Повідомлення боржника про видачу судового наказу. Набрання судовим наказом законної сили та видача його стягувачеві. Скасування судового наказу. Розділ Переваги і недоліки нормативного регулювання наказного провадження. Висновки. Література сторінка 2

1 2 3

Ім'я файлу: Курсова Наказ судді господарського суду - виконавчий док..doc
Розширення: doc
Розмір: 159кб.
Дата: 15.03.2021
скачати

Розділ 4. Загальні особливості наказного провадження за ЦПК України
Сучасні вимоги щодо розвитку процесуального законодавства грунтуються на тому, що рівень правової захищеності особи, суб'єктів права залежить від ефективності судочинства. При цьому інститут правосуддя, який є фундаментальним у правовій системі, концептуально потрібно розглядати одночасно як форму здійснення прав і свобод людини та громадянина і як самостійне соціальне та правове благо, що реалізується через справедливе правосуддя і належні судові процедури.

Слід зазначити, що видача судового наказу за правилами, передбаченими розділом II ЦПК, допускається лише у зв'язку з відносинами, спори за якими віднесено до компетенції судів загальної юрисдикції.

Завдання наказного провадження – прискорення вирішення ряду вимог, пов'язаних зі 1) стягненням з боржника грошових коштів або 2) витребуванням майна [16].

Задля цього закон зазначає, що судовий наказ є особливою формою судового рішення і, одночасно, має силу виконавчого документа, що підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, передбаченому законом (ч. 2 ст. 95 ЦПК). Відповідно до цього особливістю провадження є те, що сторонами в ньому виступають не позивач і відповідач, а стягувач (кредитор) та боржник, хоча в деяких статтях Кодекс називає стягувача заявником (як, наприклад в п. 2 ч. 2 ст. 98 ЦПК). Ними можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Тобто окремо виконавчий лист не видасться. Спрощений порядок наказного провадження обумовлюється й такою особливістю, як обмеженим колом вимог, стосовно яких таке провадження допустиме.

Вдалим є назва цього розділу ЦПК – "Наказне провадження", оскільки регулює не тільки порядок ухвалення судового наказу, а й процедуру самого провадження, що передує видачі судового наказу.

Відповідно до ст. 95 нового ЦПК судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги.

Таким чином, судовий наказ є рішенням суду, винесеним суддею одноособово на підставі заяви про видачу судового наказу з питань, визначених ст. 95 відповідно до вимог, визначених ст. 96 нового ЦПК.

Сутність даного рішення підкреслюється самою назвою – судовий наказ, тобто правозастосовний акт державно-владного органу, який пропонує суб'єктам визначену правовою нормою поведінку [22, 155].

Питання про сутність судового наказу і наказного провадження є предметом дискусій у теорії процесуального права. Уявляється правильним розглядати наказне провадження як вид цивільного судочинства, а не як альтернативну процесуальну процедуру, здійснювану суддею з метою прискореного захисту права. Судовий наказ – це акт правосуддя, особлива форма судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги.
Будучи однією з форм судових рішень, судовий наказ має силу виконавчого документа. Однак сила судового наказу інша ніж судового рішення. Суд, який виніс рішення, не може його відмінити чи змінити, в той час як винесений судовий наказ може бути скасований тим же суддею, якщо від боржника буде подана заява про скасування судового наказу, після чого вимога заявника може бути пред'явлена в порядку позовного провадження (ст. 106 нового ЦПК України).

Судовий наказ має меншу юридичну силу, аніж судове рішення, з тієї причини, що останнє є не тільки актом застосування норми матеріального права, а й результатом дії детально урегульованої складної цивільно-процесуальної форми, у рамках якої проходив розгляд і вирішення цивільної справи, що завершилося ухваленням рішення суду. Судовий наказ виноситься в спрощеному порядку без будь-якого судового розгляду.

Хоча процедура наказного провадження гранично спрощена, у ній можна виділити чотири етапи: порушення наказного провадження; видача судового наказу; надіслання боржникові копії судового наказу та видача судового наказу стягувачеві в разі набрання ним законної сили; скасування судового наказу.
4.1. Порушення наказного провадження

Загальні правила порушення наказного провадження відповідають принципові диспозитивності – провадження розпочинається за ініціативою зацікавленої особи – кредитора, яка в новому ЦПК називається стягувачем. Суб'єкт, до якого адресована вимога заявника, називається боржником (ст. 103 нового ЦПК). Позивача і відповідача в наказному провадженні немає.

Згідно зі ст. 96 ЦПК судовий наказ може бути виданий за наявності таких вимог:

1) заявлено вимогу, яка ҳрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі;

2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

3) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника [22, 156].

На відміну від цивільно-процесуального законодавства окремих зарубіжних країн, в тому числі Російської Федерації, перелік вимог, за якими може бути виданий судовий наказ, не вичерпний.

Зважаючи на світовий та вітчизняний досвід, це означає, що потенційно в порядку наказного провадження можуть вирішуватися вимоги щодо стягнення аліментів на неповнолітніх дітей, не зв'язані із установленням батьківства, заперечуванням батьківства (материнства) або необхідністю залучення інших зацікавлених осіб; податкової недоїмки, зборів та інших обов'язкових платежів з громадян тощо.

За правилами підсудності заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими новим ЦПК.

Заява про видачу судового наказу подається в суд у письмовій формі.

У заяві повинно бути зазначено:

1) найменування суду, в який подається заява;

2) ім'я (найменування) заявника та боржника, а також ім'я (найменування) представника заявника, якщо заява подається представником, їхнє місце проживання або місцезнаходження;

3) вимоги заявника і обставини, на яких вони ҳрунтуються;

4) вартість майна у разі його витребування;

5) перелік документів, що додаються до заяви [22, 157].

Заява підписується заявником. Вона може бути підписана і (або) подана представником. У цих випадках до заяви повинно бути додано документ, що підтверджує його повноваження. Заява подається разом з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості боржників.

У змісті заяви варто виділити три основних взаємозалежних компоненти – вимоги стягувача, обставини, на яких вони ҳрунтуються, і документи, що підтверджують обҳрунтованість вимоги. Наказне провадження – документальне, а тому ніякого спеціального розгляду не передбачає. Від наявності і якості представлених документів залежить зміст прийнятого суддею акта, а також у визначеній мірі і заперечення боржника щодо виконання судового наказу.

Документи, які додаються до заяви, різні і залежать від вимог стягувача. Якщо вимога заснована на нотаріально засвідченому або письмовому правочині, кредитор повинен додати до заяви оригінал відповідного правочину, а також всі інші документи, що підтверджують його невиконання або порушення.

Якщо заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові заробітної плати, то до заяви повинні бути додані докази, які безперечно засвідчують заборгованість роботодавця. Ними можуть бути розрахункові книжки, завірені виписки з розрахункової або платіжної відомості, довідки з бухгалтерії організації-роботодавця.

При заяві органом внутрішніх справ, органом податкової міліції, підрозділом Державної виконавчої служби вимог про стягнення витрат, щодо компенсації витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника, повинні бути додані документи, що підтверджують наявність і розмір цих витрат.

Заява про видачу судового наказу оплачується судовим збором у розмірі п'ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження.

Як свідчить аналіз законодавства, до оплати таких заяв можуть бути застосовані відстрочка або звільнення від сплати [22, 158].

У разі відмови у видачі судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. У разі пред'явлення стягувачем позову до боржника у порядку позовного провадження ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву.

У разі дотримання всіх встановлених вимог суддя приймає заяву. У новому ЦПК не визначається, як повинно бути оформлене прийняття заяви. З огляду на те, що на розгляд заяви про ухвалення судового наказу закон виділяє три дні, можна зробити висновок про те, що законодавець вважає зайвим ухвалення окремої ухвали про прийняття заяви. Якщо немає підстав для відмови в прийнятті заяви, повинен бути винесений судовий наказ. При цьому день прийняття заяви судом буде визначати момент настання відповідних матеріально-правових наслідків.

До неналежно оформленої заяви застосовуються положення статті 121 нового ЦПК. Вони аналогічні тим, що стосуються позовних заяв. Зокрема, заява про видачу судового наказу може бути залишена без руху чи повернута.

Про залишення позовної заяви без руху, повернення заяви суддею постановлюється ухвала.

Повернення заяви у випадку, встановленому частиною другою статті 121 нового ЦПК, не є перешкодою для повторного звернення з такою самою заявою після усунення її недоліків.

У прийнятті заяви про видачу судового наказу може бути відмовлено. У ст. 100 нового ЦПК встановлено дві групи підстав для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу:

1) заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право. В той же час серед підстав відмови в прийнятті заяви, перерахованих у ст. 100, немає вказівки на наявність судового наказу, що вступив у силу, за тотожною вимогою. Судовий наказ не є перешкодою для порушення позовного провадження. Разом з тим неприпустима видача кількох наказів за однією вимогою. Отже, наявність судового наказу повинна служити підставою для відмови в прийнятті заяви про видачу аналогічного наказу по тотожній вимозі [22, 159].

Відмова у прийнятті заяви унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими самими вимогами у позовному порядку.
4.2. Видача судового наказу

Порядок видачі судового наказу відповідно до ЦПК спрощений і прискорений (ст. 102 нового ЦПК). Не виявивши підстав для відмови у прийнятті заяви стягувана про видачу судового наказу суддя не пізніше трьох днів з моменту його прийняття судом без судового засідання і виклику стягувана та боржника для заслуховування їх пояснень видає судовий наказ по суті заявлених вимог.

Закон (ст. 103 нового ЦПК) чітко визначає форму і зміст судового наказу. Незалежно від характеру заявленої вимоги у ньому зазначаються:

– номер провадження і дата видачі наказу;

– найменування суду, прізвище та ініціали судді, який видав судовий наказ;

– ім'я ( найменування), місце проживання або місцезнаходження стягувача і боржника;

– посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги;

– сума грошових коштів, які підлягають стягненню, а також розрахунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого повинні бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість;

– сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника [22, 160].

Таким чином, зміст судового наказу помітно відрізняється від змісту судового рішення. У ньому тільки дві частини – вступна і резолютивна. Аналіз поданих документів, встановлення на їхній основі всіх обставин справи в судовому наказі не передбачено, а значить, описова і мотивувальна частини в судовому наказі відсутні.

Судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження". Згідно зі ст. 19 даного закону у виконавчому документі повинні бути зазначені:

1) назва документа, дата видачі та найменування органу, посадової особи, що видали документ;

2) дата і номер рішення, за яким видано виконавчий документ;

3) найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності – стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб – платників податків), а також інші відомості, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, такі як дата і місце народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника тощо;

4) резолютивна частина рішення;

5) дата набрання чинності рішенням;

6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання [22, 161].

Виконавчий документ має бути підписаний уповноваженою посадовою особою і скріплений печаткою.

Наявність в новому ЦПК посилання на відповідність судового наказу положенням Закону "Про виконавче провадження" ускладнює формулювання судового рішення та вимагає подання до суду додаткових документів (довідка з місця роботи боржника, ідентифікаційні коди тощо). Виникає потреба розробки зразків судового наказу на рівні Мін'юсту чи Верховного Суду України.

Судовий наказ складається на спеціальному бланку в двох екземплярах. Один екземпляр залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і видається стягувачу після набрання судовим наказом законної сили.
4.3. Повідомлення боржника про видачу судового наказу

Після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові рекомендованим листом із повідомленням.

Одночасно з копією судового наказу боржникові надсилається копія заяви стягувана з копіями доданих до неї документів та роз'яснюється його право в разі заперечення проти вимог стягувана протягом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування.
У законі не зазначено, в який термін повинна бути відправлена копія. Виходячи з цілей наказного провадження, цей термін повинен бути мінімальним, не пізніше, ніж протягом трьох днів з дня видачі наказу. Щоб уникнути тяганини, його варто було б закріпити в ЦПК.

У повідомленні боржникові роз'ясняється його право протягом 10 днів з моменту одержання наказу подати заяву про його скасування. Вимоги до такої заяви новим ЦПК не визначені, однак за аналогією вона повинна відповідати вимогам до письмових пояснень відповідача, стосуватися суті справи та містити заперечення щодо виконання наказу. Заява боржника повинна бути подана до суду в письмовій формі. Заперечення боржника можуть бути як мотивованими, так і мати форму простого заперечення або незгоди з виконанням.
4.4. Набрання судовим наказом законної сили та видача його стягувачеві. Скасування судового наказу

Якщо протягом трьох днів після встановленого законом десятиденного терміну з дня отримання судового наказу за наявності даних про отримання боржником копії наказу боржник не подав до суду заяву про його скасування, судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання.

Останній має право пред'явити його до виконання за загальними правилами виконавчого провадження в межах трирічного терміну давнини. На прохання стягувана судовий наказ може бути спрямований безпосередньо суддею для виконання до Державної виконавчої служби.

Закон не передбачає можливості оскарження судового наказу в апеляційному порядку, але встановлює спрощену процедуру його можливого скасування.

При цьому скасування відбувається за формальними підставами. Боржникові досить подати заяву про скасування судового наказу в установлений строк, і протягом п'яти днів з дня її надходження вона без судового розгляду і виклику сторін розглядається судом, про що постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ. Переконливість заперечень боржника не має значення. Мовчання боржника розцінюється як його згода.

Заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення встановленого строку, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви.

В ухвалі про скасування судового наказу зацікавленим особам роз'яснюється, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову. Оскарження такої ухвали законом не передбачено [22, 163].

Копії ухвали надсилаються стягувачеві та боржникові не пізніше трьох днів після її постановлення.

Таким чином, судове рішення у вигляді судового наказу завершує процедуру наказного провадження, яке може бути порушене лише за документально підтвердженими і безспірними вимогами, передбаченими в ст. 96 ЦПК. Судовий наказ може бути видано, якщо:

1) заявлено вимогу, яка грунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі;

2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

3) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника [16].

Судовий наказ може бути видано і в інших випадках, передбачених законом.

Усі зазначені обставини свідчать, що судовий наказ видається лише за відсутності спору. Наприклад, якщо іншою стороною оспорюється угода; то наявний спір про право, який розглядається за правилами позовного провадження (ст. 100 ЦПК).
Розділ 5. Переваги і недоліки нормативного регулювання наказного провадження

Наказне провадження, як зазначалося, є спрощеною формою розгляду цивільної справи в суді.

Незрозуміло чому законодавець у третьому читанні проекту ЦПК виключив таку вимогу, за якою може бути видано судовий наказ, як вимога про стягнення аліментів на утримання малолітніх або неповнолітніх дітей (ст. 114 проекту ЦПК після першого і після другого читання). Разом з тим слід мати на увазі, що розгляд даної вимоги законодавець не заперечує такою вказівкою, яка зазначена в ч. 2 ст. 96 прийнятого ЦПК, що судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом. Тому, якщо така вимога, відповідно до закону, буде заявлена, то суду слід враховувати наступне.

При розгляді такої вимоги, як стягнення аліментів на утримання малолітніх або неповнолітніх дітей, можливі дві умови, за яких судовий наказ не може бути видано, якщо: а) вимога пов'язана з установленням батьківства або б) вимога пов'язана з притягненням до участі в справі третіх осіб. Необхідно також враховувати, що у практиці можуть виникнути й інші випадки наявності спору про право. Наприклад, боржник-відповідач може оспорювати батьківство (материнство) [16].

Як уже зазначалось, перелік вимог, за якими може бути видано судовий наказ, не є вичерпний, що передбачає необхідність звертатися до "відкритого бланка" (бланкетної норми), а це, в деякій мірі, буде ускладнювати судову правозастосовну діяльність. Здається, було б правильніше, враховуючи суть та значення наказного провадження, як спрощеної процедури захисту порушеного суб'єктивного права, встановити вичерпний перелік вимог для ухвалення судового наказу, оскільки будуть виникати суперечки з самого права на пред'явлення таких вимог, а можливості апеляційного чи касаційного оскарження дій суду в наказному провадженні ЦПК не передбачено.

Відповідно до засади диспозитивності ініціатива порушення наказного провадження належить стягувачу (кредитору), який реалізує своє право на судовий захист порушеного боржником його суб'єктивного матеріального права. Аналіз частин 3 і 4 ст. 98 ЦПК свідчить, що заява про видачу судового наказу від імені заявника може бути подана його представником за наявності у нього для цих дій належним чином оформлених повноважень (ст. 42 ЦПК). До заяви, яка подається представником заявника, повинно бути додано документ, що підтверджує його повноваження [16].

Не повинно викликати заперечення право прокурора на пред'явлення до суду заяв про видачу судового наказу в інтересах заявника-стягувача відповідно до правил, передбачених статтями 45, 46 ЦПК, в яких йдеться про повноваження прокурора в процесі. Однак слід враховувати, що відповідно до п. 2 ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладено, зокрема, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Пред'являючи таку заяву до суду, прокурор зобов'язаний не тільки вказати на порушення інтересів громадянина чи держави, а й послатися на конкретний матеріальний закон, який ці інтереси охороняє, та мотивувати причину, за якої громадянин не може сам звернутися до суду.

Відповідно до ст. 99 ЦПК за подання заяви про видачу судового наказу сплачується судовий збір у розмірі 50% ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження.

У разі відмови у видачі судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. При пред'явленні стягувачем позову до боржника у порядку позовного провадження ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву.

Слід теж враховувати встановлені ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів від 21 січня 1993 р. № 7-93 "Про державне мито" пільги при пред'явленні заяв. Це випливає з п. 5 Прикінцевих та перехідних положень ЦПК, де зазначається, що до набрання чинності законом, який регулює порядок сплати і розміри судового збору, останній при зверненні до суду сплачується у порядку і розмірах, встановлених законодавством для державного мита. Зокрема, від сплати державного мита звільняються при подачі заяви про видачу судового наказу за вимогами про стягнення аліментів на малолітніх або неповнолітніх дітей (п. 5), про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати (п. 1), звільняється й прокурор тощо [16].

Таким чином, судовий наказ за своєю суттю, метою і спрямованістю не відрізняється від значення і обов'язковості рішення суду. Звичайно, при його видачі не всі основні етапи правозастосування у повному розумінні цього процесу дотримуються, а саме такі як: встановлення фактичних обставин справи, обговорення позиції боржника, одностороннє встановлюється і визначається юридична кваліфікація справи тощо. Однак сам закон визначає судовий наказ як особливу форму судового рішення. Видача судового наказу здійснюється у чітко регламентованій законом цивільній процесуальній формі. Він видається суддею одноособово, але суддя діє від імені суду, як органу державної влади (ст. 18 ЦПК). Фактичні обставини справи встановлюються у спрощеному вигляді, тобто перевіряються наявність певних обставин, пов'язаних з характером заявлених вимог, документальні підтвердження цих вимог. Саме вони досліджуються і оцінюються суддею при вирішенні питання про видачу судового наказу.

Видача судового наказу не суперечить положенням ст. 41 Конституції України про те, що право приватної власності є непорушним, а конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду, оскільки ст. 95 ЦПК передбачено, що судовий наказ є особливою формою судового рішення [16].

Однак безспірність вимог, за якими видається судовий наказ, все ж таки є дещо відносною. Прикладом цього може бути свідчення того, що боржник не виконує своє зобов'язання, а за якихось причин відмовляється від його добровільного виконання, тобто фактично оспорює вимоги, хоча і до суду не звертається. Крім того, за наявності спору про право, який неможливо вирішити на підставі лише наданих стягувачем-кредитором документів, суддя може відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу, у такому разі захист прав заявника-стягувана здійснюється шляхом пред'явлення позову за тими же вимогами у порядку позовного провадження (ст. 100 ЦПК). Слід зазначити, що заявник-кредитор (стягувач) має право навіть за наявності всіх необхідних умов для видачі судового наказу звернутися до суду не в порядку спрощеної процедури, а зі звичайною позовною заявою. У такому випадку суд не вправі відмовити йому в прийнятті позову з тих підстав, що його вимоги можуть бути вирішені шляхом подачі заяви про видачу судового наказу. Однак суд зобов'язаний роз'яснити заявнику таке право та переваги наказного провадження, оскільки, скоріш за все, заявник просто не знає про можливість спрощеної процедури розгляду його вимог [16].

Такий аналіз змісту судового наказу свідчить про те, що його предметом є документально підтверджені матеріально-правові відносини, які містять в собі потенціальну спірність, а суб'єктивне право – властивість невизначеності. Це й змушує кредитора звернутися до суду за підтвердженням свого суб'єктивного права та одержанням можливості його реалізації шляхом примусового виконання судового наказу.

Слід повністю погодитись з встановленими законодавцем скороченими строками, вказаними вище, – 10 і 5 днів (статті 104, 106 ЦПК), оскільки це свідчить про оперативність видачі судового наказу до виконання з урахуванням безспірності заявлених вимог і захисту порушених прав заявників, що має дисциплінувати боржників.

Наказне провадження не передбачає можливості суду відмовити у видачі судового наказу, оскільки законом (ст. 100 ЦПК) передбачається лише можливість суду відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу, про що постановлюється ухвала, яка не може бути оскаржена, напевне тому, що не позбавляє заявника права на звернення до суду в порядку позовного провадження. На цю процесуальну специфіку судам слід звернути увагу. Здається, що законодавець допустився технічної помилки, оскільки можливості відмови у видачі судового наказу Кодексом не передбачено взагалі, однак в ч. 2 ст. 99 ЦПК зазначається, що у разі відмови у видачі судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. Законодавцю слід усунути ці неточності, оскільки це може негативно вплинути на судову практику [16].

Так, ст. 100 ЦПК вказує лише на дві підстави відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу;

1) заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

Тобто, перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії прийняття заяви.

Наказне провадження дає підстави для застосування й інших загальних положень ЦПК щодо відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Так, у разі повернення заяви у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 121 ЦПК (залишення без руху з наступним визнанням заяви неподаною), це не є перешкодою для повторного звернення з такою ж заявою після усунення її недоліків. Натомість, відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу унеможливлює повторне звернення з такою ж заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими ж вимогами у позовному порядку (ст. 101 ЦПК).

Здається, що законодавець дещо одностороннє ввів у главу про наказне провадження лише деякі обов'язкові загальні положення ЦПК [16].

Так, вищезазначена ст. 100 ЦПК передбачає лише дві підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, тобто має місце так званий вичерпний перелік, що для судової процедури є дуже важливим. Однак у судовій практиці можуть виникати й інші ймовірні перешкоди для прийняття заяви про видачу судового наказу, на які суд зобов'язаний буде звернути увагу, але вказана стаття це не передбачає.

Наприклад, заява про видачу судового наказу може бути: подана не за правилами підсудності; подана недієздатною особою; у провадженні цього суду вже є аналогічне наказне провадження між тими ж особами, про той же самий предмет і з тих же підстав; заява може не підлягати розгляду в суді через її непідвідомчість; у спорі між тими ж особами, про той же предмет і з тих же підстав уже виносився судовий наказ; після смерті фізичної особи чи ліквідації юридичної особи спірні правовідносини не допускають правонаступництва тощо. Це випадки, що передбачені статтями 121, 122 ЦПК, які регулюють позовне провадження, тобто повернення заяви та відмова у порушенні цивільної справи [16].

Таким чином, і у цих випадках суд не може прийняти заяву про видачу судового наказу. Законодавцю слід внести зміни до ст. 100 ЦПК і передбачити, що суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу і з підстав, встановлених статями 121, 122 цього Кодексу. До прийняття таких змін до ЦПК судам можливо було б застосовувати новелу проекту ЦПК – аналогію процесу, що передбачалась ч. 3 ст. 3 проекту ЦПК, яка була наявна після першого читання Закону Верховною Радою України (після другого читання, на жаль, ця новела процесу виключена з проекту ЦПК). Зазначене свідчить про наявність певних проблем процесуальної регламентації наказного провадження і необхідність їх вирішення.
Загальні положення ЦПК у наказному провадженні можуть застосовуватись не завжди. Так, при розгляді заяви про видачу судового наказу (ст. 102 ЦПК) не передбачена можливість закриття чи зупинення провадження у справі. Тому всі процедурні питання повинні бути вирішені суддею лише на стадії прийняття заяви про видачу судового наказу.

Раніше вже зазначалось, що судовий наказ є різновидністю судового рішення, отже, на нього поширюються положення норм, що регулюють його виконання. Так, згідно з ст. 373 ЦПК стягувач або боржник вправі за наявності певних обставин, що утруднюють виконання рішення, ставити питання про відстрочку або розстрочку виконання, зміну способу і порядку виконання.

Виданий судовий наказ скасовується у разі подання такої заяви боржником за ст. 106 ЦПК. В апеляційному чи касаційному порядку він не може бути оскаржений, оскільки цього не передбачають відповідні положення ЦПК про апеляційне та касаційне провадження і це відповідає суті та змісту наказного провадження як провадження спрощеної процедури. Натомість, ухвали суду про відстрочку, розстрочку судового наказу та інші подібні ухвали (наприклад, визнання заяви неподаною тощо) можуть бути оскаржені за загальними правилами ЦПК [16].

Аналіз норм, які регламентують наказне провадження, у сукупності з нормами загальної частини ЦПК дають підстави для висновку про те, що на нього у повній мірі поширюються вимоги закону щодо правильного і своєчасного розгляду та вирішення цивільних справ, до числа яких відносяться і справи про видачу судового наказу. Зокрема, це означає, що останній повинен відповідати вимогам законності і обҳрунтованості (ст. 213 ЦПК). При цьому обҳрунтованість судового наказу проявляється тими ж вимогами, що й при ухваленні рішення суду, хоча в ньому, на відміну від рішення, має місце лише вступна та резолютивна частини і обов'язковим є посилання на закон, на підставі якого задоволена заява (п. 4 ст. 103 ЦПК). У судовому наказі повинна бути зазначена й сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника (п. 6 ст. 103 ЦПК). Така чітка імперативна вказівка теж не повністю відповідає загальним положенням процесу, оскільки суд зобов'язаний стягнути судові витрати у вигляді судового збору (державного мита) з боржника на користь держави і в тому випадку, коли стягувач за законом звільнений від його сплати (наприклад, вимоги про стягнення нарахованої, але не виплаченої зарплати або вимоги споживача тощо). Невнесення своєчасно відповідних змін до цієї статті ЦПК може потягти за собою порушення законодавства про сплату державного мита до казни держави. Що стосується сплати державного мита, то лише в цьому випадку суд повинен видати окремо від судового наказу ще й виконавчий лист та направити його до виконання, оскільки передбачений другий примірник судового наказу видається стягувачу для виконання його вимог.

Судовий наказ буде законним та обгрунтованим, якщо суддя при здійсненні всіх процесуальних дій повністю врахував передбачені законом для його видачі обставини і видав рішення – судовий наказ відповідно до них, хоча і у самому правозастосовному документі на це письмово не вказується [16].

Судова практика має довести потребу в такому інституті цивільного процесу, що дасть змогу його удосконалити або відмовитись від такої процедури.

Слід зазначити, що судова практика РФ підтвердила виключно високу ступінь ефективності судового наказу, на відміну від такого інституту як заочне рішення.

Так, в РФ судовими наказами за період з 1996 р. по 2000 р. закінчувалось провадження від 24 до 26,4% справ. Скасовуються дуже незначна кількість судових наказів: в 1998 р. – 0,2%, в 1999 р. – 0,6% від числа виданих судових наказів. Зазначене дало змогу вченим-правознавцям РФ ставити питання про розширення переліку вимог, які є безспірними та в яких допускалось би видавати судові накази.

Таким чином, новий інститут цивільного процесуального права – судовий наказ дозволить: підняти оперативність судового захисту суб'єктивних прав і ефективність виконання; розвантажити суди від тих справ, які не потребують повної і детальної процедури розгляду; підвищити у громадян почуття відповідальності за прийняті ними зобов'язання; посилити превентивну функцію права; сприятиме зміцненню законності та правопорядку; формуванню поважного ставлення до права та до суду.

1 2 3

скачати