РОЗДІЛ 3
ОКРЕМІ ПРОБЛЕМИ РОЗМЕЖУВАННЯ ЗАЗНАЧЕНИХ ВИДІВ ЗЛОЧИНУ В ХОДІ СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ
Питання кримінально-правової кваліфікації були й залишаються одними з найбільш складних у кримінальному праві. Серед чинників загострення зазначеної проблематики – поява значної кількості спеціальних норм, що останнім часом призвела до стрімкого укрупнення Особливої частини КК України. Також слід вказати і на розвиток науково-технічного прогресу, результатами якого вміло користуються злочинці, що робить можливим вчинення невідомих раніше правопорушень, а також традиційних злочинів – новими засобами.
Викладання упродовж тривалого часу працівникам правоохоронних органів проблем кримінально-правової кваліфікації засвідчує, що зазначені питання часто трапляються в їхній практиці, а наявна судова практика щодо них є неоднаковою, нерідко діаметрально протилежною, у колі вчених також відсутня єдність думок стосовно правильної кваліфікації дій осіб, які вчиняють такі злочини [6, c. 122].
На перший погляд, у цьому питанні начебто нічого складного немає, доки справа не доходить до оцінки, скажімо, ситуацій, в яких особа просить зателефонувати з мобільного телефону потерпілого, а отримавши телефон, утікає з ним. Подібні дії по-різному оцінюються як судовою практикою, так і вченими. Зокрема, в опублікованій на офіційному веб- сайті Верховного Суду України «Практиці розгляду судами справ про злочини проти власності» такі дії пропонують оцінювати саме як шахрайство. Тому, автори цього проведеного узагальнення судової практики кваліфікацію вказаних дій як грабіж визнають неправильною.
Ця позиція знайшла підтримку і з боку декотрих учених. Зокрема, в навчальному посібнику, розробленому колективом авторів Національної академії внутрішніх справ України, проаналізовано аналогічний випадок і зроблено висновок, що такі дії необхідно оцінювати як шахрайство, оскільки винна особа, зловживаючи довірою, просить мобільний телефон, щоб зателефонувати (або послухати музику тощо), однак телефон потерпілому так і не повертає.
Проте вказана думка була піддана критиці О.О. Дудоровим, який у своїх та колективних працях, зокрема написаному у співавторстві з М.І. Хавронюком навчальному посібнику, обстоює геть протилежну позицію та пропонує ці дії кваліфікувати саме як грабіж.
О.О. Дудоров, аналізуючи згадане вище узагальнення судової практики про злочини проти власності, на противагу висловленій в узагальненні позиції говорить, що перекваліфікація дій засудженого є неправильною. Нагадаємо, що у «Практиці розгляду судами справ про злочини проти власності» йдеться про те, що Шосткинський міськрайонний суд Сумської області визнав винним Ш. за ч. 2 ст. 186 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. З матеріалів справи видно, що Ш. попросив у потерпілої Б. зателефонувати з її мобільного телефону, а отримавши телефон, з ним утік. Дії засудженого суд кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно. Але Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 16 лютого 2006 р. вирок міськрайонного суду змінив, перекваліфікувавши дії Ш. з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, посилаючись на те, що потерпіла добровільно передала свій телефон Ш., який скористався її довірою [19, c. 11].
О.О. Дудоров свою думку обґрунтовує тим, що Ш. використав обман для того, щоб полегшити доступ до чужого майна – мобільного телефону, яким він заволодів відкрито [4, c. 43].
Така позиція наявна й у сучасній судовій практиці. Так, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області саме як грабіж оцінені дії засудженого, який під час спілкування попросив у потерпілого мобільний телефон для здійснення дзвінка. Після того як потерпілий передав належний йому телефон, засуджений, утримуючи при собі цей телефон та не реагуючи на вимоги потерпілого про повернення телефону, втік.
Указані випадки, дійсно, слід оцінювати як грабіж, оскільки прохання передати мобільний телефон, аби з нього зробити дзвінок, забезпечує саме доступ до цього майна. Чому ця дія є доступом до майна, а не за- володіння ним, обґрунтовуємо таким чином.
Законодавець, описуючи ознаки об’єктивної сторони грабежу та шахрайства, використовує такі поняття, як «викрадення» та «заволо- діння», не даючи їх визначення. Не розтлумачує цих понять і постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі – Постанова). Проте в пункті 17 Постанови йдеться про те, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього. Обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Отже, сам лише перехід майна з рук потерпілого до рук винного ще не свідчить про те, що відбулося шахрайство. Такий перехід майна може відбутися й у разі вчинення крадіжки. Про це прямо йдеться у Постанові, в якій зазначено: якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати, відповідно, як крадіжку, грабіж або розбій.
Такий висновок обумовлений тим, що у потерпілого немає впевненості у вигідності чи обов’язковості передачі майна. Упевненість у такій вигідності виникає в потерпілого тільки тоді, коли він усвідомлює, що в результаті проведеної операції (йдеться саме про передачу майна) відбувається і передача прав на користування цим майном.
На це вже давно звертали увагу вчені. Так, розкриваючи об’єктивну сторону шахрайства, О.І. Бойцов зауважує, що, вдаючись до обману або зловживання довірою з метою безоплатного звернення на свою користь чужого майна, злочинець викривляє свідомість і волю власника майна таким чином, що той, будучи введеним в оману, начебто «добровільно» відчужує на користь злочинця власне або ввірене йому майно чи передає чуже майно, яким він володіє як суб’єкт обмеженого речового права, вважаючи, що для цього є законні підстави. Причому зовні акт добровільної передачі майна означає не просто фактичний перехід майна в руки винного, але й одержання ним певних можливостей щодо розпорядження ним [2, c. 86].
Отже, перехід мобільного телефону з рук потерпілого до рук винного з огляду на те, що потерпілий на прохання винного передав йому телефон для здійснення дзвінка, аж ніяк не свідчить, що разом з телефоном винному було надано правомочність щодо цього майна, можливість розпоряджатися ним. Тому такі та подібні дії мають оцінюватися саме як грабіж.
Відмежування шахрайства від крадіжок, поєднаних із втручанням у роботу електронно-обчислювальних мшин (далі – ЕОМ) [21, c. 56].
Під час проведення розрахункових операцій досить часто вчиняються шахрайства (ст. 190 КК України) та крадіжки (ст. 185 КК України), поєднані з втручанням у роботу електронно-обчислювальної техніки. При цьому в КК України не розкрито, що саме охоплюється поняттям «електронно-обчислювальна техніка». Важливо, що поряд з цим поняттям законодавець також використовує й інше – «електронно-обчислювальні машини (комп’ютери)» (розділ XVI КК України). Не вдаючись до глибокої дискусії стосовно доцільності одночасного вживання цих понять у КК України, оскільки слід зауважити, що обидва терміни будемо розглядати як синоніми та розумітимемо під електронно-обчислювальною технікою (машиною) комплекс електронних технічних засобів, побудованих на основі мікропроцесорів і призначених для автоматичної обробки інформації при вирішенні обчислювальних та інформаційних завдань.
З наведеного визначення можна зробити висновок, що банкомат також є ЕОМ, яка крім зазначеного вище призначена також для видачі готівки по пластикових картках та здійснення ряду інших операцій. Робота з банкоматом побудована в діалоговому режимі.
У юридичній літературі немає сумнівів, що випадки таємного за- володіння готівкою шляхом механічного пошкодження банкоматів за допомогою газових різаків, кутових шліфувальних машин чи вибухів, віджимання задніх дверцят банко- матів повинні розцінюватися як крадіжки. Не дискутують вчені з приводу випадків крадіжок готівки з банкоматів шляхом використання спеціального пристрою, який встановлюється всередині банкомата через «шатер» (шторку, що відкривається для видачі готівки).
Дискусії виникають щодо кваліфікації діянь, пов’язаних із заволодін- ням коштами на рахунках шляхом використання банківських карток, кодів, а також заволодінням електронними коштами.
Для більш простого сприйняття інформації наведемо кілька прикладів із судової практики.
За частиною 3 ст. 190 КК України було засуджено особу, яка, скориставшись технічним збоєм програмного забезпечення веб-інтерфейсу платіжної системи РауPal одного з банків (за допомогою неї можна відправляти грошові перекази, приймати оплату на веб-сайтах), незаконно заволоділа 119 578 грн, що належали цьому банку. Злочинець, котрого було повідомлено про оновлення версії веб-інтерфейсу РауPal, виявив, що віртуальний рахунок, який належить йому, діє і в новій, і у старій версіях РауPal, проте у старій – із затримкою. У новій версії програми при проведенні будь-якої операції, пов’язаної з рухом коштів, рахунок змінювався, а у старій версії веб-інтерфейсу РауPal залишався незмінним протягом приблизно 1-2 днів. З’ясувавши, що на двох одночасно працюючих акаунтах системи РауPal операції обліковуються одним віртуальним рахунком, засуджений вирішив спробувати подвоювати кошти. Виконавши платежі в новій версії РауPal, він у короткий термін через стару версію свого ака- унта РауPal свідомо виводив гроші з рахунку, які використовував на оплату послуг у новій версії РауPal. Саме це й дозволило заволодіти 119 578 грн.
Також за ч. 3 ст. 190 КК України було притягнуто й О., який скористався уразливістю послуги «Екстрені гроші» одного з банків – отримання коштів за ідентифікованим номером телефону, на який надходило смс-повідомлення, що слугувало кодом для зняття грошей у банкоматі. Уразливість системи полягала в тому, що вона одночасно обробляла всі операції з отримання коштів, які надходили в одну одиницю часу із різних банкоматів за одним кодом, і кожен запит вдало завершувався видачею коштів у кожному банкоматі. Так, О. приблизно в межах однієї хвилини з двох розташованих за однією адресою банкоматів двічі знімав кошти, замовлені в межах послуги «Екстрені гроші». Протягом 14 місяців О. вдалося здійснити 16 таких операцій, в результаті яких він незаконно заволодів
13 000 грн [18, c. 228].
В обох наведених прикладах особи використовували уразливість електронно-обчислювальної техніки та примножували кошти, чим завдавали шкоду банку. Обману чи зловживання довірою, про які йдеться у ч. 3 ст. 190 КК України, у діях винних не було. Проте, аби особу притягнути до кримінальної відповідальності за вказаною нормою, вона має заволодіти чужим майном або правом на майно саме шляхом обману чи зловживання довірою та здійснювати незаконні дії з використанням ЕОМ. Як бачимо, з боку винного було наявне вчинення незаконних дій з використання ЕОМ (одночасне користування новою та старою версіями веб-інтерфейсу РауPal в першому випадку та використання за короткий проміжок часу одного коду в двох банкоматах – у другому).
Як і у випадку розмежування шахрайства та грабежу, про який ішлося на початку статті, так і під час шахрайства, вчиненого з використанням ЕОМ, обман чи зловживання довірою застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачіїй майна або права на нього. Проте в наведених прикладах про заволодіння коштами банку передача потерпілим майна не є добровільною. Так, банк, надаючи послугу «Екстрені гроші», надсилає смс-повідомлення з кодом, який дає можливість без наявності платіжної картки зняти з банкомата гроші. Однак злочинець, користуючись саме технічною вразливістю ЕОМ, разом із домовленою сумою заволодіває ще й додатковими коштами такого ж розміру, адже виконує подвійну операцію, яка можлива, через те що інформація обробляється певний час, а тому в злочинця є близько хвилини для вчинення своїх протиправних дій.
Така технічна затримка дала змогу злочинцеві скористатися довірою банку щодо добросовісності користування банківськими послугами. Проте зловживання довірою аж ніяк не є способом заволодіння майном, а є саме способом доступу до нього. Через указані обставини не можемо підтримати висловлену в доктрині кримінального права думку про те, що в таких випадках наявне повідомлення неправдивої інформації працівникові банку. Саме з огляду на технічні вади працівникові банку протягом певного проміжку часу (в аналізованих випадках, відповідно, 1-2 дні та одна хвилина) і не було відомо про вчинення однієї й тієї ж операції двічі, результатом чого є незаконне заволодіння коштами банку. Такі дії є нічим іншим, як крадіжкою. У наведених прикладах таємність як спосіб вчинення крадіжки виражається в тому, що майно вилучається непомітно і для власника, і для інших осіб. До того ж що в обох випадках наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення, оскільки відбулося незаконне вторгнення до банкомата, з якого особою незаконно одержано гроші. Тобто, такі дії мають бути оцінені як крадіжка з проникненням та кваліфікуватися за ч. 3 ст. 185 КК України.
Також неприйнятною є думка, що таку кваліфікуючу ознаку шахрайства, як вчинення вказаних дій шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, можна інкримінувати тільки тоді, коли йдеться про операції, які можливі лише з використанням ЕОМ [21, c. 132].
Немає жодних підстав обмежувати шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням ЕОМ, лише такими діями, що не можуть бути вчинені без використання ЕОМ. Такий висновок обумовлений законодавчим положенням, яке міститься в диспозиції ч. 3 ст. 190 КК України.
Так, наприклад, шахрайство вчиняється шляхом розсилки неправдивих листів через мережу Інтернет, на які згоджується потерпіла особа. Проте робити розсилку листів можна різними способами: кур’єрською доставкою, поштовим відправленням, безпосереднім вкиданням листів у поштові скриньки тощо. Використання інтернет-ресурсу значно спрощує вчинення вказаних шахрайських дій: злочинець може це робити, не виходячи з дому, розширюється коло потерпілих, зменшуються витрати часу на доставку листів тощо. Саме тому не є переконливою думка декотрих правників, що використання ЕОМ навряд чи може розглядатись як ознака, що фактично прирівнює просте шахрайство до кваліфікованого чи особливо кваліфікованого, та відмовитись від цієї кваліфікуючої ознаки шахрайства.
Отже, указана кваліфікація є типовою і для судової практики. Зокрема, саме як шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, оцінено дії П., який після реєстрації на сайті «ОLХ.uа» розміщував завідомо неправдиві оголошення про продаж комп’ютерної техніки. Приймаючи грошові кошти від потерпілих як авансовий платіж за товар, П. вдалося заволодіти 3626 гривнями. Аналогічно кваліфіковано також дії З. та Р., які використовували інтернет-аукціони для заволодіння чужими коштами.
ВИСНОВКИ
Отже, у курсовій роботі досліджено чимало аспектів, які стосується не тільки загальної частини КК України, але й практичного застосування положень особливої частини КК України з приводу злочинів проти власності в контексті шахрайства. Таким чином, аналізуючи зазначене вище можна дійти наступних висновків:
Отже, відповідно до ст. 190 КК України шахрайство – заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов'язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов'язання – не виконувати. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі посадовій особі в якості хабара, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство
В результаті шахрайських дій потерпілий сам, добровільно віддає майно або право на майно винній особі. При шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Такі його переконання є результатом впливу на нього шахрая через введення потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним шахраю майна чи надання йому права на майно. Якщо потерпілий у зв’язку з віком, фізичними чи психічними вадами або іншими обставинами не міг правильно оцінити і зрозуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу ним майна чи права на нього не можна вважати добровільною.
В результаті судової та слідчої практики розгляду кримінальних справ про злочини проти індивідуальної власності громадян, якими їм заподіюється значна шкода, виявляються також інші спірні та проблемні питання, що потребують спеціального вивчення, обговорення та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України.
Для того, щоб зменшити кількість злочинів проти власності потрібно поставити перед керівництвом держави таке важливе питання, як збільшення середнього класу в країні. Чому середнього, а не вищого класу? Відповідь проста. Чим більше буде зростати вищий клас населення, тим більше буде людей попадати в нищі прошарки суспільства, а тому буде виникати потреба діставати речі, необхідні для проживання, не законним, а саме злочинним шляхом.
Розвиток середнього класу населення – самий оптимальний варіант для будь-якої держави, а не тільки для молодої України. Адже рівність не дає приводу для заздрості, бажанні «перевершити» когось, бажанні не відставати, бажанні придбати будь-яким шляхом.
1 2 3 4