Дипломатичний захист державою свого громадянина

МІНІСТЕРСТВО АГЕНСТВО
ДО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
Контрольна робота
З дисципліни:
Міжнародне право
Дипломатичний захист державою свого громадянина
2009

Дипломатичний захист як право та обов'язок держави відстоювати права свого громадянина в разі нанесення шкоди його прав з боку іншої держави [1] - один з найстаріших інститутів міжнародного права. Норми, які до цього інституту, ніколи не кодифіковані, правовідносини, що виникають у зв'язку з дипломатичною захистом, регулюються в основному звичайними нормами.
Загальноприйняте поняття дипломатичного захисту означає, що держава бере на себе справу свого громадянина і пред'являє претензії державі - заподіювача шкоди. В якості досить частого приклад можна привести неправосудне засудження громадянина в іншій країні або погіршення положення іноземного інвестора внаслідок зміни законодавства приймаючої держави. Захищає держава висуває претензії державі-причинителю, і подальше відновлення справедливості йде на міждержавному рівні. Якщо нанесений збиток є наслідком невиконання іншою державою її міжнародних зобов'язань, відносини між двома державами набувають форми міжнародного спору.
Всім зрозумілим прикладом дипломатичного захисту є надання правової допомоги громадянину, затриманому правоохоронними органами іншої держави під час перебування на території цієї держави. Однак дипломатична захист може надаватися і фізичній та юридичній особі, яка перебуває на власній території. Наприклад, напередодні свят (найчастіше новорічних) консульства іноземних держав не завжди справляються з завданням видачі віз росіянам, які бажають виїхати в туристичну поїздку. І іноді деякі консульства зовсім припиняють видачу віз, як це зробило посольство Франції в кінці 2006 р. [2] Міністерство закордонних справ Росії звернулося до посольства Франції з проханням про надання роз'яснень і про відновлення по можливості видачі віз. У даному випадку державний орган Росії виступив на захист громадян і туристичних фірм, які могли постраждати і зазнати збитків у зв'язку з діями державного органу Франції.
Більш складним прикладом може бути страхування інвестицій, вкладених громадянином або компанією в іноземній державі, з допомогою спеціально створюваної державної фінансової корпорації з подальшою потім процедурою суброгації [3].
В даний час необхідність і дієвість інституту дипломатичного захисту не піддаються сумніву, однак визначення порядку регулювання та обсягу виникають при цьому прав вимагає нових підходів, враховуючи велику рухливість населення, а також беручи до уваги лібералізацію законодавства держав, так що власність виявляється підпадає під регулювання не одного держави громадянства, а найчастіше декількох держав. Численні проблеми виникли у зв'язку з глобалізацією економіки; особливо нагальною є проблема гарантій прав інвесторів.
У російській науці міжнародного права дана проблема відображена вкрай слабо. Тим часом входження Росії у світову економіку, вкладення російського капіталу в економіку інших країн, прийняття в Росії численних іноземних інвестицій, перетворення багатьох російських компаній у транснаціональні корпорації - все це робить необхідним вивчення такого інструменту міжнародного спілкування, як дипломатичний захист.
Актуальність проблеми дипломатичного захисту не тільки для Росії, але і для багатьох інших країн відбивається в тому, що вона стала предметом розгляду в цілому ряді справ, переданих до Міжнародного Суду в останні роки [4]. Знаменно і те, що в 1995 р. Комісія міжнародного права ООН включила питання про дипломатичну захист до свого порядку денного [5]. Велика робота Комісії з визначення складу розглянутої проблеми, направлення запитів у зв'язку з цією проблемою урядам держав, обробка отриманих думок завершилися прийняттям проекту статей вже в другому читанні на 58-й сесії у 2006 Г.7 Організація Об'єднаних Націй в особі її Генеральної Асамблеї схвалила і включення даного питання до порядку денного Комісії, і представлений нею проект статей. Асоціація міжнародного права [6] також приділила увагу проблемі дипломатичного захисту: з 1998 по 2006 р. у її рамках діяв Комітет з дипломатичної захисту, що представив кілька доповідей і підготував проект статей [7]. Доктринальних робіт поки що небагато - лише окремі статті, і не тільки в нашій, але і в зарубіжній літературі.
Необхідність вироблення нових підходів до дипломатичної захисту пояснюється тими змінами, які відбулися в останні роки в міжнародному праві.
Тепер у ряді випадків індивід (завдяки розвитку міжнародного права прав людини) або компанія (в силу розвитку міжнародного інвестиційного права) отримали можливість подачі позовів проти порушують їх права держав самостійно, безпосередньо в міжнародні органи, минаючи звернення до власної держави.
До теперішнього часу сформувалося кілька запитань, без відповідей на які неможливо не тільки вирішити, але й проаналізувати проблему дипломатичного захисту.
Перший з них - це питання про місце держави в захисті своїх громадян проти дій іншого суб'єкта. Чи належить право порушення дипломатичного захисту державі або самому потерпілому фізичній або юридичній особі?
З точки зору загальних основ міжнародного права держава як засіб захисту не може бути усунене з міжнародної арени. Воно продовжує діяти в тих областях, де прямий доступ юридичних та фізичних осіб до міжнародних інструментів неможливий; тільки держава може стати учасником угод, які передбачають створення таких інструментів, і тим самим забезпечити право цього прямого доступу; держава створює юридичні рамки участі юридичних і фізичних осіб у міжнародних відносинах; держава забезпечує судові та інші заходи правового захисту у своїй внутрішній системі, до яких можуть вдаватися його власні громадяни і іноземці. Проте обов'язок зробити перші кроки для відновлення порушених прав належать індивіду, який до звернення в міжнародні органи зобов'язаний вичерпати місцеві засоби правового захисту. Таке вичерпання необхідно і для початку порушення його державою позову проти порушив держави. Але в тих випадках, коли у фізичної або юридичної особи є право шукати захисту безпосередньо за допомогою міжнародного права незалежно від держави його громадянства, у нього залишається можливість звернення до своєї держави за дипломатичної захистом, тобто дипломатичний захист стає одним із засобів за вибором індивіда чи компанії [8].
Другий - в яких межах і в якому обсязі може застосовуватися дипломатичний захист проти міжнародної організації? Оскільки міжнародні організації в сучасному міжнародному праві визнаються суб'єктами, відповідно і визнано можливість пред'являти позови від імені організації і до організації [9]. В анналах Міжнародного суду є випадки винесення консультативного висновку про відповідальність держави за нанесення шкоди службовцю міжнародної організації [10]. Яке місце в захисті постраждалої особи може належати державі його громадянства?
Третій - це теоретичне питання про кваліфікацію інституту дипломатичної захисту та про його атрибуції.
Стверджує чи держава власне право, здійснюючи дипломатичний захист, або одночасно міжнародно-правовими засобами затверджуються прав фізичних та юридичних осіб? Традиційно вважалося, що, оскільки держава збуджує спір проти іншої держави, йдеться в такому спорі може йти тільки про правовідносинах, регульованому міжнародним правом, тобто про правовідносинах між двома суб'єктами міжнародного права. У рішенні Постійної палати міжнародного правосуддя у справі Про палестинських концесії Мавромматіса [11] говорилося: "Беручи на себе справу одного зі своїх суб'єктів і вдаючись до дипломатичних акціях або до міжнародних судових процедур від власного імені, держава насправді стверджує своє власне право - своє право забезпечувати дотримання норм міжнародного права стосовно до своїх суб'єктам ". Однак практика держав в останні роки дозволяє говорити дещо про інше. У вже згадуваних справах, що знаходилися на розгляді Міжнародного суду, держави-позивачі ставили питання не тільки про відновлення права держави як такого, але і як представника своїх громадян. Крім того, у двох рішеннях Міжнародного суду (у справах Ла Гранд [12] і Авена [13]) прямо сказано, що індивід є суб'єктом багатьох первинних норм міжнародного права згідно як загального, так і договірного права, які захищають його в його країні - від його власного уряду і за кордоном - від іноземних урядів. Значить, правомірно було б ставити питання про те, що держава, яка бере на себе справу свого громадянина, стверджує міжнародно-визнані права індивіда або компанії. При такому підході стає ясною зв'язок між інститутами відповідальності та дипломатичного захисту.
Комісія міжнародного права ООН у своєму проекті статей, прийнятому у другому читанні в 2006 р., вважає дипломатичний захист одним з елементів відповідальності держав і визначає її як покликання державою (за допомогою дипломатичних заходів або інших засобів мирного врегулювання) до відповідальності іншої держави за шкоду, заподіяну міжнародно-протиправним діянням цієї держави фізичній або юридичній особі, яка є громадянином або має національність першої держави, з метою імплементації такої відповідальності. Такий підхід Комісії міжнародного права логічний, враховуючи загальний мандат даного органу і ту всеосяжну завдання, яке Комісія поставила перед собою в плані пошуку шляхів рішення міжнародної відповідальності взагалі. Проте це тільки одна сторона дипломатичного захисту. Її юридична природа при цьому не прояснюється.
Теоретичний питання про те, чиє право відстоює інститут дипломатичного захисту, здається на перший погляд неважливим для відновлення прав індивіда або компанії. Проте не можна не враховувати, що практичні шляхи розрізняються в разі відновлення прав юридичної або фізичної особи через міжнародні органи і при вирішенні міжнародного спору, що призводить до відновлення права держави. У другому випадку наступають значні наслідки:
1) перш за все змінюються суть і форма того діяння, яке оскаржується, держава буде саме вирішувати, права якого індивіда будуть захищатися, і дипломатична захист буде вибіркової;
2) компенсація, яка може бути результатом дипломатичного захисту, буде надана самій державі, і відшкодування збитків потерпілого індивіда може бути поставлено під сумнів;
3) затребуваний облік політичних міркувань, якими може керуватися держава. Такі наслідки для індивіда не вписуються у формат сучасного права прав людини.
Четвертий - заходи, які можуть бути кваліфіковані як дипломатичного захисту. Зробити їх вичерпний перелік неможливо.
У кількох рішеннях Міжнародного суду проводиться різниця між "дипломатичними заходами" і "судовим розглядом" [14] і говориться, що "дипломатичні заходи" охоплюють всі законні процедури, використовувані одним державою для інформування іншої держави щодо своїх думках і заклопотаності, включаючи протест, прохання про проведення розслідування і переговори з врегулювання спорів. Звичайно, описані заходи становлять дії, що вживаються державами для вступу в контакт і проведення переговорів, однак навряд чи можна погодитися з тим, що такими організаційними заходами може бути вичерпана дипломатичний захист.
З іншого боку, постає питання про можливість віднесення дипломатичного захисту до дипломатичній практиці, як це неодноразово робилося Міжамериканський судом з прав людини [15].
Іноді в літературі зустрічаються твердження про необхідність відрізняти дипломатичний захист від консульського сприяння [16]. Дійсно, консульське сприяння здійснюється консульськими працівниками, що представляють інтереси індивіда, а не держави; воно носить превентивний характер і націлене на запобігання міжнародно-протиправного діяння по відношенню до громадянина. На практиці провести різницю між дипломатичної захистом та консульським сприянням складно, а це може бути необхідно, оскільки вичерпання місцевих засобів правового захисту може вимагатися тільки у випадку дипломатичного захисту, яка здійснюється постфактум.
П'ятий - чи є здійснення дипломатичної захисту правом чи обов'язком держави? У класичному міжнародному праві, де держава була майже єдиним дійовою особою і де не йшла мова про надання будь-яких прав і переваг індивіду або господарюючому суб'єкту, дипломатичний захист не могла бути нічим іншим, крім права держави. Така позиція повною мірою відображена у рішенні Міжнародного суду в рішенні по справі "Барселона трекшн" [17]. "У межах, встановлених міжнародним правом, держава може здійснювати дипломатичний захист тими засобами і в тому обсязі, які вона вважає необхідними, оскільки воно відстоює своє власне право. Якщо фізична або юридична особа, в інтересах яких виступає держава, вважають, що їх права не були належним чином захищені, міжнародне право не забезпечує їм засобів правового захисту. Все, що вони можуть зробити, це звернутися до внутрішнього права, якщо існують відповідні засоби, щоб відстояти свій інтерес чи отримати відшкодування ".
Однак законодавство країн [18] і судові рішення [19] відображають думку про те, що у держави є певного роду зобов'язання (або відповідно до національного законодавства, або відповідно до міжнародного права) захищати своїх громадян і юридичних осіб за кордоном, якщо піддаються серйозного порушення їх права людини. На цій підставі ст. 19 проекту статей, складеного Комісією міжнародного права, включено положення про те, що державі "слід ... належним чином розглянути можливість здійснення дипломатичної захисту, особливо у разі заподіяння значної шкоди".
Шостий - стосується складу суб'єктів, на яких поширюється дипломатичний захист. Вона, як правило, охоплює захист осіб, які не беруть участь в офіційній міжнародної діяльності, що здійснюється від імені держави. Посадові ж особи, в основному наділювані від імені держави імунітетом, захищаються іншими нормами міжнародного права, як звичайного (у разі посадових осіб держави), так і договірного, як, наприклад, нормами Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. [20] або Віденської конвенції про консульські зносини 1963 р. Проте в тих випадках, коли шкода завдається таким особам у зв'язку з діяльністю, яка не належить до їхніх функцій, вони охоплюються нормами, які стосуються дипломатичного захисту. Така ситуація може скластися, наприклад, у випадку експропріації без компенсації майна, що знаходиться в приватному володінні дипломатичного працівника у країні акредитації.
Сьомий - зачіпає саме та держава, яка має право на дипломатичний захист. Загальноприйнято, що ця держава громадянства фізичної особи або національності юридичної особи. Дана обставина означає затребуваність існування певної правового зв'язку між державою і захищається особою, причому цей зв'язок різниться у разі фізичних та юридичних осіб. У зв'язку з громадянством виникає багато проблем.
Кожна держава сама вирішує, хто саме є її громадянином. Це закріплено у практиці держав і у рішеннях міжнародних судів [21]. На ділі юридичний зв'язок між захищається особою та державою в даний час може бути досить слабкою. Прецедент такої слабкої зв'язку ми знаходимо у справі Ноттебома, який формально був громадянином Ліхтенштейну, але все життя жив у Гватемалі, де в нього був великий бізнес. У рішенні у справі Ноттебома Міжнародний суд вважав за краще обмежитися дуже звуженою формулюванням, уникаючи узагальнених суджень. І в подальшому практика судів була досить суперечливі [22], так що заявити про те, що склалася певна норма, не можна.
Слід зазначити, що особливе становище відводиться міжнародної юстицією особистих прав. Консультативний висновок Міжнародного суду по Намібії цілком можна зрозуміти, що допускає тлумачення сумнівів у громадянстві на користь індивіда, якщо мова йде про його особисті права [23]. Цілком усталеним можна вважати вимогу "безперервного громадянства" [24], однак не можна не підтримати побоювання з приводу можливих пошуків "зручного громадянства" [25].
Незважаючи на опір держав визнавати інститут множинного громадянства, подвійне або множинне громадянство є реальністю міжнародного життя, а судові рішення і договірна практика досить різноманітні.
Якщо виходити з посилки, що дипломатичний захист є правом держави, то не може бути й мови про те, щоб таким захистом могли користуватися особи без громадянства. Однак у сучасному міжнародному праві нетерпима ідея про залишення кого-небудь без захисту. В даний час встановлено затребуваність захисту біженців, і це закріплено Конвенцією про статус біженців 1961 [26], хоча за кількістю приєдналися держав ця конвенція не може бути названа універсальною. Втім, в законодавстві багатьох держав закріплена норма про надання біженцям національного режиму, що говорить про визнання державами необхідності забезпечення біженцям такого ж рівня державного захисту, як і своїм громадянам. Але в міжнародному праві поки немає згоди щодо правомірності прирівнювання біженців до осіб без громадянства, оскільки біженці за загальним правилом зберігають громадянство своєї держави. Однак в області дипломатичного захисту важко уявити звернення біженця до своєї держави за дипломатичної захистом від дій іншої держави, і менш того - від дій держави перебування.
Обгрунтовано стверджувати, що приймає біженців Держава може висловити волю до їх дипломатичної захисту, але в цьому випадку на перший план виходить дискреційна природа права держави надавати такий захист. Якщо у випадку з громадянином визнається деяка обов'язковість захисту, то навряд чи можна стверджувати, що обов'язковість існує щодо біженців.
Восьмий - про дипломатичну захисту корпорацій, де існує ще більше невирішених питань. У практиці держав найчастіше зустрічається дипломатичний захист корпорацій, що представляють собою отримують прибуток підприємства з обмеженою відповідальністю, капітал яких, як правило, представлений акціями, а не будь-яких інших юридичних осіб.
Найскладнішим питанням у цій галузі є встановлення національності корпорації. З матеріалів Центру по вирішенню інвестиційних спорів між державою і приватним інвестором [27], випливає, що велика частина міркувань, висловлених вище щодо громадянства індивідів, правомірно застосовна і щодо корпорацій.
Визнання національності корпорації належить до області виключної компетенції держави. Як заявив Міжнародний суд у своєму рішенні по справі "Барселона трекшн", "міжнародне право повинне було визнати корпоративне утворення як інституту, створеного державами у сфері, по суті знаходиться в рамках їх національної юрисдикції. Це в свою чергу вимагає того, аби при виникненні правових спорів, що стосуються прав держав щодо поводження з компаніями та акціонерами (сфера, в якій міжнародне право не встановило своїх власних норм), воно зверталося до відповідних норм внутрішнього права ".
Однак саме міжнародним правом належить визначати ті обставини, в яких держава має право здійснювати дипломатичний захист від імені корпорації або її акціонерів. У тому ж рішенні у справі "Барселона трекшн" Міжнародний суд постановив, що міжнародне право "наділяє правом на дипломатичний захист корпоративного суб'єкта держава, за законами якого він був інкорпорований і на території якого він має зареєстровану контору" 3. Оскільки за законами більшості держав компанія, заснована у відповідності з законами держави, зобов'язана мати на його території зареєстровану контору, навіть якщо та є лише фікцією, установа служить найбільш важливим критерієм для цілей дипломатичного захисту. Однак у справі "Барселона трекшн" суд заявив про недостатність одного факту установи як єдиного критерії здійснення дипломатичної захисту. Хоча Суд не відновив вимогу про наявність "справжньої зв'язку", як це мало місце у справі Ноттебома, і визнав, що "в конкретній області дипломатичного захисту корпоративних утворень немає якої-небудь абсолютного критерію" справжньої зв'язку ", який би отримав загальне визнання" , він висловив думку, що крім установи та зареєстрованої контори необхідна певного роду "постійна і тісний зв'язок" між державою, що здійснює дипломатичну захист, і даною корпорацією.
У своєму рішенні у справі "Барселона трекшн" Міжнародний суд застеріг, що надання права дипломатичного захисту державам громадянства акціонерів могло б привести до безлічі позовів, які "здатні створити атмосферу сум'яття і уразливості в міжнародних економічних зв'язках".
Суд від самого початку підкреслив, що його рішення стосується тільки питання про дипломатичну захист власників акцій компанії з обмеженою відповідальністю, капітал якої представлений акціями. Такі компанії характеризуються чітким відмінністю між компанією і власниками акцій. Коли інтереси власника акцій страждають від шкоди, заподіяної компанії, власник акцій повинен пред'являти позов до компанії. Тільки в тому випадку, коли стало предметом скарги діяння спрямоване проти безпосередніх прав власників акцій, тримач акції має самостійне право на позов. Як заявив Суд, такі принципи, які регулюють відмінність між компанією і власниками акцій, випливають із внутрішньодержавного, а не міжнародного права.
У цій контрольній роботі перераховані лише найбільш очевидні питання, що стосуються дипломатичної захисту. На думку автора, звернути на них увагу російської наукової громадськості абсолютно необхідно.

Список використаної літератури

1. Офіційний текст: United Nations Treaty Searies. V.500. P.146
2. Фархутдінов І.З. Міжнародне інвестиційне право. М., 2007.
3. Щорічник Комісії міжнародного права. 1995.Т. II (Ч.2). П.501
4. Доповідь Комісії міжнародного права щодо роботи її 58-й сесії (2006 р) / / Док. ООН A/CN.4/560
5. Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion / / ICJ Reports. 1949. P.174 - 220.
6. Резолюція Інституту міжнародного права: Annuaire de l'Institut de Droit International. Warsaw Session, 1965. V.51 (1965 II). P.260 - 262.
7. Рішення Змішаного югославсько-угорського арбітражного трибуналу по справі де Борна: Annual Digest of Public International Law Cases. V.3. 1925 - 1926. Case N 205.12 July 1926.
8. Рішення Комісії з розгляду міжнародних претензій Сполучених Штатів (1951 - 54) у зв'язку з претензією крену, ILR. Vol. 20. P.233.
9. Перша доповідь Спеціального доповідача про дипломатичну захист: док. ООН A/CN.4/506. П.80 - 87.
10. Velasquez Rodriges v. Honduras. Inter - American Court on Human Rights, Judgment of 29 July 1988. Series. C. N 4 (1988).