Взяття під варту 2 Правова природа

Зміст

Введення

Глава 1. Поняття, сутність та підстави застосування взяття під варту як запобіжного заходу

1.1 Поняття і сутність взяття під варту як запобіжного заходу

2.1 Підстави та умови обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

Глава 2. Процесуальний порядок застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

2.1 Порушення перед судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

2.2 Порядок розгляду судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

2.3 Строки тримання під вартою

Висновок

Список використаної літератури

Програми

Введення

Взяття під варту є найбільш строгим запобіжним заходом у кримінальному судочинстві і найбільш поширеною після підписки про невиїзд. Її застосування істотно обмежує конституційні права обвинуваченого (підозрюваного) на свободу та особисту недоторканність та інші права і свободи. Сутність даного запобіжного заходу полягає в примусовій ізоляції обвинуваченого (у виняткових випадках - підозрюваного) і утримання його під вартою в спеціально призначеному для цього установі, з метою забезпечення процесу розслідування і судового розгляду кримінальної справи, а також виконання вироку.

Тому в КПК РФ у порівнянні з раніше діючим кримінально-процесуальним законодавством значно посилені гарантії законності і обгрунтованості застосування взяття під варту як запобіжного заходу. Це виражається, зокрема, в наступному:

1) введений судовий порядок взяття під варту в стадії попереднього розслідування;

2) взяття під варту неповнолітніх підозрюваних і обвинувачуваних дозволено у справах про тяжкі та особливо тяжких злочинах і тільки у виняткових випадках - у справах про злочини середньої тяжкості;

3) у більшій мірі конкретизовано підстави та умови обрання даного запобіжного заходу;

4) закріплено, за загальним правилом, обов'язкова участь у судовому засіданні при розгляді клопотання про взяття під варту обвинуваченого, підозрюваного та їх захисників;

5) змінено порядок продовження строків тримання під вартою.

У результаті прокурори, слідчі і дізнавачі стали більш виважено підходити до обрання даного запобіжного заходу, при наявності до того підстав - частіше застосовувати інші міри запобіжного заходу. У той же час, число осіб, щодо яких застосовувалася даний запобіжний захід залишається і на сучасному етапі досить великим. Так, в 2007 році в стадії попереднього розслідування вона була застосована відносно 224 469 осіб, у тому числі 11 449 неповнолітніх. В окремі роки в слідчих ізоляторах до суду містилося понад 90% осіб, яким інкримінувалися особливо тяжкі злочини, до 30% обвинувачених у вчиненні тяжких злочинів. Особи, які вчинили злочини невеликої та середньої тяжкості, під вартою міститися набагато рідше, але що їх загальне число в цілому по країні з року в рік перевищує 10 тис. осіб. Зазвичай судами задовольняється до 93% клопотань органів попереднього розслідування про обрання даного запобіжного заходу.

Що стосується практики розгляду судами Калінінградській області клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, то, наприклад, за 8 місяців 2008 року розглянуто 762 таких клопотання щодо неповнолітніх - 34). З них щодо підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів, що відносяться до категорії: особливо тяжких - 203; тяжких - 389, середньої тяжкості - 163; невеликої тяжкості - 7.

При цьому задоволено 718 клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Їх них щодо обвинувачених і підозрюваних у скоєнні злочинів, що відносяться до категорії: особливо тяжких - 200; тяжких - 358; середньої тяжкості - 154; невеликої тяжкості - 6.

Будучи однією з запобіжних заходів, взяття під варту має загальними рисами, характерними для запобіжних заходів, основні аспекти яких розглядаються в роботах Ю.І. Азарова, Н.А. Акінчі, Л.Б. Алексєєвої, О.М. Ахнапова, А.Є. Білоусова, А.Д. Бурякова, С.І. Вершиніної, М.М. Гродзинського, З.Д. Єнікеєва, З.З. Зінатулін, З.Ф. Ковриги, В.М. Корнукова, Ф.М. Кудіна, А.М. Сербулова, М.С. Строгович та інших авторів.

Серед вчених, приділили увагу проблемам застосування взяття під варту, слід назвати таких учених як В.М. Авдєєв, О.М. Ахпанов, Д.М. Бакаєв, О.М. Балашов, Б.Б. Булатов, В.М. Галузо, А.П. Гуляєв, І.А. Давидова, А.І. Даньшина, А.В. Ендольцева, З.Д. Еникеев, М.М. Ковтун, Г.Н. Козирєв, Е.К. Кутуєв, І.Л. Петрухін, В.А. Михайлов, А.П. Рижакова, В.В. Смирнов, І.З. Федоров, О.І. Цоколова, А.А. Ципкін, А.А. Чувілев, В.В. Шимановський та ін

Однак і після вступу в силу КПК РФ, проблема застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не втратила ні наукового, ні практичного значення. Н а сучасному етапі при реалізації норм, що регламентують порядок її обрання та застосування, органи попереднього розслідування, прокуратура і суд відчувають певні труднощі, а це означає, що правове регулювання зазначеного інституту є недосконалим, страждає поруч недоліків, що знижує його ефективність.

Таким чином, в даний час є необхідність осмислення й дослідження теорії та практики застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Зазначені обставини визначили вибір теми цієї дипломної роботи і свідчать про її актуальність і можливо широкому практичному значенні.

Метою цього дослідження є комплексне дослідження теоретичних і практичних проблем застосування взяття під варту як запобіжного заходу та розробка науково обгрунтованих рекомендацій, спрямованих на вдосконалення правового регулювання діяльності, яка виникає у зв'язку із застосуванням даного запобіжного заходу.

Саме цим визначається постановка наступних завдань дослідження:

- Визначення правової природи взяття під варту як запобіжного заходу;

- Аналіз сутності, цілей і підстав застосування взяття під варту, а також дослідження ефективності використання цього запобіжного заходу у слідчій та судовій практиці;

- Розробка пропозицій, спрямованих на вдосконалення правозастосовчої практики і правого регулювання цього процесуального інституту.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають у сфері застосування норм, що регламентують міру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Предмет дослідження становлять основні теоретичні розробки з проблем, що стосуються запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, законодавчі та інші нормативні акти, що регламентують розглянуту сферу, діяльність органів попереднього слідства, прокуратури і суду, пов'язані із застосуванням даного запобіжного заходу.

Запропоновані в ході дослідження рекомендації можуть бути використані в процесі діяльності правоохоронних органів щодо оптимізації кримінального судочинства, а також покращити підготовку фахівців в юридичних вузах РФ. Крім того, пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства можуть бути враховані в процесі законотворчої діяльності органів державної влади Російської Федерації.

Глава 1. Поняття, сутність та підстави застосування взяття під варту як запобіжного заходу

1.1 Поняття і сутність взяття під варту як запобіжного заходу

У кримінальному судочинстві Російської Федерації твердо закріплений принцип, ніхто не повинен бути позбавлений свободи інакше як на тій підставі і відповідно до такої процедури, яка встановлена законом. Дотримання даного принципу учасниками кримінального судочинства важливо, перш за все, тому, що його законодавча регламентація знаходить своє відображення в першу чергу в Конституції Росії.

Проблема індивідуальної свободи, свободи особистості хвилювала уми мислителів, політиків, правознавців з незапам'ятних часів. Французький філософ Ш.Л. Монтеск'є в роботі "Про дух законів" писав "Ні слова, яке отримало б стільки різноманітних значень і робило б настільки різне враження на розуми, як слово" свобода ". Одні називають свободою легку можливість скидати того, кого наділили тиранічної владою, інші - право обирати того, кому вони повинні коритися, треті - право носити зброю і чинити насильство; четверті бачать її в привілеї складатися під управлінням людини своєї національності або підкорятися своїм власним законам. Інші з'єднують цю назву з відомою формою правління, виключаючи всі інші ". Тим самим Монтеск'є показав все те різноманітність значень, які люди (а через них і законодавець) вкладають у цей термін.

Свободу та особисту недоторканність - самі основні елементи правового статусу особистості, які він набуває від народження, - встановлюють і міжнародні акти, і національне законодавство. Так, відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини 1948 року кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність. Стаття 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року свідчить, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути, зазнавати безпідставного арешту чи утриманню під вартою. Ніхто не повинен бути позбавлений волі інакше, як на таких підставах і відповідно до такої процедури, які встановлені законом.

Слова "свобода" і "недоторканність" особистості у правових актах зазвичай з'являються тоді, коли виникає необхідність визначити допустимі межі обмеження цих благ. Взяття під варту, з цієї точки зору, є, перш за все, вимушеною реакцією держави на неправильну поведінку обвинуваченого (підозрюваного) перешкоджає вирішенню завдань кримінального судочинства.

Кримінальний процес, не забезпечений державним примусом, безсумнівно, був би абсолютно неефективним і втратив би здатність до реалізації встановлених законом правил і приписів. Наявність реальної можливості використовувати владні державні механізми для досягнення цілей кримінального процесу є однією з основ існування будь-якої форми кримінального процесу.

З метою провадження у кримінальних справах, припинення і попередження протидії принципам кримінального судочинства кримінально-процесуальний закон передбачає можливість застосування державного примусу до підозрюваних, обвинуваченим у скоєнні злочинів, а також іншим беруть участь у кримінальному процесі особам, що не виконують вимоги закону або що можуть діяти всупереч його розпорядженням .

В основі запобіжних заходів, як і всіх заходів процесуального примусу, лежить державний примус, пов'язане з істотними обмеженнями встановлених Конституцією РФ прав і свобод людини і громадянина. Тому воно допускається за наявності умов, підстав та в порядку, встановлених кримінально-процесуальним законом, при безумовному дотриманні гарантій законності та обгрунтованості його застосування. Запобіжні заходи покликані забезпечувати ефективну кримінально-процесуальну діяльність шляхом припинення спроб, підозрюваного або обвинуваченого сховатися від розслідування і суду, перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі, продовжувати займатися злочинною діяльністю, створення умов для виконання вироку (ст.ст. 97, 99 КПК РФ) .

Таким чином, запобіжні заходи призначені для врегулювання правових відносин, що виникають у сфері кримінального судочинства, у всіх випадках, коли необхідно виключити для підозрюваного, обвинуваченого будь-яку можливість сховатися від дізнання, попереднього слідства або суду, продовжити злочинну діяльність, знищити докази або іншим шляхом перешкодити виробництву у кримінальній справі. Запобіжні заходи можуть обиратися також з метою забезпечення належного виконання вироку.

Система різних видів запобіжних заходів дає можливість індивідуалізувати їх застосування з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, форми вини і особу обвинуваченого, а також інших обставин справи.

У КПК (ст. 98) дано вичерпний перелік запобіжних заходів і названі конкретні з них. Такими є:

1. підписка про невиїзд і належному поведінці (ст. 102 КПК);

2. особисте поручительство (ст. 103);

3. спостереження командування військової частини (ст. 104);

4. нагляд за неповнолітнім обвинуваченим (ст. 105);

5.залог (ст. 106);

6. домашній арешт (ст. 107);

7. взяття під варту (ст. 108 КПК).

Наявність у російському кримінальному процесі різних видів запобіжних заходів дозволяє по кожній конкретній справі обрати оптимальне примус, що найбільшою мірою гарантує забезпечення порядку кримінального судочинства, прав і законних інтересів осіб, що беруть участь у справі.

Слід зауважити, що обраний запобіжний захід не завжди залишається незмінною на всьому протязі провадження у конкретній справі. У ході розслідування злочину побоювання щодо того, що підозрюваний, обвинувачений буде продовжувати злочинну діяльність, сховається або перешкоджатиме провадженню у справі, можуть зменшитися або, навпаки, посилитися або зовсім відпасти. Очевидно, що на різних етапах провадження у справі слідчий отримує різну інформацію про особу підозрюваного, обвинуваченого, а також додаткові дані, що дозволяють оцінити його поведінку і прийняти законне і обгрунтоване рішення про обрання, скасування чи зміну запобіжного заходу.

Оскільки взяття під варту і утримання під вартою пов'язані з обмеженням конституційних прав і свобод особистості то у зв'язку з цим умови, підстави і порядок виконання взяття під варту підлягають детальному правовому регулюванню. Тому 15 липня 1995 був прийнятий Федеральний закон РФ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів". Однак поява цього закону не тільки не усунуло спірність раніше висловлених суджень, але і відновило дискусії про природу як утримання під вартою, так і нормативних актів, його регулюючих.

В існуючій правовій літературі є різні точки зору на природу укладання і змісту під вартою. Однією з них є така точка зору, відповідно до якої проблеми виконання попереднього ув'язнення під варту як окремого виду обмеження свободи входять у предмет науки кримінально-виконавчого права. Як видається, висловлене судження обумовлено збігом фактичної суті взяття під варту як запобіжного заходу та позбавлення волі як міри кримінального покарання, що складається в ізоляції від суспільства.

Однак цього збігу явно недостатньо для того, щоб проблеми утримання під вартою відносити до предмета науки кримінально-виконавчого права, а норми, що регулюють утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів - до кримінально-виконавчої галузі законодавства. Здається, що прав А.С. Михлин, який стверджує, що при дослідженні правової природи інституту (або закону) "необхідно з'ясувати те місце, яке він займає в законі, розглянути його правову регламентацію, а також мету його запровадження в законодавстві".

Оскільки кримінально-процесуальне та кримінальне законодавство не встановило в повному обсязі основні істотні й необхідні ознаки цих явищ, остільки їх дослідженням повинна займатися відповідна теорія. Такий підхід дозволяє констатувати, що обмеження свободи як запобіжний захід і позбавлення волі як міра покарання - різні соціально-правові явища (поняття), що відносяться до різних галузей права і відповідно предметів наук. Для цього достатньо зіставити ці явища і виділити існуючі між ними відмінності.

Розглянуті явища різняться за своєю суттю.

По-перше, по цілях. Взяття під варту у вигляді обмеження свободи як запобіжний захід застосовується для досягнення цілей зазначених у ст. 99 КПК РФ. Покарання, в тому числі і у вигляді позбавлення волі, застосовується з метою відновлення соціальної справедливості, виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів (ст. 43 КК РФ);

По-друге, за характеристикою осіб, до яких застосовується запобіжний захід або міра покарання. Взяття під варту обирається щодо обвинуваченого і у виняткових випадках підозрюваного, чия винність ще не встановлена і тільки передбачається. Покарання, в тому числі і у вигляді позбавлення волі, застосовується лише стосовно засуджених, винність яких встановлена в рамках належної юридичної процедури набранням законної сили вироком;

По-третє, по місцях утримання під вартою в порядку запобіжного заходу і виконання покарання у вигляді позбавлення волі. Місцем утримання під вартою підозрюваних і звинувачених є, як правило, спеціальні установи - слідчі ізолятори. До основних місць виконання (відбування) покарання у вигляді позбавлення волі відносяться установи кримінально-виконавчої системи (тюрми, виправні колонії, виховні колонії та ін);

По-четверте, по виховного впливу. Взяття під варту не має на меті перевиховання підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочині. Вплив на них обмежується огорожею суспільства від підозрюваних і обвинувачуваних, підтримкою в місцях утримання ув'язнених під варту осіб встановленого законом порядку, забезпеченням досягнення цілей кримінального судочинства. Виконання покарання містить в собі елемент кримінально-виконавчого впливу на засуджених з метою їх перевиховання (ст. 43 КК РФ).

Згідно з іншою позицією процес виконання попереднього ув'язнення під варту характеризується інтегративним змістом. Зокрема, Л.І. Даньшина вважає, що в процесі утримання під вартою виникають адміністративно-правові, кримінально-процесуальні та кримінально-виконавчі відносини.

До цієї позиції примикає думку А.В. Масліхіна і О.Н. Міндадзе. Зазначені автори вважають, що попереднє взяття під варту за своєю природою в період безпосереднього його виконання знаходиться на кордоні кримінального процесу і кримінально-виконавчої діяльності. У зв'язку з цим вони вважають, що норми, що регулюють взяття під варту і утримання під вартою, можна розглядати в якості інституту, близько примикає до кримінально-процесуального та кримінально-виконавчому праву.

Для оцінки викладеної позиції слід зробити невеличкий відступ. Питання про можливість розробки інтегративних, комплексних за своїм змістом законів є дискусійним. До найбільш яскравих прикладів такої спроби відноситься розробка проекту закону про боротьбу з організованою злочинністю, в якому правовому регулюванню були піддані як кримінально-правові, так і кримінально-процесуальні відносини. На наш погляд, до таких спроб слід ставитися різко негативно з таких причин.

По-перше, в загальній теорії права існує загальновизнана точка зору, що будь-який нормативний акт - це акт, що входить у ту чи іншу галузь законодавства. По-друге, стосовно кримінально-правових відносин справжня проблема вирішена в ст. 1 КК РФ, яка встановила, що кримінальне законодавство Росії складається з Кримінального кодексу, а нові закони, що передбачають кримінальну відповідальність, підлягають включенню до цього кодексу.

Що стосується Федерального закону РФ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів", то необхідно зазначити наступне. З точки зору правової природи розглянутий закон не носить комплексного характеру. Перш за все, він не регулює кримінально-виконавчі відносини в силу підстав, викладених при розгляді першої точки зору на соціально-правову природу утримання під вартою.

Крім того, слід мати на увазі, що такого роду суспільні відносини регулюються Кримінально-виконавчим кодексом РФ. Зрозуміло, в законі є норми, що регулюють управлінську діяльність і, отже, пов'язані з адміністративно-правовим нормам. Однак ці норми, як і адміністративно-правові відносини, носять допоміжний (субсидіарний) характер і не можуть визначати природу аналізованого закону.

Нарешті, існує третя група авторів, яка вважає, що попередній висновок має своє власне утримання, що складається в обмеженні свободи людини, ще не визнаного в установленому законом порядку винним у вчиненні злочину, що норми, що регулюють утримання під вартою, мають свій "цілком самостійний предмет правового регулювання ". Проте цитовані автори не розкривають істотні й необхідні ознаки власного змісту взяття під варту і самостійного предмета правового регулювання, щоб на їх основі судити про природу утримання під вартою і законодавчого акту, його регулюючого.

Появу Закону РФ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів" підтвердило нібито правоту авторів останніх суджень. Проте думається, такий висновок був би передчасним з урахуванням, як мінімум трьох обставин.

По-перше, при аналізі природи розглянутого закону доречно згадати появу Арбітражного процесуального кодексу, прийнятого нібито у зв'язку зі специфікою арбітражних процесуальних відносин. Тим часом зіставлення норм Цивільного процесуального кодексу та Арбітражного процесуального кодексу показало, що в основному вся специфіка зводиться до особливостей суб'єктивного складу і появи в останньому процесі апеляційного провадження.

У зв'язку з цим більшість фахівців, у галузі цивільного процесуального права виходячи з єдності правової природи цих явищ, беруть у нього інститути арбітражного процесуального законодавства. Тому стає очевидним, що законодавцю не слід без необхідності ускладнювати чинне законодавство тоді, коли можна обмежитися включенням до чинного законодавчого акт особливих виробництв.

По-друге, в даному випадку при конструюванні самостійної галузі не можна обмежуватися питаннями виконання тільки рішення про взяття під варту. Очевидно, що ця галузь права повинна включати в себе питання виконання всіх заходів процесуального примусу. При такому підході з'ясовується, що виконання деяких заходів примусу вже врегульовано кримінально-процесуальним законодавством (наприклад, накладення арешту на майно), а виконання інших заходів не потребує правового регулювання (наприклад, особисте поручительство і порука громадської організації як запобіжних заходів).

По-третє, з позицією авторів, конструюють самостійну галузь права - процесуально-виконавчу, не можна погодитися ще і з тієї, причини, яка полягає в тому, що для з'ясування природи Закону РФ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів" та , отже, власне утримання під вартою велике значення мають цільова спрямованість нормативно-правового акта; основні його поняття, принципи регульованої ним діяльності, підстави, умови, терміни, порядок приміщення під варту і звільнення з-під варти.

Викладене з достатньою переконливістю свідчить, про те що, Закон РФ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів" є інститутом кримінально-процесуального законодавства, представляє собою одне з джерел кримінально-процесуального права, а суспільні відносини, що регулюються цим законом, відносяться до кримінально-процесуальним відносинам.

Викладене також дозволяє погодитися з висновками І.В. Шмарова, який вважає, що КПК РФ є базою для закону "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів", а останній є не що інше як правовий механізм, що забезпечує реалізацію кримінально-процесуального законодавства. У зв'язку з цим з достатньою обгрунтованістю можна стверджувати, що положення цього закону в повному обсязі могли б знаходитися в КПК РФ як окремого провадження, пов'язаного із застосуванням запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Наявність різних підходів до визначення поняття "висновок під варту" багато в чому обумовлено тим, що чинний КПК України не розкриває сутності даного запобіжного заходу. Наведемо деякі поняття взяття під варту, дані в юридичній літературі:

- Взяття під варту - "це запобіжний захід, що складається в ізоляції особи від суспільства та зміст її в місці утримання під вартою";

- Взяття під варту "представляє собою фізичну ізоляцію підозрюваного, обвинуваченого від суспільства, зміст його, в буквальному сенсі слова, під вартою в спеціально призначених для цього установах";

- Взяття під варту "представляє собою міру запобіжного заходу, яка полягає в ізоляції від суспільства обвинуваченого, а у виняткових випадках підозрюваного, тобто осіб, винність яких не встановлена набрав законної сили вироком суду, у передбаченому законом порядку з тим, щоб вони не сховалися від дізнання, попереднього слідства та суду, не стали на заваді встановленню істини у кримінальній справі, не продовжували займатися злочинною діяльністю, а також для забезпечення виконання вироку ";

- Взяття під варту в досудовому виробництві - "це запобіжний захід, обирається судом на стадії попереднього розслідування, щодо підозрюваного або обвинуваченого, на підставі клопотання дізнавача чи слідчого, за згодою прокурора чи керівника слідчого органу відповідно і полягає в ізоляції особи і поміщення його в спеціально призначене для цього установа в передбаченому законом порядку з тим, щоб він не втік від дізнання, попереднього слідства або суду, не зміг продовжити займатися злочинною діяльністю, загрожувати свідкові, іншим учасникам кримінального судочинства, знищити докази або іншим шляхом перешкодити провадженню у кримінальній справі, а також для забезпечення виконання вироку ".

З метою звуження меж застосування тримання під вартою ч. 3 ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 23 березня 1976 закріпила правило, згідно з яким утримання під вартою осіб, які чекають судового розгляду, не має бути загальним правилом, але звільнення з-під варти може ставитися у залежність від надання гарантій явки в суд , явки на судовий розгляд у будь-який інший стадії, а також для виконання вироку.

Внаслідок цього в ст. 22 Конституції РФ та ст. 108, 109 КПК РФ встановлені жорсткі механізми і точні підстави застосування названої запобіжного заходу на всіх стадіях кримінального процесу: взяття під варту і утримання під вартою допускаються тільки за судовим рішенням. До судового рішення особа не може бути піддано затримання на термін більш сорока восьми годин.

Для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту закон висуває особлива умова - воно застосовується у справах про злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад два роки при неможливості застосування іншого, більш м'якою запобіжного заходу, яка не в змозі забезпечити належне поведінка обвинуваченого і його явку до органу дізнання, до слідчого або в суд.

Превентивна мета укладення під варту - попередити приховування обвинуваченого (підозрюваного) від слідства і суду, припинити його спроби іншим шляхом перешкодити попереднього розслідування і розгляду справи, зробити новий злочин. Представляється очевидним, що незастосування або несвоєчасне застосування взяття під варту до осіб, які вчинили тяжкі або особливо тяжкі злочини, може спричинити безкарність винних, а також небезпечний або особливо небезпечний рецидив злочинів.

На дану обставину звернув свою увагу, Конституційний суд РФ, вказавши в одному з визначень, що "... Заходи припинення служать зазначеним у статті 55 Конституції Російської Федерації цілям, якщо вони спрямовані на перешкоджання обвинуваченим чи підозрюваним у тому, щоб вони могли сховатися від слідства і суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжувати злочинну діяльність (частина перша статті 89 КПК України) ".

Взяття під варту, як запобіжний захід може бути застосована тільки відносно обвинуваченого або підозрюваного (до останнього лише при дотриманні ряду необхідних умов). До неповнолітніх, інвалідам, особам з фізичними або психічними вадами, престарілим, важко хворим, вагітним жінкам, які годують та одиноким матерям, багатодітним батькам (усиновлювачам) взяття під варту, як правило, не застосовується з мотивів гуманності, співчуття і недоцільність ізоляції їх від сім'ї і суспільства.

Обвинуваченим визнається особа, щодо якої:

1) винесено постанову про притягнення його в якості обвинувачуваного;

2) винесено обвинувальний акт (ч. 1 ст. 47 КПК РФ).

Підозрюваним є особа:

1) щодо якого порушено кримінальну справу за підставами і в порядку, що встановлені главою 20 КПК України;

2) або яка затримана у відповідності зі статтями 91 і 92 КПК;

3) або до якого застосовано запобіжний захід до пред'явлення обвинувачення відповідно до статті 100 КПК (ч. 1 ст. 46 КПК РФ);

4) чи яку повідомлено підозрі у вчиненні злочину в порядку, передбаченому ст. 223-1 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді взяття під варту щодо підозрюваного застосовується при наявності вагомого підозри. Підпункт "з" п. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод говорить у даному випадку про "обгрунтованій підозрі". Воно передбачає наявність фактів або інформації, які переконують об'єктивного спостерігача, що, можливо, відповідна особа вчинила злочин (Рішення Європейського Суду у справі Фокса, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства від 30 серпня 1990 р.).

Очевидно, що незаконне і необгрунтоване застосування запобіжного заходу грубо порушує права і свободи людини і громадянина, заподіює йому фізичні і моральні страждання. Але особливий збитки особистості і її прав завдає необгрунтоване висновок особи під варту. Саме тому свідомо незаконне ув'язнення особи під варту або утримання під вартою визнано злочином проти правосуддя і тягне кримінальне покарання (ст. 301 КК РФ).

Поряд з цим незастосування або несвоєчасне застосування чи обрання необгрунтованої запобіжного заходу нерідко спричиняє настання негативних наслідків: вчинення особою нового, найчастіше більш тяжкого злочину (рецидив злочинів); ухилення від явки до дізнавачу, слідчому або до суду; загрози свідкам, потерпілим і іншим учасникам кримінального судочинства і т.п.

Тим не менш, усім учасникам процесу і особливо його владним учасникам не зайве пам'ятати, що взяття під варту - це міра завжди Пресекательная, а не каральна. І вже на цій основі намагатися будувати свої взаємини один з одним.

Таким чином, взяття під варту можна визначити як запобіжний захід, що застосовується на підставі судового рішення щодо обвинуваченого (у виняткових випадках підозрюваного) і яка полягає в ізоляції особи і поміщення його в спеціально призначене для цього установа в передбаченому законом порядку з тим, щоб він не втік від дізнання, попереднього слідства або суду, не зміг продовжити займатися злочинною діяльністю, загрожувати свідкові, іншим учасникам кримінального судочинства, знищити докази або іншим шляхом перешкодити провадженню у кримінальній справі, а також для забезпечення виконання вироку.

Взяття під варту є запобіжним заходом, регламентується кримінально-процесуальним правом і застосуються за рішенням суду до обвинувачуваного (підозрюваному), який презюмируется невинним.

Дана запобіжний захід застосовується зі строго визначеними цілями - припинити потенційну можливість обвинуваченого або підозрюваного: 1) сховатися від дізнання, попереднього слідства і суду; 2) продовжити займатися злочинною діяльністю; 3) загрожувати свідкам, іншим учасникам кримінального судочинства, знищити докази або іншим шляхом перешкодити виробництва по кримінальній справі; 4) ухилитися від виконання вироку (ст. 97 КПК України).

1.2. Підстави і умови обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

Законність і обгрунтованість тримання під вартою обумовлюються законністю та обгрунтованістю застосування взяття під варту як запобіжного заходу. У свою чергу законність і обгрунтованість взяття під варту можуть бути досягнуті при наявності встановлених законом умов і підстав з урахуванням обставин, що впливають на вибір заходів процесуального примусу. Саме питання про умови застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є у правовій літературі дискусійним.

Відповідно до чинного російського законодавства взяття під варту і утримання під вартою допускаються тільки за судовим рішенням (ст. 108 КПК України). До судового рішення особа не може бути піддано затримання на термін більше 48 годин. Таким чином, більше не існує колишній порядок обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту відповідно, з яким право обирати зазначену запобіжний захід були наділені - особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор (виносячи постанову) і суд - (постановляючи ухвалу) (ст . ст. 89 - 92, 96 КПК РРФСР).

Підсудність розгляду питання про первинний взяття під варту є виключною компетенцією судді районного суду або гарнізонного військового суду. До їх же компетенції відносяться продовження терміну утримання під вартою (понад 2-місячного) на термін до 6 місяців, а при особливій складності справ про тяжкі та особливо тяжких злочинах - до 12 місяців. Подальше продовження до компетенції даних суддів не відноситься (п. 3 ст. 109 КПК РФ), так само як і розгляд питання про продовження терміну ознайомлення з матеріалами справи (п.п. 7 і 8 ст. 109 КПК).

Взяття під варту, як запобіжний захід може бути застосована тільки відносно обвинуваченого, а у виняткових випадках - підозрюваного (ст.ст. 97, 100 КПК України). Треба зауважити, що з даного приводу в правовій літературі було висловлено думку про те, що "пред'явлення обвинувачення та наявність достатніх доказів, слід розглядати не як підстава для обрання запобіжного заходу, а як необхідна умова, що породжує право на її застосування і визначальне суб'єкт, до якому цей захід може бути застосована ".

З цим не можна погодитися. Наведене положення, з одного боку, внутрішньо суперечливе, а з іншого боку, не так, тим більше з урахуванням нинішніх умов. Суперечливість ж даного судження такими двома обставинами. Безумовно, автор має рацію, стверджуючи, що умови і підстави обрання запобіжних заходів - різні, хоча і взаємопов'язані процесуальні поняття. Однак навряд чи обгрунтовано думку про те, що умова породжує право застосувати запобіжний захід. Насправді умови створюють лише ситуацію, в якій може бути реалізоване право на застосування запобіжного заходу.

Невірність, необгрунтованість розглянутої позиції полягає в тому, що пред'явлення звинувачення є загальним процесуальним умовою застосування запобіжного заходу. У той час цим умовою може бути тільки залучення особи в якості обвинуваченого.

У виняткових випадках за наявності підстав, передбачених статтею 97 КПК України, і з урахуванням обставин, зазначених у статті 99 КПК, запобіжний захід у вигляді взяття під варту може бути застосований щодо підозрюваного.

Разом з тим, обвинувачення повинно бути пред'явлено підозрюваному не пізніше 10 діб з моменту застосування запобіжного заходу, а якщо підозрюваний був затриманий, а потім поміщений під варту - в той же строк з моменту затримання. Якщо в зазначений строк обвинувачення не буде пред'явлене, то міра запобіжного заходу негайно скасовується (ст. 100 КПК). У постанові про порушення клопотання, про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту мають бути зазначені обставини підтверджують винятковість ситуації.

Звинувачення у скоєнні хоча б одного із злочинів, передбачених статтями 205, 205-1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 і 360 КК РФ, повинно бути пред'явлено підозрюваному, щодо якої обрано запобіжний захід, не пізніше 30 діб з моменту застосування запобіжного заходу, е сіли підозрюваний був затриманий, а потім поміщений під варту - в той же строк з моменту затримання.

Самі жорсткі умови застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту встановлені КПК України щодо неповнолітніх обвинувачених (підозрюваних) яким даний запобіжний захід може бути застосована у випадках:

1) якщо вони підозрюються (звинувачуються) у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання, що не перевищує десяти років позбавлення волі (ч. 4 ст. 15 КК РФ);

2) якщо вони вчинили особливо тяжкий злочин, за який встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад десять років або більш суворе покарання (ч. 5 ст. 15 КК РФ).

У виняткових випадках (з урахуванням характеру та обсягу обвинувачення, ступеня і форми вини, обставин, що обтяжують відповідальність і т. п.) щодо неповнолітнього може бути обрана цей запобіжний захід і тоді, коли він підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості (за яке покарання не перевищує п'яти років позбавлення волі - ч. 3 ст. 15 УкрФА).

Однак органи попереднього розслідування нерідко порушують положення зазначеної норми закону. Так, в порушення вимог ч. 2 ст. 108 КПК РФ дізнавач ОД ОВС Московського району м. Калінінграда У. за згодою прокурора відповідного району звернулася до суду з постановою про порушення клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо неповнолітнього Сухіна В.С., 1989 року народження, підозрюваного в скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 158 КК РФ.

5 листопада 2004 суд Московського району м. Калінінграда відмовив у задоволенні цього клопотання, оскільки обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо неповнолітнього, підозрюваного у скоєнні злочину невеликої тяжкості, не передбачено законом

Взагалі, до неповнолітніх обвинувачених і підозрюваним взяття під варту "застосовується лише як крайній захід і протягом найкоротшого періоду часу". При цьому утримання під вартою по можливості повинне бути замінене іншими альтернативними заходами (ст. 13 Пекінських правил, затверджених Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 29.11.85 р. № 40/33).

Особливою умовою застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо обвинуваченого (підозрюваного) є наявність санкції у статті Кримінального кодексу РФ, що передбачає кримінальну відповідальність, покарання на строк понад два роки при неможливості застосування іншого, більш м'якої міри запобіжного заходу. При цьому слід зазначити, що, наприклад, частина 1 ст. 155 Україна встановлює більш високий ценз - три роки.

Лише у виняткових випадках цей запобіжний захід може бути застосований щодо підозрюваного або обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі і на строк до двох років за наявності однієї з таких обставин:

1) підозрюваний чи обвинувачений не має постійного місця проживання на території Російської Федерації;

2) його особа не встановлена;

3) їм порушена раніше обраний запобіжний захід;

4) він сховався від органів попереднього розслідування або від суду (ч. 1 ст. 108 КПК РФ).

Існування цього загального процесуального умови обумовлено зовсім справедливим тезою про те, що запобіжний захід у процесі розслідування, коли ще не встановлена винність особи, не може бути більш суворою, ніж можливе кримінальне покарання.

Разом з тим на практиці є випадки порушення зазначених вище положень. Так, дізнавач ОД ОВС Московського району м. Калінінграда С. при відсутності даних виняткових обставин порушив клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо Кучера А.П., підозрюваного у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 КК РФ, а дізнавач М. щодо Шулаева А.В., підозрюваного у скоєнні злочину, передбаченого ст. 119 КК РФ.

Московський районний суд 26 вересня та 12 грудня 2004 року зазначені клопотання залишив без задоволення

У правовій літературі також були висловлені судження про те, що слід обмежити можливість застосування взяття під варту як запобіжний захід тільки у справах про умисні злочини. Оскільки необгрунтоване обмеження свободи допускається найчастіше у справах про злочини, які не становлять великої суспільної небезпеки, остільки виключення можливості попереднього ув'язнення під варту при обвинуваченні у вчиненні необережного злочину істотно посилило б гарантії недоторканності особи. Це видається цілком прийнятним.

Одним з найважливіших умов застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту виступає наявність у справі доказів винності обвинуваченого, а також доказів, достатніх для підозри особи у вчиненні злочину (див. ст.ст. 140, 146 КПК України). Згадаймо, що законність утримання під вартою визначається законністю та обгрунтованістю застосування взяття під варту, яка забезпечується наявністю у справі обвинувальних доказів до моменту обрання цього запобіжного заходу.

Ці докази підлягають всебічній повної і об'єктивної оцінки незалежного від того, чи застосовується запобіжний захід до обвинуваченого або підозрюваного. З цього приводу П.І. Люблінський писав "Сила доказів - це наріжний камінь, на якому побудована вся система примусових заходів у процесі вона викликає обмеження в правах". Необхідно також зауважити, що ще в 1919 році "Положення про полкових судах" містило у статті 35 правило, відповідно до якого попередній арешт допускався лише при очевидній винності у вчиненні злочинного діяння.

В цілому загальні процесуальні умови застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту базуються на загальних кримінально-правових умовах. До матеріально-правових умов відповідно до російського кримінальним законодавством відносяться досягнення особою віку настання кримінальної відповідальності (ст. 20 КК РФ) і осудність особи, яка вчинила злочин (ст. 21 КК).

Серед спеціальних присутні дві умови. Перше з них полягає в тому, що для затримання підозрюваного понад десяти діб потрібно пред'явлення йому обвинувачення. Друга умова полягає в тому, що взяття під варту окремих категорії громадян можливе лише при подоланні депутатського, суддівського та іншого імунітету.

Так, відповідно до ст. 450 КПК України (в редакції Федерального закону від 24 липня 2002 р. № 98-ФЗ) судове рішення про обрання щодо судді Конституційного Суду Російської Федерації, суддів інших судів в якості запобіжного заходу взяття під варту виконується за згодою відповідно Конституційного Суду Російської Федерації або кваліфікаційної колегії суддів.

Судове рішення про обрання щодо члена Ради Федерації, депутата Державної Думи, Президента Російської Федерації, що припинив виконання своїх повноважень, Уповноваженого з прав людини в Російській Федерації в якості запобіжного заходу взяття під варту ... виповнюється за згодою відповідно Ради Федерації або Державної Думи.

Констатацією зазначеного окремого умови (імунітет) ми й обмежимося, бо ця проблема вимагає спеціальних досліджень. Звернемо лише увагу на те, що його зміст таке, що окремі категорії громадян перетворилися в "касти недоторканих" для органів, що здійснюють кримінальне судочинство. Сьогоднішній загострення пристрастей такий, що породжує цілком обгрунтовані, хоча й часом кілька емоційні висловлювання. Наведемо лише деякі.

Так, наприклад, А.Д. Бойків, проаналізувавши норми Закону про статус суддів, прийшов до висновку, що "гіпертрофований імунітет судді, як і депутата, який би безкарність і безвідповідальність його носія, явище соціально шкідливе, породжене, здається, тільки в Росії періоду" демократичних "перетворень".

Ю. І. Стецовський вважає, що "кордони суддівського імунітету є порушення конституційного принципу рівності всіх перед законом і судом". І. Альошина заявила навіть про те, що Закон про статус суддів, який закріпив настільки широкі межі незалежності, не відповідає часу і т.д.

Аналіз загальних та спеціальних умов застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту дозволяє перейти до розгляду підстав застосування зазначеної міри запобіжного заходу.

Спільними підставами для застосування запобіжного заходу є:

1) порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину, за яке особу піддається запобіжний захід;

2) пред'явлення звинувачення даній особі у вчиненні злочину;

3) у виняткових випадках наявність обгрунтованих підозр щодо даної особи у вчиненні злочину.

Вже було сказано про те, що підпункт "з" п. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод говорить у даному випадку про "обгрунтованій підозрі", яка передбачає наявність фактів або інформації, які переконують об'єктивного спостерігача, що, можливо, відповідна особа вчинила злочин. Що ж стосується питання про ступінь "підозри", то КПК України не передбачає, що слідчі органи (органи дізнання) повинні вже в момент звернення до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу мати докази, достатні для пред'явлення звинувачення і, тим більше, для визнання підозрюваного винним у скоєнні злочину.

Більш того, слід мати на увазі, що Європейський Суд, визначаючи "ступінь підозри" як підстава для застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, допускає і "більш низький поріг обгрунтованості підозри" при здійсненні особливої категорії злочинів (тяжких та особливо тяжких - прим . авт.) (див. рішення у справі Мюррей проти Сполученого Королівства від 28 жовтня 1994р.).

Тому цілком обгрунтованим виглядає думка В. Золотих, про те що "з огляду на дану позицію Європейського Суду, а також виходячи з вимоги ст. 99 КПК РФ, що зобов'язує при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу враховувати поряд з іншими обставинами і тяжкість пред'явленого звинувачення, представляється можливим обирати підозрюваному в якості запобіжного заходу взяття під варту у справах про особливо тяжкі злочини при більш низького ступеня обгрунтованості підозри ".

Спеціальними підставами застосування запобіжного заходу є обгрунтовані припущення, що обвинувачений (підозрюваний) може перешкодити успішному судочинства у кримінальній справі. Припущення повинні бути засновані на фактичних даних, отриманих при розслідуванні або судовому розгляді кримінальної справи. Це можуть бути прямі докази намірів обвинуваченого (підозрюваного):

сховатися (придбання квитків, оформлення закордонного паспорта і т.д.);

продовжити злочинну діяльність (показання співучасників);

перешкодити провадженню у кримінальній справі (свідчення потерпілих про погрози з боку обвинуваченого і т.д.).

Найчастіше зустрічаються непрямі докази непорядних намірів обвинуваченого (підозрюваного), до яких може відноситися його попередня поведінка, наявність судимостей, систематичне вчинення злочинів, відсутність постійного місця проживання і т.д. Зазначені фактичні дані повинні бути відображені в матеріалах кримінальної справи.

Слід зазначити, що на судових стадіях запобіжний захід може також застосовуватися судом для забезпечення виконання вироку. Це підставу застосування запобіжного заходу слід вважати особливо актуальним у випадку винесення обвинувального вироку про призначення покарання, пов'язаного з позбавленням волі, відносно підсудного, якому не застосовувалася запобіжний захід, або запобіжний захід якого була не пов'язана з ізоляцією від суспільства.

Порівняльно-правовий аналіз чинного російського кримінально-процесуального законодавства та загальновизнаних принципів і норм міжнародного права свідчить про те, що фактичні підстави застосування запобіжного заходу, закріплені в національному законодавстві, відповідають міжнародним стандартам. Так, наприклад, перелічені в ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод випадки, що обгрунтовують законність позбавлення волі, включають в себе більшість підстав для застосування запобіжних заходів, зазначених у ч. 1 ст. 97 КПК РФ. Підпункт "з" п. 1 ст. 5 Європейської конвенції говорить про те, що законним є арешт особи "у разі, коли є достатні підстави вважати, що необхідно запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення". Тобто в даному випадку мова йде про такі підстави застосування запобіжних заходів, як перешкоджання обвинуваченому сховатися від дізнання, попереднього слідства або суду або займатися злочинною діяльністю. Далі пп. "B" п. 1 ст. 5 Європейської конвенції дозволяє застосовувати арешт "за невиконання законного рішення суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, передбаченого законом". Оскільки відбування кримінального покарання є законною обов'язком засудженого, то і застосування запобіжного заходу з метою забезпечення виконання вироку відповідає даному міжнародно-правовим приписом.

Практика Європейського суду з прав людини виправдовує такі підстави поміщення особи під варту в ході кримінального судочинства: 1) можливість того, що обвинувачений сховається від правосуддя, 2) можливість того, що обвинувачений, перебуваючи на волі, перешкодить здійсненню правосуддя; 3) можливість того, що обвинувачений продовжить злочинну діяльність; 4) збереження громадського порядку (запобігання заворушень). При цьому Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що тримання особи під вартою може бути виправдано, тільки якщо в справі є чіткі вказівки того, що вимога захисту громадських інтересів, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважує вимога поваги особистої свободи.

Рекомендація R (80) 11 Комітету міністрів державам - членам Ради Європи (прийнята представниками міністра 27 червня 1980 р.) говорить, що при розгляді питання про необхідність взяття під варту судовий орган повинен брати до уваги обставини конкретної справи і, зокрема, такі з наступних факторів, які можуть мати відношення до справи:

- Характер і тяжкість передбачуваного злочину;

- Обгрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин;

- Покарання, яке, можливо, буде призначена в результаті засудження;

- Характер, минуле і особисті та соціальні обставини особи і, зокрема, його зв'язку з суспільством;

- Поведінка особи, особливо те, як він виконав зобов'язання, які могли бути встановлені відносно нього в ході попереднього кримінального розгляду.

Зазначені положення враховуються і російським законодавством. Так, згідно зі ст. 99 КПК РФ при вирішенні питання про необхідність обрання запобіжного заходу та визначення її виду при наявності підстав враховуються також тяжкість злочину, відомості про особу підозрюваного або обвинуваченого, його вік, стан здоров'я, сімейний стан, рід занять та інші обставини.

Про застосування зазначених положень судами можна судити з аналізу наступного касаційного визначення.

Постановою Володимирського обласного суду від 20 червня 2006 запобіжний захід відносно К. з ув'язнення під варту була змінена на заставу в розмірі 1 000 000 рублів.

Судовою колегією Верховного Суду РФ у задоволенні касаційного подання державного обвинувача про скасування постанови суду першої інстанції відмовлено з таких підстав.

До протягом тривалого часу (9 міс.) Утримувався під вартою, страждає гіпертонією, подальше утримання його під вартою може вплинути на здоров'я підсудного, який має постійне місце проживання, не судимий. Твердження про те, що він може чинити тиск на свідків, перешкодити провадженню у справі, не засновані на матеріал справи.

Викладене вище дозволяє зробити наступні висновки:

1. Спільними підставами для застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є:

1) наявність порушеної кримінальної справи за фактом вчинення злочину, за яке особу піддається запобіжний захід;

2) пред'явлення звинувачення даній особі у вчиненні злочину;

3) у виняткових випадках наявність обгрунтованих підозр щодо даної особи у вчиненні злочину

2. Спеціальними підставами для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (як і будь-який інший міри запобіжного заходу) є:

а) наявність достатніх доказів, що вказують на те, що обвинувачений (у виняткових випадках - підозрюваний):

- Може сховатися від дізнання, попереднього слідства або суду;

- Може загрожувати свідкові, іншим учасникам кримінального судочинства, знищити докази або іншим шляхом перешкодити провадженню у кримінальній справі;

- Може продовжувати займатися злочинною діяльністю (ч. 1 ст. 97 КПК);

б) необхідність забезпечення виконання вироку (ч. 2 ст. 97 КПК).

3. До умов обрання умови даного запобіжного заходу необхідно віднести:

1) укладання під варту обирається тільки за судовим рішенням;.

2) даний запобіжний захід обирається при неможливості застосування іншого, більш м'якою запобіжного заходу

3) наявність обвинувачення (підозри) у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 2 років. Іншими словами, по злочинах невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 15 КК РФ) цей запобіжний захід, як правило, не застосовується. І лише у виняткових випадках, за наявності зазначених у законі обставин, цей запобіжний захід може бути обрана при вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до двох років. Перелік таких обставин прямо передбачений у ч. 1 ст. 108 КПК РФ і не підлягає розширеному тлумаченню.

4) до неповнолітнього підозрюваному або обвинуваченому взяття під варту як запобіжний захід може бути застосовано тільки в тому випадку, якщо він підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину (ч. 2 ст. 108 КПК РФ. Стосовно неповнолітнього підозрюваного або обвинуваченого у вчиненні злочину середньої тяжкості, за який КК РФ передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, цей запобіжний захід може бути обрана лише у виняткових випадках;

4) наявність особливостей взяття під варту окремих категорій осіб. Так, згідно з ч. 2 ст. 450 КПК України судове рішення про обрання щодо судді Конституційного Суду РФ, суддів інших судів в якості запобіжного заходу взяття під варту виконується за згодою відповідно Конституційного Суду РФ або кваліфікаційної колегії суддів. У відношення ж члена Ради Федерації, депутата Державної Думи, Президента Російської Федерації, що припинив виконання своїх повноважень, Уповноваженого з прав людини вказане рішення суду виконується за згодою відповідно Ради Федерації або Державної Думи (ч. 3 ст. 450 КПК України).

Глава 2. Процесуальний порядок застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

2.1 Порушення перед судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

У процесуально-правовому сенсі необхідно розрізняти зміст понять "обрання запобіжного заходу" та "застосування запобіжного заходу". Відповідно до закону поняття "обрання запобіжного заходу" включає в себе прийняття дізнавачем, слідчим, прокурором, а також судом рішення про запобіжний захід у відношенні підозрюваного, обвинуваченого, в той час як "застосування запобіжного заходу" - процесуальні дії, здійснювані з моменту прийняття рішення про обрання запобіжного заходу до її скасування або зміни (п. 13 і 29 ст. 5 КПК РФ).

Оскільки взяття під варту як запобіжний захід застосовується виключно за судовим рішенням, то в законі встановлені правила і процедури її обрання, як на досудовій стадії, так і при розгляді кримінальної справи в суді.

У разі потреби її обрання слідчий за згодою керівника слідчого органу, а дізнавач за згодою прокурора, який наглядає збуджують перед судом відповідне клопотання. У постанові про порушення клопотання зазначаються підстави і мотиви необхідності укладення обвинуваченого (підозрюваного) під варту, а також викладаються обставини, в силу яких неможливо обрати більш м'яку міру запобіжного заходу.

При відмові керівника слідчого органу або прокурора, який наглядає дати згоду на порушення перед судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, слідчий, дізнавач вправі подати кримінальну справу відповідно вищестоящому керівнику слідчого органу або вищестоящому прокурору з письмовим викладом своїх заперечень (ч. 3 ст . 39 і ч. 4 ст. 40 КПК України).

До постанови про порушення перед судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту додаються матеріали, що підтверджують обгрунтованість цього клопотання. З урахуванням характеру приписів КПК України з цього питання, а також роз'яснень Пленуму Верховного Суду РФ зазначені матеріали повинні містити:

- Копії постанов про порушення кримінальної справи та про притягнення як обвинуваченого;

- Копії протоколів затримання, допитів підозрюваного, обвинуваченого;

- Наявні у справі докази, що підтверджують наявність обставин, які свідчать про необхідність обрання особі запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (відомості про особу підозрюваного, обвинуваченого, включаючи копії паспорта, військового квитка, інших документів; довідки про судимість; дані про можливість особи сховатися від слідства, про погрози на адресу потерпілих, свідків тощо).

У тих випадках, коли у справі захисник не бере участь і про це не зроблено запис у протоколі допиту підозрюваного чи обвинуваченого, до матеріалів додається також письмову заяву підозрюваного, обвинуваченого про відмову від захисника.

При цьому слід враховувати, що, оскільки підстави для обрання даного запобіжного заходу підлягають доведенню у ході судового засідання, подані матеріали повинні відповідати вимогам, які висуваються до доказів.

При цьому слід мати на увазі, що Федеральним законом від 2 грудня 2008 р. З 226-ФЗ "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації" була дещо скорегована ч. 1 ст. 108 Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації. При обранні запобіжного заходу у постанові судді повинні бути вказані конкретні, фактичні обставини, на підставі яких суддя прийняв таке рішення. Згідно з новою редакцією названої норми такими обставинами не можуть бути дані, не перевірені в ході судового засідання, зокрема результати оперативно-розшукової діяльності, представлені в порушення вимог ст. 89 КПК РФ.

Таким чином, даною пропозицією законодавець акцентує увагу правоприменителя не тільки на необхідність конкретизувати ті підстави, які беруться за основу при обранні самої суворої міри запобіжного заходу, але і на підтвердження їх доказами. При цьому дослідження таких доказів в обов'язковому порядку має бути проведене в судовому засіданні. Якщо ж порушена перед судом клопотання слідчого про укладення підозрюваного, обвинуваченого під варту базується на відомостях, отриманих в результаті проведення оперативно-розшукових заходів, то такі дані повинні бути введені до сфери кримінального судочинства з наданням їм статусу доказів, після чого можуть використовуватися для доведення підстав , зазначених у постанові про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

По іншому вирішується дана ситуація на Україну. Так, Верховний Суд України вважає, що обставини, відповідно до яких обвинувачений може бути взятий під варту, можуть міститися як у процесуальних документах (доказах), так і в оперативно-розшукової інформації.

Однак, як видається, така позиція Верховного Суду України навряд чи сприяє встановленню режиму змагальності при розгляді клопотань про обрання стосовно підозрюваного чи обвинуваченого в якості запобіжного заходу взяття під варту.

У той же час при формуванні пакету матеріалів для подання в суд не можна залишити без уваги питання забезпечення таємниці слідства. Це пов'язано з тим, що Конституційний Суд РФ в Визначенні від I 2 травня 2003 року № 173-О за скаргою громадянина Коваля Сергія Володимировича на порушення його конституційних прав положеннями статей 47 і 53 КПК РФ прямо вказав, що положення п. 12 ч. 4 ст. 47 і п. 7 ч. 1 ст. 53 КПК РФ не перешкоджають обвинуваченим, чиї права і свободи зачіпаються судовими рішеннями про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту або про продовження терміну утримання під вартою, та їх захисникам в ознайомленні з матеріалами, на підставі яких приймаються ці рішення.

Тому при реалізації даного правового встановлення Конституційного Суду РФ необхідно виходити з того, щоб документальне обгрунтування клопотань відповідало "вимогам розумної достатності для їх розгляду судом" .

Аналіз судової практики показує, що кваліфікація вчиненого підозрюваним, обвинуваченим органами попереднього розслідування найчастіше завищується: одне і те ж діяння необгрунтовано відразу кваліфікується за різними статтями кримінального закону. На дану обставину вказує і Верховний Суд РФ. Так, у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 5 березня 2004 р. № 1 з цього приводу викладено наступне: "Відповідно до закону взяття під варту як запобіжний захід може бути обрана лише за неможливості застосування іншої, більш м'якою запобіжного заходу . Для вирішення питання про утримання під вартою особи, підозрюваного або обвинуваченого у вчиненні злочину, за який кримінальний закон передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад два роки, суду слід у кожному конкретному випадку встановлювати, чи є інші обставини, крім зазначених у ч . 1 ст. 108 КПК РФ, що свідчать про необхідність ізоляції особи від суспільства. До таких обставин можуть бути віднесені дані про те, що підозрюваний, обвинувачений може сховатися від органів попереднього розслідування чи суду, фальсифікувати докази, чинити тиск на потерпілого, свідків і т . п. "

У світлі розглянутих проблем виникає питання - ймовірними або достовірними повинні бути знання дізнавача, слідчого, прокурора або суду, формують побоювання, що підозрюваний чи обвинувачений сховається від дізнання, попереднього слідства або суду; продовжить займатися злочинною діяльністю; буде загрожувати учасникам кримінального судочинства, знищить докази або іншим шляхом перешкодить виробництва по кримінальній справі.

У даній ситуації ми дотримуємося позиції, що такі знання мають бути обов'язково достовірними, а не приблизними і ймовірними. "Побоювання, що підозрюваний, обвинувачений може сховатися від дізнання, попереднього слідства або суду, має бути мотивованим, тобто випливати з обставин даної кримінальної справи, з поведінки підозрюваного, обвинуваченого, з його способу життя і інших характеризують його даних, а не з абстрактних міркувань, що будь-який підозрюваний, обвинувачений може сховатися ".

Наявність підстав для взяття під варту має підтверджуватися наявними в матеріалах кримінальної справи відомостями, достовірно встановлюють, що підозрюваний чи обвинувачений сховається від дізнання, попереднього слідства або суду, може продовжити займатися злочинною діяльністю, загрожувати свідкові, іншим учасникам кримінального судочинства, знищити докази або іншим шляхом перешкодити провадженню у кримінальній справі, а також неможливістю застосування до нього інший, більш м'якою, запобіжного заходу. Зазначені відомості мають доказової-прогностичний характер, що дає імовірнісний висновок про майбутнє поведінці обвинуваченого, підозрюваного.

На наш погляд, такі відомості можуть бути отримані в результаті виробництва слідчих дій, наприклад, в результаті допиту свідків і потерпілих, проведення очних ставок, а також в ході оперативно-розшукових заходів. Проте вивчення кримінальних справ показує, що при розслідуванні нечасто вдається отримати інформацію, прямо вказує, що підозрюваний чи обвинувачений має намір сховатися від слідства і суду або перешкоджати встановленню істини у справі. У більшості випадків слідчому, дізнавачу доводитися засновувати своє рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на відомостях, лише непрямим чином вказують на його наміри. Звичайно, не представляє труднощі зробити обгрунтоване припущення про те, що підозрюваний, обвинувачений може сховатися від слідства, якщо він не має постійного місця проживання або після вчинення злочину якийсь час вже переховувався від міліції. Іноді при розслідуванні справи може бути отримана інформація про те, що підозрюваний, обвинувачений чи його родичі намагаються чинити тиск на свідків, потерпілих з метою домогтися зміни їх показань у вигідну для себе сторону. Може бути також встановлений факт вчинення підозрюваним, обвинуваченим нового злочину в період слідства або отримані відомості про те, що він висловлював намір здійснити новий злочин. Однак найчастіше таких конкретних даних у органів попереднього розслідування не є, тому вирішення питання про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту представляє на практиці значну трудність.

Як правило, достатні підстави вважати складаються із сукупності декількох обставин, встановлених у кримінальній справі. У юридичній літературі висловлена думка про те, що до моменту прийняття рішення про обрання запобіжного заходу повинна бути встановлена сукупність обставин, які свідчать про неналежну поведінку підозрюваного або обвинуваченого в процесі розслідування. Обрання ж запобіжного заходу у вигляді взяття під варту в залежності від імовірнісних, можливих суджень органів попереднього розслідування про можливе протидії обвинуваченого провадження по справі порушує конституційні гарантії прав особистості.

Однак, як справедливо зазначає А.І. Карцева, така позиція викликає певні заперечення. Запобіжні заходи перш за все виконують превентивну, запобіжну роль. Їх призначення полягає в попередженні неправомірних дій підозрюваного або обвинуваченого. Їх застосування в залежності від настання несприятливих наслідків не відповідає сутності цього правового інституту.

Слідчому і дізнавачу необхідно мати на увазі що, щодо неповнолітнього, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, за який КК РФ передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, цей запобіжний захід може бути обрана лише у виняткових випадках.

Однак, що розуміти під такими винятковими випадками, законодавець не вказує. Не дано роз'яснень з цього питання ні в постановах Пленуму Верховного Суду РФ, ні в вказівках Генерального прокурора РФ, що, безумовно, чинить негативний вплив на правозастосовчу практику.

В.В. Ніколюк і І.А. Даниленко вказують, що в даній ситуації "маються на увазі випадки, коли особа раніше вже неодноразово вчиняла злочину або злочин носить груповий характер і провідна роль у ньому належала неповнолітньому обвинуваченому (підозрюваному), підліток не має батьків, постійно місця проживання, у силу чого висока ймовірність того, що він сховається, а також якщо обвинувачений, який вчинив злочин середньої тяжкості, протидіє встановленню істини, злісно порушує умови, передбачені раніше обраної запобіжним заходом.

На думку К.Б. Калиновського, Б.Б. Булатова, О.Х. Галімова, С.І. Гірко, В.В. Ніколюк і ряду інших авторів, перелік таких випадків дається в ч. 1 ст. 108 КПК РФ.

З викладеним вище, на наш погляд, слід погодитися. Оцінений випадку як виняткового повинна грунтуватися на положеннях, перерахованих у п.п. 1 - 4 ч. 1 ст. 108 КПК РФ.

Відповідно до ч. 2 ст. 423 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу відносно кожного неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого повинна обов'язково обговорюватися можливість віддачі його під нагляд у порядку, встановленому ст. 105 КПК України.

При вчиненні неповнолітнім злочини невеликої тяжкості, за який передбачено покарання до 2 років позбавлення волі, до нього не може бути застосований запобіжний захід у вигляді взяття під варту ні за яких обставин.

Ще один приклад. При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу щодо неповнолітнього Ешова Ф.С. ні слідчий і суд в порушення вимог, передбачених ч. 2 ст. 423 КПК України, не обговорили питання про можливість віддачі неповнолітнього під нагляд батьків. При цьому висновок суду про те, що законний представник обвинуваченого неналежним чином здійснює контроль за своїм сином, оскільки виховує двох дітей і багато працює, визнаний судом касаційної інстанції не заснованим на законі.

В даний час згоду слідчому на порушення перед судом клопотання про обрання, скасування чи зміну запобіжного заходу або про виробництві іншого процесуальної дії, яке допускається на підставі судового рішення, дається керівником слідчого органу.

Але це не означає, що прокурор, наприклад, не зобов'язаний здійснювати нагляд за законністю та обгрунтованістю виробництва даних дій слідчим.

Генеральний прокурор РФ в Наказі від 6 вересня 2007 р. № 136 "Про організацію прокурорського нагляду за процесуальною діяльністю органів попереднього слідства" (підпункт 1.4) вимагає від підлеглих прокурорів забезпечити їх обов'язкова участь у судовому засіданні при розгляді судом клопотань слідчого про обрання відносно підозрюваного , обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, домашнього арешту, застави, а також про продовження терміну утримання під вартою та інших клопотань про дачу згоди на виробництво слідчих дій, які допускаються на підставі судового рішення (підпункт 1.5).

З метою своєчасної вироблення обгрунтованої позиції за заявленим клопотанням на практиці прокурори вимагають від керівників слідчих органів одночасно з направленням клопотання до суду подавати до прокуратури копію узгодженого з ним клопотання слідчого, а також копії матеріалів, що підтверджують його обгрунтованість.

У цій ситуації прокурор, який бере участь в судовому засіданні, складає письмовий висновок про обгрунтованість заявленого клопотання для прилучення до розглянутих судом матеріалами і наглядовому виробництва. При цьому висновок про відсутність підстав для підтримки клопотання узгоджується з керівником прокуратури.

Викладаючи в суді свою думку при розгляді питань про обрання запобіжного заходу і про продовження строків тримання під вартою, прокурор повинен виходити з положень ст. 97, 100, 106-109 КПК України, а також позиції Європейського Суду з прав людини про розумних термінах утримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість скоєного злочину, відомості про особу підозрюваного або обвинуваченого, його вік, стан здоров'я, сімейний стан, місце проживання , рід занять та інші обставини.

Слід мати на увазі, що найбільш поширеними обставинами, які вказують на необгрунтованість і незаконність заявленого слідчим, дізнавачем клопотання про обрання запобіжного заходу є:

-Відсутність в матеріалах кримінальної справи достатніх доказів, що вказують на участь особи у вчиненні злочину;

-Порушення кримінально-процесуального законодавства, допущені на початковому етапі розслідування, які спричинили визнання отриманих доказів неприпустимими;

-Неналежне процесуальне оформлення матеріалів у випадках, коли закінчується термін затримання і відсутній час для усунення допущених недоліків;

-Порушення вимог ч. 3 ст. 108 КПК РФ про подання клопотання і прикладених до нього матеріалів судді не пізніше, ніж за 8 годин до закінчення терміну затримання;

-Відсутність підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Найчастіше це виражається у відсутності даних, що свідчать про те, що обвинувачений, підозрюваний може сховатися від слідства і суду або перешкодити провадженню у кримінальній справі;

-Наявність даних про особу обвинуваченого (підозрюваного), що свідчать про можливість застосування іншої, більш м'якою, запобіжного заходу (неповнолітній вік підозрюваного чи обвинуваченого, відсутність колишніх судимостей, позитивні характеристики за місцем проживання, навчання, роботи, наявність на утриманні малолітніх дітей, наявність постійного місця проживання, роботи, навчання, визнання провини, сприяння органам попереднього розслідування у розкритті та розслідуванні злочину, відшкодування заподіяної шкоди, стан здоров'я).

У разі порушення клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо підозрюваного, затриманого в порядку, встановленому ст. ст. 91 і 92 КПК РФ, матеріали повинні бути представлені суду не пізніше ніж за 8 годин до закінчення терміну затримання.

Між тим проведене нами дослідження показує, що органами попереднього розслідування у багатьох випадках дана вимога закону порушується. Так, Галкін О.В. був затриманий за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого п. "в" ч. 2 ст. 158 КК РФ, 26 грудня 2004 року о 18 год. 50 хв. Постанова про порушення перед судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту дізнавача відділу дізнання ОВС Центрального району м. Калінінграда К. за згодою заступника прокурора зазначеного району надійшло до суду 28 грудня 2004 року в 13 годин, тобто за 5 годин 50 хв. до закінчення терміну затримання.

9 березня 2004 о 16 год. 40 хв. за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 228 КК РФ, був затриманий громадянин Остроухов Є.В. Доставлений даний підозрюваний був в Московський районний суд м. Калінінграда тільки о 19 год. 10 хв 11 березня 2004 р., тобто вже після закінчення 48-годинного терміну затримання.

Однак при цьому слід мати на увазі, що КПК України не відносить порушення терміну подання клопотання про обрання як запобіжного заходу взяття під варту до обставин, що є підставою для відмови суддею у прийнятті до розгляду такого клопотання по суті. У цьому випадку важливо, щоб рішення про обрання даного запобіжного заходу було прийнято суддею до закінчення 48 годин з моменту затримання. І якщо в межах цього терміну суддя обрав стосовно такої особи запобіжний захід у вигляді взяття під варту, хоча і з порушенням 8-годинного терміну з моменту надходження матеріалів до суду, то постанова судді має юридичну силу.

Ухваленню обгрунтованого рішення про обрання запобіжного заходу сприяють відомості, що вказують на суспільну небезпеку і характер злочину, його витонченість, жорстокість, вчинення діянь в організованому злочинному співтоваристві, корисливі або низинні спонукання, негативна поведінка обвинуваченого, наявність судимостей за тяжкі або особливо тяжкі злочини і т. п.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу необхідно враховувати також дані про те, що підозрюваний чи обвинувачений порушив раніше обраний щодо нього запобіжний захід, або повідомляє неправдиві відомості про свою особу, або не має постійного місця проживання на території Російської Федерації і т.п.

Обрання запобіжного заходу повинна передувати також оцінка соціально-демографічних та особистісних властивостей і станів підозрюваного (обвинуваченого): рід занять; професія; сімейний стан, наявність безпомічних утриманців; стан здоров'я; старечий вік; обмежена дієздатність; джерела існування та інші обставини (ст. 99 КПК РФ).

2.2 Порядок розгляду судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

Процесуальний порядок розгляду постанови про порушення перед судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту передбачений ч. 4 і 5 ст. 108 КПК РФ.

Мотивовану постанову про порушення клопотання про обрання такого запобіжного заходу та додані до нього матеріали розглядаються одноособово суддею районного або військового суду відповідного рівня. Виняток становлять випадки, коли в матеріалах кримінальної справи містяться відомості, що становлять державну таємницю. З урахуванням приписів п. 3 ч. 3 ст. 31 КПК України розгляд клопотань про взяття під варту у таких справах має здійснюватися Верховним судом республіки, крайовим або обласним судом, судом міста федерального значення, судом автономної області і судом автономного округу.

Згідно з ч. 4 ст. 108 КПК РФ суддя зобов'язаний розглянути клопотання органів попереднього слідства з обов'язковою участю підозрюваного або обвинуваченого, прокурора, захисника, якщо останній бере участь у кримінальній справі, за місцем провадження попереднього розслідування або місцем затримання підозрюваного протягом 8 годин з моменту надходження матеріалів до суду.

З ініціативи потерпілого або його законного представника вони також можуть брати участь у судовому засіданні (без сповіщення і виклику). При цьому неявка без поважних причин сторін, своєчасно повідомлених про час судового засідання, не є перешкодою для розгляду клопотання, за винятком неявки обвинуваченого (ч. 4 ст. 108 КПК РФ), а так само, як видається, і підозрюваного.

На практиці обов'язок по доставлених підозрюваних і звинувачених у судове засідання для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту покладається судами на органи попереднього розслідування і прокурора. Здійснюючи зазначену діяльність, слідчі, дізнавачі і прокурори повинні враховувати, що відповідно до ч. 5 ст. 108 КПК РФ прийняття судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за відсутності обвинуваченого допускається тільки у разі оголошення останнього в міжнародний розшук (ч. 5 ст. 108 КПК РФ).

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 466 КПК України рішення про взяття під варту особи для його видачі за запитом іноземної держави може бути прийнято Генеральним прокурором РФ або його заступником на основі іноземного судового рішення (в тому числі заочного).

В інших випадках відсутність обвинуваченого (підозрюваного) розглядається судами як безперечне підставу для відмови у задоволенні клопотання.

Оголошення в міжнародний розшук регулюється підзаконними нормативними актами. Згідно з даними актам, міжнародний розшук оголошується у випадках наявності достовірних даних про виїзд в інші країни особи, який ухиляється від кримінальної відповідальності та відбування покарання. Підставою для міжнародного розшуку є мотивований запит ОВС, спрямований в Національне центральне бюро Інтерполу. Облік розшукуваних осіб ведеться в Головному інформаційному автоматизованому центрі (ДІАЦ) МВС Російської Федерації.

Підставою для викладу відповідного положення в ч. 5 ст. 108 КПК РФ послужило, як видається, зобов'язання нашої держави реалізувати в КПК вимоги п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, ратифікованої Російською Федерацією у 1998 р. Міжнародний документ передбачає, щоб кожна особа, піддана арешту або затримання, негайно доставлялося до судді ... і має право на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до суду.

Ідея, що передбачає безпосередню участь підозрюваного, обвинуваченого в судовому засіданні при обранні взяття під варту, виглядає дуже позитивно і, безумовно, заслуговує на схвалення. Розглянута норма Конвенції пронизана принципом змагальності сторін (ч. 1 ст. 15 КПК). Судді підходять до вирішення питання про взяття під варту вже не так формально, як це робили прокурори до 1 січня 2002 р., приймаючи рішення виключно за документами, а часом і зі слів слідчого, дізнавача, не читаючи матеріалів кримінальної справи.

У той же час якщо розшукуваний сховався від органів попереднього слідства або суду, а потім був виявлений в іншому суб'єкті РФ (наприклад, ініціатор укладення знаходиться в Приморському краї, а виявили у Красноярському краї), виникають значні труднощі щодо його доставлених для подальшого вирішення питання про взяття під варту.

На перший погляд вихід з ситуації, що склалася очевидний - відповідно до ч. 4 ст. 108 КПК РФ питання про взяття під варту може бути вирішене суддею за місцем затримання особи. Але як показує практика, слідчі за місцем виявлення розшукуваного не бажають обирати арешт відносно "чужого" обвинувачуваного з наступних причин.

По-перше, ускладнюється процедура в порівнянні зі звичайним порядком оформлення матеріалів, що підтверджують обгрунтованість клопотання про обрання взяття під варту. Згідно з ч. 3 ст. 108 КПК необхідно до постанови докладати матеріали, що підтверджують обгрунтованість клопотання. Ці матеріали за змістом ст. 97 КПК РФ повинні містити достатні відомості для припущення про те, що обвинувачений може сховатися, продовжити злочинну діяльність, іншим шляхом перешкодити провадженню у справі. Всі документи, що подаються судді, повинні володіти однією якістю - підтверджувати обгрунтованість заявленого органами розслідування клопотання про обрання запобіжного заходу. Пленум Верховного Суду РФ роз'яснив, що "до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту органам, які ведуть кримінальну досудове провадження, слід докладати: копії постанов про порушення кримінальної справи і притягнення особи як обвинуваченого, копії протоколів затримання, допитів підозрюваного, обвинуваченого , а також наявні у справі докази, що підтверджують наявність обставин, які свідчать про необхідність обрання особі запобіжного заходу (відомості про особу підозрюваного, обвинуваченого, довідки про судимість, дані про можливість особи сховатися від слідства і т.п.).

При отриманні повідомлення про затримання в рамках ч. 3 ст. 210 КПК слідчий, який є ініціатором взяття під варту, повинен будь-яким способом оперативно надати органу попереднього слідства, що здійснив затримання, копії всіх перерахованих вище процесуальних документів. Єдиним доступним і в той же час недорогим способом передачі є застосування технічних засобів (факс або Інтернет). При цьому варто зазначити, що суди неохоче розглядають матеріали, отримані за допомогою технічних засобів з інших віддалених регіонів.

Друга причина відмови досить банальна - слідчий, дізнавач просто не бажають брати на себе відповідальність за ухвалення рішення по "чужому" кримінальній справі.

Проведений В.Г. Овчинниковим аналіз показав, що позитивних результатів досягають ті слідчі при вирішенні питання заочної варти, які направляли факсом наступні документи:

1) доручення слідчого про затримання підозрюваного в порядку ст. 91, 92 КПК;

2) клопотання, підтримане прокурором (а зараз керівником слідчого органу), про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;

3) клопотання, підтримане прокурором, про продовження терміну затримання підозрюваного на 72 години;

4) інші характеризують матеріали для обрання розглянутої запобіжного заходу.

Після взяття під варту обвинуваченого етапують до основного місця розслідування злочину.

Запропонована процедура має істотний момент: слідчий підтримує клопотання у "місцевого" районного керівника слідчого органу, який може докладно вивчити матеріали кримінальної справи. Слідчий на місці затримання вже не звертається до свого безпосереднього керівника, що полегшує процедуру обрання.

Незважаючи на те, що в законі достатньо чітко прописана норма про доставлених обвинуваченого до суду для вирішення питання про обрання відносно його ув'язнення під варту (за винятком оголошення в міжнародний розшук), в юридичній літературі зустрічаються думки, що КПК дозволяє розглядати це питання за відсутності останнього. Такої позиції, наприклад, дотримуються О.І. Цоколова, А.П. Коротков і А.В. Тимофєєв, посилаючись на п. 16 ч. 4 ст. 47 КПК РФ, вважаючи, що якщо підозрюваний, обвинувачений своєчасно повідомлені про час і місце судового засідання і до суду не з'явилися, то питання можна розглянути без їх участі.

Дана позиція не може бути підтримана, оскільки автори прямо розходяться як з нормами кримінально-процесуального закону, так і зі згаданою вище Конвенцією. Вони лише намагаються підмінити зміст ст. 108 КПК іншими нормами з метою передбачити можливість заочного обрання варти при оголошенні в федеральний розшук.

У даному випадку слід підтримати Б.Я. Гаврилова, який пропонує передбачити можливість винесення заочного судового рішення про взяття під варту оголошеного у федеральний розшук підозрюваного, обвинуваченого з наданням йому права постати протягом 48 годин після затримання перед судом, який прийняв це рішення. При неможливості вручення до даного суду в зазначений термін затриманий підозрюваний, обвинувачений повинен бути не пізніше 48 годин доставлений до найближчого (до місця затримання) судді, який приймає рішення про залишення постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту без змін або про скасування даної запобіжного заходу. При незгоді з рішенням судді за місцем затримання про залишення під вартою підозрюваний, обвинувачений після його етапування до місця проведення розслідування має право негайно (протягом 48 годин) постати перед судом, який виніс заочне рішення на укладення даної особи під варту.

У юридичній літературі висловлюється думка про те, що в силу невідкладність ситуації і короткочасності термінів (8 годин) у суду немає можливості з'ясувати: чи належним чином повідомлені захисник, законний представник, слідчий і дізнавач, чи є поважні причини їх неявки. Тому навіть поважні причини неявки не повинні призводити до відкладення засідання.

Однак із зазначеним думкою досить важко погодитися, оскільки застосування його на практиці призведе до порушення права підозрюваного і обвинуваченого на захист. У даній ситуації, як видається, слід орієнтуватися на положення Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 5 березня 2004 р. № 1. У п. 7 даної постанови прямо вказується, що в тих випадках, коли при вирішенні питання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту явка в судове засідання запрошеного нею захисника неможлива (наприклад, у зв'язку із зайнятістю в іншому процесі), а від захисника, призначеного в порядку ч. 4 ст. 50 КПК України, підозрюваний відмовився, суддя, роз'яснивши наслідки такої відмови, може розглянути клопотання про обрання даного запобіжного заходу без участі захисника, за винятком випадків, зазначених у пунктах 2-7 ч. 1 ст. 51 КПК РФ.

Якщо ж участь захисника у судовому засіданні відповідно до вимог ст. 51 КПК РФ є обов'язковим, а запрошений захисник, будучи належним чином повідомлений про місце і час судового засідання про розгляд клопотання в порядку ст. 108 КПК РФ, до суду не з'явився, дізнавач, слідчий або прокурор у силу ч. 4 ст. 50 КПК України вживає заходів до призначення захисника. У цьому випадку суд виносить постанову про продовження терміну затримання у відповідності до п. 3 ч. 7 ст. 108 КПК РФ. Після призначення захисника до зазначеного в ухвалі судді терміну суд за участю сторін розглядає клопотання по суті.

Виходячи із загальних положень кримінально-процесуального законодавства, що визначають порядок судового провадження, обсягу прав учасників процесу та положень ч. 5 ст. 108 КПК РФ, порядок розгляду матеріалів досудового провадження, віднесених до виключної компетенції суду, має наступну послідовність:

- Оголошення суддею, яке клопотання розглядається судом;

- Доповідь секретаря про явку повідомлених осіб;

- Допуск перекладача, у випадках, передбачених ст. 59 КПК РФ, роз'яснення йому прав і відповідальності;

- Встановлення особи підозрюваного (обвинуваченого), а в разі затримання - часу затримання;

- Оголошення складу суду, встановлення наявності відводів судді та судового секретарю;

- Роз'яснення прав і обов'язків підозрюваному (обвинуваченому), а за наявності - і їх законному представникові (ст.ст. 46 і 47 КПК України - в міру, що відноситься до змісту засідання);

- У разі явки потерпілого, його законного представника - роз'яснення їм положень ст.ст. 42, 45 КПК України в міру, що відноситься до змісту засідання;

- Оголошення слідчим, дізнавачем або прокурором описово-мотивувальної та резолютивної частин постанови, надання йому права додаткового обгрунтування постанови;

- Заслуховування інших осіб, що з'явилися в судове засідання: підозрюваного (обвинуваченого), їх законного представника, потерпілого і його законного представника, захисника;

- Оприлюднення матеріалів, долучених до постанови органів попереднього розслідування і вислуховування по них пояснень учасників процесу;

- Надання сторонам права на заключні репліки;

- Видалення в нарадчу кімнату для винесення постанови;

- Оприлюднення постанови, роз'яснення порядку його оскарження.

Оскільки в ч.ч. 4 і 6 ст. 108 КПК України встановлено, що клопотання органів попереднього розслідування розглядається в процедурі судового засідання, а судове засідання визначається у п. 50 ст. 5 КПК як "процесуальна форма здійснення правосуддя в ході досудового та судового провадження у кримінальній справі", то і в даному випадку необхідно керуватися ст. 259 КПК, яка регламентує ведення протоколу судового засідання. Необхідність ведення протоколу обумовлюється і забезпеченням можливості касаційної інстанції оцінити законність і обгрунтованість постанови судді стосовно доводів касаційних скарг і подання.

У постанові судді про обрання запобіжного заходу або про відмову в задоволенні клопотання - головним є виклад обгрунтування прийнятого судового рішення. Представляється, що воно повинно містити оцінку доводів (мотивів) клопотання і випливають з цієї оцінки аргументи (докази, мотиви) судового рішення.

Матеріальна основа ухвалення рішення міститься в п.п. 1, 2 ст. 108 КПК РФ, істота якої становить принцип: "неможливість застосування іншої, більш м'якою, запобіжного заходу". Стосовно до цього принципу суддя повинен усвідомити у судовому засіданні і оцінити в письмовому викладі:

- Фактичне процесуальне становище особи: він підозрюваним, чи звинуваченим;

- Характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, у скоєнні яких підозрюється чи обвинувачується дана особа, відповідно до ст. 15 КК, що визначає категорії злочинів;

- Чи передбачає кримінальний закон, порушення якого ставиться особі, застосування покарання, не пов'язаного з позбавленням волі;

- До якого виду належить осудна злочин по об'єкту посягання: проти особистості, власності, безпеки і т.д., оцінюючи зазначену обставину щодо наявності фактора агресивності з боку підозрюваного (обвинуваченого) і, зокрема, небезпеки залишення його на волі для потерпілої сторони ( у справах про злочини проти життя і здоров'я тощо);

- Форма вини осудної злочину: умисна або необережна;

- Наявність ознак обставин, що виключають кримінальну відповідальність (неосудність, необхідна оборона, крайня необхідність і ін);

- Наявність ознак вчинення злочину у співучасті з іншими особами, маючи на увазі ступінь небезпеки впливу знаходяться на волі співучасників;

- Наявність обставин, що дають підстави вважати, що особа, залишаючись на волі, буде протидіяти встановленню істини, і що таку протидію здатне перешкодити встановленню істини у справі (вплив на потерпілих, свідків, приховування слідів злочину).

- Очевидність наявності ознак інших обставин, що розцінюються кримінальним законом як пом'якшуючі покарання (ст.61 КК);

- Очевидність наявності ознак інших обставин, що відносяться кримінальним законом до числа обтяжують покарання (ст.63 КК);

- Обставини припинення злочинних дій (затриманий, надавав чи опір при цьому; або з'явився з повинною і т.п.);

- Ступінь соціальної адаптації: наявність сім'ї, необхідності утримання та догляду за близькими особами, які потребують в цьому, - маючи на увазі ступінь невідворотності негативних наслідків ізоляції особи для його близьких і ступінь його прихильності до цих турбот; наявність постійного місця проживання; трудовий (службовий) статус - посада, звання, виконання обов'язків по службі або іншої трудової діяльності; ділова репутація та загальна характеристика;

- Стан здоров'я підозрюваного (обвинуваченого);

- Інші обставини, що мають значення для вирішення клопотання слідчого (дізнавача) і які можуть свідчити про те, що особа може сховатися від слідства і суду.

Викладене, безумовно, не означає, що в кожному постанові судді повинні відображатися всі зазначені питання, оскільки в постанові по конкретній справі мають бути оцінені лише ті дані, які стосовно до конкретних обставин мають безпосереднє відношення і мають істотну значущість або сукупність таких даних.

Але, в усякому разі, в постанові судді мають утримуватися (з урахуванням критеріїв, викладених вище):

1) оцінка тяжкості діяння, при здоровому глузді обвинуваченому (підозрюваному);

2) оцінка відомостей про особу обвинуваченого (підозрюваного);

3) наявність підстав вважати про те, що обвинувачений (підозрюваний), залишаючись на волі, буде протидіяти розслідуванню справи або сховається від слідства і суду.

Доводи, викладені в клопотанні органів попереднього слідства, повинні отримати відповідну оцінку згоди або незгоди з ними. Висновки суду, покладені в основу рішення, будуть більш переконливими при наявності посилань на конкретні матеріали, досліджені в судовому засіданні.

Безсумнівно, що передбачена п. 10 ст. 108 КПК РФ можливість оскарження постанови судді зобов'язує його до чіткого і ясного викладу своїх висновків, їх конкретності, уникаючи при цьому зайвої деталізації і загальних міркувань поза термінології, використовуваної зазвичай законодавством.

За результатами розгляду клопотання суддя має право винести одне з таких постанов:

1) про обрання щодо обвинуваченого або підозрюваного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;

2) про відмову прокурору, слідчому або дізнавачу у задоволенні клопотання про укладення особи під варту;

3) про продовження терміну затримання.

Продовження терміну затримання допускається за умови визнання судом затримання законним і обгрунтованим на строк не більше 72 годин з моменту винесення судового рішення за клопотанням однієї зі сторін для подання нею додаткових доказів обгрунтованості або необгрунтованості обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (в ред. Федерального закону від 4 липня 2003 року № 92-ФЗ).

Тим часом органи попереднього розслідування не рідко зловживати своїх правом на порушення клопотань про продовження терміну затримання для надання додаткових доказів обгрунтованості обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Так, постановою судді Світловська міського суду Калінінградської області П. від 3 листопада 2004 року слідчий СВ при ОВС Світловська міського округу було відмовлено у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо Макурін В.В., 1977 р.н. , підозрюваного у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 158 ч. 3, 112 ч. 1 КК РФ.

Як видно з постанови судді, 31 жовтня 2004 року за клопотанням слідчого термін затримання Макурін В.В. був продовжений на 72 години - до 14 годин 3 листопада 2004 р. для надання до суду додаткових матеріалів, що характеризують особу затриманого підозрюваного. Проте 3 листопада 2004 матеріал, що характеризує особистість підозрюваного слідчим до суду представлений не був, крім того, докладені до клопотання слідчого протоколи допитів свідків у характеристиці особистості Макурін В.В. нечитаності. Також слідчим не представлені докази того, що Макурін В.В. може сховатися від слідства.

Неподання до суду додаткових матеріалів, неявка сторони звинувачення свідчать про незадовільну організацію роботи зі збирання доказів причетності підозрюваних до скоєння злочину на момент обрання запобіжного заходу. У зв'язку з цим особливу оцінку і прокурорського реагування вимагають мають місце факти, коли після продовження терміну затримання на строк до 72 годин для подання додаткових доказів обгрунтованості обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, прокурори і слідчі не були в призначений час в судове засідання, не уявляли додаткові матеріали, підозрювані не доставлялися в судове засідання.

Досить грубі порушення правил продовження терміну затримання допускаються і судами. Так, всупереч вимогам ч. 7 ст. 108 КПК РФ не завжди в постанові зазначаються дата і час, до якого продовжується термін затримання, і не в кожному постанові міститься висновок про законність та обгрунтованість затримання. При цьому не завжди враховується, що затримання продовжується на термін не більше 72 годин з моменту винесення судового рішення. У 50 з 157 випадків продовження терміну затримання відлік часу продовження даного терміну проводився неправильно (або з моменту затримання в порядку ст. 91, 92 КПК РФ, або взагалі від довільно обраного моменту).

У ряді випадків затримання продовжувалось на термін більше ніж 72 години (суддя Багратіоновському районного суду К. стосовно підозрюваного Новосельський А., суддя Черняхівського районного суду В. стосовно підозрюваного Хопко С.А. та ін.) У деяких випадках в порушення ч. 7 ст. 108 КПК РФ судді взагалі не приймали рішення про продовження терміну затримання, а тільки відкладали розгляд клопотання на певний термін (суддя Балтійського міського суду Я. стосовно підозрюваного Закревського Д.Л.; суддя Радянського міського суду Г. щодо підозрюваних Савченко І.А ., Попсуева О.Е., Хомякова В.Г. та ін.)

Аналіз постанов про взяття під варту підозрюваних і обвинувачуваних свідчить, що судова практика застосування положень ст. 108 КПК РФ хоча і в цілому сформувалася, однак зустрічаються кричущі порушення кримінально-процесуального законодавства. Так Президія Верховного Суду РФ, розглянувши 27 лютого 2006 результати узагальнення судової практики про застосування судами законодавства про укладення підозрюваних і обвинувачуваних під варту в порядку, передбаченому ст. 108 КПК.

У ході узагальнення встановлено, що судами не в повній мірі виконуються вимоги кримінально-процесуального законодавства про обрання даного запобіжного заходу і враховуються роз'яснення. Вміщені в Постановах Пленуму ЗС РФ від 5 березня 2004 р. № 1 "Про застосування судами норм Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації", від 10 жовтня 2003 р. № 5 "Про застосування судами загальної юрисдикції принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів Російської Федерації ", від 14 лютого 2000 р. № 7" Про судову практику у справах про злочини неповнолітніх ".

Судами не завжди з достатньою повнотою досліджувалися підстави, що підтверджують необхідність застосування такого запобіжного заходу, як взяття під варту. Задовольняючи такі клопотання, судді у постановах лише формально перераховували зазначені у ст. 97 КПК РФ підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, не наводячи при цьому конкретних, вичерпних даних, на підставі яких суд прийшов до висновку про те, що підозрюваний чи обвинувачений може сховатися, продовжувати займатися злочинною діяльністю і т.д.

Більш того, за відсутності виняткових обставин задовольнялися клопотання про обрання даного запобіжного заходу щодо підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів невеликої тяжкості, а також неповнолітніх, підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів середньої тяжкості.

Окремі суди не виконували вимоги ст. 99 КПК РФ. При вирішенні питання про взяття під варту неповнолітніх недостатньо досліджувалися умови їх проживання та виховання, взаємини з батьками, а у відношенні підозрюваних обвинувачених жінок судами не завжди досліджувалося питання про наявність у них на утриманні неповнолітніх дітей.

Таким, в Російській Федерації суд, за справедливим зауваженням С. Добровольської, у багатьох випадках, не вдаючись в питання законності, обгрунтованості та необхідності арешту, чисто механічно задовольняє клопотання слідчого.

По іншому шляху йде судова практика зарубіжних країн. Як зазначив на проходила 29 жовтня 2008 р. в м. Москві Міжнародної конференції "Арешти підприємців як показник ділового клімату в країні" федеральний суддя Нью-Йорка Р. Леві, недостатньо того, щоб прокурор просто прийшов до суду і сказав, що обвинувачений може втекти , або він корумпований, або буде перешкоджати проведенню слідства. Суддя повинен розуміти, що стоїть за цими словами, повинен бачити докази. Суддя оцінює, чи схильний людина до насильства, чи була у нього судимість, чи був він у суд за повісткою раніше чи ухилявся від явки, затримували його і т.д.

Рішення про укладення обвинуваченого під варту на основі доказів розуміється і в Англії мировим суддею після слухань у відкритому судовому засіданні, в ході яких сторона обвинувачення і сторона захисту представляють свої аргументи і докази. Обвинувачений відповідно до Закону "Про заставу" 1976 р. може бути відпущений під заставу, якщо обвинувачення не доведе, що існують підстави, що перешкоджають суду відпустити обвинуваченого під заставу.

Відповідно до § 114, абзац 2, КПК ФРН наказ про арешт повинен містити: відомості про особу обвинуваченого; діяння, у вчиненні якого він підозрюється, час і місце його вчинення, правові ознаки кримінально караного діяння і підлягає застосуванню кримінальний закон, адже основа арешту ( обвинувачений переховується, небезпека втечі, знищення, приховування або фальсифікації доказів, вплинути на свідків, потерпілих, співучасників, обвинувачений ускладнить встановлення істини і стане на заваді розслідуванню); факти, які свідчать про наявність серйозних підозр у вчиненні діяння і підставах арешту, оскільки приведення цих фактів не створює загрозу державній безпеці. До докладності підстав не можна пред'являти дуже високі вимоги, оскільки справи, пов'язані з укладанням під варту, як правило, є невідкладними, але формальних оборотів уникають. Факти, з яких випливає серйозність підозри у вчиненні злочину, є, як правило, доказами, наприклад "відповідно до показань свідка X".

Представляється, що для виключення упередженості суду (судді) при розгляді кримінальної справи по суті, забезпечення об'єктивності при винесенні вироку сприятиме розмежування компетенції суддів при прийнятті рішення про запобіжний захід у досудовому виробництві і в ході судового розгляду. "Подібне може бути досягнуто: а) шляхом встановлення для судді заборони брати участь у розгляді кримінальної справи по суті, якщо раніше він здійснював повноваження, передбачені ч. 2, 3 ст. 29 КПК РФ, у даній справі, або б) введенням посади спеціального судді, компетенція якого обмежувалася б лише вирішенням питань щодо істотного обмеження прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 29 КПК РФ), включаючи перевірку законності проведеної слідчої дії в порядку ч. 5 ст. 165 УПК РФ в досудовому виробництві, а також з розгляду скарг на дії (бездіяльність) та рішення дізнавача, слідчого, керівника слідчого органу, прокурора, поданих у порядку ст. 125 КПК РФ ".

Перший варіант має місце в кримінальному процесі України, оскільки в силу п. 2.1 ч. 1 ст. 54 КПК України суддя не може брати участь у розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання про проведення обшуку, виїмки, обрання, зміну або скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою або розглядав скарги на затримання чи на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи або про закриття справи.

Другий варіант присутній, зокрема, у ФРН і в Італії, де спеціальний суддя здійснює нагляд за дотриманням прав і свобод особистості в ході попереднього слідства (вирішує питання щодо укладення особи під варту, з тимчасового приміщення в психіатричний стаціонар, санкціонує телефонне прослуховування і т. д.)

Мотивовану постанову судді надсилається особі, який порушив дане клопотання, і прокурору для негайного виконання, вручається обвинуваченому (підозрюваному) і прямує до місця його утримання, якщо він не брав участі в судовому засіданні.

У разі винесення суддею постанови про відмову в обранні цього запобіжного заходу повторне звернення слідчого, дізнавача чи прокурора до суду з клопотанням про взяття під варту одного і того ж особи у тій самій справі можливо тільки у випадку виникнення нових обставин (доказів), що підтверджують необхідність укладання під варту підозрюваного (обвинуваченого).

Якщо питання про взяття під варту підсудного виникає в ході судового розгляду, суд за клопотанням сторони звинувачення або за власною ініціативою в нарадчій кімнаті приймає відповідне рішення, про що виносить окрему ухвалу або постанову, яка підлягає оприлюдненню в судовому засіданні.

Виконання постанови полягає у спрямуванні (вручення) його копію, завірену підписом і гербовою печаткою, особі, який порушив клопотання, прокурору, обвинуваченому або підозрюваному, і підлягає негайному виконанню органами попереднього розслідування, у віданні яких знаходиться підозрюваний чи обвинувачений.

Практичні питання виконання постанови - звільнення особи з-під варти або взяття під варту - відносяться до відання органів попереднього розслідування. Реалізація їх допустима в приміщенні за місцем судового засідання.

У разі оскарження судового рішення суд, сповіщаючи про це інших учасників, направляє матеріали до вищестоящого суду.

Хоча Законом не встановлені строки подання матеріалів до суду касаційної інстанції, проте зі змісту ст. 108 КПК РФ, що визначає скорочені строки судового виробництва за цими матеріалами, випливає, що зазначені матеріали слід надсилати до вищестоящого суду не пізніше 3-денного терміну з дня надходження касаційної скарги або подання і не пізніше 5-денного терміну за наявності клопотання учасників про ознайомлення з протоколом судового засідання і розгляд суддею поданих ними зауважень.

2.3 Строки тримання під вартою

Законність і обгрунтованість утримання обвинувачених (підозрюваних) під вартою визначається дотриманням не тільки різних умов і підстав обрання цього запобіжного заходу, але і встановлених кримінально-процесуальним законом строків тримання їх під вартою. На цю обставину неодноразово вказувалося в різних постановах Пленуму Верховного Суду Російської Федерації.

Така увага до термінів утримання під вартою обумовлено тим, що вони мають глибоке соціально-правовим змістом і призначені для досягнення гуманних цілей. Законодавець, встановлюючи часові межі розслідування, судового розгляду справи та утримання обвинувачених під вартою, виходив, як мінімум з необхідності, з одного боку, рішення завдань кримінального судочинства, а з іншого, поваги прав і законних інтересів обвинуваченого (підозрюваного).

При обчисленні строку тримання під вартою, його початком вважається "момент взяття під варту" - ч. 9 ст. 109 КПК. Це момент фактичного позбавлення свободи пересування обвинуваченого (підозрюваного) - п. 15 ст. 5 КПК. Тому початком двомісячного строку тримання під вартою слід вважати початок тої доби, в яких вироблено фактичне позбавлення волі. Наприклад, обвинувачений взятий під варту в 12 годин 45 хвилин 12 грудня. Таким чином, двомісячний термін дії вказаної запобіжного заходу слід обчислювати з 00 годин 12 грудня або 24 годин 11 грудня.

В термін утримання під вартою включається:

1) час, на яке особа затримувалося за підозрою у скоєнні злочину. Не має значення, чи був перерва між затриманням і взяттям під варту або особа заарештовано, будучи затриманим за підозрою у скоєнні злочину;

2) час, коли особа перебувала під вартою як підозрюваного;

3) час перебування під домашнім арештом;

4) час примусового перебування у медичній або психіатричному стаціонарі за рішенням суду у зв'язку з розслідуванням даної кримінальної справи;

5) час, протягом якого особа містилося під вартою на території іноземної держави за запитом про надання правової допомоги або про видачу його Російській Федерації відповідно до міжнародних договорів РФ і до ст. 460 КПК України.

У разі повторного взяття під варту за одним і тим же, а також по з'єднаному з цим або виділеного з нього кримінальній справі термін утримання обвинуваченого під вартою обчислюється з урахуванням часу, проведеного під вартою раніше (ч. 12 ст. 109 КПК РФ).

При поновленні припиненого або припиненого справи, по якому обвинувачений утримувався під вартою, в строк попереднього ув'язнення слід включати час перебування під вартою до припинення або призупинення справи. А якщо при цьому дана запобіжний захід буде обрано знову, то ці терміни також підсумовуються.

При поверненні кримінальної справи слідчому для додаткового розслідування (п. 3 ч. 1 ст. 221 КПК України) або прокурору судом (ст. 237 КПК України) термін утримання обвинуваченого під вартою встановлюється на загальних підставах відповідно до ст. 109 КПК РФ.

В окремих випадках, передбачених у законі, термін утримання під вартою понад двох місяців може бути продовжений з підстав, зазначених у ч. 2-5 ст. 109 КПК РФ.

У радянські часи максимальний термін утримання під вартою дорівнював за КПК дев'яти місяців. Але практика з єзуїтською вседозволеністю досить легко його обходила. Генеральний прокурор СРСР при необхідності звертався (хоча закон цього не передбачав) до Президії Верховної Ради СРСР, і той (теж без закону) продовжувати строк тримання під вартою. Така практика зникла тільки в період перебудови, коли в 1989 році максимальний термін утримання під вартою було збільшено до 18 місяців, тобто рівно вдвічі. Це допускалося за постановою Генерального прокурора СРСР після попереднього розгляду питання на колегії Прокуратури СРСР (ч. 2 ст. 97 КПК РРФСР). Тоді ж ця стаття була доповнена ч. 5, що передбачала, що час ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами кримінальної справи при обчисленні строку тримання під вартою як запобіжного заходу не враховується.

Таким чином, демократизація і гуманізація кримінального процесу, про що стільки писалося й говорилося на гребені перебудови, в найгострішому питанні - правомірне обмеження конституційного права громадянина, що вважається невинним, на свободу та особисту недоторканність - звелися, в кінцевому рахунку до прямо протилежного результату: термін утримання під вартою без вироку суду збільшився формально в два рази, а фактично, з огляду на норму ч. 5 ст. 97 КПК РРФСР, - безмежно. 13 червня 1996 ця проблема була поставлена перед Конституційним Судом Російської Федерації. У зв'язку зі скаргою В.В. Щелухіна на порушення його прав і свобод правилом ч. 5 ст. 97 КПК Конституційний Суд визнав цю норму не відповідає Конституції, але зберіг її дію до 13 грудня 1996 р. з тим, щоб за цей час законодавець вніс необхідні зміни до КПК.

У своїй постанові Конституційний Суд РФ закликав законодавця при вирішенні даної проблеми забезпечити "баланс інтересів правосуддя і прав громадян на свободу та особисту недоторканність". До чого ж прийшов у пошуках такого балансу законодавець? У цій непростій ситуації головними, пріоритетними виявилися для нього не інтереси окремої особистості, обвинуваченої у вчиненні злочину і в силу цього укладеної під варту, а інтереси правосуддя, точніше, наслідки.

Оскільки ніхто і ніде не довів, що попередній висновок не може перевищувати якогось зручного для всіх і схвалюється усіма терміну, оскільки радянська і російська історія переконливо ілюструє, що збільшення терміну арешту з дев'яти місяців до одного року і навіть півтора року не призвело до розвалу держави і суспільства, а тільки викликало докучливі стогони окремих лібералів і правозахисників, яких завжди вистачало, то найменше зло - продовжувати і далі термін утримання під вартою, але більш цивілізованим способом.

31 грудня 1996 Президент Російської Федерації підписав Закон про внесення змін і доповнень до КПК РРФСР, суть якого звелася до наступного.

По-перше, нова редакція ч. 2 ст. 26 КПК РРФСР, не змінюючи нічого по суті, зробила акцент на можливості виділення справ в окремі виробництва "для завершення розслідування". Іншими словами, підкреслювалася необхідність, якщо це не заважає розслідуванню, дроблення справ, зменшення їх обсягу по особам та злочинів. Гігантизм - одне з негативних явищ сучасного слідства, неминучим результатом якого виступає порушення строків розслідування та тримання під вартою.

По-друге, у ст. 97 КПК РРФСР були приведені у відповідність з чинним Федеральним законом "Про прокуратуру Російської Федерації" найменування посад прокурорів, уповноважених продовжувати терміни утримання під вартою. Тут потрібно зазначити, що заступник Генерального прокурора РФ вправі став продовжувати термін на півроку - з 6 до 12 місяців, а Генеральний прокурор - ще на півроку, і вже без колишньої радянської квазідемократічності у вигляді обговорення цього питання на колегії Генеральної прокуратури.

По-третє, - і це найзначніша новела - термін тримання обвинуваченого під вартою міг бути продовжений суддею суду суб'єкта Федерації понад півтора років ще до шести місяців, якщо, на думку відповідного прокурора, ознайомлення обвинуваченого та його захисника з справою неможливо до закінчення граничного терміну . Суддя має право відмовити прокурору, але якщо він з ним згоден, то термін утримання під вартою законним шляхом збільшується до двох років.

Але це ще не все. Нововведенням стала можливість продовження судом строку тримання під вартою ще з однієї причини: у разі необхідності задоволення клопотання обвинуваченого або його захисника про доповнення попереднього слідства. Причому таке продовження проводилося, як було сказано в законі, "в тому ж порядку", що і продовження терміну на ознайомлення з матеріалами справи.

Таким чином, виявилася ймовірна і законом допустима ситуація, при якій суддя продовжив до шести місяців строк на ознайомлення зі справою, а потім за клопотанням прокурора дав можливість слідчому протягом ще такого ж терміну виконувати клопотання обвинуваченого або його захисника. Іншими словами, юрисдикція судді продовжити термін утримання обвинуваченого під вартою, приєднана до відповідних повноважень прокурора, забезпечувала їх "підопічному" законних два з половиною роки попереднього ув'язнення.

Що вийшло в результаті? Колишній величезний граничний термін утримання під вартою, вихід за який кваліфікувався як порушення конституційних прав людини, не визнаного винним за вироком суду, навіть не постав перед судом і взагалі, можливо, невинного, тоді офіційно перетворився не в граничний, а в проміжний, який цілком міг бути подовжений ще на цілий рік, але за рішенням не прокурора, а суду.

Торкнемося тепер сьогоднішньої ситуації. У ст. 109 КПК РФ закріплено загальне імперативна вимога про те, що зміст обвинуваченого під вартою у стадії досудового провадження не може перевищувати 2 місяців з моменту його укладення під варту до направлення кримінальної справи з обвинувальним висновком до суду для розгляду по суті.

Однак у випадках, коли у строк до 2 місяців неможливо закінчити розслідування і при цьому відсутні підстави для скасування або зміни запобіжного заходу, цей термін може бути продовжений суддею районного суду або військового суду відповідного рівня до 6 місяців. Для цього слідчий за згодою відповідного керівника слідчого органу порушує клопотання, в якому викладають підстави і необхідність продовження терміну утримання під вартою і направляють разом з матеріалами, що підтверджують його обгрунтованість, до суду.

Подальше продовження терміну утримання під вартою допускається за мотивованою клопотанням щодо осіб, обвинувачених у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, тільки через особливу складність кримінальної справи і за наявності підстав для обрання цього запобіжного заходу суддею того ж суду за клопотанням слідчого, внесеного за згодою керівника відповідного слідчого органу з суб'єктами Російської Федерації іншого прирівняного до нього керівника слідчого органу або за клопотанням дізнавача, у випадках, передбачених ч. 5 ст. 223 КПК України, за згодою прокурора суб'єкта Російської Федерації - на термін до 12 місяців.

При необхідності продовжити термін утримання під вартою до 12 місяців і лише щодо осіб, обвинувачених у вчиненні тяжких або особливо тяжких злочинів, слідчий має винести постанову про порушення відповідного клопотання, погодивши його з прокурором суб'єкта Російської Федерації.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) у чому саме полягає особлива складність кримінальної справи, наприклад, необхідність виконати великий обсяг слідчих дій по багатоепізодні кримінальній справі з обов'язковим зазначенням яких саме; необхідність проведення судово-психіатричної експертизи в умовах стаціонару або у проведення інших складних судових експертиз, які потребують більш тривалого часу і т.д.;

2) які конкретно підстави не дозволяють обрати іншу, більш м'яку міру запобіжного заходу.

Рішення приймається суддею за правилами, встановленими ч.ч. 3-7 і 10 ст. 108 КПК РФ.

Продовження терміну утримання під вартою понад 12 місяців - до 18 місяців закон допускає лише у виняткових випадках щодо осіб, обвинувачених у скоєнні злочинів особливої тяжкості, за рішенням судді суду суб'єкти федерації чи суду відповідного рівня, прийнятого за клопотанням слідчого, внесеного за згодою відповідно з підслідністю Голови Слідчого комітету при прокуратурі Російської Федерації або керівника слідчого органу відповідного федерального органу виконавчої влади (при відповідному федеральному органі виконавчої влади).

Процесуальний закон називає 6-ти, 12-ти і 18 місячні терміни (залежно від тяжкості злочинного діяння: середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий) граничними термінами утримання під вартою. Тому продовження терміну утримання під вартою понад 6 місяців у справах про злочини середньої тяжкості, 12 місяців у справах про тяжкі злочини і 18 місяців у справах про особливо тяжкі злочини можливо тільки для ознайомлення обвинуваченого з матеріалами закінченого попереднього слідства.

Для прийняття рішення про продовження терміну в даній ситуації закон встановлює особливу процедуру (ч. 5-8 ст. 109 КПК РФ), яка застосовується при наявності наступних умов:

1. Матеріали закінченого розслідуванням кримінальної справи повинні бути пред'явлені обвинуваченому, утримується під вартою, та його захиснику не пізніше ніж за 30 діб до закінчення відповідно 6-ти, 12-ти або 18-місячного терміну утримання під вартою. Якщо це було зроблено пізніше, то подальше продовження терміну утримання під вартою неможливо. Після закінчення граничного строку тримання під вартою обвинувачений підлягає негайному звільненню. При цьому за обвинуваченим та його захисником зберігається право на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи.

2. Обвинуваченому і його захиснику недостатньо наданого часу (30 діб) для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи.

3. Відсутні підстави для скасування або зміни даного запобіжного заходу.

При цьому важливо мати на увазі, що в даному випадку клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою повинно бути представлено до обласної та прирівняний до них суд не пізніше ніж за 7 днів до закінчення його терміну (ч. 8 ст. 109 КПК РФ ). Суддя ухвалює рішення з даного клопотання не пізніше ніж через 5 діб з дня його отримання.

Види рішень, прийнятих суддею за результатами розгляду клопотання, закріплені в ч. 8 ст. 109 КПК РФ. Такими є: 1) продовження терміну утримання під вартою до моменту закінчення ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами кримінальної справи і напрямку прокурором кримінальної справи до суду; 2) відмова в задоволенні клопотання слідчого та звільнення обвинуваченого з-під варти.

Таким чином, законом не встановлений конкретний максимальний термін, понад якого утримання під вартою неприпустимо. Це "компенсує" можливість обвинуваченого тривало знайомиться з матеріалами кримінальної справи, оскільки згідно з ч. 3 ст. 217 КПК РФ обвинувачений і його захисник, за загальним правилом, не можуть бути обмежені в часі, необхідному для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи.

У той же час слід мати на увазі, що якщо обвинувачений і його захисник, що приступили до ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, явно затягують ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, то на підставі судового рішення, що приймається в порядку ст. 125 КПК РФ, встановлюється певний строк для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. У разі, якщо зазначені особи без поважних причин не ознайомилися з матеріалами кримінальної справи у встановлений судом строк, слідчий має право прийняти рішення про закінчення виробництва даного процесуальної дії, про що виносить відповідну постанову і робить відмітку в протоколі ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами кримінальної справи (ч. 3 ст. 217 КПК РФ).

Окремо вирішується питання про продовження терміну утримання під вартою, якщо він минув під час перебування особи на території іноземної держави за запитом про надання правової допомоги або про видачу Російської Федерації. При необхідності провадження стосовно такої особи попереднього розслідування суд має право продовжити термін утримання його під вартою, але не більше ніж на 6 місяців (ч. 11 ст. 109 КПК РФ).

На відміну від терміну попереднього слідства термін утримання обвинуваченого під вартою в досудовому виробництві, як зазначалося вище, включає в себе також час з моменту надходження справи з обвинувальним висновком до прокурора і до направлення справи до суду. Виходячи з цього випливає, що "арештантське" справу після закінчення слідства зі складанням обвинувального висновку слід направляти прокурору не пізніше ніж за 10 діб до закінчення встановленого судом строку тримання під вартою. В іншому випадку прокурор виявиться не в змозі скористатися наданим йому законом (ст. 221 КПК України) десятиденним терміном для здійснення дій та прийняття рішення у справі, що надійшов з обвинувальним висновком, не порушивши встановлений термін утримання обвинуваченого під вартою.

Однак на сучасному етапі вказане вище підлягає коректуванню з урахуванням положень, викладених у Постанові Конституційного Суду РФ від 22 березня 2005 р. № 4-П. У даній постанові Конституційний Суд висловив правову позицію з приводу того, що рішення про укладення обвинуваченого під варту або про продовження терміну утримання під вартою, прийняте на стадії попереднього розслідування, зберігає свою силу після закінчення дізнання чи попереднього слідства і направлення кримінальної справи до суду лише у протягом терміну, на який даний запобіжний захід була встановлена.

Зазначене положення вимагає від прокурора при затвердженні обвинувального висновку і направлення кримінальної справи до суду перевірити, чи не минув встановлений судом строк тримання обвинуваченого під вартою і достатній він для того, щоб суддя мав можливість прийняти рішення про наявність чи відсутність підстав для подальшого застосування запобіжного заходу взяття під варту на судових стадіях провадження у справі.

У зв'язку з цим Генеральний прокурор РФ в розпорядженні від 30 березня 2005 р. № 12-3 "Про Постанову Конституційного Суду Російської Федерації" вказує, що "якщо до моменту направлення справи до суду цей термін закінчується або він виявляється недостатнім для того, щоб суддя в стадії підготовки до судового засідання міг прийняти рішення про наявність чи відсутність підстав для подальшого застосування взяття під варту, прокурор у відповідності зі статтями 108 і 109 КПК Російської Федерації зобов'язаний звернутися до суду з клопотанням про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою ". При цьому відповідно до ч. 7 ст. 108 КПК РФ вказане клопотання повинно бути порушено перед судом не пізніше, ніж за 7 діб до його закінчення.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що слідчий зобов'язаний направляти кримінальну справу прокурору з таким розрахунком, щоб останній зміг не пізніше, ніж за 7 діб до закінчення строку тримання під вартою, порушити перед судом клопотання про його продовження.

Однак прокурорсько-слідча практика пішла зовсім по іншому шляху. Наглядають прокурори вимагають направляти їм кримінальну справу з обвинувальним висновком не пізніше ніж за 25 діб до закінчення встановленого судом строку тримання під вартою. У зв'язку з цим реалізація положень зазначеної вище постанови Конституційного Суду РФ лягає важким тягарем на слідчих, оскільки вони позбавляються значної кількості часу, протягом якого можна було б здійснювати розслідування у кримінальній справі.

Після закінчення розслідування кримінальної справи зібрані в ньому матеріали у повному обсязі повинні бути представлені для ознайомлення обвинуваченому, утримується під вартою, а також його захиснику не пізніше, ніж за місяць до закінчення граничного строку тримання під вартою.

Рішення суду про продовження терміну утримання під вартою на будь-який термін може бути оскаржене обвинуваченим і його захисником в порядку, встановленому в ст. 29 і 108 КПК РФ.

Маючи, таким чином, можливість порівняти положення КПК РРФСР І КПК України в частині строків тримання під вартою, ми з'ясували, що існуючий граничний термін утримання під вартою обвинуваченого практично в два рази перевищує граничний термін, передбачений за законом у доперебудовні радянські часи. Між тим необхідність розслідування злочинів протягом півтора років щодо утримується під вартою обвинуваченого викликає сумнів.

Але який же термін утримання під вартою в Росії може відповідати міжнародно-правовим засадам кримінального судочинства у частині "розумності"?

На думку ряду авторів, даній вимозі цілком відповідає термін утримання під вартою, рівний дев'яти місяців. Аналогічний термін утримання під вартою закріплений у проектів КПК ГПУ Президента РФ (ч. 3 ст. 175) і НДІ Генеральної прокуратури РФ (ч. 5 ст. 93). У Концепції судової реформи в Російській Федерації запропоновано зменшити граничний термін утримання під вартою при провадженні розслідування до шести-дев'яти місяців. Автори Концепції, як ми бачимо, у зв'язку зі складністю оптимального вирішення даної проблеми так і не прийшли до єдиної думки про те, яким же має бути це термін - шість або дев'ять місяців. За вказаною причини не зміг однозначно визначитися щодо встановлення максимального терміну утримання під вартою І. Л. Петрухін. Даним автором запропоновано два варіанти обмеження вказаного терміну: дев'ять і вісімнадцять місяців. А.В. Смирнов та Е.К. Кутуєв, посилаючись ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, згідно з якою кожен має право на судовий розгляд в розумні строки після арешту, висловлюються за зменшення граничного строку тримання під вартою на стадії попереднього розслідування до шести місяців.

Однак у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права, йдеться не тільки про те, що обвинувачений має право на розгляд справи протягом "розумного строку", але і про те, що обвинувачення повинно бути розглянуто кримінальним судом без невиправданої затримки (п. 3 ст . 14). Практика ж показує, що у провадженні органів розслідування все частіше виникають кримінальні справи з великою кількістю обвинувачених і вчинених ними злочинів (замовні вбивства, бандитизм, грабежі, згвалтування, економічні злочини та інші форми організованої злочинності), які практично неможливо навіть при ідеальній організації розслідування закінчити протягом дев'яти місяців, не кажучи вже про шестимісячному терміні. Звільнення обвинувачених з-під варти у таких справах після закінчення шести або дев'яти місяців поставить під серйозну загрозу інтереси і права потерпілих, свідків, суспільства в цілому (особа може сховатися, зробити новий злочин, зробити негативний вплив на свідків, потерпілих), неймовірно ускладнить завершення слідства і поставить під загрозу можливість судового розгляду.

У той же час Європейський суд з прав людини не бере до уваги затримки, зумовлені браком персоналу чи технічних засобів, суб'єкти відповідальні за рух справи, в будь-якому випадку зобов'язані продемонструвати, що провадження у справі перебувало під спостереженням протягом всього терміну розгляду, а для прискорення процесу були включені всемозможние зусилля.

Будь-який строк тримання під вартою, навіть самий короткий, завжди повинен бути обгрунтований. Тривалість терміну попереднього ув'язнення залежить від конкретних обставин справи. У практиці Європейського суду з прав людини терміни, що перевищують 1 рік, як правило вважаються надмірними.

Тому закріплені КПК України терміни утримання під вартою вимагають своєї коригування. Вважаємо, що граничний термін утримання під вартою не повинен перевищувати дванадцяти місяців, а продовження терміну утримання під вартою через необхідність ознайомлення з матеріалами кримінальної справи має бути обумовлено тільки ініціативою самого обвинуваченого.

Висновок

За результатами проведеного нами дослідження правового регулювання укладення під варту в якості запобіжного заходу необхідно зробити наступні висновки практичного та теоретичного характеру:

1. Взяття під варту можна визначити як запобіжний захід, що застосовується на підставі судового рішення щодо обвинуваченого (у виняткових випадках підозрюваного) і яка полягає в ізоляції особи і поміщення його в спеціально призначене для цього установа в передбаченому законом порядку з тим, щоб він не втік від дізнання, попереднього слідства або суду, не зміг продовжити займатися злочинною діяльністю, загрожувати свідкові, іншим учасникам кримінального судочинства, знищити докази або іншим шляхом перешкодити провадженню у кримінальній справі, а також для забезпечення виконання вироку.

2. Спільними підставами для застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є: 1) наявність порушеної кримінальної справи за фактом вчинення злочину, за яке особу піддається запобіжний захід; 2) пред'явлення звинувачення даній особі у вчиненні злочину; 3) у виняткових випадках наявність обгрунтованих підозр у відносно даної особи у вчиненні злочину

3. Спеціальними підставами для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (як і будь-який інший міри запобіжного заходу) є:

1) наявність достатніх доказів, що вказують на те, що обвинувачений (у виняткових випадках - підозрюваний):

- Може сховатися від дізнання, попереднього слідства або суду;

- Може продовжувати займатися злочинною діяльністю (ч. 1 ст. 97 КПК);

2) необхідність забезпечення виконання вироку (ч. 2 ст. 97 КПК).

4. До умов обрання умови даного запобіжного заходу необхідно віднести: 1) укладання під варту обирається тільки за судовим рішенням;

2) даний запобіжний захід обирається при неможливості застосування іншого, більш м'якою запобіжного заходу

3) наявність обвинувачення (підозри) у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 2 років. І лише у виняткових випадках, за наявності зазначених у законі обставин, цей запобіжний захід може бути обрана при вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до двох років (ч. 1 ст. 108 КПК РФ)

5) наявність особливостей взяття під варту окремих категорій осіб.

5. Органами попереднього розслідування, прокуратурою і судами не в повній мірі виконуються вимоги кримінально-процесуального законодавства про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і враховуються роз'яснення, що містяться в Постановах Пленуму ЗС РФ від 5 березня 2004 р. № 1 "Про застосування судами норм Кримінально -процесуального кодексу Російської Федерації ", від 10 жовтня 2003 р. № 5" Про застосування судами загальної юрисдикції принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів Російської Федерації ", від 14 лютого 2000 р. № 7" Про судову практику у справах про злочини неповнолітніх ".

Зазначене тягне за собою грубе порушення прав осіб, підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів. Тому неприпустимий формальний підхід до вирішення питання про обрання зазначеної міри запобіжного заходу. Слід підвищити вимоги до наданих з клопотаннями матеріалів, які стосуються відомостей про особу.

7. Необхідно передбачити можливість винесення заочного судового рішення про взяття під варту оголошеного у федеральний розшук підозрюваного, обвинуваченого з наданням йому права постати протягом 48 годин після затримання перед судом, який прийняв це рішення. При неможливості вручення до даного суду в зазначений термін затриманий підозрюваний, обвинувачений повинен бути не пізніше 48 годин доставлений до найближчого (до місця затримання) судді, який приймає рішення про залишення постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту без змін або про скасування даної запобіжного заходу. При незгоді з рішенням судді за місцем затримання про залишення під вартою підозрюваний, обвинувачений після його етапування до місця проведення розслідування має право негайно (протягом 48 годин) постати перед судом, який виніс заочне рішення на укладення даної особи під варту.

8. Представляється, що для виключення упередженості суду (судді) при розгляді кримінальної справи по суті, забезпечення об'єктивності при винесенні вироку сприятиме розмежування компетенції суддів при прийнятті рішення про запобіжний захід у досудовому виробництві і в ході судового розгляду. Зазначене може бути досягнуто: а) шляхом встановлення для судді заборони брати участь у розгляді кримінальної справи по суті, якщо раніше він здійснював повноваження, передбачені ч. 2, 3 ст. 29 КПК РФ, у даній справі, або б) введенням посади спеціального судді, компетенція якого обмежувалася б лише вирішенням питань щодо істотного обмеження прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 29 КПК РФ), включаючи перевірку законності проведеної слідчої дії в порядку ч. 5 ст. 165 УПК РФ в досудовому виробництві, а також з розгляду скарг на дії (бездіяльність) та рішення дізнавача, слідчого, керівника слідчого органу, прокурора, поданих у порядку ст. 125 КПК РФ.

9. Строки тримання під вартою за КПК РФ залишаються невизначено довгими і суперечать міжнародно-правовим засадам кримінального судочинства у частині "розумності". Вважаємо, що граничний термін утримання під вартою не повинен перевищувати дванадцяти місяців, а продовження терміну утримання під вартою через необхідність ознайомлення з матеріалами кримінальної справи має бути обумовлено тільки ініціативою самого обвинуваченого.

Список літератури

Нормативно-правові акти

1. Міжнародний пакт від 16 грудня 1966р. "Про громадянські та політичні права" / / ВПС РФ. - 1994. - № 12.

2. Мінімальні стандартні правила Організації Об'єднаних Націй, що стосуються здійснення правосуддя щодо неповнолітніх ("Пекінські правила") (прийняті на 96-му пленарному засіданні Генеральної Асамблеї ООН 29 листопада 1985 р.) / / Радянська юстиція. - 1991. - № 12-14.

3. Конституція Російської Федерації. - М., 1993.

4. Кримінально-процесуальний кодекс РРФСР. - М., 2001

5. Кримінально-процесуальний кодекс РФ. - М., 2009.

6. Кримінально-виконавчий кодекс РФ. - М., 2009.

7. Кримінальний кодекс РФ. - М., 2009.

8. Федеральний закон від 15 липня 1995 р. № 103-ФЗ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів" / / Збори законодавства РФ. - 1995. - № 29. - Ст. 2759.

9. Ухвала Конституційного Суду РФ від 14 березня 2002 р. № 6-П "Про перевірку конституційності статей 90, 96, 122 і 216 КПК РРФСР у зв'язку з скаргами громадян С. С. Маленкіна, Р. М. Мартинова і С. В. Пустовалова "/ / Вісник Конституційного Суду РФ. - 2002. - № 3.

10. Визначення Конституційного Суду РФ від 21 грудня 2000 р. № 296-О "Про відмову в прийнятті до розгляду скарги громадянина Гончарова Миколи Степановича на порушення його конституційних прав положеннями статей 5, 89, 93, 143, 154, 221, 247 та 378 Кримінально- процесуального кодексу РРФСР "/ / Відомості Верховної. - 2001. - № 17. - Ст. 1766.

11. Ухвала Конституційного Суду РФ від 13 червня 1996 р. № 14-П "У справі про перевірку конституційності частини п'ятої статті 97 Кримінально-процесуального кодексу РРФСР у зв'язку зі скаргою громадянина В. В. Щелухіна" / / Відомості Верховної. - 1996. - № 26. - Ст. 3185.

12. Визначення Конституційного Суду РФ від 8 квітня 2004 р № 132-О "За скаргою громадянина Горського Анатолія Вадимовича на порушення його конституційних прав пунктом 6 частини другої статті 231 Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації" / / Відомості Верховної. - 2004. - № 24. - Ст. 2477.

13. Ухвала Конституційного Суду РФ від 22 березня 2005 р. № 4-П "У справі про перевірку конституційності ряду положень Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації, що регламентують порядок і строки застосування як запобіжного заходу взяття під варту на стадіях кримінального судочинства, наступних за закінченням попереднього розслідування і напрямком кримінальної справи до суду, у зв'язку зі скаргами ряду громадян "/ / Російська газета. - 2005. - 1 квітня.

14. Постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. "Про виконання судами Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 27 квітня 1993 року № 3" Про практику судової перевірки законності і обгрунтованості арешту чи продовження терміну утримання під вартою "/ / Збірник постанов Пленумів Верховних Судів СРСР і РРФСР (Російської Федерації). - М., 1995.

15. Постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 14 лютого 2000 р. № 7 "Про судову практику у справах про злочини неповнолітніх" / / Практика застосування Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації: практ. посібник / під. ред В.П. Верина. - М.: Юрайіздат, 2007. - С. 562 - 565.

16. Постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 10 жовтня 2003 р. № 5 "Про застосування судами загальної юрисдикції принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів Російської Федерації" / / Практика застосування Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації: практ. посібник / під. ред В.П. Верина. - М.: Юрайіздат, 2007. - С. 551-562 ..

17. Постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 5 березня 2004 р. № 1 "Про застосування судами норм Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації" / / Бюлетень Верховного Суду РФ. - 2004. - № 4. С. 20-25.

17. Постанова Уряду РФ від 14 жовтня 1996 № 1190 "Про затвердження Положення про Національному центральному бюро Інтерполу" / / Російська газета. - 1996. - 22 жовтня.

18. Наказ Генеральної прокуратури РФ від 6 вересня 2007 р. № 136 "Про організацію прокурорського нагляду за процесуальною діяльністю органів попереднього слідства".

19. Наказ Генеральної прокуратури РФ від 6 вересня 2007 р. № 137 "Про організацію прокурорського нагляду за процесуальною діяльністю органів дізнання".

Підручники, навчальні посібники, монографії та інша наукова література

Авдєєв В.М. Процесуальні терміни утримання під вартою на стадії попереднього розслідування. - Калінінград, 1999.
Арабулі Д.Т. Обгрунтування судового рішення про взяття під варту: нормативні встановлення та практика їх застосування в Росії і за кордоном / / Кримінально-виконавча система: право, економіка, управління. - 2009. - № 1. - С. 17-20.
Богачова Є. Питання укладення під варту / / Законність. - 2000. - № 5. С. 17-20
Буланова Н.В. Взяття під варту при попередньому розслідуванні злочинів. - М., 2005.
Булатов Б.Б. Державний примус у кримінальному судочинстві. - Автореф. дис. ... Докт. юрид. наук. - М., 2003.
Булатов Б.Б. Державний примус у кримінальному судочинстві: Монографія. - Омськ: Омська академія МВС Росії, 2003.
Воронін В. Порядок дій судді при вирішенні питання про взяття під варту / / Відомості Верховної Ради. - 2002. - № 12. С. 15-17
Ворожцов С.А. Право обвинуваченого бути судимим без невиправданої затримки. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1998
Горобець В. Прийняття судових рішень про взяття під варту / / Відомості Верховної Ради. - 2002. - № 6. С. 19-21.
Давидова І.А., Ендольцева А.В., Ковтун М.М., Дзвонів Н.А. та ін Судовий контроль у кримінальному процесі: навч. Посібник для студентів вузів, які навчаються за спеціальністю "Юриспруденція" / За ред. Н.А. Колоколова. - 2-е вид., Перераб. і доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон і право, 2009.
Добровольська С. Юридично - бездоганно, фактично - беззаконно. Про судовий контроль за арештом та триманням під вартою / / Нова адвокатська газета. - 2008. - Листопад. N 21 (038). - С. 9.
Гусельникова Є.В. Взяття під варту в системі запобіжних заходів: Автореф. дис. ... канд юрид. наук. - Томськ, 2001
Гуляєв А., Зайцев О. Взяття під варту на попередньому слідстві / / Законність. - 2004. - № 4. С. 16-18.
Гельдібаев М.Х. Виконання запобіжного заходу у вигляді попереднього ув'язнення під варту в слідчих ізоляторах: Автореф. дис. ... канд юрид. наук. - М., 1993.
Європейський Суд з прав людини. Вибрані рішення. Т 2. - М., 2000.
Жога Є.Ю., Громов Н.А. Арешт як запобіжний захід у світлі презумпції невинності / / Слідчий. - 2000. - № 3. С. 22-24.
Золотих В. Взяття під варту за рішенням суду. Узагальнення практики застосування ст. 108 КПК РФ / / Відомості Верховної Ради. - 2002. - № 11. С. 16-19.
Капіца П.І. Запобіжні заходи в російському кримінальному процесі / / Слідчий. - 2000. - № 8. С. 21-24.
Карцева І.І. До питання про класифікацію підстав обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту / / Суспільство і право. - 2008. - № 3. - С. 22-25.
Ковальов М. Взяття під варту за рішенням суду в деяких європейських країнах (Німеччина, Італія, Англія, Франція) / / Адвокат. - 2008. - № 9. - С. 12 - 15.
Ковальов М. Попереднє ув'язнення відповідно до норм КПК ФРН / / Адвокат. - 2008. - № 10. - С. 12 - 14.
Коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації (постатейний), (під загальною редакцією В. І. Радченко). - М.: Юридична дім "Юстіцінформ", 2007.
Коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / Відп. ред. Д.М. Козак, Е.Б. Мізуліна. - М.: МАУП, 2002.
Коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / За заг. ред. В.В. Мозякова, С.І. Гірко, Г.В. Мальцева, І.М. Барціца. - М., 2003.
Коментар до Федерального закону "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів" / За ред. П.Г. Міщенкова. - М., 1996.
Корнуков В.М. Заходи процесуального примусу в кримінальному судочинстві. - Саратов, 1978.
Коротков А.П., Тимофєєв А.В. 900 відповідей на питання прокурорсько-слідчих працівників щодо застосування КПК України. - М.: Видавництво "Іспит", 2004.
Кутуєв Е.К., Антонов І.А. Взяття під варту з утримання під вартою: стан, проблеми перспективи. Монографія / За заг. ред. В.П. Сальникова. - СПб.: Санкт-Петербурзький університет МВС Росії. 2001.
Кудінов Л.Д. Попереднє ув'язнення під варту в радянському кримінальному процесі. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. -М., 1985.
Кутуєв Е.К. Кримінально-процесуальне примус: Питання теорії і практики: Монографія. - СПб.: Санкт-Петербурзький університет МВС Росії, 2004.
Люблінський П.І. Свобода особи в кримінальному процесі. - СПб. 1906.

Личкіна Є.С. Поняття достатніх підстав при обранні запобіжного заходу / / Кримінальне судочинство. - 2008. - № 3. - С. 18-20.
Масліхін А.В., Міндадзе О.М. Правове регулювання виконання попереднього ув'язнення під варту. - Рязань, 1988.
Макаренко І. Взяття під варту і виробництво деяких слідчих дій за участю неповнолітніх підозрюваних, обвинувачуваних / / Законність. - 2004. - № 6. - С. 44 - 46.
Маслов І. Судовий порядок взяття під варту / / Законність. - 2005. - № 5. - С. 28-29.
Михайлов В.А. Запобіжні заходи в російському кримінальному процесі. - М.: Юриспруденція, 1996.
Монтеск'є Ш.Л. Вибрані твори. - М.: Лениздат, 1959.
Науково-практичний коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / За заг. ред. В.М. Лебедєва; Наук. . Ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2008.
Овчинников Ю.Г. Заочне обрання взяття під варту в стадії попереднього розслідування / / Кримінально-виконавча система: право, економіка, управління. - 2008. - № 5. - С. 37 - 40.
Права людини. Основні міжнародні документи. - М.: Юридична література, 1989.
Практика застосування Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації: практ. посібник / під ред. В.П. Верина. - М.: ЮрайтІздат, 2007.
Стецовський Ю.І. Судова влада: Навчальний посібник. - М., 1999.
Смирнов А.В. Калиновський К.Б. Коментар до Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / Під ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Пітер, 2003.
Смирнов А.В., Калиновський К.Б. Кримінальний процес: Підручник для вузів / Під. заг. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Пітер, 2008.
Кримінальний процес: Підручник для студентів вузів, які навчаються за спеціальністю "Юриспруденція" / За ред. В.П. Божьев. 4-е вид., Испр. і доп. - М.: Спарк, 2003.
Кримінально-процесуальне законодавство Союзу РСР і РРФСР. Теоретична модель. / За ред. В.М. Савицького. - М., 1990.
Федоров А.В. Кримінально-процесуальний інститут недоторканності прокурорських працівників і реалізація гарантій прокурорської недоторканності. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 1995.
Філін Д.В. Процесуальний порядок взяття під варту за КПК російської Федерації та КПК України / / Проблеми теорії і практики кримінального процесу: історія і сучасність / під ред. В.А. Панюшкіна. - Воронеж: Изд-во Воронеж. Держ. Ун-ту. 2006. - С. 580 - 586
Філімонов Б.А. Сутність і характер взяття під варту в кримінальному процесі ФРН / / Вісник МГУ. - 1992. - № 4. С. 34-38.
Цоколова О.І., Суригіна Н.Є. Порядок укладання і змісту під вартою на стадії попереднього розслідування: Посібник / За загальною ред. С.П. Щерби. - М.: ВНДІ МВС Росії, 2003.

Слідча і судова практика

70. Огляд діяльності федеральних судів загальної юрисдикції і світових суддів у 2004 році / / Ріс. юстиція. - 2005. - № 6. С. 26-48.

71. Довідка за результатами вивчення судової практики з розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження терміну утримання під вартою судами Калінінградській області за перше півріччя 2003 року.

72. Довідка Калінінградського обласного суду за результатами вивчення судової практики з розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження терміну утримання під вартою судами Калінінградській області за 2004 рік.

73. Довідка Калінінградського обласного суду про судову практику розгляду судами Калінінградській області клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за вісім місяців 2008 року.

74. Постанова Президії Верховного Суду Російської Федерації від 26 вересня 2006 р. "Про розгляд результатів узагальнення судової практики про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваних або звинувачених у скоєнні злочинів" / / БВС РФ. - 2007. - № 3.

75. Визначення Судової колегії Верховного Суду Російської Федерації від 14 вересня 2006 р. № 86-О02-22. / / БВС РФ. - 2007. - № 2.

76. Матеріали прокуратури області Калінінграда за 2005-2008 р.р.