Аналогії у праві

Як зазначав Н.М. Коркунов, «кожен письмовий джерело містить у собі людську думку, виражену словом. Але й думку й слово підкоряються відомим правилам: логічним і граматичним. Для розуміння написаного, як і сказаного, необхідно знайомство з цими правилами; тлумач повинен відтворити подумки весь той процес, яким цей закон склався, наділяючись у форму логічну і потім граматичну, відповідну його змісту »[8]. Щоб осягнути зміст, що ховається за граматичною формою, використовуються морфологічний, синтаксичний, семантичний аналізи. Однак і вони аж ніяк не завжди допомагають, бо законодавець у багатьох випадках користується недостатньо визначеними термінами, що не піддаються однозначному тлумаченню. У самому справі, що означають поняття «особливо великий розмір», «поважні причини», «злісний характер» і т.д. і т.п.? Їх вдається інтерпретувати лише в процесі співвідношення з ними фактичних обставин справи. Крадіжка буханця хліба в період Ленінградської блокади - найтяжчий злочин, а в сучасних умовах вона взагалі не є кримінально караним діянням в силу ч. 2 ст. 7 КК РРФСР.
Систематичне тлумачення має місце тоді, коли сенс юридичної норми усвідомлюється у зв'язку з місцем, займаним нею в системі права, перш за все серед тих юридичних інститутів, які утворюють правову галузь. Сюди ж відносяться численні випадки, коли осягнення сенсу норми взагалі виявляється неможливим без зіставлення з іншими нормами. Зокрема, більшість норм особливої ​​частини будь-якого кодексу не можна зрозуміти без зіставлення з нормами його загальної частини.
Нарешті, з історико-політичним тлумаченням стикаються в тому випадку, якщо соціальний сенс юридичної норми усвідомлюється шляхом аналізу тієї історичної ситуації, в якій вона була видана. Чим ще, окрім колективізації, можна пояснити масове засудження в 1930 р. за ст. 107 КК РРФСР (редакції 1926 р.) селян-одноосібників, які не здали державі надлишки хліба, що залишився у них після погашення продподатку? Адже ця норма передбачала кримінальну відповідальність за спекуляцію, тобто за купівлю товарів ширвжитку, і подальшу їх перепродаж з метою наживи, а селяни хліб не скуповували, а вирощували його і цілі наживи при цьому не переслідували.
При визначенні, які казуси підпадають під дію юридичної норми, застосовується буквальне, поширювальне (розширювальне) і обмежувальне тлумачення. У теорії вони позначаються родовим поняттям «тлумачення за обсягом".
Під буквальним розуміється тлумачення, яке відповідає точному (буквальному) сенсу тексту усвідомлюється норми. У більшості випадків юридичні норми інтерпретуються саме таким чином.
Поширювальним (розширювальним) в теорії називають тлумачення, при якому інтерпретує суб'єкт розширює словесний зміст норми до його дійсного чи бажаного змісту. У будь-якої сучасної конституції, наприклад, є стаття, відповідно до якої «судді незалежні і підкоряються закону». За буквальним змістом цього основоположного принципу судді при винесенні рішень повинні керуватися лише нормативними актами вищих представницьких органів державної влади, прийнятими в особливому порядку. Але чи означає це, що вони не повинні керуватися ще й нормативними актами іншого роду, наприклад, указами Президента, постановами Ради Міністрів загального характеру і т.д.? Звичайно ж, ні! Судді приймають рішення і на базі багатьох підзаконних актів. Тут, таким чином, має місце розширене тлумачення.
Нарешті, обмежувальним називають тлумачення, при якому словесний зміст норми звужується до його справжнього змісту, тобто до того, що вкладав у нього законодавець. Наприклад, в положенні сімейного права «діти зобов'язані доставляти зміст своїм нужденним непрацездатним батькам» слово «діти» слід розуміти обмежувально, маючи на увазі тільки дорослих синів і дочок. Малолітні ці обов'язки фізично виконати не можуть.
У теорії права іноді звертають увагу на те, що распространительное і обмежувальне тлумачення припускають недосконалість юридичної норми, що виражається в протиріччі її словесного сенсу дійсному змісту або у всякому разі в їх неповного збігу.
У процесі роз'яснення сенсу юридичних норм зазвичай виділяють два основних види тлумачення: офіційне і неофіційне. Під першим з них розуміється інтерпретація нормативних актів, яка здійснюється уповноваженими органами і яка є обов'язковою для всіх суб'єктів правозастосовчої діяльності. У свою чергу, воно поділяється на автентичне, коли виходить від органу, що видавав юридичну норму, і легальне, яке дається органом, який отримав на це спеціальні правомочності. Автентичне тлумачення ніяких спеціальних повноважень не вимагає.
Прикладом легального тлумачення може служити роз'яснення Радою Міністрів РРФСР змісту постанови Верховної Ради РРФСР від 27 грудня 1990 р. «Про оголошення 7 січня (Різдва Христового) неробочим днем», в якому вказувалося, на кого поширюється скриптової постанову, які права мають громадяни інших релігій і т.д.
Особливу роль відіграє казуальне тлумачення, тобто таке офіційне роз'яснення змісту норми, яке дається судом чи іншим владним органом стосовно до конкретного юридичній справі. Таке тлумачення обов'язково лише при його розгляді.
Якщо роз'яснення юридичних норм дається громадськими організаціями, науковими установами, державними і громадськими діячами, окремими вченими і громадянами, ми стикаємося з неофіційним тлумаченням. Воно, очевидно, не має обов'язкового характеру і не тягне за собою жодних формально-юридичних наслідків.
Окремим випадком неофіційною інтерпретації нормативних актів є доктринальне тлумачення, здійснюване науковими установами, вченими чи їх групами. Хоча історія і знає періоди, коли праці вчених юристів були офіційними джерелами права, сьогодні доктринальне тлумачення формальної правової сили не має. Воно спирається лише на авторитет науки.
Належне тлумачення норм права - одна з умов їхнього застосування згідно з потребами суспільства, яке породжує і що підлягають врегулюванню проблеми, і юридичні засоби їх вирішення.
Протиріччя між різноманітністю життя і формальною визначеністю правових норм постійно призводить до ситуацій, в яких ті чи інші казуси не підпадають ні під один з діючих нормативних актів. Виникає проблема прогалин у праві, про які піде мова в наступному розділі курсової роботи.

2. Застосування права за АНАЛОГІЇ
2.1. П онятіе прогалин у праві
У правозастосовчій практиці іноді виникають ситуації, коли спірне відношення має правовий характер, входить в сферу правового регулювання, але не передбачено конкретною нормою права. Правоприменитель виявляє прогалину в законодавстві.
Прогалина в законодавстві - це відсутність конкретної норми, необхідної для регламентації відносини, що входить в сферу правового регулювання.
Поняття прогалини в радянській юридичній літературі практично не досліджувався. Але практика і життя в ситуації появи нових інститутів найбільш яскраво демонструють недосконалість і «пробельности» права, і, відповідно, викликають необхідність і потреба в пошуки методів і способів вирішення спірних питань як судових випадку, так і просто життєвої практики. Так, після непівської кодифікації появу зовсім оновленого типу правовідносин спричинило за собою відповідне поява норм матеріального і процесуального права, котрі дозволяли застосування аналогії, як механізму вирішення та усунення прогалин.
На першому етапі розвитку радянської юриспруденції чільну роль несли формулювання права, як такі виключали саму по собі постановку питання про прогалини. Критика чинного законодавства в період 30-50 років не тільки не заохочувалася, але й, природно, каралася. З причини сказаного вище доведеться звернутися до закордонних джерел, у той же момент західна юридична наука надала ряд великих робіт, присвячених проблемі прогалин у праві, з яких можна і доцільно почерпнути технічний інструментарій і накопичену ними суму знань про прийоми та засоби дослідження прогалин.
Питання про прогалини в праві в юридичній науці виникає переважно у зв'язку із застосуванням і тлумаченням правових норм, а також при вирішенні общеметодологических завдань правотворчого і правозастосовчого процесу. Право за змістом є сукупність конкретно визначених правил поведінки людей.
Розуміння поняття прогалина в законі чи праві досить складно. Змішання фактичних суспільних відносин з правовідносинами і, особливо, їх включення в поняття права, утрудняє з'ясування питання про прогалини. Труднощі у визначенні пробілу ще більше у разі включення у зміст права правосвідомості. У такому разі заповнення прогалин може здійснюватися і на підставі правових поглядів судді, а не тільки на підставі загальних положень закону. Але і визначаючи право через норми чи сукупність норм, необхідно звертати увагу на застосування права в суспільних відносинах.
Поняття прогалини у праві, а також критерії їх встановлення, тісно співвідносяться з категоріями правової та політичної надбудови. Необхідно розділяти поняття прогалини у правовому регулюванні і пропуску в юридичній надбудові, то є прогалини у визначенні сфери правового регулювання, кажучи російською мовою, різниця між першими і другими полягає в тому, що для перших законодавець усвідомлює необхідність правового регулювання даного типу суспільних відносин, а для друге - немає. Відмінності між пропусками в законах і праві для російського права вважаються і збігаються один з одним. Хоча деякі відмінності прогалин у законі від прогалин у праві існують і полягають приблизно в наступному: для прогалин у законі характерна відсутність праворегулірованія в законі, а присутність його в підзаконному акті, тобто не належний рівень юридичної сили і його не відповідність значущості правовідносини.
Коло суспільних відносин, що складають сферу правового регулювання, встановлюється законодавцем двома способами.
По-перше, кожна юридична норма регулює окремий вид суспільних відносин, ознаки якого описуються в її гіпотезі. Таким чином, кожна норма має свої «ділянку» у загальній сфері правового регулювання. Сукупність подібних «ділянок», якщо мати на увазі всі без винятку норми будь-якої галузі, і складе загальну сферу правового регулювання даної галузі.
По-друге, коло відносин, які визнаються правовими, законодавець закріплює за галузями права за допомогою спеціалізованих норм. Такі норми призначені для встановлення кола відносин, що входять до сфери правового регулювання. Так, ст. 2 ГК РФ має заголовок «Відносини, що регулюються цивільним законодавством». У ч. 1 названої статті передбачено, що «громадянське законодавство визначає правове становище учасників цивільного обороту, підстави виникнення та порядок здійснення права власності та інших речових прав, виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності (інтелектуальної власності), регулює договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності, автономії волі і майновій самостійності їх учасників ». У ст. 2 «Відносини, що регулюються сімейним законодавством» Сімейного кодексу України записано: «Сімейне законодавство встановлює умови та порядок вступу в шлюб, припинення шлюбу та визнання його недійсним, регулює особисті немайнові та майнові відносини між членами сім'ї: подружжям, батьками і дітьми (усиновителями і усиновленими ), а у випадках і в межах, передбачених сімейним законодавством, між іншими родичами та іншими липами, а також визначає форми і Порядок влаштування в сім'ю дітей, які залишилися без піклування батьків ». Аналогічним чином фіксується коло правових відносин і в інших галузях права.
Разом з тим для правоприменителя недостатньо визначити правовий характер розглянутого випадку. Йому необхідно знати, які його правові наслідки. Цю інформацію він може отримати лише з конкретних норм, в диспозиціях яких сформульовано в загальному вигляді права та обов'язки сторін. Якщо таких норм немає, то в наявності прогалину в законодавстві.
Прогалини в законодавстві існують в основному внаслідок двох причин: по-перше, в результаті появи нових суспільних відносин, які в момент прийняття закону не існували і не могли бути враховані законодавцем, по-друге, через недоліки при розробці закону.
Таким чином, прогалини в праві є наслідком того, що жодна навіть найдосконаліша юридична система не в змозі охопити всі можливі випадки, з якими можуть зустрітися правозастосовні органи в процесі своєї діяльності.
Разом з тим, стикаючись з проблемою, не передбаченої чинним правом, вони не повинні ухилятися від її рішення, посилаючись на відсутність належних нормативних актів, їх неповноту або суперечливість, що приводить до аномії. Вихід із такого становища стає можливим завдяки властивості правової системи саморозвиватися і, заповнюючи відсутні структурні елементи відповідно до функціональних потребами права, задовольняти потреби суспільства, що прагне до стабілізації та збереження цілісності, а тому потребує врегулювання всіх дезорганізують його конфліктів. У результаті з'являються аналогія закону і аналогія права.
2.2. Аналогія закону і аналогія права
Аналогія закону - це застосування до не врегульованим конкретній нормі відношенню норми закону, що регламентує подібні відносини. Необхідність застосування даного прийому полягає в тому, що рішення по юридичній справі обов'язково має мати правову підставу. Тому якщо немає норми, прямо передбачає спірний випадок, то треба відшукати норму, що регулює подібні зі спірним відносини. Правило знайденої норми і використовується в якості правової підстави при прийнятті рішення у справі.
Застосування закону за аналогією полягає в наступному. Можливо, наприклад, що при вирішенні будь-якої цивільної або кримінальної справи виявиться, що даний випадок прямо законом не передбачений, але оскільки суд не може відмовитися від вирішення справи з тих мотивів, що в законі є прогалина, він повинен вирішити справу на підставі закону , що передбачає випадок, найбільш схожий (аналогічний) з аналізованим.
Застосування закону, що передбачає найбільш схожий випадок, за відсутності закону, який прямо передбачає випадок, який розглядається, називається застосуванням закону за аналогією.
Аналогія закону полягає в наступному. Коли закон прямо не передбачає розглядається судом випадку, але передбачає інший випадок, схожий з першим в істотних рисах і різняться лише в другорядних, несуттєвих ознаках, суд вирішує справу на підставі закону, що передбачає цей інший, але схожий випадок.
Відмінність застосування закону за аналогією від распространительно тлумачення полягає в тому, що при поширювальне тлумачення застосовується той закон, який передбачає даний випадок, який розглядається; при застосуванні ж закону за аналогією застосовується закон, який передбачає не цей випадок, а найбільш схожий з ним, бо якраз випадок, який розглядається законом взагалі не передбачено.
Застосування закону за аналогією обумовлюється тим обставиною, що жоден закон, жоден кодекс, як би докладні вони не були, заздалегідь передбачити все різноманіття життєвих явищ, всіх випадків, не можуть. Тому завжди може виникнути випадок, що вимагає дозволу, але посередньо законом не передбачений. Тоді доводиться застосовувати закон за аналогією, тобто застосовувати закон, що передбачає найбільш схожий випадок.
Поняття «аналогія закону» слід відрізняти від поняття «аналогія», застосовуваного в логіці, де аналогією (або умовиводом за аналогією) називається умовивід, в якому з подібності двох предметів в одних ознаках робиться висновок про їх подібність в інших ознаках.
Практичне застосування закону за аналогією може мати різний зміст.
Аналогія в праві має зовсім інше значення. Вона є не засобом обходу закону, а засобом, що забезпечує дійсно правильне застосування закону. Допускається аналогія не проти закону і не всупереч закону, а тільки на підставі закону та в межах закону. Тому абсолютно виключається застосування аналогії, коли даний випадок передбачений законом. Якщо ж даний випадок, який розглядається прямо законом не передбачений, то необхідно встановити, як вирішує закон інші випадки того ж роду, однакові з даним випадком по суті, але відрізняються яких-небудь окремими другорядними ознаками, і застосовувати закон, який передбачає найбільш схожий по суті випадок [ 9].