передували і супроводжували її здійснення.
Розглянемо ще одну практичну проблему - спосіб виконання кредитором свого обов'язку надати кредит.
Останнім часом арбітражна практика пішла по шляху відмов у позовах про стягнення заборгованості за кредитами, виданими банками шляхом оплати розрахункових документів позичальників. Та обставина, що кошти кредиту не надійшли на розрахунковий рахунок позичальника, розцінюється судами як ненадання коштів у розпорядження позичальника і, в кінцевому рахунку, служить підставою для висновку про безгрошовість кредитної угоди.
В основі всіх помилок щодо змісту відносин щодо надання кредиту без зарахування його суми на розрахунковий рахунок позичальника лежить, в кінцевому рахунку, нездатність скласти комплексне уявлення про ці відносини, а також недооцінка природи безготівкових грошей.
Комплексний характер даної конструкції полягає в тому, що вона базується, як правило, на трьох договорах. Первинним є договір, за яким майбутній позичальник зобов'язується платити своєму контрагенту (за товари, роботи, послуги та ін). Наявність обов'язку сплачувати іншій особі спонукає потенційного позичальника вступити в кредитні відносини і зумовлює мета кредитування - виконання зобов'язань за відповідним договором. Таким чином, другим і центральним елементом конструкції стає кредитний договір. В рамках кредитного договору позичальник дає кредитору доручення про виконання платежу на користь свого контрагента за первісним договором. Отже, в кредитному договорі з'являється елемент доручення, а кредитор і позичальник додатково виступають в якості довірителя та повіреного. При цьому, зрозуміло, між кредитором (банком) і одержувачем платежу не виникає жодних договірних відносин. Позичальник (довіритель), даючи кредитору (повіреному, банку) доручення сплатити по первинному договором, тим самим реалізує право розпоряджатися грошовими коштами, наданими у кредит. Чинний порядок відображення кредитних операцій у бухгалтерському обліку банків повністю виключає «оголошення» позичальника боржником без фактичного надання йому банком відповідної суми. Таким чином, існуюча у позичальника можливість розпорядження коштами кредиту однакова, незалежно від способу надання кредиту.
Розглянемо приклад з судовому практики, який свідчить про протилежну позиції щодо способу надання кредиту. Так, ТОВ «Стоїк» і ТОВ «Звід» звернулися до Верховного Суду РФ із заявою про визнання п.2.1.1. Положення ЦБ РФ? 54-П від 31.08.98 р. суперечить Цивільному кодексі України. Зазначений пункт 2.1.1. варто навести повністю: «надання (розміщення) банком грошових коштів юридичним особам здійснюється в безготівковому порядку шляхом зарахування грошових коштів на розрахунковий, поточний або кореспондентський рахунок, у тому числі при наданні коштів на оплату платіжних документів і на виплату заробітної плати». Як вказують заявники, даний пункт обмежує права юридичних осіб, передбачені ст.ст. 313, 814, 821 ЦК РФ. Рішенням ЗС РФ зазначену заяву залишено без задоволення, а Ухвалою касаційної колегії ЗС РФ - без зміни. У зв'язку з цим необхідно додати, що практика, як завжди, випереджає теорію, і надання кредиту без перерахування суми на розрахунковий рахунок позичальника - тому підтвердження. Кожен другий кредит надається саме таким способом.
Ще одне протиріччя в сфері застосування норм чинного законодавства. Це стосується форми кредитного договору.
Відповідно до п.3 ст.7 Закону про бухгалтерський облік кредитні зобов'язання, не підписані головним бухгалтером, вважаються недійсними. Згідно зі ст. ст.307, 819 ЦК кредитні зобов'язання виникають з кредитного договору, який повинен бути укладений у письмовій формі (ст.820 ЦК). Угода в письмовій формі відбувається шляхом складання документа, що виражає її зміст і підписаного особою або особами, які здійснюють угоду, або належним чином уповноваженими ними особами. Сказане свідчить про те, що в ст.7 Закону про бухоблік під кредитними зобов'язання слід розуміти кредитні договори. Разом з тим п.1. ст. 53 ГК встановлює, що юридична особа набуває цивільних прав і бере на себе цивільні обов'язки через свої органи, які діють відповідно до закону, іншими правовими актами та установчими документами. Оскільки головний бухгалтер на відміну від керівника не є органом управління юридичної особи, норма, яка міститься в ст.7 Закону про бухоблік, суперечить п.1 ст. 53 ГК. Ці закони мають статус федеральних, однак, відповідно до ст.4 федерального закону «Про введення верб дію частини першої ДК РФ» інші федеральні закони застосовуються остільки, оскільки не суперечать частині першій ГК. Таким чином, кредитний договір, не підписаний головним бухгалтером, не є недійсним.
Підемо ще далі. Якщо слідувати логіці закону про бухоблік і нормі про комерційний кредит, будь-який договір купівлі-продажу, поставки і т.д., за умовами якого існує розрив у часі між моментом передачі товарів (робіт, послуг) і моментом оплати (що характерно для переважної більшості договорів, укладених у сфері підприємницької діяльності), вимагає підпису головного бухгалтера, інакше договір буде недійсним.
Прихильники точки зору про необхідність підпису головного бухгалтера на цивільно-правових договорах ототожнюють два різних поняття: угода та зобов'язаннями. В силу зобов'язання боржник зобов'язаний вчинити на користь кредитора певну дію, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Таким чином, зобов'язання - це певне правовідношення, тоді як угода - це юридичний факт, з яким закон пов'язує встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Цивільного законодавство пред'являє вимоги до форми угоди, тоді як форма зобов'язання не може бути встановлена ​​в силу його правової природи. Таким чином, положення п.3 ст.7 Закону про бухоблік, фактично встановлює вимогу до формі зобов'язання, суперечить нормам цивільного законодавства. Виходячи зі змісту Закону про бухоблік, термін «зобов'язання» використаний в ньому не в цивільно-правовому сенсі. Мабуть, під зобов'язанням в даному випадку розуміються бухгалтерські документи, що опосередковують бухгалтерський облік господарських операцій і укладених договорів. Некоректність формулювання цього закону стала його розширеного тлумачення.
Характерно, що за період дії закону про бухгалтерський облік з листопада 1996 р. по теперішній час у практиці Президії ВАС РФ не було ні однієї суперечки, предметом якого було б вимога про визнання недійсним кредитного договору, договору позики або інших цивільно-правових договорів з причини відсутність підпису головного бухгалтера.
На завершення розгляду деяких теоретичних та практичних проблем правозастосування необхідно приділити увагу зустрічається в практиці фактами, що свідчить про неправильне застосуванням норм про позику до вексельних відносин. Крім того, арбітражна практика має оригінальний підхід до вирішення проблем, пов'язаних з порочністю векселів.
Так, нерідко підприємці використовують вексель в якості предмета позики. Заслуговує на особливу увагу та обставина, що вексель не може бути предметом позики. Згідно з п.1 ст. 807 ГК предметом договору позики виступають гроші або інші речі, визначені родовими ознаками. З аналізу вексельного законодавства, ст. 143 ГК випливає, що вексель є цінним папером, тому бути предметом позики не може. Разом з тим відповідно до угоди сторін позичальником може бути видано вексель, що засвідчує нічим не обумовлене зобов'язання векселедавця виплатити після настання передбаченого векселем терміну отримані в борг грошові суми. Ці правовідносини регулюються вексельним законодавством. Слід мати на увазі, що в даному випадку предметом договору позики все одно виступає не вексель, а оформлене їм право вимоги.
Розглянемо наступний приклад. Організацією виданий індивідуальному підприємцю вексель за договором позики з умовою погашення готівкою і рівними частинами протягом року. Позичальник ухиляється від виконання своїх зобов'язань, вважаючи, що вексель не може бути предметом договору позики в силу ст. 807 ГК. Як видно, індивідуальний підприємець тут виступає позичальником (адже йому переданий «предмет позики» - вексель), в цей же час він є векселеполучателей. У зв'язку з викладеним вище висновком про неможливість векселя бути предметом договору позики ситуацію слід вирішити таким чином. Позичальник (індивідуальний підприємець) повинен повернути вексель позикодавцеві, а якщо позичальник цього не робить, то у нього з моменту використання векселя в якості оплати виникає безпідставне збагачення, яке позичальник зобов'язаний повернути відповідно до п.1 ст. 1102. На суму безпідставного грошового збагачення підлягають нарахуванню відсотки за користування чужими грошовими коштами з того часу, коли набувач дізнався або повинен був дізнатися про безпідставність одержання або збереження грошових коштів (п.2 ст. 1107 ГК).
Отже, угода повинна кваліфікуватися як недійсна (ст. 168 ЦК). У цьому випадку настає наслідки, передбачені п.2 ст. 167 ЦК, а саме: кожна зі сторін зобов'язані повернути другій все одержане за угодою.
Разом з тим російська практика нерідко вирішує такі питання по іншому. Так, неможливість виступати векселя в якості предмета договору позики не означає автоматичного визнання угоди недійсною. Як вказав Президія ВАС РФ «неможливість визнання документа векселем в силу дефекту його форми не перешкоджає пред'явленню самостійного вимоги з такого документа на підставі норм цивільного права про звичайний борговому документі. Правовідносини сторін у цьому випадку регулюються загальносуспільним законодавством, а не нормами вексельного права ». Тобто, будучи недійсним як вексель, такий документ не породжує правовідносин, які регулюються вексельним правом, але може засвідчувати правовідносини, що випливають з цивільно-правової угоди.
3. Основні напрямки вдосконалення законодавства у сфері позикових-кредитних правовідносин.
Як ми змогли переконатися, законодавство про позику та кредит потребує серйозного покращення. З метою його вдосконалення необхідно вживання наступних заходів.
1. Розробка і прийняття нової редакції Федерального закону про внесення змін і доповнень до Цивільного кодексу РФ для формулювання положень про позику та кредит з урахуванням істотних умов цих самостійних договорів. Зміна структури 42 глави ЦК з урахуванням міркувань, висловлених у цьому розділі.
2. Необхідно скасувати правило п.1 ст. 821, що дозволяє кредиторові в односторонньому порядку відмовитися від виконання зобов'язання, як не відповідне принципам про майнову відповідальність і консенсуальної природі кредитного договору.
3. Слід внести зміни до Закону про банки і банківську діяльність, що забороняють довірче управління грошовими коштами.
4. Зміст норми п.3 ст.7 Закону про бухгалтерський облік, фактично проголошувала недійсним кредитний договір без підпису головного бухгалтера, слід привести у відповідність до чинного законодавства.
5. Необхідно прийняття спеціального Постанови ВР РФ, що роз'яснює порядок укладення та виконання договору позики в іноземній валюті, так як є суперечності між ч.1 ст.317 ГК України, ст. 140 ЦК РФ і Законом РФ «Про валютне регулювання та валютний контроль».
6. Потрібно законодавче вирішення проблеми, пов'язаної зі способом виконання кредитором свого обов'язку надати кредит. Норми ЦБ РФ, що носять фіскальне навантаження і виключають можливість перерахування грошових коштів, які є предметом кредитного договору, на рахунки, зазначені позичальником, слід скасувати.
7. З метою дотримання єдиної термінології слід виключити вживання терміна «позичка» в сенсі «банківський короткостроковий кредит», а також відповідно до правомочностями осіб, які здійснюють позабанківської кредитування, замінити вживання термінів «кредит», «кредитор» на термін «позика», «займодавец ».

ВИСНОВОК

Завершуючи розгляд інституту позики і кредиту в цивільному праві Росії, ще раз підкреслимо ті принципові моменти і характерні риси цих інститутів, які були виявлені в результаті аналізу чинного законодавства, судово-арбітражної практики та основних положень вітчизняної цивілістичної доктрини.
Позика і кредит - два самостійних інституту. Об'єднання позики і кредиту в одну главу - законодавчий прийом, який переслідує мети дотримання юридичної економії, а також більш-менш централізованого регулювання грошового зобов'язання. Крім того, завдяки своїй універсальній конструкції, позика має своїм предметом не тільки гроші, але й інші речі, визначені родовими ознаками. У зазначеному випадку позика не є грошовим зобов'язанням за умови безпроцентними. Якщо ж у договорі буде міститися умова про відсотки, що мають грошовий еквівалент, таку позику можна вважати грошовим зобов'язанням. Оскільки позику представляє собою борг у чистому вигляді, його конструкція становить практичний інтерес для учасників цивільного обороту завдяки можливості новіровать борг у позикове зобов'язання, внаслідок чого відсотки за грошовим зобов'язанням зможуть нараховуватися замість штрафів і неустойки, передбачених колишнім договором.
Кредитний договір не є попереднім договором про позику, договором приєднання та її висновку не може передувати укладення попереднього кредитного договору. Відсотки в договорі позики та кредиту можуть бути, по-перше, винагородою, платою за користування речами або грошовими засобами, і, по-друге, відповідальністю в разі неправомірного утримання, відхилення від їхнього повернення, іншої прострочення в їхній сплаті або безпідставного отримання або заощадження за рахунок кредитора.
Речі, визначені родовими ознаками, які грошові кошти завжди передаються позичальнику у власність. Кредитний договір, в якому грошові кошти (кредит) перераховуються кредитором за дорученням позичальника на рахунок (розрахунковий, поточний, кореспондентський) його (позичальника) контрагента, не можна вважати безгрошовим.
Неприпустимі ні довірче управління грошовими коштами, ні їх найм.
Необхідно дозволити наявне протиріччя в чинному законодавстві щодо укладення договору позики, предмет якого виражений в інвалютними еквіваленті. Видається, що з метою розв'язання наявних протиріч, Верховний Суд РФ повинен прийняти спеціальну постанову.
Кілька слів про проблему термінології. Так, якщо перефразувати класика, слід вживати той термін, яким виражається зміст подразумеваемой категорії, і навпаки, мати на увазі ту категорію, яку характеризує відомий термін. Необхідно скасувати вживання терміна «позичка» в сенсі «короткострокового банківського кредиту»; замість термінів «кредит», «кредитор» слід вживати термін «позика», «займодавец» - у випадках, коли мова йде про позабанківської кредитуванні.

Список використаної літератури

1. Конституція Російської Федерації (з ізм. Від 14.10.2005) / / РГ від 25.12.1993, № 237, СЗ РФ від 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
2. Арбітражний процесуальний Кодекс Російської Федерації від 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. від 31.03.2005) / / СЗ РФ від 29.07.2002, № 30, ст. 3012, СЗ РФ від 04.04.2005, № 14, ст. 1210.
3. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина перша) від 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. від 21.07.2005) / / СЗ РФ від 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ від 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120.
4. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина друга) від 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. від 18.07.2005) / / СЗ РФ від 29.01.1996, № 5, ст. 410, СЗ РФ від 25.07.2005, № 30 (1 ч.), ст. 3100.
5. Федеральний закон «Про особливості емісії та обігу державних і муніципальних паперів» № 136-ФЗ від 29.07.98 р. / / Збори законодавства РФ. № 31. 1998. Ст. 3814.
6. Федеральний закон від 08.12.1995 N193-ФЗ "Про сільськогосподарську кооперацію" (ред. від 18.02.1999) / / Збори законодавства РФ. N 50. 1995. Ст. 4870.
7. Федеральний закон РФ «Про державну підтримку малого підприємництва» 14 червня 1995 року № 88-ФЗ / / Збори законодавства РФ. № 25.1995. Ст. 2343.