ІСТОРІЯ ІНСТИТУТІВ ПУБЛІЧНОГО ПРАВА. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Початок республіканського періоду ознаменувався подією, для всього подальшого римського праворазвітія надзвичайно важливим, - саме, складанням і виданням кодексу, відомого під назвою законів XII таблиць (Leges XII tabularum). Згідно зі свідченнями римських письменників, історія виникнення цього важливого пам'ятника така.
Однією з причин для невдоволення плебеїв проти патриціїв в перші часи республіки була неясність чинного звичаєвого права. Застосування права перебувало в той час виключно в руках патриціанських магістратів, і ця неясність права відкривала можливість для будь-яких зловживань з боку цих останніх. Тому першою потребою плебеїв було встановити чинне право у формі ясних писаних законів. З цією метою ще в 462 р. до Р. Х. плебейський трибун Терентілій Арса вніс проект про призначення комісії для складання кодексу. Проте патриції протягом 8 років опиралися цій думки, і лише завдяки наполегливій поведінки плебеїв, весь час вибирали тих же трибунів, повинні були погодитися. Заздалегідь вирішено було послати особливе посольство з трьох осіб до Греції для ознайомлення з грецьким правом взагалі і з законодавством Солона особливо. Після повернення цих послів в 451 р. була обрана комісія з 10 осіб для накреслення законів - Decemviri legibus scribundis, причому на цей рік їм була віддана вся влада; всі магістрати, в тому числі і плебейські трибуни, на цей рік обрано не були. До кінця року децемвіри виготовили значну частину законодавства, саме 10 перших таблиць, які й були, за пропозицією децемвиров, прийняті народними зборами. Для закінчення роботи на наступний рік були обрані нові децемвіри; вони виготовили ще 2 таблиці, але по закінченні року не захотіли скласти з себе повноважень. Ця обставина, а також факт грубого порушення права і справедливості з боку найвизначнішого з децемвиров, Аппія Клавдія (знаменитий процес Віргінії), викликали народне обурення і падіння децемвиров. Колишній лад був цілком відновлений, а складені другими децемвіри 2 таблиці були прийняті народними зборами за пропозицією перших після революції консулів.
Вся ця традиційна історія виникнення законів XII таблиць була піддана останнім часом повного сумніву. Один з найвидатніших представників сучасного скептичного настрою, італійський вчений Е. Пайс (Ettore Pais) у своїй "Історії Риму", порівнюючи переказ про виникнення XII таблиць з переказом про оприлюднення legis actiones Кн. Флавієм, знаходить в обох багато підозріло схожого (і там і тут грає роль Аппій Клавдій і т. д.) і приходить до висновку, що компіляція, відома під назвою законів XII таблиць, є не що інше, як приватний юридичний збірник, складений у початку III століття до Р. Х. деяким Кн. Флавієм.
Ще далі пішов у цьому напрямку французький вчений Ламбер192. На його думку, XII таблиць, як особливий законодавчий пам'ятник, так само малодостовірні, як Jus Papirianum або як дві дошки заповідей Мойсеєвих. Сама римська традиція про створення XII таблиць децемвіри виникла в Римі не раніше початку II століття до Р. Х. і сповнена протиріч. Насправді, каже Ламбер, те, що називається законами XII таблиць, є не законодавчий кодекс, а просте зібрання старовинних юридичних звичаїв, що з'явилося ще пізніше, ніж думав Пайс, - саме на початку II століття до Р. Х., і складене відомим юристом того часу - Секстом Еліем Петом.
Ці спроби спростувати навіть саме існування законів XII таблиць зустріли, однак, дуже серйозний і цілком переконливий відсіч з боку всіх найбільш видних представників сучасної науки. Так, наприклад, Жірар193 серед багатьох інших міркувань вбачає неможливість пізньої появи XII таблиць вже через самого характеру містяться в них положень: положення ці припускають суспільство дрібних землеробів, архаїчний процес, невелику територію (venditio trans Tiberim194 було б безглуздям не тільки на початку II ст. до Р. Х., але і значно раніше) і т. д. Потім, з гіпотезою Пайса або Ламбера зовсім не в'язалися б численні досить ранні закони, що скасовують або доповнюють правила XII таблиць (наприклад, lex Aquilia, lex Furia de legatis і т . д.).
Можливо, що ті чи інші деталі в викладеної вище історії виникнення законів XII таблиць передані нам не зовсім вірно, але заперечувати на цій підставі саме існування їх, як прямої законодавчої пам'ятника, і до того ж приблизно зазначеного часу, неможливо.
Справжні XII таблиць до нас не збереглися; за переказами, вони загинули під час галльського нашествія195. Але закони XII таблиць пустили міцне коріння в народній пам'яті; вони циркулювали в списках і ще під час Цицерона заучувалися дітьми напам'ять. Завдяки цьому, хоча і не дійшов до нас повний текст цього пам'ятника, тим не менш збереглися окремі положення з нього, передані нам пізнішими римськими письменниками почасти в буквальних виразах, почасти у вільному переказі. І можна думати, що все істотне зміст Кодексу нам відомо.
Сучасні вчені неодноразово намагалися зібрати воєдино всі ці окремі передані нам положення законів XII таблиць і розташувати їх у такому порядку, в якому вони перебували на кожній з початкових таблиць. При цих спробах реконструкції керувалися наступним міркуванням. У що дійшов до нас юстиниановском зводі збереглися витяги з коментаря до XII таблиць, написаного Гаєм і складався з 6 книг. Припустивши, що Гай слідував порядку таблиць і кожну одну книгу свого коментаря присвячував двом таблиць справжнього законодавства, на підставі змісту відомих нам уривків Гая прийшли до наступного розподілу: на таблицях I і II перебували положення про цивільному процесі, на III виробництво проти неспроможного боржника, на IV - положення про батьківської влади, на V та VI - опіка, успадкування і власність, на VII і VIII - зобов'язальні відносини, на IX і X - jus publicum і sacrum і на XI і XII - різні додаткові статьі196. Всі ці побудови, однак, позбавлені достатньої наукової міцності і, перш за все, вони суперечать загальним звичаєм древніх при накресленні законів або інших актів на дошках писати суцільно до кінця і потім переходити на іншу без будь-яких міркувань щодо змісту.
Як видно вже з наведеного переліку загального змісту, закони XII таблиць стосувалися майже виключно цивільного права та процесу; з інших областей (права державного чи кримінального) є тільки декілька абсолютно розрізнених постанов на кшталт "de capite civis nisi per maximum comitiatum ne ferunto" (положення o provocatio), "privilegia ne inroganto" (заборона привілеїв) і деякі інші. Про всі найважливіших постановах цивільного права буде йти мова нижче-в історії цивільного права; постанови, що стосуються цивільного процесу, в значній частині вже викладені у вченні про legis actiones.
Що ж послужило джерелом законів XII таблиць, матеріалом при їх складанні? Нерідко висловлюється думка, що на закони XII таблиць справила великий вплив грецьке право. Це думка як би підтверджується переказом про посилці депутації до Греції і про участь у складанні якогось грека Гермодора Ефеського. Однак, найближчий аналіз відомих нам положень XII таблиць призводить до висновку, що якщо взагалі запозичення з Греції (за посередництвом грецьких колоній в Південній Італії) були, то вони, в усякому разі, відбилися лише на порівняно небагатьох і несуттєвих положеннях. Величезне ж більшість містяться в цих законах норм вдає із себе не що інше, як споконвічні римські звичаї. Децемвіри, цілком ймовірно, тільки формулюють і кодифікують їх, лише зрідка вносячи що-небудь нове в інтересах більшої ясності і визначеності і відповідно до з'ясувати потреби часу.
Закони XII таблиць мали величезне значення для подальшого розвитку римського права. З'явившись, з одного боку, синтезом всієї передувала епохи звичаєвого права, вони, з іншого боку, послужили основою для подальшого руху вперед. За загальним свідомості римлян, вони з'явилися "fons omnis publici privatique juris" (Лівій) 197, навіть значно пізніше римські юристи неодноразово коментували їх.
На основі законів XII таблиць розвивається надалі система норм національно-римських, застосовуваних лише до римських громадян (cives Romani), у формі звичайного цивільного процесу (legis actiones). Ця система норм і називається jus civile або jus Quiritium198.
Розвиток цивільного права відбувається при цьому наступними двома шляхами: по-перше, шляхом практичного тлумачення законів XII таблиць (interpretatio), а по-друге, шляхом подальшого законодавства.
Перше (і ще досить значне) час після видання законів XII таблиць розвиток права відбувається майже виключно шляхом interpretatio. Кожен, навіть дуже досконалий з редакційною боку, закон при своєму застосуванні до конкретних випадків і до конкретних питань життя потребує детального тлумаченні свого істинного сенсу. Далі, у всякому, навіть сучасному, кодексі зустрічаються неясності і прогалини; в такому випадку доводиться вирішувати за аналогією з іншими нормами або на підставі загального духу законів. Якщо роль тлумачення велика і в сучасній юридичній життя, то вона ще більше в епохи ранні, що володіють неповними, недосконалими і майже завжди казуїстичними кодексами. А таким саме кодексом і були XII таблиць. Особам, в руках яких перебувало застосування цих законів, доводилося часто-густо робити дуже складну розумову роботу, щоб підвести той чи інший конкретний випадок під ту чи іншу постанову XII таблиць, виражене здебільшого неповно і казуістичності. При цьому життя не чекала; умови змінювалися, змінювалися і потреби, і переконання. Тлумачення права не могло залишатися глухим до цих змін, і під впливом їх воно нерідко починало чіплятися за ту чи іншу букву закону, за те чи інше замовчування його, щоб провести в життя, під виглядом змісту закону, то, що було при змінених умовах бажаним , хоча б самий закон мав зовсім інший зміст. Цим і пояснюються багато висновків давньоримських interpretatio, які здаються з точки зору логіки натяжками і навіть крючкотворством і прикладів яких ми знайдемо згодом чимало в історії цивільного права.
Особами, в руках яких зосереджувалося в найдавніше час знання і тлумачення права, були понтифіки. Їх зв'язок з різними відносинами цивільного права і з давньоримським цивільним процесом була окреслена вище. Завдяки цій різнобічної, але завжди впливової зв'язку, протягом усієї першої половини республіки понтифіки були винятковими творцями описаної interpretatio. Вишколені довготривалої традицією в казуїстиці сакрального права, вони перенесли свою здатність аналізувати і розчленовувати і в область світських відносин і безсумнівно наклали свій логічний відбиток на весь характер давньоримської інтерпретації. Не будучи в історичний час ні магістратами, ні суддями, від яких безпосередньо залежало вирішення спірної справи, понтифіки, тим не менш, зберегли всі значення обізнаних у питаннях права корпорації, від якої завжди могли отримати компетентну пораду і приватні люди, і судді; кажучи інакше , понтифіки були першими юристами і першими коментаторами права. А строгий формалізм древнього права і процесу, які карали найменший недогляд у формі і букві, робив їх допомогу майже у всіх юридичних положеннях (при укладанні угоди, постановці процесу і т. д.) необхідною.
Нагромаджуються протягом багатьох поколінь інтерпретаційна традиція відкладалися поступово в Понтифікальної записах - commentarii pontificum, які були таким чином зародком юридичної літератури. Але ці коментарі, так само як і інші справи колегії, були закриті для непосвячених ("jus civile reconditum in penetralibus pontificum" 199). Піклуючись про збереження свого впливу (а, може бути, і пов'язаних з ним матеріальних вигод), понтифіки ревниво оберігали цю таємницю. З іншого боку, особливо з великим розвитком обороту і ділових зносин, ця постійна залежність від понтифіків створювала серйозні незручності для ділових людей. Все наполегливіше і наполегливіше відчувалася потреба емансипуватися від цих останніх залишків жрецького впливу, секуляризувати цю останню область, ще залишалася в їх руках.
І дійсно, переказ розповідає нам, що приблизно за 300 років до Р. Х. (до того ж часу відноситься і допущення плебеїв до колегії понтифіків - lex Qgulnia) якийсь Кн. Флавій, син вільновідпущеника і писар відомого демократичного реформатора Аппія Клавдія Цека, викрав і обнародував книгу про позови і позовних формулах (legis actiones), яка і отримала від його імені назва Jus Flavianum. Він же слідом за тим оприлюднив і календар, тобто розклад dies fasti і nefasti200. За це вдячний народ обрав його в 304 р. в еділи.
Безсумнівно, що у викладеному оповіданні дійсність ізукрашена. Як би там не було, але опублікування найбільш практичної частини з Понтифікальної записів мало велике значення: воно, з одного боку, знищило юридичну монополію жерців, а з іншого боку, дало поштовх світському вивчення права і повело до появи світської юриспруденції.
Поряд з розвитком цивільного права шляхом interpretatio йде і пряма законодавча діяльність народу. Період республіки є взагалі епоха жвавого законодавства, хоча більшість виданих у цей час законів стосується публічного права і лише порівняно менша частина присвячена регулювання тих чи інших відносин громадянського права. З окремими законами цього роду ми познайомимося згодом (в історії цивільного права); тут-таки розглянемо лише загальні форми республіканського законодавства.
Нормальним органом законодавчої влади в цьому періоді є, як відомо, народні збори, тому і нормальною формою закону є lex, тобто постанову коміцій, а з часу lex Hortensia201 - і plebiscitum.
Ініціатива закону може виходити тільки від магістрату, що має jus cum popolo agindi202. Проект закону має бути його ініціатором-магістратом виставлений на форум для загального ознайомлення, принаймні, за trinundinum (тобто за три тижневих базарних дня, точніше - за 24 дні) до передбачуваного голосування. Це технічно називається promulgare legem або regationem. Протягом цього часу проект уже не може бути змінений; в попередження таємних змін (бути може, в останню хвилину) lex Licinia Junia 1962 наказала, щоб одночасно з виставленням закону на форум копія його представлялася в aerarium. У проміжок магістрат може скликати contiones для роз'яснення законопроекту і для агітації на користь його прийняття. Переконавшись у неможливості провести проект, магістрат може взяти його назад. У день зібрання проект ще раз читається перед народом, причому магістрат звертається до народу зі звичайною формулою "velitis jubeatis Quirites ut ..." 203 За внесення rogatio без всяких дебатів приступають до голосування, причому з часу lex Papiria tabellaria голосування проводиться за допомогою опускання табличок.
З огляду на те, що законопроекти могли бути прийняті або відкинуті без будь-яких поправок і тільки цілком, можливі були випадки вплетення в законопроект статей різнорідного змісту - в розрахунку на те, що пропозиції безумовно бажані змусять прийняти і пропозиції сумнівні. Такі закони називаються legеs saturae (наприклад, legеs Licniae Sextiae, lex Aquilia). Цей порядок речей, звичайно, ненормальний, був скасований законом Caecilia Didia 1998 ("ne quid per saturam ferretur" 204).
Прийнятий таким порядком закон ставав уже eo ipso jussus populi205 і негайно ж вступав у дію; будь-якої публікації закону не було потрібно, але звичайно він записувався на дерев'яній або мідній дошці і виставлявся на форумі, що технічно називалося legem figere; понад те, копія закону здавалася на зберігання в архів.
У своїй редакції закон має зазвичай три суттєві частини: а) praescriptio - найменування магістрату, який вніс законопроект і дає цим своє ім'я самого закону; дата прийняв закон народних зборів і назва центурії чи триби, що подавала голос першою; b) rogatio - то є самий текст закону, і c) sanctio - вказівка тих наслідків, які спричинить за собою невиконання закону.
За характером цієї sanctio закони зазвичай поділяються на такі категорії: а) якщо ніяких наслідків закон не встановлює, якщо, таким чином, sanctio відсутня, то ми маємо lex imperfecta; b) якщо на випадок порушення припису (наприклад, форми того або іншого юридичного акту ) самий акт оголошується нікчемним, то ми будемо мати lex perfecta, і с) якщо акт зберігає свою силу, але лише призначається штраф за порушення закону, то закон буде lex minus quam perfecta.
Крім закону, як постанови народних зборів, ми зустрічаємо ще в джерелах посилання і на деякі senatusconsulta цього періоду, як на щось, що встановила ту чи іншу норму.
З огляду на те, що сенат в період республіки законодавчої влади не мав, ці senatusconsulta розуміють, як інструкції сенату магістратам, що володів юрисдикцією, причому приписи інструкції приводилися в дію владою цих останніх. Як би там не було, але поява подібних senatusconsulta є показником зростаючого впливу сенату і віщує ту роль, яку він буде грати в наступний період.
Від legеs в цьому сенсі (leges rogatae) треба відрізняти так звані leges datae. Під цим ім'ям розуміються спеціальні права і привілеї, надані окремим громадам римськими магістратами - полководцями при підкоренні відомої території. Але магістрати не мали законодавчої влади, і такі постанови даються ними як би за дорученням народу і від імені останнього.
Від усієї великої законодавчої діяльності цього періоду в справжньому вигляді дійшла до нас тільки дуже небагато, та й то лише в уривках - у вигляді випадково знайдених уламків дощок з текстом закону, написів і т. п. Найважливішими з цих залишків є наступні:
1) Так звана tabula Bantina, шматки бронзової дошки, знайдені в 1790 р. на місці стародавнього містечка бантом у Луканії; вони містять уривки закону з часу Гракхів про хабарі (repetundae) латинською (одна сторона) і оскською (інша сторона) мовами.
2) 11 шматків мідної дошки, знайдені ще в XVI ст. і містять уривки інших законів: на одній стороні - lex repetundarum, ймовірно - lex Acilia repetundarum, з епохи Гракхов206, а на іншій стороні - lex agraria207, ймовірно - lex Thoria agraria того ж часу.
3) Уривок з lex Cornelia (Сулли) de XX quaestoribus, знайдений також ще в XVI ст. в Римі під руїнами храму Сатурна208.
Але нескінченно більше ми знаємо про законодавство республіканської епохи з повідомлень різних римських письменників.
Постанови законів XII таблиць навіть з доповненнями та змінами, внесеними шляхом interpretatio і пізніших leges, далеко не охоплювали всіх відносин і далеко не задовольняли всі потреби, які висувала швидко розвивалася і ускладнюючи життя республіканського періоду. Часто-густо створювалися такі відносини, для яких у jus civile не було ніякої норми. У таких випадках доводилося б очікувати, поки народ потреба стане більш-менш загальної, поки вона формується в народній свідомості і викличе, нарешті, відповідний закон. Але це шлях довгий і складний; римляни, завдяки особливій постановці своїх магістратур, знайшли інший і надзвичайно зручний шлях, завдяки якому законодавча робота всього народу в сильному ступені спрощувалася і завдяки якому римське право стало тим, чим воно було для всього людства і для всієї юридичної науки.
На обов'язки римських магістратів - особливо вищих консулів, а потім преторів, - як було сказано раніше, лежала спільна турбота про охорону внутрішнього громадянського миру і порядку. Для виконання цього обов'язку їм була дана майже необмежена адміністративна влада (imperium) з усіма її аттрібутом (multae dictio, pignoris capio і т. д.).
У всіх згаданих вище випадках, коли закон залишав прогалини, коли те чи інше приватне особа терпіло якоїсь шкоди у своїх інтересах і не мало можливості домогтися задоволення шляхом звичайного цивільного позову (де потрібно було неодмінно взяти за основу ту чи іншу норму juris civilis), воно природно могла звернутися до магістрату з проханням допомогти йому своєю владою. Магістрат виробляв розслідування (causae cognitio) і, якщо знаходив прохання, скаргу прохача заслуговує уваги, задовольняв її за допомогою адміністративних засобів свого imperium: наприклад, загрозою штрафу змушував особа, неправильно оволоділо річчю, повернути її мені. При цьому консул, а пізніше претор, формально спирався на своє imperium, матеріально ж на свій обов'язок і своє право охороняти громадський спокій і порядок. Що таке порядок і непорядок, це було надано його вільному судженню, і у всіх випадках подібного роду він своїм втручанням усував відоме положення речей, як деякий громадський непорядок. Таким шляхом з'явилися в Римі інтердиктів, тобто консульські або преторські накази в їх найдавнішому і найпростішому вигляді, а разом з тим зародилося консульська і преторське втручання в область цивільних відносин.
У міру того, як увазі претора пред'являлися життям шляхом подібних скарг одноманітні відношення, у нього, звичайно, вироблялися й одноманітні вирішення їх. Ці усталені рішення претори стали заздалегідь оголошувати до загального відома в своїх едиктах.
Претори, як і інші магістрати, мали право видавати едикти, тобто постанови, що стосуються питань і компетенції і обов'язкові на час їх посадового року.
Одні з цих едиктів мали на увазі якийсь окремий, конкретний привід і тільки для нього призначалися, - це так звані edicta repentina. Інші, навпаки, мали на увазі визначити загальну програму преторской діяльності на весь його посадовий рік і містили тому ряд загальних абстрактних правил: при таких-то умовах я, претор, насильства не потерплю ("vim fieri veto"), договору не визнаю (" non animadverto "), змушу повернути захоплену річ, і т. д. Такий едикт є в цьому сенсі edictum perpetuum (едикт постійний, з окремим випадком не пов'язаний).
У цих-то edicta perpetua і відкладається поступово адміністративно-судова практика преторів. Кожен новий претор при цьому, складаючи свій едикт, брав до уваги едикти своїх попередників, і завдяки цьому з часом утворилася відома сукупність преторських норм, які переходять з едикту в едикт, і складова так званий edictum tralaticium.
Постанови преторського едикту, створені претором для своєї власної діяльності, формально для нього самого не обов'язкові: він може дотримуватися їх, але може і не слідувати; edictum стоїть не над претором, як lex, а під претором, як його власна програма. Але, звичайно, для твердості і ясності правопорядку являло істотний інтерес, щоб претор залишався вірний своїм едіктальним обіцянкам. Зважаючи на це lex Cornelia (Сулли) 1967 наказав: "ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent" 210, тобто щоб вони не відступали від своїх едиктів. Цим юридичне значення едикту було посилено, так що Цицерон називає його вже "законом на рік" - lex annua.
Абсолютно аналогічне явище спостерігається в спеціальній області ринкового обороту, дорученої спостереження курульних еділам, де також з часом розвивається система особливих норм, вироблених еділам і відклалися в edicta aedilicia.
Вся ж сукупність норм, вироблених практиків преторів, - jus praetorium - і практикою еділам - jus aedilicium, становить jus honorarium (від слова honores - магістратури).
Система jus honorarium, розширюючись з плином часу, зустрічається у всіх областях зі старим цивільним правом, переплітається з ним самим різним чином, і таким шляхом в області права створюється характерне для римського праворазвітія явище, відоме під ім'ям дуалізму правових систем: в одній і тій же галузі цивільного права діють одночасно дві системи норм різного походження і різної юридичної природи, причому їх взаємовідносини може бути по-різному.
На перших порах преторські заходу мали своєю метою виключно лише допомога законному (цивільному) правопорядку і заповнення його прогалин, або, висловлюючись словами джерел, jus honorarium діяло "juris civilis adjuvandi vel supplendi gratia" 211. Звичайно, під виглядом цієї допомоги і заповнення вносилися нерідко в область права дуже суттєві реформи, але все ж претор не ставав поки в різке і відкрите протиріччя з приписами jus civile. Але життя змусило скоро преторів зробити і наступний крок, виступити з відкритими коректурами - juris civilis corrigendi gratia212 - там, де потреби обороту далеко переросли старі норми цивільного права і де навіть сама вільна intepretatio виявилася безсилою.
Формальна підстава для подібного, що не має аналогій в сучасній державі, поведінки по відношенню до закону претор знаходив у своєму imperium - влада, як ми знаємо, на рік майже необмеженою. Звичайно, закону, як такого, скасувати і надаються їм прав відняти претор не міг - praetor jus tollere non potest213; але здійснюючи свій обов'язок берегти громадський мир і порядок, він міг у тому чи іншому окремому випадку, де, на його думку, того вимагали інтереси доцільності, наказати приватним особам щось інше, ніж наказував закон. Закон, таким чином, відмежовувався, робився sine effectu; для даного випадку створювалося деяке нове положення, - але все це формально мислилося як тимчасове вилучення за деякими особливим умовам цього даного випадку. Звичайно, фактично, з включенням відповідного преторського рішення в edictum perpetuum, а потім і в edictum tralaticium, це, по ідеї тимчасове, вилучення ставало постійним, а закон, jus civile, за ідеєю зберігає свою повну силу, робився порожнім звуком або, як висловлюються джерела, "голим правом" - nudum jus Quiritium.
Пояснимо деякими прикладами. Римське цивільне право для передачі права власності на деякі речі вимагало певних формальностей; недотримання цих формальностей робило весь акт нікчемним: покупщик власності на річ не набував, і продавець міг її завжди по суду відібрати назад; рівним чином набувач речі, як не власник, виявлявся беззахисним перед усіма сторонніми особами. Коли зазначені формальності втратили всяке значення в очах суспільства, претор, не скасовуючи самого закону (бо цього він зробити не може), став відмовляти і раніше (а по строгому jus civile все ще й справжньому) власнику у позові про повернення речі, а набувача захищати в його володінні. Таким чином цивільний власник зберігає своє квиритское право власності, але це право є "голе право", право sine effectu, між тим як новий набувач, не маючи цивільного права на річ, користується під захистом претора всій практичною вигодою його. Претор не може створити йому цивільного права - praetor jus facere non potest214, але він може своїми заходами створити вельми успішний сурогат його.
За jus civile, син, звільнений від батьківської влади і внаслідок цього вибув з складу familia, позбавлявся права на спадкування після батька, та спадщина, минаючи його, могло перейти до інших, бути може, дуже віддаленим, родичам. З плином часу це стало здаватися несправедливим, і претор став чинити так: не маючи можливості дати синові права спадкування в цивільному сенсі (дати йому hereditas legitima), він вводить їх у фактичне володіння спадковим майном, дає йому bonorum possesio, а всякі позови цивільних спадкоємців просто відкидає.
Подібний дуалізм правових норм проникає в більшій чи меншій мірі в усі галузі цивільного права, створюючи у випадках колізій цілу масу абсолютно своєрідних явищ, але для правильного розуміння цих явищ потрібно твердо пам'ятати історичний Генезіз цього дуалізму і витікаючу звідси юридичну неравнородность права цивільного і преторського.
В об'єктивному сенсі цивільне право є сукупність норм, виданих законодавчою владою і абсолютно обов'язкових як для громадян, так і для магістратів, і притому обов'язкових назавжди - до скасування. Jus honorarium є, навпаки, сукупність норм, виданих адміністративною владою, дійсних de jure тільки на один рік і для самих органів цієї влади тільки відносно обов'язкових (а до lex Cornelia - і зовсім необов'язкових).
У суб'єктивному сенсі цивільне право є безпосереднє владне ставлення до речі чи особі. Для здійснення цього відносини шляхом позову немає потреби в якій-небудь активної допомоги преторской влади; треба тільки, щоб ця влада не наклала свого veto; потрібно відсутність заперечення, а не позитивне творчість. Звертаючись до претора за одержанням позовної формули, особа, яка має за собою цивільне право, звертається до нього лише як до органу, через який повинен пройти будь-який процес. Позов такої особи є прямий наслідок, пряма функція її права: він має позов, actio, бо має право, jus.
Зовсім інший характер має преторське суб'єктивне право. Не маючи за собою будь-якого цивільного права, особа, яка бажає отримати від претора захист будь-яких своїх інтересів, повинна звертатися до активного втручання преторской влади - imperium. Якщо претор у своєму едикті для того чи іншого випадку обіцяв дати такий захист у вигляді інтердикту, подання позову і т. д., то цією обіцянкою він тільки (стосовно) зв'язав самого себе, але не створив чого-небудь у руках особи зацікавленого. Якщо претор не виконає своєї обіцянки, не дасть позову, то у претендента (наприклад, в нашому прикладі у сина) не залишається нічого. Всі його право покоїться тільки на преторском обіцянку дати позов і на дійсному виконанні цієї обіцянки; всі його право тримається tuitione tantum praetoris215, тільки цим позовом, і в самому собі не має базису. Внаслідок цього преторське право є наслідком позову (або іншого преторського заходи), особа має право тому, що йому дається позов, а не позов тому, що має право.
Описаний дуалізм правових норм, з усіма його колізіями, має масу теоретичних і практичних незручностей, але зате він відкривав римлянам можливість у галузі права крок за кроком, не відстаючи, слідувати за мінливих умов життя і за нарождающимися потребами. Маючи право в кожному конкретному випадку відступити від норми, бути може, застарілого закону і вирішити так, як того вимагають нові умови і нові погляди, претор практично, в цих конкретних рішеннях, підготовляв найкраще дозвіл виникали юридичних проблем, будучи в кожний момент виразником зростаючого народного правосвідомості або, як казали римляни, - viva vox juris civilis216. Звичайно, з іншого боку, ця широка влада претора, його фактичне становище вище закону, відкривала можливість і вкрай небезпечного свавілля, - але проти цього гарантувала римлян в кращу пору республіки вся фактична ж, громадська обстановка, в якій преторам доводилося діяти.
До описаного правовим системам - jus civile і jus honorarium - в період республіки приєднується ще третя система - jus gentium, за своєю юридичною природою, втім, майже рівна jus honorarium, але відмінна від нього по сфері своєї дії.
Як jus civile, так і jus honorarium простягалися тільки на римських громадян, на cives Romani. Але в другій половині республіки, коли Рим робиться центром всесвітньої торгівлі, туди стікаються маси негромадян, пригорнув. Зав'язуються різноманітні ділові відносини з цими перегринами і між цими перегринами. Разом з цим виникає потреба унормувати ці відносини. І ось римляни створюють для них особливу магістратуру - praetor peregrinus. Він так само, як і praetor urbanus, при вступі на посаду видає едикт, в якому визначає правила своєї юрисдикції, і цей едикт робиться основою особливого громадянського правопорядку, що діє для відносин римлян з перегрінами і перегринів між собою. Норми цього правопорядку запозичуються із загальних звичаїв міжнародного торгового обороту, тобто із звичаїв, слагающихся в торгівлі, в якій беруть участь ділові люди різних країн і національностей. Таким чином, за своїм матеріальним змістом це є право загальнонародне, чому римляни і називають його jus gentium218.
Призначене спочатку тільки для зносин перегринів, jus gentium, вирізнялося більшою свободою і гнучкістю, набуло мало-помалу великий вплив і на власне римське право. Багато положень його перейшли потім - то шляхом звичаю або закону, то шляхом преторського едикту - в оборот між самими римськими громадянами, витіснивши інститути специфічно римські. Jus gentium було лабораторією, в якій перероблялися різноманітні норми різних народів античного світу, що стикалися між собою на міжнародному ринку, в одне інтернаціональне ціле, для того, щоб потім переробити і саме римське право в дусі тієї ж інтернаціональності.
Коли згодом (після закону Каракалли219) всі жителі Римської імперії були наділені правами громадянства і внаслідок цього перегріни, як такі, зникли, разом з ними зникла і потреба в особливій системі jus gentium. Але до того часу зазначена задача була уже виконана, бо вже все матеріальне утримання цієї системи було перенесено в чисто римське право.
Але, крім цього позитивного значення, jus gentium має у римських юристів ще інший зміст. Вже саме походження jus gentium повинно було наводити римських юристів на думку, що існує деяке загальне для всіх народів право, що складається з правил, визнаних однаково всіма, наприклад, спорідненість, шанування батьків, реакція проти заподіяного зла і т. д. Сукупність цих общепрізнаваемих норм вони також називали jus gentium, незалежно від їх реальної дії in concreto.
Переймаючись, далі, питанням про походження такої спільності відомих правил у різних народів, вони вважали, що причиною її є сама природа людини, а іноді навіть природа всіх тварин ("quod natura omnia animalia docuit"). З цієї точки зору вони називали таке право, що диктуються самою природою, природним правом чи jus naturale. Воно є, за визначенням Цицерона, деякий вічне право - "aeternum quiddam, quod universum mundum regeret imperandi prohibendique sapientia" 220, закон, який народжується "simul cum mente divina" і є "ratio recta summi Jovis" 221.
Само собою зрозуміло, що jus gentium у щойно зазначеному другому значенні і jus naturale є не будь-якої нової позитивної системою норм нарівні з jus civile, jus honorarium і jus gentium в обороті перегринів, а лише першими спробами юридичної думки в галузі філософії права.
Нарешті, нерідко в якості джерела права римські юристи призводять aequitas, справедливість. Римське поняття про aequitas намагаються іноді визначити, як принцип рівності всіх перед законом222. Безсумнівно, ця ідея входить в поняття aequitas, але не одна вона. Як і наше поняття справедливості, римська aequitas представляла з себе щось охоплює в одних загальних дужках принципи різноманітного характеру - принципи моралі, соціальної політики і т. д. Але точно так само, як і наша справедливість, римська aequitas не була джерелом права в позитивному сенсі , нарівні з законом, звичаєм чи преторським едиктом.
Видатним фактором римського праворазвітія в другій половині республіки робиться світська юриспруденція. Не маючи ні законодавчої, ні едіктальной владою, юристи своїми тлумаченнями і роз'ясненнями у високій мірі сприяють розвитку і вдосконаленню права.
Вище було зазначено, що з оприлюдненням jus civile Flavianum було підірвано в галузі правознавства виключне панування понтифіків і була відкрита дорога для утворення світської юриспруденції. Переказ повідомляє нам, що перший же pontifex maximus з плебеїв Tiberius Coruncanius (253 р. до Р. Х.) став давати свої поради тяжущіхся публічно, тобто став допускати до своїх консультацій всіх, що бажали ознайомитися з правом. Слідом за цим розвиток світської юриспруденції йде швидкими кроками вперед.
Багато причин сприяє цьому. 1) Строгий формалізм цивільного права вимагав постійної обережності в скоєнні юридичних угод, у постановці позовів і т. д. Для всього цього необхідно було детальне знання права і його інтерпретаційної традиції. Це викликало необхідність появи особливих фахівців, до яких ділові люди могли б звертатися за порадами. 2) Строй римських магістратур і римського суду сприяв загальному поширенню юридичних знань у народі: кожен громадянин міг стати магістратом, а тим більше суддею; для відправлення посади необхідно було знання права або залучення в радники людей, досвідчених у праві. З іншого боку, багато хто з цих магістратів, після складення з себе посади, користувалися набутим знанням для того, щоб допомагати своїми порадами своїм наступникам і приватним особам. 3) Нарешті, весь уклад римської життя вимагав загального знайомства всіх і кожного з елементарними положеннями права: весь народ брав участь у політичному житті, весь народ призивався до обговорення і розв'язання законодавчих питань. Не дивно, якщо елементарне юридичну освіту було частиною загальної освіти (Цицерон повідомляє, що закони XII таблиць заучувалися хлопчиками напам'ять) і якщо в Римі в цю епоху знання права було широко поширене в народі. Все це разом у високому ступені підготовляло грунт для блискучого розвитку юриспруденції. І дійсно, вже в другій половині республіки з'являється досить численний клас юристів.
Діяльність цих юристів, за словами Цицерона, виявлялася у трьох формах: cavere, respondere і agere. Під цими виразами розумілося: а) cavere - вироблення найкращих формул для різних юридичних актів (договорів, заповітів і т. д.), тобто допомога приватним особам при укладанні угод і т. д.; b) respondere - відповіді на запити приватних осіб з приводу всяких юридичних сумнівів; c) agere - подача рад щодо постановки позовів і процессульного ведення справи; як прямих повірених римські юристи майже не виступали, бо процессульное представництво в Римі не допускалося так вільно, як у нас.
Паралельно починає розвиватися і юридичне навчання. Воно зводиться, головним чином, до навчання за допомогою практики: охочий вивчати право допускається присутнім при консультаціях будь-якого юриста і тому називається auditor. Звичайно, при цьому давалися учням необхідні роз'яснення - disputationes. З ускладненням законодавства та interpretatio з'являється необхідність давати починаючим попередньо деякі загальні поняття цивільного права, і таким чином зароджується розподіл юридичної навчання на дві стадії - institutio і instructio.
З окремих юристів цієї епохи, юристів, яких пізніші римські юристи називають загальним ім'ям "veteres jurisconsulti" 224, першим заслуговує згадки є Секст Елій Пет (в 200 р. едил, в 198 р. консул, в 190 р. цензор). Про нього пізніший юрист Помпоній, від якого дійшов до нас у юстиниановском Зводі уривок про історію права, розповідає наступне: коли Jus Flavianum з плином часу застаріло, тобто утворилися нові роди позовів, формул, яких у ньому не було, то Елій Пет склав нову книгу позовних формул, причому ця книга отримала назву Jus Aelianum. Той же Помпоній повідомляє нам далі, що від Елія збереглася книга, що носить назву Tripertita, тобто складається з трьох частин: а) закони XII таблиць, b) коментар до них на підставі пізнішої interpetatio і с) legis actiones, тобто позовні формули. У якому відношенні знаходилося перший твір до другого - неясно: припускають, що третя частина Tripertita і була не що інше, як згадане Jus Aelianum.
Але Елій Пет не був єдиним юристом цього і найближчого часу, згадуються і деякі інші: два Катона (старший 234-149 рр.. І молодший 192-152 рр..), Два Елія, кілька Муціев і т. д. Мабуть, заняття юріспруденіціей робиться як би сімейною традицією в деяких прізвищах. Від усіх цих юристів-практиків ведуть свій початок численні юридичні правила (regulae juris), що стали в пізніший час юридичними приказками.
Поширення грецької науки і грецької філософії на початку I століття до Р. Х. викликає сильний підйом і в юриспруденції. Залишаючись практиками, юристи в той же час починають більш розробляти юридичні питання і теоретично. З юристів цього часу на першому місці повинен бути поставлений Квінт Муцій Сцевола (консул 1995), найстаріший з юристів, цитованих у юстиниановском Зводі. Він перший дав систематичний виклад цивільного права в 18 книгах, яке служило потім підставою для подальших робіт у цьому роді. Він же залишив після себе чимало учнів, з яких найбільш відомим є Аквіли Галл (претор 1966).
Новий, критичний, дух вносить в юриспруденцію Сервій Сульпіций Руф, один Цицерона (консул 51 р.), що склав критичні зауваження на книгу Кв. Муція і взагалі написав, за повідомленням Помпонія, до 180 книг. Він також залишив після себе цілу школу учнів, серед яких виділяються Авл Офілій і Алфен Вар. Праці всіх цих учнів були зібрані потім в 140 книгах.