1   2   3
Ім'я файлу: Курсова робота_Кримінально-правова характеристика зловживання вл
Розширення: docx
Розмір: 79кб.
Дата: 15.08.2021
скачати
Пов'язані файли:
Курсовая тер. акт ст. 258 ККУ.docx


3. Відмежування від перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365 КК).



В українському Кримінальному кодексі спеціальний суб’єкт є головною кваліфікуючою ознакою споріднених складів злочину визначених Розділом XVII, а саме: – «Зловживання владою службовим становищем» (стаття 364); «Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу» (стаття 365). Якщо у статті 364 ККУ спеціальним суб’єктом злочину є державний службовець у загальному розумінні Закону України «Про державну службу» або місцевого самоврядування, то у статті 365 ККУ це працівник правоохоронного органу, перелік яких визначений статтею 1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів.

Слід звернути увагу, що кваліфікуючою ознакою визначеною у частині 2 статті 365 ККУ є насильство або погроза застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій, за відсутності ознак катування. Прийняття законодавцем такої кваліфікуючої ознаки вірогідно пов’язано з численними позовами громадян України до Європейського суду з прав людини у зв’язку з масовими порушеннями прав людини працівниками правоохоронних органів.

«Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, — карається виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями,— карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,— караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років». [15, с.196].

3 об’єктивної сторони злочин може вчинятися у формі: 1) перевищення влади або перевищення службових повноважень, які завдали істотної шкоди.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем [2, ст.364], перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об’єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії.

Перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка маючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходять за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноваженьце дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Судова практика виходить з того, що як перевищення влади або службових повноважень кваліфікуються:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій одноособове, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіальне; в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення, — за відсутності цих умов;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

«Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365 ККУ, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у І.ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з’ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями». [13, с.254].

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативне—правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Якщо з’ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365 ККУ.

Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повноважень, робить це у зв’язку з надзвичайними обставинами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин нормативно-правовими актами не врегульовані, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень про крайню необхідність або виправданий ризик.

Для застосування ст. 365 ККУ необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв’язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв’язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є заподіяння істотної шкоди. Про поняття цієї ознаки див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу. Момент закінчення злочину, передбаченого ст. 365, пов’язується з настанням істотної шкоди.

Суб’єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише службова особа.

Також, слід зазаначити, відмінність суб'єктивної сторони полягає в мотивах вчинення цих злочинів. Так у злочині передбаченом ст.364 ККУ корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов’язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. А, у злочині передбаченом ст.365 ККУ мотиви не мають значення для кваліфікації розглядуваного злочину. Але їх встановлення є важливим для визначення покарання.

Отже, під час квліфікації злочину необхідно  відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищемВ останньому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження (ст. 364 КК).

Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
4. Проблемні моменти щодо законодавчого визначення зловживання владою або службовим становищем

Відповідно до ст. 364 КК України до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем може притягатись лише службова особа (спеціальний суб’єкт).

Визначення поняття “службової особи” дається у частинах 1, 2 примітки до ст. 364 ККУ [2], відповідно до якої службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Крім того, службовими особами в КК України, на відміну від КК УРСР (1960 р.), також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують вказані обов’язки. Аналогічні положення також відображено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5 [7].

Водночас у ст. 2 Закону України “Про державну службу” [4] дається дещо інше визначення схожого терміна “посадова особа”. Так, посадовими особами визначаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Як видно, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою в КК України не передбачено. Крім того, КК України визначає службовими осіб, які посідають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а ст. 2 Закону “Про державну службу” [4] недвозначно обмежує коло посадових осіб “державними службовцями”.

Не виникає сумнівів, що практичне застосування мають норми КК України, оскільки це безпосередньо зазначено у примітці до ст. 364 КК України [2]. Хоча, існуюче різне адміністративно-управлінське та кримінально-правове тлумачення термінів “службова особа” та “посадова особа” призводить до певних проблем. По-перше, на “недержавних” службових осіб (приватні підприємства, недержавні організації тощо) покладається така ж кримінальна відповідальність, як і на державних службовців. Натомість на відміну від останніх “недержавні” не наділені такими правами (ст. 11 Закону “Про державну службу” [4]), як право на соціальний та правовий захист відповідно до свого статусу, право на отримання відповідної інформації від державних органів та недержавних юридичних осіб та інші.

Крім того, поширена у чинному законодавстві України гра слів „службова особа – посадова особа – державний службовець” і відтак різне тлумачення даних понять, зовсім не вносить чіткості у вирішення питання про те, хто ж є суб’єктом службових злочинів. Наприклад, уже згадуваний Закон України „Про державну податкову службу в Україні” оперує всіма поняттями одночасно „посадова особа органу державної податкової служби”, “посадова особа податкової міліції”, „службова особа податкової міліції”. Стаття 25 цього Закону має назву “Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції”. А от Закон України „Про державну службу” [4] вживає поняття „посадова особа” та „державний службовець”. Виникає логічне запитання, чи є суб’єктом злочину за ст. 364 КК України [2], наприклад, посадова особа або державний службовець. У кримінально-правовому аспекті дані поняття категорично не можна тлумачити як “службова особа” за аналогією. Адже відповідно до положень ч. 4 ст. 3 КК [2] України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України [1] обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (зокрема, про те, що та чи інша особа є не посадовою, а саме службовою особою). Усі сумніви щодо доведеності вини особи, кваліфікації її діяння тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Таким чином, законодавцю слід закріпити єдине поняття “службова особа”, яке буде мати ідентичний зміст у законах. Лише у цьому випадку можна буде говорити про законність притягнення до кримінальної відповідальності не службових, а посадових осіб чи державних службовців.

Наразі наведені неоднозначні тлумачення терміна „службова особа” породили неоднозначне розуміння цього поняття, що, між іншим, призводить до проблем і у судовій практиці, коли один суд певну категорію працівників визначає службовими особами і засуджує за службовий злочин, а інший – ні.

Так, Центральним районним судом м. Миколаєва були визнані службовими особами і засуджені за хабар два контролери енергонагляду, які отримали хабарі за приховування розкрадання електроенергії. Водночас Нововолинський міський суд Волинської області не визнав службовою особою контролера філіалу “Волиньобленерго”, який також одержав хабара за аналогічну бездіяльність. При цьому суд ураховував, що відповідно до Єдиного тарифно-кваліфікаційного довідника робіт та професій робітників, контролери підрозділів та служб енергонагляду адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов’язків не виконують, правом прийняття рішень, обов’язкових для виконання фізичними або юридичними особами не наділені.

Ситуація набула свого апогею, коли відповідне офіційне тлумачення примітки до ст. 364 КК України [2] у зазначеному аспекті було надано Конституційним Судом України. При цьому навіть у Конституційному Суді України не було єдиної думки (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої ст. 164 ККУ 1960 р. (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. № 18-рп/2003). Так, у своєму конституційному поданні громадянин Гулеватий О.І. вважав, що "слідчі та судові органи неоднозначно тлумачать закон про визначення поняття службової особи, яка може бути суб’єктом службового злочину за станом на 1991–1994 рр.". Результатом цієї неоднозначності стало, на його думку, безпідставне визнання його суб’єктом службових злочинів, що призвело до незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності. Як приклад неоднозначного тлумачення і застосування в судовій практиці ст. 164 КК УРСР (1960 р.) громадянин Гулеватий О.І. також наводив протилежні вироки в аналогічних справах.

В аспекті звернення Конституційний Суд України вирішив, що «поняттям "службова особа" охоплювалися службові особи підприємств, установ, організацій, зокрема комерційних банків, незалежно від форми власності» [17, с.318].

Однак окрему думку у даній справі виклав суддя Конституційного Суду України Вознюк В.Д., зазначаючи, що у Рішенні суд дав розширювальне тлумачення терміна “службова особа”, і наголошуючи на тому, що з таким висновком в аспекті конституційного звернення погодитись не можна. Ще у ч. 1 ст. 6 КК УРСР (1960 р.) було закріплено, що злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв під час вчинення цього діяння. Тому суб’єктом службових злочинів до внесення змін до ч. 2 ст. 164 КК УРСР (1960 р.) Законом України від 28 січня 1994 р. № 3888-12 службові особи підприємств, установ та організацій колективної і приватної форм власності не могли бути, оскільки такі підприємства, установи та організації до громадських законодавцем не віднесені.

Слід зазначити, що формулювання диспозиції тієї чи іншої статті ККУ, що визначає відповідне діяння як злочин, містить у собі набір ознак, за наявності яких і можливе притягнення до кримінальної відповідальності. За відсутності хоча б однієї такої ознаки (час, місце, обстановка, особливості суб’єкта злочину, мотив вчинення злочину, істотна шкода тощо), діяння автоматично не можна вважати злочином.

«Диспозиція ст. 364 КК України [2], як і диспозиція попередньої до неї ст. 165 КК УРСР (1960 р.), передбачає зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби. Натомість дати чітку і однозначну відповідь на запитання, що на сьогодні означає вживане законодавцем формулювання “всупереч інтересам служби” доволі складно. Законодавство України не містить посилань з цього приводу, що, при використанні добре побудованої аргументації дозволяє обмежити застосування положень ст. 364 КК України, позаяк дана ознака, як це безпосередньо випливає з диспозиції цієї статті, є обов’язковою для кваліфікації діяння як зловживання владою або посадовим становищем». [17, с.319].

У одному з науково-практичних коментарів до ККУ зазначається, що поняття “інтереси служби” не можна тлумачити вузьковідомчо. Воно має поєднуватись з суспільними інтересами. Тому дії, продиктовані, так би мовити, “турботою” про свою установу чи підприємство і вчинені за рахунок загальнодержавних інтересів або на шкоду інтересам інших організацій складають службове зловживання.

Дозволю собі вважати сумнівним наведене тлумачення поняття “інтереси служби”. Наприклад, усупереч інтересам якої служби директор приватного підприємства може зловживати? Він нікому не служить, а працює в інтересах підприємства. А якщо ж підходити з позиції служби як організації, то своєї служби у нього (крім, хіба що служби охорони) немає. А те, що діяльність його підприємства не завжди буде співпадати з інтересами інших служб (державної, податкової, контрольно-ревізійної, юридичних служб підприємств-конкурентів на ринку), є абсолютно об’єктивним і нормальним явищем.

Отже, на мій погляд, вживане формулювання “всупереч інтересам служби” наразі продовжує залишатись рудиментом ст. 165 КК УРСР (1960 р.) – кримінального закону радянського періоду і в умовах сьогодення його необхідно замінити на більш конкретне, правильне і сучасне формулювання. Так, вирішити існуючий архаїзм змогла б, наприклад, диференціація кримінальної відповідальності за зловживання, з однієї сторони, у сфері державної влади, державної служби і служби в органах місцевого самоврядування, а з іншої – у сфері інтересів служби у комерційних та інших організаціях, як це передбачено в Кримінальному кодексі Російської Федерації.

Для того щоб притягнути винну службову особу до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, необхідно передусім встановити її компетенцію – коло обов’язків та прав і лише після цього робити висновки щодо того, чи було зловживання з її боку. Для цього слід звертатись до нормативно-правових актів, що регулюють діяльність тієї чи іншої службової особи, її службових інструкцій.

Часто визначення компетенції конкретної службової особи є непростим явищем. По-перше, може бути не достатньо чітко визначений обсяг компетенції (неоднозначні чи абстрактні формулювання), а по-друге, нормативно-правові акти почасти не відповідають один одному. Практичний приклад – інструкція або інший відомчий акт, який “сам для себе” затвердив той чи інший орган державної влади, надає йому більше прав (а отже, і більшу компетенцію), ніж закон. При цьому у всіх випадках службові особи керуються саме приписами інструкції, а не закону, мотивуючи лише одним, проте, всім відомим своєю універсальністю аргументом “наказ начальника – найважливіший наказ”.

І таких прикладів чимало. Звернімося до класичного – визначення компетенції службових осіб ДПА України. Так, на сьогодні продовжує існувати згубна, на мій погляд, практика, коли податкові інспекції нараховують і стягують до бюджетів та державних цільових фондів пеню за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності як податкове зобов’язання, фактично керуючись підпунктами 2.2, 2.5 Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17 березня 2001 р. № 110 зі змінами та пп. 2.6 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків, затвердженої наказом ДПА України від 21 червня 2001 р. №253 зі змінами.

Даними відомчими актами ДПА України визначено, що податкове зобов’язання – це зобов’язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму… пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності…, а податкове повідомлення-рішення – це рішення керівника податкового органу (його заступника) щодо обов’язку платника податків оплатити донараховану суму… застосованих штрафних фінансових санкцій (зокрема, пені за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності).

Однак ЗУ “Про порядок погашення зобов’язань перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. № 2181-III, на підставі якого (а не Інструкції) в силу Основного Закону мають діяти податкові органи, не містить визначення „податкового повідомлення-рішення” і не надає податковим органам права нараховувати платникам податків пеню за порушення термінів у сфері зовнішньоекономічної діяльності та приймати щодо цього податкове повідомлення-рішення. У пп. 1.9 ст. 1 „Визначення термінів” Закону № 2181-ІІІ дається лише визначення “податкового повідомлення”, зміст якого є іншим (ніж “податкового повідомлення-рішення” у відомчих актах ДПА України). Відповідно до пп. 2.1.4 п. 2.1 ст. 2 Закону № 2181-ІІІ податковий орган є контролюючим лише “стосовно податків і зборів” (обов’язкових платежів), проте, не пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Таким чином, має місце невідповідність даних відомчих актів закону, що, разом з іншими проблемами, також утруднює визначення компетенції відповідних службових осіб.

1   2   3

скачати

© Усі права захищені
написати до нас